Indicar Órgão de Atuação

EXMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA Nº VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA

DE CIDADE, CEARÁ

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADO COM PEDIDO DE DANOS MORAIS E

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARS

NOME DO REQUERENTE, QUALIFICAÇÃO DO REQUERENTE,

vem respeitosamente, através da DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ
in fine assinado, perante este douto Juízo, com especial fundamento no Código de Defesa
do Consumidor e no mais atual entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da
matéria, propor a AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADO COM PEDIDO DE
DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARS em face de
NOME DO PLANO, QUALIFICAÇÃO DO PLANO, alicerçada nos fatos e fundamentos que
passa a discorrer para, ao final, postular:

DA JUSTIÇA GRATUITA

Requere o autor os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, tendo em

vista ser pobre na forma da lei, conforme declara no instrumento anexo, não podendo,
portanto, arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do
próprio sustento e de sua família, conforme disposto nos artigos 1° e 2° da Lei n° 1.060/50, e
artigo 1° da Lei no 7.115/83, consoante o artigo 5°, inc. LXXIV, da Constituição Federal.

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DOS FATOS

DESCRIÇÃO DOS FATOS

DO DIREITO

O novo paradigma do direito contratual e os princípios

contemporâneos.

Um ordenamento jurídico pode ser mais solidarista ou individualista,

conforme o espírito cultural de cada povo. O Direito Antigo era caracterizado pelo
formalismo, conservadorismo e inflexibilidade. Pode-se exemplificar esse período, referindo-
se ao jurisconsulto Gaio, transcrito por Agerson Tabosa:

[...] perdia a ação quem, agindo por causa de videiras cortadas,

mencionava videiras, pois a Lei das XII tábuas, na qual se fundava a
ação, falava de árvores cortadas em geral. (2007, p. 24)

Já se pode extrair uma lição desse período: o apego ao formalismo e

à literalidade pode tornar o Direito, aquele que deve amparar a Justiça, coisa diversa do
justo.

Valemo-nos ainda, de Icillio Vanni, quando afirma que:

“por um complexo de condições próprias da vida social, alguns podem,

agindo com plena liberdade, receber mais ou menos do que a justiça
queria que lhes fosse atribuída” (apud DALLARI 2006, p.281).

É nesse pensamento que o direito foi se construindo e evoluindo de

uma esfera individualista (pensamento próprio da revolução industrial que visava a produção
de riquezas, ao lucro, em detrimento da sociedade) para uma visão mais solidarista
(posterior a segunda guerra, com valores arraigados na sociedade de dignidade da pessoa
humana e solidariedade no meio social)

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Os princípios libertários surgidos no contexto da Revolução Francesa

defendem um Estado não interventor, o qual garantisse aos homens o direito de se auto
regulamentarem. Sair da ótica individualista, porém, voltando-se para uma visão solidarista
que ampara o elo mais fraco quando prejudicado é o novo paradigma do Direito Contratual.

Fabio Ulhoa Coelho relata com precisão o que um paradigma

distorcido do Direito Contratual pode acarretar:

Sob a perspectiva estrita da eficiência econômica. Pode não se

justificar, por exemplo, a adaptação de prédios para facilitar o acesso
para deficientes físicos. Mas terá em mira atender a um valor de
justiça conquistado ao longo de séculos de evolução cultural. (2005,
v.III, p. 17-18)

A aprovação do Código Reale, contemplando os princípios

contemporâneos que influenciaram profundamente os conceitos do Direito Contratual,
ampliou a intervenção do Estado na economia do contrato, o dirigismo contratual. O Estado
se fará presente no negócio jurídico contratual para evitar manifestas desigualdades e a
ruína dos elos mais fracos da relação, garantindo a ordem pública.

DA FUNÇÃO SOCIAL

O Código Civil de 2002 buscou nortear-se pelas concepções

solidaristas que a sociedade já vivia e que já se contemplavam na Constituição de 1988. O
individualismo do ancestral Código cedeu espaço para uma visão social. Antes, