Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
B. Sebenta (Cátia Fernandes)
B. Sebenta (Cátia Fernandes)
CONTRATOS PÚBLICOS
1
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Decorre do exposto que só ficarão submetidos a um regime substantivo de Direito Administrativo aqueles contratos que
sejam configurados, nos termos da lei, como contratos administrativos. Com efeito, o que se afigura decisivo para
assinalar a autonomia do contrato administrativo é o fator de a sua regulação operar através de um regime substantivo
específico.
No entanto, o Direito Administrativo interessa-se também por regular apenas a formação de certos contratos da
Administração Pública (que não, portanto, contratos administrativos). Trata-se aqui de disciplinar, não tanto o contrato
em si mesmo, num plano substantivo, mas antes de disciplinar a atuação que a Administração desenvolve no iter de
formação e em vista da conclusão do contrato. Procura-se aqui:
• Assegurar a realização de uma contratação eficiente para o setor público;
• Proteger e promover a concorrência entre os operadores económicos.
Note-se, que a autonomia do contrato administrativo não está dependente do número de espécies contratuais
abrangidas, nem pressupõe a distinção entre o grupo que eles formam e um eventual grupo de contratos da AP
submetidos a um regime de direito privado (art. 200ºCPA – espécies de contratos).
Ou seja, segundo o CPA, temos:
• Contratos administrativos: contratos submetidos a um regime de direito administrativo quanto à sua formação e
execução. Ex: contrato de empreitada de obras públicas, contrato de concessão de obras públicas, etc.
• Contratos de direito privado: art. 202º/2 CPA.
Por fim, numa terceira dimensão, o Direito Administrativo ocupa-se ainda dos contratos da Administração Pública no
campo das suas incidências contenciosas – aqui estarão em causa normas de direito processual administrativo.
Em síntese, a regulação jurídico-administrativa de contratos celebrados pela Administração Pública pode atingir a (1)
formação, (2) a execução e (3) o contencioso.
4.2 “Público”
Desde logo, refira-se que assumimos uma equivalência prática entre contrato público e contrato da Administração
Pública, sendo que, como exposto, esta figura não se confunde com o “contrato administrativo”.
Posto isto, a nota caraterizadora dos contratos públicos (ou contratos da Administração Pública) é a circunstância de
uma das partes ser classificada como entidade adjudicante, pertencendo ao universo da Administração Pública.
Portanto, o caráter público de um contrato resultará de se tratar de um contrato celebrado por uma entidade que integra
o universo orgânico-funcional da Administração Pública:
• Pessoas coletivas de direito público:
− Estado;
2
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
− Regiões Autónomas;
− Autarquias Locais;
− Institutos Públicos (“serviços personalizados” do Estado e entidades reguladoras independentes);
− Associações Públicas.
• Entidades privadas sob o controlo de pessoas coletivas públicas:
− Empresas públicas;
− Empresas municipais;
− Associações com participação maioritária pública.
• Entidades privadas que exercem funções materialmente administrativas (em virtude de uma conceção ou
delegação pública).
Logo, como resulta do art. 1º/2 CCP, há um nexo entre: um elemento objetivo (contrato) e um elemento subjetivo
(entidade adjudicante).
Em síntese:
Em geral, os contratos da AP são CP’s e os CP’s são os contratos da AP. Mas há exceções a estas duas proposições, uma
vez que:
• Há contratos da AP (em sentido orgânico-funcional) que não são CP’s – celebrados por entidades dedicadas ao
exercício de funções administrativas, mas que não são entidades adjudicantes (ex: concessionários de serviços
públicos);
• Há CP’s que não envolvem a presença da AP – contratos celebrados por entidades adjudicantes que não
integram a AP (ex: associações de direito privado que preenchem os elementos do conceito de organismo de direito público).
3
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Trata-se de um conceito pensado sobretudo para os contratos de compras públicas e que, portanto, não abrange todos
os outros contratos da AP (ex: não abrange os contratos de concessão, aos quais refere a Diretiva 2014/23/UE).
Concluindo, os objetivos das diretivas da UE sobre contratação pública são o da garantia das liberdades fundamentais de
circulação e defesa da máxima abertura à concorrência em observância dos princípios da igualdade, da transparência e da
não-discriminação (objetivos do DUE).
4
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Concluindo, …
Essas são as áreas eventuais do âmbito de um regime jurídico-público do contrato público. Pode haver contratos públicos
não abrangidos por qualquer regulação pública, assim como contratos públicos abrangidos apenas por uma ou duas
daquelas áreas de regulamentação pública ou contratos abrangidos por todas elas. E, nos termos que temos vindo a
referir, nem todos os contratos públicos serão contratos administrativos, já que estes últimos supõem necessariamente
uma regulamentação jurídico-administrativa substantiva (setor da execução do contrato).
EM SÍNTESE:
À formação dos contratos (contratos públicos) celebrados pelas entidades adjudicantes aplica-se o regime da Parte II
do CCP (artigos 16.º a 277.º), “independentemente da… designação e natureza” desses contratos (artigo 1.º/2 do CCP).
1. Há contratos públicos que podem assumir a natureza de contratos administrativos, aplicando-se a estes
contratos:
a) O regime de formação dos contratos (isto é, o regime que disciplina o procedimento pré-contratual)
estabelecido na Parte II do CCP (artigos 16.º a 277.º);
b) Bem como a globalidade do regime da Parte III do CCP, que estabelece o regime substantivo dos
contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo e cuja formação esteja sujeita à
disciplina da Parte II do CCP (art. 1.º/1,5 e arts 278.º e segs.);
c) Enquadram-se neste âmbito os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes enumeradas no artigo
2.º, n.º 1, do
d) CCP: o contrato de empreitada de obras públicas; o contrato de aquisição de serviços/prestação de
serviços; o contrato de aquisição ou de locação de bens móveis; o contrato de concessão de obras
públicas; e o contrato de concessão de serviços públicos.
2. E há contratos públicos que não revestem a natureza de contrato administrativo, aplicando-se a estes
contratos:
a) O regime de formação dos contratos (isto é, o regime que disciplina o procedimento pré-contratual)
estabelecido na Parte II do CCP (artigos 16.º a 277.º);
b) E apenas alguns aspectos do regime substantivo da Parte III do CCP, “em concreto as disposições relativas
aos regimes de invalidade, limites à modificação objetiva, cessão da posição contratual e subcontratação
são aplicáveis, com as devidas adaptações, aos contratos sujeitos à parte II, ainda que estes não
configurem relações jurídicas contratuais administrativas” (artigo 280.º, n.º 3);
Enquadram-se neste âmbito os contratos públicos celebrados por determinadas entidades, mesmo que
de natureza privada, que, em virtude de certos requisitos, sejam qualificadas como “organismos de
direito público” e, por isso, subsumíveis ao artigo 2.º, n.º 2, como entidades adjudicantes.
5
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
6
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
A Parte II do CCP, relativa à fase da formação do contrato, tem como epígrafe a expressão “contratação pública”. É esta a
matéria que nos ocupará de seguida.
7
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
8
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
9
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
10
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
A problemática da extensão da figura da associação pública tem vindo a gerar divergência na doutrina,
salientando-se as seguintes posições:
1. Vital Moreira: incluem-se apenas as associações públicas profissionais;
2. Freitas do Amaral: incluem-se, além das associações públicas profissionais, as associações ou consórcios de
entidades públicas (ex.: associações de freguesias), bem como algumas associações de caráter misto (que
congregam entidades públicas e privadas).
À parte deste debate doutrinal, a verdade é que da conjugação das alíneas f) e g) do preceito que nos ocupa resulta que
todas as associações são abrangidas. Mesmo que se acolha uma conceção mais restrita de associação pública, a alínea g),
ao conjugar-se com a alínea f), engloba todas as associações.
7. Associações de que façam parte uma ou várias pessoas coletivas referidas nas alíneas anteriores: a inserção
de uma concreta associação nesta alínea depende da verificação dos seguintes requisitos:
1. Requisito da participação: financiamento maioritário de uma pessoa coletiva pública das referidas;
2. Requisito da dependência: sujeição ao controlo e gestão de uma pessoa coletiva pública das acima referidas
ou a maioria dos titulares do órgão de administração, direção ou fiscalização designados por uma daquelas
entidades.
Podem aqui integrar-se tanto associações de direito privado como associações de direito público. Integram-se aqui, por
exemplo, as entidades intermunicipais (áreas metropolitanas), as associações de desenvolvimento local ou regional, as
entidades regionais de turismo, etc.
Para a sua qualificação como entidades adjudicantes terão, então, de se verificar três requisitos:
1. Personalidade jurídica: os organismos têm de dispor de personalidade jurídica, não relevando a natureza jus-
privatista ou jus-publicista do seu estatuto.
2. Prossecução de atividades de interesse geral sem caráter industrial ou comercial (“o fim”): integra-se aqui um
conjunto bastante amplo e heterogéneo de atividades, ligadas a interesses públicos como a saúde pública, o
ambiente, a ordem pública, etc.
A jurisprudência do TJUE delimitou os critérios para avaliar se uma atividade desenvolvida por uma sociedade
pública é desprovida de carácter industrial ou comercial:
i) As circunstâncias que presidiram à constituição dessa sociedade; e
ii) As condições em que a mesma exerce a sua atividade, incluindo, nomeadamente, a ausência de um fim
lucrativo a título principal e a não assunção dos riscos associados à referida atividade, bem como o eventual
financiamento público da atividade em causa.
P. ex.: nos termos da Lei n.º 50/2012, de 31-8, os municípios devem transferir para as empresas municipais os meios necessários para a
cobertura dos respectivos prejuízos e assegurar o seu (re)equilíbrio financeiro. Pelo que estas empresas não assumem o risco económico-
financeiro que resulte das actividades desenvolvidas.
3. Estreita dependência em relação a uma entidade do art. 2º/1 (critério do financiamento publico maioritário e o
critério do controlo de gestão): entidades financiadas por uma entidade adjudicante, mas sem a exigência de
contraprestações específicas por conta do auxílio financeiro concedido, ou controladas por uma entidade
adjudicante, implicando o controlo de gestão o exercício de um poder de orientação ou de supervisão que
determina as finalidades e os objectivos a prosseguir pela entidade controlada).
Os “organismos de direito público” e pessoas colectivas (privadas) de utilidade pública são, p. ex., instituições particulares
de solidariedade social, misericórdias e outras entidades particulares de interesse público.
A “interpretação funcional” da jurisprudência do TJUE: estas entidades prosseguem fins de interesses gerais; caso o
respetivo financiamento seja, “em mais de metade”, de proveniência pública, isto é, proveniente do orçamento das
entidades do n.º 1 do artigo 2.º ou de (outros) organismos de direito públicos, serão subsumíveis ao conceito de
“organismos de direito público” e, consequentemente, entidades adjudicantes.
11
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
O diferente âmbito de aplicação da Parte II do CCP quanto às entidades adjudicantes do artigo 2.º
1. Contratos a celebrar pelas entidades do n.º 1 do artigo 2.º do CCP: para as entidades do n.º 1 do artigo 2.º do
CCP vale a cláusula geral do artigo 16º, n.º 1, isto é, estas entidades são entidades adjudicantes para todos os
contratos cujas “prestações estão ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado”,
ficando, por isso, sujeitas à Parte II do CCP relativamente à formação de todos os contratos que reúnam esta
característica
2. Para os “organismos de direito público”: a Parte II do CCP só é aplicável aos contratos que abranjam prestações
típicas da empreitada de obras públicas, concessão de obras públicas, concessão de serviços públicos, locação e
aquisição de bens móveis ou aquisição de serviços – n.º 8 do artigo 5.º
Em todo o caso, o designado “efeito de contágio ou de contaminação”: quaisquer contratos dos mencionados,
mesmo que não estejam relacionados com a acividade de interesse geral que justificou a criação e/ou a
qualificação da entidade com organismo de direito público
O art. 7º/2 esclarece o conceito de “influência dominante” utilizado no art. 7º/1/a): considera-se que uma entidade
adjudicante pode exercer influência dominante quando detiver, nomeadamente, a maioria do capital social, a maioria dos
direitos de voto, o controlo de gestão ou o direito de designar, direta ou indiretamente, a maioria dos titulares de um
órgão de administração, de direção ou de fiscalização.
Os arts. 9º e 10º CCP especificam e delimitam o que se deve considerar atividades nos setores especiais.
Contratos a celebrar pelas entidades dos sectores especiais – art. 11º, n.º 1, e art. 474.º, n.º 4:
Os seguintes tipos de contratos e desde que o seu objeto esteja relacionado com a actividade do sector especial que
justificou a sujeição da entidade ao CCP:
• Empreitadas de valor igual ou superior a 5 548 000 € (alínea a) do n.º 4 do artigo 474.º)
• Concessão de obras públicas;
• Concessões de serviços públicos;
• Locação ou aquisição de bens móveis e aquisição de serviços de valor igual ou superior a 443 000 € (alínea b) do
n.º 4 do artigo 474.º);
• Aquisição de serviços sociais ou outros específicos enumerados no anexo IX ao CCP, cujo valor seja igual ou
superior a 1000.000 €
Contratos a celebrar por “organismos de direito público” que operem (ou também operem) nos sectores especiais:
À formação dos contratos a celebrar pelas entidades adjudicantes referidas no n.º 2 do artigo 2.º que exerçam uma ou
várias atividades nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais são aplicáveis as regras especiais
relativas à formação dos contratos a celebrar pelas entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 7.º, desde que
esses contratos digam direta e principalmente respeito a uma ou a várias dessas atividades – artigo 12.º
P. ex.: uma empresa do sector empresarial local que seja um organismo de direito público que opere num dos sectores especiais é-lhe extensivo, nesta
parte, o âmbito da contratação nos sectores especiais da água, energia, transportes e dos serviços postais
12
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
10.4 Outras entidades adjudicantes »» Centrais de compras – artigo 260.º do CCP, DL n.º 200/2008 e DL n.º 37/2007
As centrais de compras são entidades, com ou sem personalidade jurídica, constituídas pelas entidades adjudicantes do
artigo 2.º (as “entidades adjudicantes referidas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º podem constituir centrais de compras para
centralizar a contratação de empreitadas de obras públicas, de locação e de aquisição de bens móveis e de aquisição de
serviços” – n.º 1 do artigo 260.º). P. ex.: a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (ESPAP) e o Serviços Partilhados do
Ministério da Saúde, EPE; unidades ministeriais de compras (UMC). As UMC não dispõem de personalidade jurídica.
As centrais de compras do Estado integram entidades compradoras vinculadas (entidades que estão obrigadas bens e
serviços através da central de compras, como sucede com os serviços da Administração directa do Estado e os institutos
públicos do Estado) e entidades compradoras voluntárias (entidades que, por vontade própria, poderão aderir àquelas
centrais, como sucede com os municípios e as entidades do sector público empresarial)
11. Variabilidade da situação concreta da entidade adjudicante quanto à incidência da Parte II do CCP
O facto de uma entidade se qualificar como entidade adjudicante não responde logo à questão de saber em quer termos
precisos se lhe aplica a Parte II do CCP. Com efeito, os termos de aplicação da Parte II do CCP variam consoante a
entidade adjudicante concretamente em causa se localize no art. 2º/1, no art. 2º/2 ou no art. 7º CCP.
Em relação às entidades do art. 2º/1 CCP (exceto quanto ao BP): temos a aplicação mais exigente da Parte II do CCP,
uma vez que, salvo os contratos excluídos (art. 4º e 5º), todos os contratos destas entidades que não estejam submetidos
à concorrência do mercado estão subordinados à Parte II (art. 5º+ 16º CCP).
Por outro lado, os contratos a celebrar por essas entidades que digam direta e principalmente respeita a atividades dos
setores especiais não beneficiam do regime específico para a formação destes contratos (art. 12º CCP).
Em relação às entidades do art. 2º/2 CCP (organismos de direito público e BP): a Parte II aplica-se aos contratos que
abranjam prestações típicas dos contratos de empreitada de obras públicas, de aquisição de serviços, etc. (art. 5º/8 CCP).
Por outro lado, estas mesmas entidades beneficiam do regime específico da contratação nos setores especiais (art.
12º+33ºCCP).
Quanto às entidades do art. 7º CCP (bem como os organismos de direito público, quanto aos contratos que celebrem
no âmbito dos setores especiais): a Parte II só se aplica aos contratos que:
1. Digam direta e principalmente respeito a uma ou várias das atividades exercidas nos setores especiais;
2. O objeto abranja prestações típicas de contratos de empreitada de obras públicas, de aquisição de serviços, de
locação ou aquisição de bens moveis, de concessão de obras publicas e de serviços públicos;
3. No caso de contratos de empreitada, de aquisição ou locação de bens moveis e de aquisição de serviços, desde
que o respetivo valor se situe acima do limiar de aplicação do CCP que existe neste caso;
4. Prevê restrições especificas quanto à aplicação do CCP decorrentes da demonstração de que a entidade
adjudicante exerce uma atividade exposta à concorrência e no âmbito da contratação entre a entidade
adjudicante e empresas associadas;
5. As entidades adjudicantes podem adotar, em alternativa, qualquer procedimento de adjudicação.
13
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
• Entidades com “contratos subsidiados” (art. 275º): aos contratos de empreitada (de obras ou serviços) ainda que
celebrados por entidades não referidas nos arts. 2º e 7º CCP (ou seja, entidades não adjudicantes) são aplicáveis
as regras do CCP. » (ver requisitos do art. 275º/nº1)
Ou seja, este art. aplica-se à formação de contratos subsidiados de entidades não adjudicantes. Já há formação
dos contratos subsidiados de entidades adjudicantes aplicam-se as regras gerais a que essas entidades se
encontram sujeitas.
Ver ainda nº2 – obrigação das entidades adjudicantes que concedem os subsídios.
O CCP não estabelece um regime geral da adjudicação de contratos subsidiados, pelo que os contratos
subsidiados por entidades não adjudicantes que não sejam de empreitadas ou serviços associados a empreitadas
não são abrangidos pela extensão do âmbito de aplicação do CCP.
Contudo, este art. não estabelece em que termos se processa a aplicação da Parte II.
Nota: considera-se que os contratos de aquisição de serviços são complementares, dependentes ou se encontrem,
por qualquer forma, relacionados com o objeto de um contrato de empreitada a cuja formação seja aplicável o
disposto no nº 1.
Subsídio (noção): é toda e qualquer vantagem financeira atribuída, direta ou indiretamente, a partir de verbas do
orçamento de uma entidade adjudicante, qualquer que seja a designação ou modalidade adotada, a que não
corresponde uma contrapartida específica, isto é, uma prestação individualizada ou determinada, a afetuar pelo
beneficiário no interesse direto da entidade adjudicante (as do art. 2º+7º). Ex: concessão benefícios fiscais.
Revisão de 2017 – estabeleceu, no nº3, a exclusão de contratos com subsídios, sujeitos a reembolso integral.
Contudo, no nº4, determinou a aplicação dos princípios gerais da contratação pública.
• Concessionários de obras públicas que não sejam entidades adjudicantes (art. 276º): para estes casos, é
estabelecido um regime especial (art. 276º CCP), pelo que não há aqui uma verdadeira extensão do âmbito de
aplicação da Parte II do CCP. Ex: concessionários de auto-estradas.
14
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Note-se, que os contratos de entidades adjudicantes não estão todos sujeitos à Parte II do CCP, não pelo facto de serem
excluídos, mas porque não devem considerar-se incluídos no âmbito objetivo de incidência da Parte II.
Pelo elemento literal do n.º 1 do artigo 2.º do CCP extraem-se dois segmentos essenciais:
a) Que há contratos públicos celebrados pelas entidades adjudicantes enumeradas no CCP (artigos 2.º e 7.º) cujo
procedimento de formação decorre necessariamente nos termos disciplinados na Parte II do CCP;
b) E que existem outros contratos públicos celebrados pelas mesmas entidades adjudicantes cujo procedimento
de formação se encontra excluído dessa disciplina.
Por conseguinte, há critérios delimitadores do universo dos CP’s cujo procedimento de formação se encontra sujeito à
Parte II do CCP (critérios doutrinais e jurisprudenciais):
• Critério da procura pública (contratos de procura pública);
• Critério do interesse concorrencial e benefício económico.
Por conseguinte, este conceito identifica as várias categorias de contratos que as entidades adjudicantes celebram em
vista da satisfação de necessidades próprias e, por isso, no âmbito e na sequência de procedimentos desencadeados por
um ato da sua própria iniciativa, sendo que este ato representa o inicio de um processo que levará a entidade adjudicante
a obter os bens ou os serviços de que carece.
Incluem-se como categorias principais: os contratos de compras públicas (empreitadas de obras publicas, p.e. – são os
“contratos públicos”), os contratos de concessão (de serviços públicos, p.e. – contratos de sociedade, p.e.).
Deste modo, este conceito abrange os contratos públicos de compra e utilização de bens móveis e os contratos públicos
de colaboração (pelos quais o contraente assume o encargo de colaborar com o contraente publico mediante a execução
de uma certa atividade).
Note-se, que esta situação está confirmada pelo facto de o procedimento de formação de qualquer contrato se iniciar
com a decisão de contratar - art. 36º.
Por conseguinte, o contrato surge como o resultado de um procedimento que se inicia com uma decisão de contratar da
entidade adjudicante. Sendo que o contrato é um instrumento de satisfação de uma necessidade própria da entidade
adjudicante e permite uma compreensão geral do contratante selecionado como um colaborador da entidade
adjudicante.
Todo o dispositivo da Parte II está baseado na idealização de um procedimento desencadeado pela entidade adjudicante
e ordenado para a adjudicação de um contrato em que o contraente privado se vê convocado a executar, a
desenvolver uma atividade (construir, prestar um serviço, p.e.) em execução do contrato. São estas prestações do
contraente que dão razão de ser ao próprio contrato.
É importante ainda mencionar, que o CCP é visivelmente um código de compras públicas, que passou a incluir três
artigos sobre a venda de bens móveis, sendo que a sua aplicação se faz num contexto procedimental que não tem
qualquer comunicação com qualquer outra regra do CCP (subsistem com uma vida à parte dentro do CCP).
15
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Deste modo, o contrato de procura pública é um objeto disputado e tem interesse concorrencial quando tem um valor e,
portanto, está em condições de produzir um benefício económico para quem venha a celebrá-lo (art. 17º, conjugado com
o art. 97º, sobre o preço contratual). Este beneficio pode consistir em:
Por conseguinte, a lógica do CCP inspira-se no benefício económico que o contrato proporciona ao contratante privado,
sendo que este benefício é partilhado por vários agentes – interesse concorrencial. O contrato submetido à Parte II é,
pois, como um bem jurídico escasso que interessa a uma pluralidade de pessoas.
16
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Contudo, o interesse concorrencial/benefício económico resultante de um contrato não se limita, não tem de consistir
num preço a pagar pela entidade adjudicante, podendo haver (e há) contratos que não envolvam o pagamento de um
preço pelas entidades adjudicantes como resulta dos arts. 36º/2; 47º/2; 88º/1; 109º/3; 96º/1/d.
17
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
15. Delimitação dos contratos sujeitos à Parte II em função das entidades adjudicantes
O conceito de CP’s com interesse concorrencial delimita o “âmbito da incidência máxima” da Parte II. Mas em termos
práticos, a Parte II acaba por não atingir uma incidência efetiva em relação a todos os contratos abstratamente atingidos,
desde logo por força de exclusões efetuadas pelo CCP – art. 4º; 5º; 5º-A e 6º-A. E também o âmbito de incidência objetiva
não atinge nos mesmos termos todas as entidades adjudicantes (ponto 11).
15.3 Entidades adjudicantes dos Setores Especiais e organismos de direito público que exercem atividades dos setores
especiais (art. 7º): setores da água, energia, transportes e serviços postais
Em relação às entidades adjudicantes do art. 7º, o CCP seguiu um sistema de inclusão taxativa e identificou os contratos
abrangidos. Logo, nos termos do art. 11º/1, a Parte II só é aplicável:
▪ Aos contratos que digam direta e principalmente respeito a uma ou a várias atividades por elas exercidas nos
setores da água, energia, transportes e serviços postais;
▪ Desde que o objeto desses contratos abranja prestações típicas dos contratos de empreitada de obras públicas,
de aquisição de serviços, etc.
Nota: os organismos de direito público (art. 2º/2) que exerçam uma ou várias atividades nos setores da água, energia,
transportes e serviços postais beneficiam deste regime da contratação nos setores especiais em relação aos seus
contratos que digam direta e principalmente respeito a atividades por eles exercidas nos setores especiais.
Em relação aos contratos que não digam apenas respeito a uma dessas atividades (ex: contrato para a construção da sede de uma
empresa que exerce uma atividade de energia dos setores especiais e uma atividade fora dos setores especiais) e não seja possível determinar
qual a atividade a que dizem principalmente respeito, os organismos de direito público não beneficiam deste regime da
contratação dos setores especiais, submetendo-se, assim, ao regime geral (art. 33º/3).
18
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
De notar, que a identificação dos AA’s a que se pretende ver aplicada a Parte II pressupõe a prévia delimitação do
conceito de CPúb submetido a essa mesma Parte. A formação do AA que substitui um CP será regulada pela Parte II, se e
quando o CP que o mesmo substitui estivesse, também ele, sujeito à Parte II. Ou seja, a celebração do CP (substituído pelo
AA) tem necessariamente de estar sujeita a algum dos procedimentos disciplinados na Parte II.
Esta é uma substituição material ou de resultado, porque os efeitos práticos de um ato unilateral pode proporcionar à AP
um resultado que ela teria de obter por via da celebração de um CP.
Finalidade deste regime: evitar que as entidades adjudicantes sigam a via do aproveitamento da forma do AA para fugir
aos procedimentos de contratação. Trata-se, pois, de prevenir o risco de uma fuga para o AA e da utilização perversa das
formas jurídicas da ação administrativa.
Ex: atribuição de uma autorização para a execução de obras de reabilitação de edifícios particulares, mas acompanhada
de encargos para restaurar um museu municipal sito na mesma zona.
19
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Os “contratos excluídos” são os contratos desprovidos de interesse concorrencial (sem valor ou cujas prestações não se
encontram submetidas à concorrência de mercado) ou com os contratos cujo objeto consiste na atribuição de
subvenções (não são de procura pública) – art. 5º/1.
A “contratação excluída” são aqueles contratos a que não se aplica a Parte II, ou seja, são contratos cujo procedimento
de formação/celebração não se encontra sujeito à Parte II - art. 5º.
Esta distinção é irrelevante, porque se restringiu, na revisão de 2017, a aplicação da Parte III do CCP. » O critério de
sujeição à Parte III reside na sujeição do contrato à Parte II.
Contudo, o CCP ocupa-se da “contratação excluída” (universo referenciado em três preceitos: art. 5º, 5º-A e 6º-A/1) e
chega até a indicar o regime aplicável a essa contratação (art. 5º-B, 6º-A/2).
Em relação aos contratos excluídos não há qualquer indicação.
Note-se, que, por força da lei, o contrato excluído da incidência da Parte II fica também excluído da incidência da Parte III.
A lei adota, deste modo, uma lógica de “dupla exclusão”: art. 280º/1.
Vale para todos os contratos, incluindo os contratos administrativos (contratos que configurem relações jurídicas
administrativas).
20
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
CONTRATAÇÃO EXCLUÍDA
1. Contratos desprovidos de interesse concorrencial e contratos que não podem ser submetidos à concorrência
(art. 5º/1): trata-se, neste caso, de colocar de fora da incidência do CCP contratos com interesse concorrencial,
mas que não são de procura pública (“compras”) ou, tendo como objeto a realização de compras, não podem ser
submetidos à concorrência de mercado, em razão da sua natureza, características, posição relativa das partes ou
no contexto da sua formação.
▪ Contratos de delegação entre entidades adjudicantes e que não prevejam uma remuneração: art. 5º/nº2
refere-se aos contratos entre entidades adjudicantes que organizem a transferência ou delegação de
poderes pela execução, com autonomia e responsabilidade própria da entidade delegatária, de missões
públicas originárias da entidade delegante, ou seja, não prevêem qualquer remuneração.
Importa ainda esclarecer que a exclusão de uma remuneração não significa que tais contratos não
prevejam a alocação para a entidade delegatária dos recursos que a entidade delegante poderia dispor
para exercer as competências transferidas.
Ex: acordos de delegação entre municípios e freguesias.
Nota 1: p. ex., dois ou mais municípios podem, por contrato, criar serviços intermunicipalizados para a gestão comum de
interesses públicos municipais (n.º 5 do artigo 8.º da Lei n.º Lei n.º 50/2012, de 31 de Agosto, que aprova o regime jurídico da
atividade empresarial local e das participações locais)
Nota 2: para efeitos do apuramento da percentagem referida deve ser tido em conta o volume médio total de negócios, ou uma
medida alternativa adequada, baseada na actividade, tais como os custos suportados pela pessoa colectiva em causa no que diz
respeito a serviços, fornecimentos ou obras, nos três anos anteriores ou, quando não tenha três anos de actividade concluídos, a
projecção de atividades a desenvolver -» n.º 6 do artigo 5.º-A.
▪ Contratos “in house” (art. 5º-A/nº1,2,3,4): abrange-se, aqui, a designada “contratação interna”, que se
refere a contratos celebrados entre entidades formalmente autónomas (com personalidade jurídica
própria), mas, em regra, ligadas entre si por laços de dependência jurídica ou organizativa (controlo
análogo) e de dependência económica (destino da atividade).
Requisitos cumulativos da relação “in house”:
a) Relação permanente (estável);
b) Essencial da atividade em benefício da entidade adjudicante (desde que a pessoa coletiva
controlada realize mais de 80 % das suas atividades no cumprimento de funções que lhe tenham sido
21
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
confiadas pela autoridade adjudicante controladora ou por outras pessoas coletivas controladas por
essa autoridade adjudicante);
c) Controlo análogo ao exercido sobre os próprios serviços: controlo análogo isolado ou controlo
análogo conjunto – alínea a) do n.º 1, n.º 3 e alíneas a), b) e c) do n.º 4 do artigo 5.º-A;
d) A inexistência de participação directa de capital privado na pessoa colectiva controlada (admite-se
excepcionalmente essa participação, desde que observados os requisitos da 2.ª parte da alínea c) do
n.º 1 do artigo 5.º-A).
Notas:
» Acórdão Coditel Brabant, de 13-11-2008, Proc. C-324/07, sobre o controlo análogo conjunto sobre a Brutélé, uma sociedade
cooperativa intermunicipal (concessionária de serviços dos municípios membros)
Acórdão SUCH, de 19 de Junho de 2014, Proc. C-574/12, sobre a relação entre o Serviço de Utilização Comum dos Hospitais e os
hospitais portugueses, na sequência de um pedido de reenvio formulado pelo Supremo Tribunal Administrativo
» Acórdão Tragsa, de 19.04.2007 - Proc. C – 295/05:
- Capital social da Tragsa – 99% Estado Espanhol, 1% distribuído por 4 Comunidades Autónomas
- Obrigação de realizar as obras encomendadas pelos sócios, com prévia estipulação do preço (haveria contrato ou
determinação, isto é, “ordemencomenda”?)
» Acórdão Sea, de 10 de Setembro de 2009, Proc. 573/07: a participação, ainda que minoritária, de uma empresa privada no
capital de uma sociedade na qual também participa a entidade adjudicante em causa excluiu que esta entidade adjudicante possa
exercer sobre essa sociedade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços. Isto abrange quer a possibilidade
de a sociedade estar aberta ao capital privado e, portanto, abertura a participações privadas posteriores: tem de haver concurso
porque há uma alteração fundamental ao contrato.
▪ Contratos de sociedade entre entidades adjudicantes: art. 5º/4/d refere-se à formação de contratos de
sociedade (entre entidades adjudicantes) cujo capital social se destine a ser exclusivamente detido pelas
entidades adjudicantes referidas no art. 2º/1.
Ex: contrato de sociedade entre uma universidade e um município.
▪ Contratos com entidades adjudicantes titulares de direitos exclusivos (art. 5º/4/a): entidades cujos
direitos exclusivos lhe tenham sido atribuídos de forma compatível com as normas e os princípios
constitucionais e comunitários aplicáveis.
▪ Contratos com centrais de compras (art. 5º/4/g): por força do art. 260º/1, as entidades adjudicantes do
art. 2º podem constituir centrais de compras para centralizar a contrtação de empreitadas de obras
públicas, de locação e de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços.
As centrais de compras podem ser serviços internos das entidades adjudicantes ou entidades com
personalidade jurídica como sucede com a ESPAP (Entidade Serviços Partilhados da AP).
• Contratos de aquisição de serviços financeiros (al. e): contratos de aquisição de serviços financeiros
relativos à emissão, compra, venda ou transferência de valores mobiliários ou outros instrumentos
financeiros, na aceção da Diretiva 2004/39/CE, e respetivos serviços auxiliares, bem como os contratos a
celebrar em execução das politicas monetária, cambial ou de gestão de reservas e os de aquisição de
serviços de caráter financeiro (prestados) pelo Banco de Portugal e operações realizadas com o Fundo
Eueopeu de Estabilidade Financeira e com o Mecanismo Europeu de Estabilidade.
22
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
• Contratos no domínio da defesa e da segurança (al. h): a formação destes contratos, celebrados por
qualquer das entidades adjudicantes nos termos do CCP que prossigam atribuições nos domínios de
defesa e segurança, é disciplinada pelo DL. 104/2011, que transpôs a Diretiva 2009/81/CE, com o
propósito de adaptar as regras de contratação pública, tendo em consideração as especificidades do
objeto da contratação nos domínios e da segurança.
Este DL consagra um procedimento por negação sem publicação de anúncio de concurso. Este rege-se, com as
necessárias adaptações, pelo regime geral do Ajuste Direto com fase de negociação (procedimento de consulta
prévia), nos termos do art. 112º/1; art.113º e art. 114º a 126º CCP.
Ex: fornecimento de equipamento militar, incluindo quaisquer partes, componentes e ou elementos de ligação do
mesmo; fornecimento de equipamento sensível, incluindo quais partes, componentes e ou elementos de ligação do
mesmo; empreitadas de obras públicas, fornecimentos e serviços diretamente ligadis com o equipamento referido
anteriormente; e empreitadas de obras públicas, fornecimentos e serviços para fins militares específicos, ou obras e
serviços sensíveis.
Sempre que não se encontrem previstas normas específicas no DL, aplica-se o regime do CCP (visa garantir
a segurança jurídica e coerência entre os regimes de contratação pública) – concessões de obras públicas
e serviços públicos, p.e.
Nota: a contratação pública no setor da defesa está associada aos contratos de contrapartidas
(“contratos offset”): contratos celebrados entre um contraente público e uma empresa, pelos quais esta,
em contrapartida da venda de material de defesa, se compromete a realizar prestações que contribuem
para o desenvolvimento tecnológico de projetos determinados como condição da compra pelo Estado de
bens e serviços. Tais contratos interligam-se, pois com contratos de compras públicas, em regra, de
compra de material de defesa. »» Estão proibidos, por força do DL 105º/2011, pelo menos neste âmbito
da defesa.
• Contratos secretos e contratos cuja celebração deva ser acompanhada de medidas especiais de segurança
+ contratação excluída para a proteção de interesses essenciais de defesa e segurança do Estado (al. i):
contratos que, nos termos da lei, sejam declarados secretos ou cuja execução deva ser acompanhada de
medidas especiais de segurança, bem como quando os interesses essenciais de defesa do Estado o
exigirem (interesses de natureza militar; de segurança interna ou de certos documentos oficiais) . Ex: contratos
celebrados no âmbito da L. 2/2014, alterada pela L.1/2015 relativa ao Segredo de Estado.
Só não se aplica o CCP em casos excecionais – quando se justifica a exclusão da adjudicação concorrencial
de um contrato, num quadro que evidencie a impossibilidade de medidas menos radicais.
23
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
4. Contratos de organismos de organismos de direito público e do Banco de Portugal (art. 5º/8): o legislador exclui
da sujeição à Parte II todos os contratos destas entidades que não abranjam determinadas prestações típicas da
empreitada ou concessão de obras públicas; concessão de serviços públicos, etc.
5. Contratos de serviços sociais e de outros serviços específicos/conexos (art. 6º-A): trata-se de contratos públicos
que tenham por objeto a aquisição de serviços sociais e de outros serviços específicos referidos no Anexo IX do
CCP, salvo quando o valor de cada contrato for igual ou superior ao limiar previsto no art. 474º/3/d (isto é, de
750.000€) – neste último caso aplica-se o disposto no art. 250º-A.
Assim, a adjudicação de contratos relativos a serviços enumerados no anexo IX faz-se fora do quadro de aplicação
do CCP, se o valor for inferior a 750.000€.
Ex: serviços de saúde; serviços administrativos nas áreas social, da educação e da saúde; serviços prestados por
organizações religiosas; outros serviços administrativos e das administrações públicas; prestações de serviços à
comunidade; serviços internacionais.
Este art. define o “regime da contratação excluída”, que atinge os contratos referidos no art. 5º (contratação excluída) e
no art. 5º-A (contratos no âmbito do setor publico).
Além disso, corresponde igualmente à indicação de um regime de contratação excluída o disposto no art. 6º-A/2, que
estabelece o regime aplicável a contratos a cuja formação não se aplica a parte II, nos termos do art. 6º-A/1.
O regime jurídico aplicável à contratação excluída pelos arts. 5º, 5º-A e 6º-A/1 encontra-se indicado em três preceitos:
➢ Em dois deles (art. 5º-B/1,2) estipula-se o regime aplicável à contratação excluída nos termos dos arts. 5º e 5º-A;
➢ Um terceiro (art. 6º-A/2) indica o regime aplicável à contratação excluída nos termos do art. 6º-A/1.
Nota: embora as indicações do art. 5º-B/1 e 6º-A/2 se apresentem próximas (ambas concovam a aplicação dos princípios gerais da
contratação publica), é importante distinguir estas duas situações.
24
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Ora o art. 6º-A/2 estipula que, à celebração dos contratos referidos no número anterior (contratos referidos no art. 6º-A/1 de
valor não superior a 750.000€), são aplicáveis os princípios gerais da contratação pública previstos no art. 1º-A, com as devidas
alterações.
Há, deste modo, uma solução de vinculação por princípios em vez de vinculação às regras e procedimentos (como sucede
no art. 5º-B/1). Daí não haver razão para distinguir graus de aplicação ou níveis diferenciados de vinculação.
Nestes termos, entende-se que as entidades adjudicantes estão obrigadas a promover formas de publicitação da intenção
de adjudicar, com a indicação do objeto do contrato, bem como a adotar procedimentos transparentes de prestação de
esclarecimento e de resposta a todos os interessados em aceder ao contrato.
Além disso, aplica-se o regime dos impedimentos previstos no CPA ao procedimento de formação dos contratos.
Pergunta: os princípios gerais de contratação pública também podem ser mobilizados em casos de contratos excluídos
da sujeição ao CCP por força de legislação avulsa?
Nos casos em que a legislação avulsa, que determina a exclusão do CCP, nada diz sobre a aplicação de princípios gerais à
adjudicação dos contratos excluídos, supomos que se aplica os princípios constitucionais da atividade administrativa (ex:
princípios da prossecução, intresse publico, igualdade, imparcialidade).
Os preceitos do CCP que convocam os princípios gerais da contratação pública pouco ou nada acrescentam, neste caso, á
sujeição constitucional da AP aos princípios fundamentais consagrados no art. 266º.
25
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
41. Regime Jurídico da formação dos CONTRATOS MISTOS (com prestações de contratos excluídos e de contratos
abrangidos pelo CCP)
À formação dos contratos excluídos aplica-se os princípios gerais da contratação pública, se for o caso, mas o CCP, a sua
parte II, não se aplica.
Por sua vez, aos contratos abrangidos (não excluídos) aplica-se o regime jurídico de formação definido na parte II do CCP.
Já em relação aos contratos mistos, estes são relativos a prestações que, em parte, correspondem a contratos excluídos
e, noutra parte, correspondem a contratos abrangidos; contratos cujo objeto abranja simultaneamente prestações
típicas de mais do que um tipo de contrato (art. 32º/1). Ex: contrato que inclui prestações do tipo de contrato de aquisição de bens
móveis (aquisição de um computador) e prestações do tipo de contrato de aquisição de serviços (manutenção de uma rede informática).
Note-se, que a aplicação de regras da contratação faz-se em função do tipo de contrato e este, por sua vez, determina-se
a partir do seu conteúdo, das prestações que constituem o respetivo objeto. Deste modo, define-se um contrato como
empreitada de obras públicas ou de sociedade. A importância desta tipificação encontra-se, por exemplo, nos arts. 19º e 20º ou
25º e 26º.
Esta determinação do objeto do contrato deve atender a elementos como o “valor estimado do contrato” ou as
“prestações essenciais” (art. 32º/2). O nº3 deste artigo acrescenta que, sendo possível identificar separadamente as
diferentes partes de um determinado contrato, o seu objeto principal é determinado em função do valor estimado da
parte do contrato com um valor estimado mais elevado.
Por conseguinte, os contratos mistos têm de ser objeto de uma qualificação típica e reconduzidos a um tipo de contrato,
devido à aplicação das regras do CCP em função do tipo de contrato.
Veja-se ainda o nº 4 do art. 32º, no sentido da aplicação “a todo o contrato do regime correspondente da parte II,
relevando para o efeito o valor total do contrato”. Ou seja, o CCP não estende a estes casos a possibilidade de se
identificar o objeto principal do contrato para o efeito de se determinar o regime aplicável.
Ex: contrato que integra a prestação de um serviço de assistência ao domicílio e a realização de obras de reparação nas
casas onde vivem as pessoas assistidas (contrato de empreitada de obras publicas) no valor de 500.000€.
Na parte a que se refere a serviços é um contrato excluído nos termos do art. 6º-A/1; na parte em que se refere às obras
de reparação é um contrato abrangido.
Conclui-se, que o contrato fica sujeito ao CCP, mesmo que o seu objeto principal (e o valor estimado mais elevado) seja a
assistência ao domicilio.
26
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
27
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Os princípios gerais da contratação pública, constantes no art. 1º/-A, constituem normas que condensam os valores
fundamentais da ordem jurídica neste setor específico. Isto sem prejuízo de se aplicarem também aqui os princípios
gerais da atividade administrativa, já que a contratação é também uma atividade pública regulada por normas de direito
administrativo.
Importante relembrar, que os princípios são normas jurídicas que impõem que algo se realize na maior medida possível
(imperativos de otimização), segundo as possibilidades fáticas e jurídicas (que são determinadas essencialmente pelos
princípios opostos). Deste modo, a aplicação de um princípio exige uma tarefa de ponderação; sendo certo que os
princípios podem colidir entre si, embora não deixem de ser aceites como normas válidas de uma ordem jurídica.
Pelo contrário, as regras são normas jurídicas precisas e detalhadas que, quando se verificam determinados
comportamentos nelas previstos, desencadeiam uma consequência jurídica definitiva, isto é, autorizam, ordenam ou
proíbem algo em termos taxativos e definitivos.
No direito da contratação pública, o princípio da concorrência surge como expressão concretizada da primazia da
igualdade – tratamento igualitário de todos os operadores económicos (exigência reclamada à AP). Este princípio
adstringe a entidade adjudicante de usar procedimentos de adjudicação abertos a todos os operadores económicos
(igualdade de acesso), impondo-lhe ainda a obrigação de tratar igualmente os participantes – na qualidade de candidatos
e na qualidade de concorrentes - (igualdade de tratamento).
Logo, este princípio serve para igualizar as respetivas condições de participação (e não para igualizar os concorrentes ou
os seus poderes de oferta).
Por conseguinte, o princípio da concorrência, na sua dimensão de igualdade concorrencial, é orientado para o plano
procedimental, e não para o plano material.
Este princípio impõe um certo tipo de configuração legislativa de toda a contratação pública: de entre os vários
procedimentos de adjudicação, haverá que dar primazia aos procedimentos abertos de seleção concorrencial (ex:
concursos públicos), sobre os procedimentos de acesso limitado ou fechados (ex: ajuste direto e consulta prévia).
Assumindo como base da contratação pública a igualdade concorrencial, o legislador terá necessariamente de fixar os
procedimentos abertos como modelo ou padrão de referência; os procedimentos fechados devem ser vistos como
desvios àquela regra, apenas podendo ser convocados em situações excecionais.
Esta primazia dos procedimentos abertos não se impõe apenas por força do princípio da igualdade. Ao mesmo resultado
conduz a compreensão do princípio como instrumento da proteção do interesse público financeiro: princípio da
concorrência, neste seguimento, impõe soluções e opções legislativas como um certo recorte procedimental, de favor à
participação dos interessados.
Nota: a organização de toda a regulação legal da contratação em conformidade com os cânones da abertura à
concorrência não dita apenas uma hierarquia de procedimentos; além disso, o princípio da concorrência vai ainda
conhecer uma concretização numa rede de “sub-princípios de direito adjudicatório, designadamente no âmbito dos
concursos (ex: princípios da estabilidade das regras, das propostas e dos concorrentes; principio da comparabilidade das
propostas)”.
Posto isto, será que, além deste relevo procedimental, o princípio da concorrência também tem relevância no plano
material, isto é, no plano das decisões da Administração Pública adjudicante?
Pode, de facto, desvelar-se um efeito direto do princípio da concorrência nesta matéria. Desde logo, o princípio define um
padrão de interpretação e de integração de prescrições específicas do CCP. E, além disso, apresenta-se como critério de
28
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
decisão para situações em que não há regras explícitas ou em que as regras da contratação poderiam admitir várias
soluções: a opção no sentido de maximizar a concorrência deve ter preferência, o que pode determinar a ilegalidade de
decisões que, sem fundamento direto na lei, não se orientem pelo princípio da maior abertura possível à concorrência.
Assim, o princípio da concorrência pode ver-se mobilizado para justificar certas decisões da entidade adjudicante (em
defesa da concorrência), desde logo, sempre que o próprio CCP integra a ideia de concorrência ou de infração à
concorrência como critério de decisão da entidade adjudicante, bem como, p.e., a decisão de recusar o acesso a
informações que possam colocar em perigo os valores da concorrência e da igualdade no âmbito de um procedimento de
adjudicação, ou a de excluir um agrupamento que congregue todas as empresas que atuam num determinado setor da
economia, abolindo assim a concorrência.
Parece ser também este princípio que está em causa no contexto da recusa de sistemas de presunções inilidíveis em
matéria de causas de exclusão dos concorrentes pela jurisprudência europeia – entende-se que haverá sempre que se
verificar se, em concreto, a situação em causa é ou não suscetível de falsear a concorrência, para o efeito de determinar a
exclusão de concorrentes.
O efeito direto do princípio da concorrência ocorre também a nível judicial: Com efeito, os tribunais socorrem-se, por
vezes, da concorrência como critério ou padrão de apreciação da legalidade de decisões e procedimentos das entidades
adjudicantes.
O que foi dito não obsta a que a nossa lei admita “contratos reservados” (arts. 20º e 77º CCP). Sucede, porém, que estas
são hipóteses em que o desvio ao princípio da igualdade é legítimo, pelo que a redução da concorrência não se afigura
como “indevida”. Aliás, nestes casos há um desvio à igualdade no acesso aos procedimentos, mas já não à igualdade de
tratamento dos concorrentes.
29
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
NOTA: O princípio da igualdade, em conjugação com o princípio da concorrência, projeta-se ainda em outros princípios
da contratação pública: comparabilidade e imodificabilidade das propostas, estabilidade objetiva (das peças do
procedimento) e subjetiva (dos candidatos e concorrentes).
O princípio encontra-se referenciado, em termos gerais no CCP, no art. 1º-A, nº1, e conhece concretizações em vários
preceitos como, por exemplo:
Proporcionalidade na fixação dos requisitos de acesso aos procedimentos de adjudicação dos Contratos Públicos, p.e.:
• Na definição dos requisitos mínimos da capacidade técnica no concurso limitado por prévia qualificação, os quais
“devem ser adequados à natureza das prestações objeto do contrato a celebrar” – art. 165º/1 CCP;
• E na definição dos requisitos mínimos da capacidade financeira também no concurso limitado por prévia
qualificação, que “não podem exceder o dobro do valor do contrato, salvo …” – art. 165º/3 CCP.
Proporcionalidade em matéria de impedimentos, de forma a evitar a exclusão (desproporcionada) dos concorrentes: p.e.
só deverão ser excluídas entidades – singulares ou coletivas – que “estejam abrangidas por conflito de intresses que não
possam ser eficazmente corrigidos por outras medidas menos gravosas que a exclusão” – art. 55º/1/k, conjugado com o
nº2 do mesmo art.
O princípio da proporcionalidade pode ser a porta de entrada (integração) das preocupações concorrenciais na
contratação pública: a proporcionalidade pode ser considerada como parâmetro para aferir se as condutas das entidades
adjudicantes são excessiva ou desproporcionadamente lesivas da concorrência. O que se pretende nesta sede é
averiguar se, em condições normais de aplicação do direito da concorrência (portanto, em relações entre particulares),
uma conduta semelhante àquela que foi levada a cabo por uma entidade adjudicante seria ou não classificada como
abuso de posição dominante (tendo sido praticada por um particular). A conduta de uma entidade adjudicante que
constitua abuso de posição dominante à face do direito da concorrência será, seguramente, uma conduta excessiva,
violadora do princípio da proporcionalidade (proibição do excesso). Ou seja, o princípio da proporcionalidade pode
constituir um critério para aferir e reprimir casos de “abuso de posição adjudicante”.
Observe-se, por fim, que, com a revisão de 2017, se verificou um aumento significativo das normas que definem em termos vagos e
imprecisos os pressupostos de decisões dos órgãos adjudicantes. Por exemplo, ocorre com as decisões sobre a adjudicação de lotes e
31
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
a verificação de casos de impedimentos. Nestes casos, o CCP onera a entidade adjudicante com deveres específicos de
fundamentação. Ou seja, sem a exigência de fundamentação, tais decisões não teriam sequer autonomia procedimental - casos da
fundamentação das decisões de não adjudicação por lotes (art. 46º-A/2 ou da não fixação do preço base (art. 47º/2). Apesar da
indeterminação das normas, o juízo do órgão competente para as aplicar não deve considerar-se discricionário, designadamente
quando esteja e causa uma apreciação que se deva efetuar segundo critérios jurídicos (apreciação sobre a execução de contratos de
forma deficiente).
32
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
O procedimento de adjudicação de CP’s regulado na Parte II do CCP é um procedimento complexo, que integra vários
procedimentos (ou sub-procedimentos), entre os quais o procedimento de adjudicação.
Note-se, que o próprio procedimento de adjudicação também integra vários procedimentos, com a sua tramitação
própria, com o seu próprio ato principal (ex: decisão de contratar, aprovação das peças do procedimento) e que se encaixam,
numa sequência ordenada, dentro da “operação faseada” ou procedimento amplo e complexo de formação de um CP.
O ato principal do procedimento (complexo) de adjudicação é a decisão de adjudicação.
33
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
49. Órgão adjudicante: órgão competente para a decisão de contratar (art. 36º)
É o órgão da entidade adjudicante ao qual o CCP atribui a responsabilidade de proferir todas as decisões fundamentais e a
maior parte das decisões de procedimento de adjudicação.
Competente para a decisão de contratar é o órgão indicado na lei orgânica ou nos estatutos da entidade adjudicante
(36º/2).
Quando o contrato envolve o pagamento de um preço, o CCP esclarece que essa competência cabe então ao órgão
competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar (36º/1) – regra geral.
Evidentemente, se os estatutos da entidade adjudicante dispuserem em sentido diverso, então é esse o regime aplicável
(e já não aquele art. 36º/1 CCP).
Ao “órgão competente para a decisão de contratar” o CCP confere um conjunto vasto de competências. Devido a essa
vastidão do elenco de competências que lhe são atribuídas denominamos o órgão competente para a decisão de
contratar como órgão adjudicante (pois, no fundo, é ele que toma a grande maioria das decisões, inclusivamente a
decisão de adjudicação).
O órgão adjudicante é o órgão decisor; órgão da entidade adjudicante competente para tomar as decisões
principais/fundamentais do procedimento de adjudicação (desde a decisão de contratar (para satisfazer uma certa
necessidade) até à decisão de adjudicação), ou seja, compete-lhe, em geral, a tomada de todas as decisões que tenham
ou possam ter efeitos externos no procedimento. Fora do seu domínio ficam de fora, num primeiro momento, apenas as
competências próprias do júri do procedimento.
34
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
35
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
• Art. 67º/1 – Procedimento do ajuste direto » procedimento em que é apenas convidada uma entidade e em que,
por isso, haverá lugar à apresentação de apenas uma proposta (112º/2). Deste modo, há a dispensa de várias
diligências procedimentais da competência normal do juri (elaboração de relatórios, realização de audiência
previa).
• Art. 67º/3 – Decisão do órgão adjudicante » o serviço da entidade adjudicante substitui o júri e todas as
referencias do CCP ao júri devem considerar-se feitas pelo júri.
• Art. 67º/4 – Dispensa do júri » nos casos em que só é apresentada uma proposta. Esta dispensa ocorre já dentro
do procedimento, após o decurso do prazo de apresentação de propostas; sendo que isto não altera a tramitação
normal, salvo no caso do art. 125º/2 (proc consulta prévia).
Quando não exista júri ou este seja dispensado, deverá haver lugar à designação de um responsável do procedimento,
nos termos do art. 55º CPA.
A revisão de 2017 do CCP confirmou que é ao órgão adjudicante que, no convite ou no programa do procedimento, cabe definir o
critério de desempate na avaliação das propostas (74º/4).
36
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Note-se, que esta possibilidade de delegação não promove um alargamento do domínio de intervenção do júri tão extenso
quanto se poderia deduzir da lei, uma vez que, por um lado, há as competências indelegáveis e, por outro, as
competências próprias do júri.
Se o órgão adjudicante discorda/desconfia do bem fundado das propostas constantes do relatório pode acontecer
uma destas alternativas:
• Devolução do relatório ao júri, para que este proceda à revisão do mesmo;
• OU Efetivação da revisão pelo próprio órgão adjudicante.
Nestes casos de discricionariedade de apreciação ou avaliação, é o órgão adjudicante quem deve ter a ultima palavra,
pois é este que tem o poder, decorrente da lei, de formular o juízo discricionário (órgão adjudicante assume como
suas as referidas propostas).
Concluindo, o júri apenas é titular de competências para a prática de atos instrutórios, destinados à preparação das
decisões do órgão adjudicante, destacando-se, entre estes, o relatório final do procedimento, que contém o resumo
final do procedimento, a proposta de adjudicação e a respetiva fundamentação. Consequentemente, as deliberações
do júri apenas produzem efeitos internos (isto é, efeitos dentro do procedimento a que digam respeito); são meros atos
preparatórios das decisões do órgão adjudicante.
37
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
52. Interessados
CCP CPA (art. 65º/2)
Os conceitos jurídicos mais comuns para referenciar os atores principais do procedimento de adjudicação são os de
candidatos e concorrentes. Estes constituem duas categorias de interessados, que participam no procedimento de
adjudicação mediante a apresentação de uma candidatura e de uma proposta (art. 52º e 53º).
Mas o CCP também recorre ao conceito “interessados” para identificar quaisquer entidades que têm a pretensão de
intervir e que intervêm mesmo no procedimento de adjudicação.
A Lei das plataformas eletrónicas define “interessados” no art. 2º/c.
Contudo, são vários os preceitos que no CCP se referem a interessados, indicando entidades que não são (ou ainda não
são) candidatos ou concorrentes: arts. 50º/1; 64º/3; 66º/1; 138º/3.
Uma outra categoria particular de interessados é constituída por aqueles que, em resposta/sequência de anúncios que
convidem à manifestação de interesse em participar num procedimento, tenham apresentado à entidade adjudicante essa
manifestação de interesse: arts. 250º-B/1/b; 35º, 167º/3 a 6.
38
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Esta manifestação de interesse pelo operador económico é uma declaração que corresponde à solicitação de um convite
dirigida à entidade adjudicante – art. 167º - interessados tem o direito ao convite para apresentação de
candidatura/proposta.
Dentro da fase da instrução (que integra a fase preparatória), individualizam-se duas sub-fases:
1. Fase de candidatura e qualificação: destinada à apresentação de candidaturas, para efeitos de qualificação dos
candidatos;
2. Fase de proposta e adjudicação: destinada à apresentação de propostas e adjudicação de uma proposta, de entre as
que sejam apresentadas pelos concorrentes.
Com base no exposto, já se compreende os termos da destrinça que ora nos ocupa:
» CANDIDATOS (art. 52º): sujeitos que apresentam uma candidatura; são os interessados que participam na 1ªfase (de
candidatura e qualificação) dos procedimentos bifásicos. Ou seja, é candidato a entidade (pessoa singular ou coletiva)
que participa na fase de qualificação de um concurso limitado por prévia qualificação, de um procedimento de
negociação, de um diálogo concorrencial ou de uma parceria para a inovação, mediante a apresentação de uma
candidatura.
» CONCORRENTES (art. 53º): sujeitos que apresentam uma proposta; são os interessados que participam nos
procedimentos unifásicos e na 2ªfase dos procedimentos bifásicos. Ou seja, é concorrente a entidade (pessoa singular ou
coletiva) que participa em qualquer procedimento de formação de um contrato, mediante a apresentação de uma
proposta.
Os candidatos e concorrentes podem ser pessoas singulares ou pessoas coletivas (entidades com personalidade jurídica),
podendo ainda constituir-se AGRUPAMENTOS DE PESSOAS SINGULARES OU COLETIVAS sem que entre elas exista
qualquer modalidade jurídica de associação (art. 54º/1) – o agrupamento constitui, portanto, uma “associação informal”.
Nestes casos, apesar da falta de personalidade jurídica, a lei considera o próprio agrupamento como candidato ou
concorrente. Em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento, e apenas estes, devem associar-se, antes da
celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no programa do procedimento (art. 54º/4 CCP). Se a associação
não se der nestes termos, haverá caducidade da adjudicação (art. 105º/1 CCP). Refira-se que, sendo constituída a
associação nos termos do programa do procedimento, gera-se para os membros do agrupamento uma obrigação de
permanência na nova entidade (art. 54º/4 CCP). Na hipótese de um membro pretender abandoná-la, deve exigir-se
autorização do contraente público, nos mesmos termos em que se exige a autorização da cessão da posição contratual
(arts. 318º/1 e 319º/1 CC – aplicados analogicamente).
Logo, os agrupamentos podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou coletivas,
qualquer que seja a atividade por elas exercida, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de
associação.
39
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
DECISÃO DE CONTRATAR
A decisão de contratar é, simultaneamente, ato inicial e ato final: inicia o procedimento de formação de um contrato
público e finda o procedimento prévio no qual a entidade adjudicante verifica a existência de uma determinada
necessidade. Isto corrobora o que temos vindo a dizer: o procedimento de formação do contrato não pode ser visto como
um momento estático e isolado, ele tem antecedentes e terá uma fase subsequente de execução.
Em qualquer caso, a decisão de contratar deve delimitar o conteúdo do contrato a celebrar: o art. 98º/3 CCP estabelece
um “imperativo de conformidade” entre o conteúdo do contrato e a decisão de contratar. Isto significa que o contrato
que venha a ser celebrado deve ser conforme com as linhas orientadoras estabelecidas na decisão de contratar.
Num caso excecional a decisão de contratar não se revela autónoma nem previamente ao procedimento de adjudicação –
é o caso do “regime simplificado de ajuste direto” (art. 128º CCP).
Na linguagem própria da análise económica do direito, pode dizer-se que a decisão de contratar consubstancia uma
opção de “desintegração vertical”: ao contratar a entidade adjudicante está, tacitamente, a excluir a hipótese de fazer ou
produzir o bem ou serviço, com recurso ao seu pessoal e aos seus meios. Por isso mesmo, a decisão de contratar deve ser
tomada no contexto de um procedimento racional e consistente (ponderando, por ex., os custos de transação, as
implicações políticas, económicas e jurídicas da contratação, etc.), não sendo uma decorrência direta da deteção de uma
necessidade da entidade adjudicante.
Impõe-se a correta operação de identificação e avaliação das necessidades a satisfazer, mas, além disso, a formulação de
um correto juízo sobre a adequação, no caso, de uma solução contracting out.
Por conseguinte, a decisão de contratar é proferida, em regra, no exercício de um poder discricionário da entidade
adjudicante (discricionariedade de decisão), com projeção no plano organizativo, que, em regra, utiliza recursos externos
(e não próprios).
Contudo, esta discricionariedade tem limites:
o Casos em que a entidade adjudicante em concreto não dispõe do poder de escolher entre contratar ou, porque,
para desempenhar uma determinada função que lhe está confiada, não dispõe de recursos próprios;
o Por força do princípio da proteção do interesse público financeiro e de acordo com o princípio da boa
administração e de economicidade, a entidade adjudicante só pode decidir contratar para satisfazer necessidades
reais.
Por outro lado, a decisão de contratar pressupõe também um juízo sobre a possibilidade legal e constitucional de
contratação de um determinado serviço ou prestação » entidade adjudicante deve ponderar se o objeto do contrato que
pretende celebrar é um objeto negociável. Sendo certo que as entidades adjudicantes não são livres de dispor das suas
competências (art. 36º CPA), pelo que os contratos que envolvam a transferência de responsabilidades públicas ou a
delegação da gestão de tarefas públicas são possíveis apenas na medida em que uma lei autorize as entidades
adjudicantes a efetuar essa transferência ou delegação.
Além disso, note-se, que a lei pode estabelecer proibições e restrições à competência para a decisão de contratar.
Ainda nesta matéria, a decisão de contratar encerra também uma decisão sobre certa forma ou modalidade de
contratação – a estratégia de compra deverá orientar o tipo contratual a seguir.
No âmbito da preparação do procedimento e com o propósito de fundamentar a decisão de contratar, a revisão de 2017
estabeleceu a exigência de um estudo prévio que a entidade adjudicante tem de fazer quando o valor do contrato for
igual ou superior a 5.000.000€ e não tenha por objeto a contratação de bens ou serviços de uso corrente – 36º/3.
O estudo prévio consiste numa avaliação do custo/beneficio e deve conter, nomeadamente e quando aplicável (art.
36º/3):
− Identificação do tipo de beneficiários do contrato a celebrar;
40
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Art. 36º/5 » foi introduzido pela revisão de 2017; e diz-nos que as peças do procedimento devem identificar todos os
pareceres prévios, licenciamentos e autorizações necessárias que possam condicionar o procedimento e a execução do
contrato.
Este artigo é alvo de diversas interpretações. Contudo, resulta dos princípios da boa administração e da prossecução do
interesse público, bem como da exigência mais elementar da racionalidade da ação administrativa que as entidades
adjudicantes não lancem procedimentos para adjudicação de contratos cuja execução depende de licenciamentos, de
autorizações ou de pareceres de terceiras entidades, sem, previamente, terem a certeza que os vão obter.
O preço base, que deve ser definido pela entidade adjudicante no caderno de encargos, é o montante máximo que esta
entidade se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, incluindo
eventuais renovações do contrato – n.º 1 do artigo 47.º
Deste modo, sempre que o contrato implique a realização de um gasto e, portanto, a aplicação/mobilização de
dinheiros públicos, torna-se necessário uma autorização (ex: âmbito de autarquias locais – competente para permitir a
autorização é o presidente da câmara e os conselhos de administração dos serviços municipalizados).
Esta indicação quanto à autorização está ainda hoje fixada no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, quanto à
administração do Estado e às autarquias locais.
Refira-se que quanto às decisões de autorização de despesa em geral o art. 22º do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho
impõe a verificação dos seguintes pressupostos:
1. Conformidade legal: existência de lei prévia que autorize a despesa;
2. Regularidade financeira: inscrição orçamental e adequada classificação da despesa;
3. Economia, eficácia e eficiência: objetivo de obter o máximo de rendimento com o mínimo de dispêndio.
Note-se, que o contrato cria um compromisso financeiro para a entidade adjudicante, mas esta só poderá efetuar fluxos
financeiros ao abrigo do contrato dentro dos limites desse compromisso.
41
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
42
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Os tipos de procedimentos de adjudicação previstos na nossa lei (art. 16º/1 CCP) são:
a) Ajuste direto - arts. 112º a 129º CCP: definição no art. 112º/2; com a revisão de 2017, os elementos distintivos do
ajuste direto são:
o Trata-se de um procedimento baseado em convite (não em anúncio, como todos os outros com a
exceção da consulta prévia);
o Facto de o convite ser dirigido apenas a uma entidade (distinguindo-se, assim, da consulta prévia).
No entanto, pode haver exceções: concurso de conceção, concurso de ideias e o art. 24º/3.
b) Consulta prévia – arts. 112º a 129º CCP: definição no art. 112º/1 (+ art.114º/1); baseia-se num convite (como o
ajuste direto), mas o convite tem de ser enviado a três entidades, pelo menos;
c) Concurso público – arts. 130º a 161º CCP: procedimento objeto de anuncio num jornal oficial (DR ou JOUE) no
qual, através da apresentação de uma proposta, pode participar qualquer entidade que preencha os requisitos
gerais de participação;
d) Concurso limitado por prévia qualificação – arts. 162º a 192º CCP: procedimento objeto de anuncio num jornal
oficial (DR ou JOUE) que se desenvolve em duas fases:
o Numa primeira, de qualificação, pode participar, através da apresentação de uma candidatura, qualquer
entidade interessada em demonstrar que preenche os requisitos mínimos de capacidade exigidos pela
entidade adjudicante;
o Numa segunda, de adjudicação, podem participar, através da apresentação de uma proposta, as
entidades qualificadas na primeira fase, que, para o efeito, são convidadas pela entidade adjudicante;
e) Procedimento de negociação – arts. 193º a 203º CCP: segue o modelo do concurso limitado por prévia
qualificação, mas inclui uma terceira fase, de negociação das propostas;
f) Diálogo concorrencial – arts. 204º a 218º CCP: começa por incluir uma fase de qualificação e envolve a
apresentação de soluções e diálogo com os candidatos qualificados e, depois, a apresentação de propostas
seguida da adjudicação.
g) Parceria para a inovação – arts. 218º-A a 218º-D CCP: é um procedimento complexo, que integra as seguintes
fases, as quais podem ser adaptadas em função da complexidade e relevância financeira da parceria a celebrar:
o Fase da apresentação das candidaturas, podendo a respetiva seleção incluir a qualificação dos candidatos
quando se trate do desenvolvimento de projetos dotados de especial complexidade;
o Fase de apresentação de propostas de projetos de investigação e desenvolvimento;
o Fase de análise das propostas de projetos de investigação e celebração da parceria.
Vigora, nesta matéria, o princípio da taxatividade dos procedimentos de adjudicação (sistema numerus clausus): os
procedimentos que a entidade adjudicante pode escolher constam de uma lista fechada de tipos de procedimentos.
43
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Ao princípio da taxatividade acresce, nesta sede, um princípio de formalização legal, nos termos do qual a lei tem de
definir, com detalhe, o desenvolvimento da tramitação de cada tipo de procedimento. Ao órgão adjudicando está vedada
a instituição de novos momentos do procedimento, bem como a alteração da respetiva ordenação. As opções que o
órgão adjudicante poderá tomar nesta matéria serão apenas as autorizadas por lei.
70. Escolha do procedimento em função do valor (estimado) do contrato »» adoção segundo o CRITÉRIO FINANCEIRO:
Situações em que a entidade adjudicante escolhe ou pode escolher um determinado procedimento em função do valor
do contrato a celebrar:
• Procedimentos de compras públicas – contratos que geram uma obrigação de pagamento de preço para a
entidade adjudicante. A entidade ainda não tem uma ideia definitiva sobre o preço contratual que irá pagar ao
seu contratante (art. 96º/1/d e 97º), contudo a entidade pode estimar o valor do contrato (preço que irá pagar)
»» valor estimado do contrato.
» Este conceito surge em várias partes do CCP como, p.e., no art. 17º/7; 26º/1/b; 27º/1/e; 32º/3.
» O valor estimado do contrato coincide com o preço estimado, a que acresce o valor estimado de outras
contraprestações a efetuar pela entidade adjudicante que sejam suscetíveis de se traduzirem num montante monetário.
Logo, o valor do contrato não inclui o valor das vantagens que integram o benefício económico do adjudicatário (art.
17º/2).
» Neste contexto, o valor do contrato é o valor monetário que a entidade adjudicante estima, projeta vir a pagar; é em
função deste valor estimado/calculado que a entidade escolhe o procedimento e é em função dele que se determina a
competência para a decisão de contratar (quando esta se encontra limitada pelo valor do contrato).
» Deverá ser calculado, abrangendo o valor monetário das condições de modificação previstas no caderno de encargos
(96º/1/j) – incluem-se as prestações que possam a vir a ser executadas em desenvolvimento do contrato que se pretenda
celebrar, abrangendo as modificações baseadas em condições previstas no caderno encargos.
» Valor do contrato deve coincidir com o preço base (47º/1), sendo que o cálculo do valor estimado do contrato deve
atender às indicações do art. 47º/2.
Em função do critério exclusivo do valor estimado do contrato a celebrar, a entidade adjudicante pode escolher
procedimentos de ajuste direto, consulta prévia, concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação.
70.3. Escolha do concurso público ou do concurso limitado por prévia qualificação sem publicação no JOUE
Estes procedimentos com publicação no JOUE podem sempre ser utilizados, qualquer que seja o valor do contrato.
Contudo, em função do valor, a entidade adjudicante pode adotar procedimentos de concurso sem publicação no JOUE,
quando se trate de contratos de empreitada de obras públicas, de locação ou aquisição de bens imóveis ou aquisição de
serviços abaixo dos limiares europeus (art. 19º/b e 20º/1/b) – o facto de os contratos a celebrar terem valor inferior aos
limiares europeus autoriza concursos nacionais.
44
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
71.1. Escolha do ajuste direto (ou consulta prévia) em função de critérios materiais (23º a 27º)
Não condiciona o valor do contrato a celebrar, permitindo a celebração de contratos de qualquer valor. No entanto,
existem algumas exceções de limite de valor (ressalva prevista no art. 23º, in fine).
Assim, nos arts. 24º a 27º prevêem-se situações em que a adoção do procedimento do ajuste direto depende: da
verificação de pressupostos materiais E do valor do contrato (ex: art. 25º/1/b; 26º/1/b; 27º/1/e; 27º/3+27º/1/b).
O art. 24º indica os pressupostos que permitem a adoção do ajuste direto para a celebração de quaisquer contratos.
O art. 25º a 27º indicam os pressupostos que autorizam a adoção desse procedimento para a formação de contratos de
empreitada de obras públicas (25º), de locação ou aquisição de bens móveis (26º) e de aquisição de serviços (27º).
NOTA: a autorização para adotar o ajuste direto nesses preceitos é, de certo modo, derrogada pelo art. 27º-A, que
estabelece uma regra de preferência da consulta prévia sobre o ajuste direto. Logo, o disposto no art. 24º a 27º, a
possibilidade de ajuste direto tem de se articular com esta regra de preferência.
71.1.1 Ajuste direto (ou consulta prévia, por força do art. 27º-A) para a formação de quaisquer contratos
Ou seja, qualquer que seja o objeto do contrato a celebrar, pode sempre adotar-se o ajuste direto quando se verifiquem
as circunstâncias seguintes:
• Ausência de candidaturas ou propostas em procedimentos de concurso;
• Exclusão de todas as propostas em anterior procedimento de concurso ou diálogo concorrencial;
• Motivo de urgência imperiosa;
• Se trate de contratos para permitir a prestação de serviços de telecomunicações;
• As prestações do contrato só podem ser efetuadas por uma determinada entidade.
RAZÕES PROCEDIMENTAIS
2.1. Situação em que um concurso fique deserto, por (artigo 24.º, n.º 1, alínea a)):
i) Num concurso limitado por prévia qualificação nenhum candidato se tenha apresentado;
ii) Ou num concurso público nenhum concorrente tenha apresentado proposta;
iii) E ainda a hipótese prevista no n.º 6 do artigo 24.º, conjugado com o n.º 5 do mesmo artigo, quando estejam em
causa entidades dos setores especiais (ou atividades dos sectores especiais), abrangendo-se também aqui o
procedimento de negociação.
Mas note-se, que para o ajuste direto ser possível, nesta situação, a entidade adjudicante não pode alterar
substancialmente o caderno de encargos e, quando for o caso, os requisitos mínimos de capacidade técnica e
financeira estabelecidos no procedimento primitivo » exigência de identidade substancial entre o objeto do
procedimento que ficou deserto (e que foi aberto à concorrência) e o objeto do procedimento de acesso restrito que
venha a lançar.
Ver art. 24º/9 (não há identidade quando…);
Ver art. 24º/7 e 8 (prazo para recorrer ao ajuste direto e consulta prévia, por força do art. 27º-A).
2.2. Situação em que, num concurso público, num concurso limitado por prévia qualificação ou num procedimento
de diálogo concorrencial, todas as propostas são excluídas por razões formais – artigo 24.º, n.º 1, alínea b),
conjugada com o artigo 146.º
Desde que o caderno de encargos não seja substancialmente alterado.
Este é mais um insucesso de um procedimento aberto de seleção concorrencial. Admite-se o recurso a um
procedimento de acesso restrito, porque o procedimento anterior já assegurou a publicidade e concorrência. Aplica-
se, também neste caso, as condições e limites na situação anterior: identidade substancial do caderno de encargos
(24º/9) e o limite temporal previsto no 24º/7 e 8.
2.3. Situação em que todas as propostas são excluídas por razões materiais – artigo 24.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2,
conjugados com o artigo 70.º, nº 2 (na generalidade dos casos, as razões de exclusão mencionadas neste n.º
equivalem a razões materiais)
45
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
2.4. Inaplicabilidade dos limites de valor/financeiros referidos, desde que (n.º 2 do artigo 24.º):
i) Tenha havido publicitação do anúncio do procedimento anterior no Jornal Oficial da União Europeia
ii) E sejam convidados a apresentar proposta todos, e apenas, os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas
apenas com fundamento no n.º 2 do artigo 70.º (na generalidade dos casos trata-se de razões materiais de exclusão)
»» Ajuste direto com vários convidados
RAZÕES DE URGÊNCIA
2.5. As razões de urgência: os casos de urgência imperiosa resultantes de acontecimentos imprevisíveis – artigo
24.º, n.º 1, alínea c). As razões de “estado de necessidade” (administrativo)
O ónus da entidade adjudicante
Demostrar a verificação dos pressupostos necessários e de aplicação cumulativa para o recurso ao procedimento por
ajuste direto por motivos de urgência imperiosa:
i) Motivos de urgência imperiosa;
ii) Resultantes de acontecimentos imprevisíveis e inesperados (facto/acontecimento que um decisor público
normal e razoável, colocado na posição do real decisor, não podia ter previsto, nem tinha obrigação de prever);
iii) Não imputáveis, em caso algum, à entidade adjudicante (não resulta da falta de diligencia desta em,
atemadamente, desencadear outro procedimento pré-contratual);
iv) Que o recurso ao ajuste direto é ou seja feito na medida do estritamente necessário (procedimento sem
convite – ajuste direto ou consulta prévia – será usado apenas para satisfazer necessidades imediatas,
abrangendo apenas o período que decorre até que possam ser encontradas soluções mais estáveis, no quadro da
contratação não urgente); e
v) Que não possam ser cumpridos os prazos previstos para os processos de concurso público.
Note-se, que estas condições são cumulativas!
Esta situação tem de ser explicada na fundamentação da decisão de adotar o ajuste direto. Mas, nos termos da lei, o
órgão adjudicante não tem este dever – basta que se preencham os requisitos.
Mas note-se, que há casos em que o órgão adjudicante tem o dever de explicar as razões que determinam o convite
de entidades que, em função das condições do contexto, parecem não ter capacidade para responder à urgência
devida.
Exemplo: o colapso de uma ponte autoriza um procedimento sem convite para a contratação de um serviço de transporte fluvial
por um período limitado de tempo, mas não autoriza a contratação de uma empreitada para a construção de uma nova ponte ou
de um serviço de transporte fluvial pelo prazo que durar a construção da nova ponte. Em ambos os casos, tratar-se-ia de adotar
procedimentos sem convite além di estritamente necessário para responder ao motivo de urgência imperiosa.
NOTA: preferência legal da consulta prévia sobre o ajuste direto (art. 27º-A) – coloca a consulta prévia ao nível dos
procedimentos abertos e obriga à demonstração de que os prazos mais longos deste procedimento (devido a uma
tramitação procedimental mais exigente) não podem ser cumpridos por incompatibilidade com a situação de
urgência.
Relativamente aos motivos técnicos e necessidade de proteger direitos exclusivos, o art. 24º/4 acrescenta que o
ajuste direto só pode ser adotado quando não exista alternativa ou substituto razoável e quando a inexistência de
concorrência não resulte de uma restrição desnecessária face aos aspetos do contrato a celebrar – este limite reflete-
se no dever de fundamentação da escolha do procedimento.
Note-se, que não se revela fácil definir e fundamentar a inexistência de substituto razoável.
71.1.2 Ajuste direto (ou consulta prévia) para a formação de contratos de empreitada de obras públicas » art. 25º
Além dos casos em que pode ser utilizado nos termos do art. 24º, o ajuste direto ainda pode ser utilizado nos termos do
art. 25º.
71.1.3 Ajuste direto (ou consulta prévia) para a formação de contratos de aquisição de bens móveis » art. 26º
O ajuste direto também pode ser utilizado nos termos do art. 26º.
71.1.3 Ajuste direto (ou consulta prévia) para a formação de contratos de aquisição de serviços » art. 27º
O ajuste direto pode ainda utilizar-se nos termos do art. 27º.
NOTAS:
(1) No entanto, o (novo) limite à escolha do ajuste direto ao abrigo dos critérios materiais introduzido pelo Artigo 27.º-A
(Consulta prévia) »» “Nas situações previstas nos artigos 24.º a 27.º, deve adotar-se o procedimento de consulta prévia sempre que o recurso a mais de uma
entidade seja possível e compatível com o fundamento invocado para a adoção deste procedimento”
A introdução desta limitação, designadamente quando esteja em causa a adoção do ajuste direto por razões de
urgência, e o (novo) regime do contencioso pré-contratual urgente.
Razões que poderão ser invocadas para fundamentar o recurso ao ajuste direto: o confronto entre a razão da
urgência e o “risco” procedimental e o “risco” processual (contencioso).
(2) O critério do interesse público (apenas) para contratos de sociedade: “Quando razões de interesse público relevante o
justifiquem, pode adotar-se o ajuste direto para a formação de contratos de sociedade” – n.º 3 do artigo 31.º
» Limite em função do valor acumulado – art. 113º/2 »» caráter trienal; sendo que o limite abrange indistintamente o
ajuste direto e a consulta prévia.
» Delimitação do âmbito subjetivo para a aplicação do limite trienal – 113º, nº3 (no Estado e Regiões Autónomas) e nº4
(nos municipios).
EM SÍNTESE:
Art. 112º;
48
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
1. Convite: o procedimento inicia-se com o envio de um convite a uma entidade escolhida pelo órgão adjudicante. O
convite contém obrigatoriamente: Regulamentação do procedimento; Caderno de encargos; entre outras – art. 115º/1.
Logo, o programa do procedimento é substituído por um convite, acompanhado de caderno de encargos.
Aqui aplica-se os limites à livre escolha das entidades a convidar, decorrentes do art. 113º/2 a 5, sendo que a
escolha das entidades convidadas cabe ao órgão competente para tomar a decisão de contratar (113º/1).
2. Solicitação e prestação de esclarecimentos das peças do procedimento (+) retificação de erros e omissões; prazo
constante no art. 116º;
Em regra, aplicar-se-á o art. 50º, podendo os esclarecimentos sobre as peças ser prestados e as retificações ser efetuadas
até ao termo do 2º terço do prazo de apresentação de propostas.
3. Apresentação de propostas: as entidades convidadas apresentam as suas propostas através de meios eletrónicos,
não sendo obrigatória (para a entidade adjudicante) a utilização de plataforma eletrónica (115º/4);
Note-se, que não há um prazo mínimo legal e imperativamente fixado, ou seja, o prazo para a apresentação das
propostas é o que for fixado no convite – art. 115º/1/f, podendo ser um prazo inferior ou superior a 9dias. Logo, a fixação
do prazo está na discricionariedade da entidade adjudicante, mas tem de ser um prazo adequado/proporcionado.
Caso de apresentação de propostas por agrupamentos – art. 117º: em regra, um agrupamento de pessoas singulares ou
coletivas pode apresentar uma proposta, desde que um dos seus membros tenha sido convidada para o efeito (117º/1).
Contudo, há uma exceção – se o procedimento for escolhido em função do valor (117º/2)
4. Os serviços da entidade adjudicante podem pedir esclarecimentos sobre a proposta apresentada e convidar o
concorrente a introduzir melhorias na sua proposta (não havendo, contudo, lugar às fases de negociação e de audiência
prévia, nem à elaboração dos relatórios preliminar e final - art. 125º) x1;
7. Celebração do respetivo contrato: que deve ser objeto de publicidade, pela entidade adjudicante, no portal dos
CP’s. De acordo com o art. 127º/3, a publicitação da celebração do contrato é a condição de eficácia do contrato,
nomeadamente para efeitos de pagamentos, independentemente de o contrato ter sido ou não reduzido a escrito (art.
94º e ss.).
49
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
No caso de estarmos perante um ajuste direto simplificado, previsto no art. 128º e 129º:
A adjudicação pode ser feita pelo órgão adjudicante diretamente sobre uma fatura ou um documento equivalente
apresentado pela entidade convidada, sendo pressuposto da decisão de adjudicação a decisão de contratar e a decisão de
escolha do ajuste direto, nos termos do art. 19º/d + 20º/1/d.
Encontram-se, assim, dispensadas todas as demais formalidades, designadamente o recurso a meios eletrónicos, a
celebração de contrato e a obrigação de publicitação.
Este regime aplica-se nas “compras presenciais” e nas compras de serviços e produtos através de plataformas de
intermediação online.
Conta para efeitos do limite trienal (113º/2).
50
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
1. Convite: o procedimento inicia-se com o envio de um convite a, pelo menos, três entidades escolhidas pelo
órgão adjudicante. Sendo que se tem de assegurar o envio simultâneo a todos os operados ao longo do procedimento.
Aqui também se aplica os limites à livre escolha das entidades a convidar, decorrentes do art. 113º/2 a 5, sendo que a
escolha das entidades convidadas cabe ao órgão competente para tomar a decisão de contratar (113º/1).
2. Convite enviado às entidades convidadas deve conter, além das menções obrigatórias, previstas no art.
115º/1, também aquelas que constam no nº2, ou seja, o convite deverá indicar se as propostas apresentadas serão (ou
não) objeto de negociação e, em caso afirmativo:
• Quais os aspetos da execução do contrato a celebrar que a entidade adjudicante não está disposta a
negociar; e
• Se a negociação decorrerá parcial ou totalmente, por via eletrónica e os respetivos termos e qual o
critério de adjudicação e os eventuais fatores e subfatores que o densificam, não sendo, porém,
necessário um modelo de avaliação das propostas.
3. O convite é acompanhado do caderno de encargos, sendo enviado, tal como a proposta, através de meios
eletrónicos (entidade adjudicante não está obrigada a usar a plataforma eletrónica) e deve ser formulado por escrito –
115º/4.
O programa do procedimento é substituído por um convite, acompanhado de um caderno de encargos.
4. Solicitação e prestação de esclarecimentos das peças do procedimento (+) retificação de erros e omissões; no
prazo constante no art. 116º;
Em regra, aplicar-se-á o art. 50º, podendo os esclarecimentos sobre as peças ser prestados e as retificações ser efetuadas
até ao termo do 2º terço do prazo de apresentação de propostas.
6.A. O júri, após a análise das propostas apresentadas, conduz uma negociação que incidirá apenas sobre os
atributos dessas propostas (aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de
encargos) e não sobre os termos e condições - Objeto das negociações – art. 118º/1, conjugado com o art. 115º/2. Não
há lugar à negociação de propostas que devam ser excluídas, aplicando-se, para o efeito, os fundamentos de exclusão do
art. 146º/2.
!!A fase de negociação só existe no caso de consulta prévia e se estiver previsto no convite (art. 118º).
Há um direito dos concorrentes à negociação e o dever (dos mesmos) em negociar.
51
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
6.B. Os termos a adotar na fase de negociação serão fixados pelo júri e transmitidos aos concorrentes na
notificação que lhes é enviada para efeitos de agendamento da 1ªsessão de negociações (art. 120º) - Formalidades a
observar:
i) Convocatória – art. 120.º/1: o local pode ser um endereço eletrónico;
ii) Formato adoptado para as negociações – art. 120.º/2;
iii) Elaboração de actas – art. 120.º/3;
iv) Dever de sigilo durante a fase de negociação – art. 120.º/4
v) Modo de realização das negociações – art. 120.º/2: trata-se de um critério discricionário da entidade adjudicante
(podem decorrer em separado, ou em conjunto com os diversos concorrentes)
vi) O princípio da alterabilidade das propostas: os concorrentes devem ter idênticas oportunidades de propor, de
aceitar e de contrapor modificações das respectivas propostas durante as sessões de negociação – art. 120.º/4
vii) Modo de representação dos concorrentes nas negociações – art. 119.º: os concorrentes podem fazer-se
representar, bem como fazer-se acompanhar de técnicos nas sessões de negociação
6.C. Encerrada a negociação, o júri fixa o prazo para a apresentação de versões finais integrais das propostas
(propostas finais) – art. 121º.
Existência de um duplo limite:
i) As propostas não podem conter atributos diferentes dos constantes das respetivas versões iniciais no que
respeita aos aspetos da execução do contrato a celebrar que a entidade adjudicante tenha indicado não estar disposta a
negociar (causa de exclusão – art. 122.º/2)
ii) Depois de entregues as versões finais das propostas, não podem as mesmas ser objeto de quaisquer
alterações: passa a valer inteiramente o princípio da inalterabilidade/intangibilidade das propostas.
6.D. Após a apresentação das propostas finais, o júri analisa as propostas (iniciais e finais) e procede à respetiva
avaliação.
Note-se, que o órgão competente para a decisão de contratar poderá dispensar a existência de júri (artigo 67.º/3). Em tal
caso, os procedimentos são conduzidos pelos serviços da entidade adjudicante: o serviços assumem a função de júri.
E quando não exista júri ou este seja dispensado, deverá haver lugar à designação de um responsável do procedimento,
nos termos do artigo 55.º do CPA.
7. Após a análise e avaliação das propostas, passa-se à “preparação da adjudicação”, começando o júri por
elaborar um relatório preliminar, no prazo de 3dias, propondo ao órgão adjudicante a ordenação das propostas e, se for
o caso, a exclusão de algumas delas, constando, igualmente, deste documento a referencia aos esclarecimentos
prestados pelos concorrentes (art. 122º, conjugado com o art. 146º/2 e 3).
8. Este relatório preliminar é enviado a todos os concorrentes, sendo-lhes concedido um prazo, não inferior a
3dias, para se pronunciarem ao abrigo do seu direito de audiência prévia (art. 123º).
9. Findo o prazo fixado para este efeito, o júri elabora um relatório final, no qual, ponderando as observações
dos concorrentes, essencialmente decide manter ou modificar as conclusões constantes do relatório preliminar (art.
124º/1). Caso altere essas conclusões, terá de ouvir novamente os concorrentes interessados (nova audiência prévia) e,
seguidamente, produzir um segundo relatório final (art. 124º/2).
Envio do relatório final ao órgão competente para a decisão de contratar – art. 124º/3 e 4.
10. Perante as conclusões finais do júri, o órgão adjudicante emite o ato de adjudicação, escolhendo uma de
entre as várias ofertas.
11. A celebração do contrato, que se segue à adjudicação, é objeto de publicitação pela entidade adjudicante, no
portal dos CP’s, sendo a publicitação da celebração do contrato condição de eficácia do mesmo, incluindo para efeitos de
pagamentos, independentemente de o contrato ter sido (ou não) reduzido a escrito (art. 127º/3).
52
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Princípio geral relativo à escolha do procedimento » a escolha do contrato público permite a celebração de contratos de
qualquer valor (19º/a; 20º/1/a; 21º/a).
Regime geral:
1. Anúncio: o procedimento inicia-se com a publicação do anúncio (no DR ou no JOUE, se exigível). A partir dessa
data, são ainda disponibilizadas, na respetiva plataforma eletrónica de contratação pública, de forma livre, completa e
gratuita, as peças do procedimento (programa do procedimento e caderno de encargos.
2. Solicitação e prestação de esclarecimentos, bem como da retificação de “erros e omissões” das peças do
procedimento.
5. Leilão eletrónico: para certos contratos e se assim estiver previsto no programa do procedimento, terá lugar
um procedimento eletrónico destinado a permitir aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos da respetiva
proposta (arts. 140º e ss. CCP); Esta é uma fase facultativa e prevista apenas para certos contratos (contratos de
aquisição de bens móveis, p.e.)!
6. Relatório preliminar: o júri do procedimento elabora o relatório preliminar no qual propõe ao órgão
adjudicante a ordenação das propostas e a eventual exclusão de algumas delas (art. 146º CCP);
7. Audiência prévia: todos os concorrentes têm possibilidade de se pronunciar sobre o relatório preliminar, que
lhes foi previamente enviado pelo júri (art. 147º CCP);
8. Relatório final: o júri elabora o relatório final, ponderando as observações dos concorrentes, no qual mantém
ou modifica as conclusões do relatório preliminar;
(+) Se houver alteração na ordenação das propostas, o júri terá de conceder nova audiência prévia aos concorrentes e de
elaborar um segundo relatório final (art. 148º CCP).
9. Negociação: em determinados contratos poderá haver lugar a uma fase de negociação dos atributos das
propostas, aberta a todos os concorrentes ou apenas àqueles que foram ordenados nos lugares cimeiros. Havendo esta
fase, seguem-se-lhe as seguintes (arts. 149º e ss. CCP):
a) Apresentação das propostas finais;
b) Segundo relatório preliminar;
c) Audiência prévia;
d) Segundo relatório final (se o segundo relatório preliminar for alterado na sequência da audiência).
Esta fase é exclusiva de determinados contratos » (i) contratos de concessão de obras públicas ou de serviços de qualquer
valor, (ii) contratos de empreitadas de obras públicas e contratos de locação ou aquisição de bens ou serviços, cujo valor
se situe abaixo dos limiares europeus.
53
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
NOTA: os arts. 155º e ss. CCP disciplinam o designado “concurso público urgente”.
54
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
2. Solicitação e prestação de esclarecimentos (+) retificação de “erros e omissões” contidos nesses documentos
(sub-fase de apresentação de candidaturas);
3. Apresentação de candidaturas: os candidatos apresentam as candidaturas, sem disponibilizada uma lista dos
candidatos e facultado o acesso a todas as candidaturas recebidas;
4. Relatório preliminar da fase de qualificação: o júri elabora o relatório preliminar, no qual propõe ao órgão
adjudicante a qualificação dos candidatos e, eventualmente, a exclusão de algumas candidaturas (art. 184º) – sub-fase de
qualificação dos candidatos);
5. Audiência prévia: todos os candidatos têm direito a pronunciar-se, depois de terem recebido o relatório
preliminar, enviado pelo júri (art. 185º CCP);
6. Relatório final da fase de qualificação: o júri pode manter ou alterar as conclusões a que havia chegado no
relatório preliminar (art. 186º CCP);
7. Decisão de qualificação: o órgão adjudicante seleciona os candidatos a prosseguir para a fase seguinte,
notificando-lhes a sua decisão (art. 188º) ou, nos procedimentos com anúncio no JOUE, todos os candidatos qualificados
(art. 187º), juntamente com o relatório final (art. 187º).
8. Nos procedimentos com anúncio no JOUE, segue-se, sob pena de caducidade de decisão de qualificação, a
apresentação de documentos comprovativos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica ou
financeira e a confirmação dos compromissos de terceiras entidades, nos termos do art. 187º.
Note-se, que, decorrido o prazo de apresentação de candidaturas, segue-se a fase de análise das candidaturas. Nesta
fase, o júri procede à verificação do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira (art. 178º
CCP).
A qualificação dos candidatos pode ser realizada de acordo com dois modelos (arts. 179º e 181º CCP):
• Modelo simples de qualificação (art. 179º) são qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos
mínimos de capacidade técnica e financeira;
• Modelo complexo de qualificação (art. 181º) a qualificação é efetuada segundo o critério da maior capacidade
técnica e financeira (segundo um modelo de avaliação sujeito ao disposto no art. 139º CCP).
Portanto, se no modelo simples são qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos mínimos, no
modelo complexo só serão qualificados os candidatos que, preenchendo os requisitos mínimos, se encontram nos lugares
cimeiros de uma listagem que os ordena segundo a sua maior capacidade técnica e financeira (de acordo com o disposto
no art. 164º/1/m) CCP) + art. 165º.
9. Convite à apresentação de propostas: com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão adjudicante envia
aos candidatos qualificados um convite à apresentação de propostas (art. 189º CCP);
55
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
10. Daqui em diante o procedimento segue os mesmo termos que o concurso público (nos pontos 2. e ss. dos
acima expostos), com uma importante diferença: o concurso limitado por prévia qualificação não admite fase de
negociação (art. 162º CCP) !
56
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
NOTA: caso particular do diálogo concorrencial que inclui, além do mais, o convite à apresentação das soluções (art. 209º)
e a memória descritiva (art. 207º).
Note-se, que o catálogo legal das peças do procedimento, desde a revisão de 2017, inclui o anúncio. Este assinala o inicio
do procedimento, a que se referem o art. 130º, 131º, 157º, 167º, 197º, 208º e 218º-A/2.
Contudo, o art. 40º não inclui o convite à participação em leilão eletrónico (art. 142º).
As peças do procedimento são aprovadas pelo órgão competente para a decisão de contratar (art. 40º/2). Sendo que
esta aprovação constitui uma etapa decisiva do procedimento de formação de um contrato, em que o órgão adjudicante
declara para o exterior a sua intenção de contratar (anúncio), define os termos específicos e particulares da
regulamentação aplicável ao procedimento (programa do procedimento e convite) e descreve os elementos essenciais do
conteúdo do contrato que pretende celebrar (caderno de encargos).
Os conteúdos das cláusulas (e dos anexos) do caderno de encargos cumprem, em geral, as seguintes funções principais:
• Proceder à identificação do objeto do contrato, mediante descrição das suas características, designadamente em
termos de desempenho e de requisitos funcionais (ex: construção de um edifício de uma certa dimensão e com
certas características);
• Determinar, em termos definitivos, fechados e finais, certos aspetos da execução do contrato (ex: as condições de
execução da empreitada do contrato de construção de um edifício).
57
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
• Indicar, em termos não definitivos (em termos mais abertos e flexíveis), certos aspetos de execução do contrato,
que serão determinados no contrato nos termos da proposta selecionada (ex: edifício deverá estar concluindo em
16-20meses);
• Indicar os aspetos de execução do contrato que devem ser definidos na proposta dos concorrentes e em função
dos quais cada proposta vai ser avaliada e classificada (ex: o preço);
• Indicar as condições jurídicas do contrato (ex: penalidades e causas de resolução).
Ver ainda art. 43º (caderno encargos do procedimento de formação de contratos de empreitadas); art. 44º (caderno de
encargos relativos a contratos de concessão); art. 45º (caderno de encargos das parcerias público-privadas); art. 46º
(formulários de caderno de encargos – formulários-tipo de caderno de encargos).
As cláusulas sobre aspetos de execução do contrato podem descrever e distinguir (art. 42º/11):
• Aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência;
• Aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
Cláusulas sobre condições de natureza social, ambiental ou relativas a outras finalidades públicas (art. 42º/6).
Sublinhe-se que, em caso de divergência, o disposto no caderno de encargos prevalece sobre o teor da proposta ou do
clausulado contratual (art. 96º/5 e 6 CCP).
1.3 Convite
O convite pode surgir em momentos diferentes consoante o procedimento:
• Ajuste direto e consulta prévia: inicia todo o procedimento, “substituindo”, de certa forma, o anúncio e o
programa do procedimento (art. 115º CCP).
• Procedimentos bifásicos: inicia a 2ª fase do procedimento (fase de proposta e adjudicação), dirigindo-se aos
candidatos selecionados na 1ª fase (arts. 189º, 199º, 217º e 218º-B CCP).
Alteração das peças do procedimento até ao final do prazo de apresentação das propostas (art. 50º). Sendo que o CCP
não regula as alterações após esse prazo.
58
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
PROPOSTA e CANDIDATURA
1. Candidatura
Art. 52º » candidato
2. Proposta
Art. 56º/1 » concorrente
59
Contratos Públicos 2017/2018 Cátia Fernandes
Duas modalidades:
• Critério multifatorial (qualidade-preço):
• Critério unifatorial (preço): só é permitida nos casos do art. 74º/3
60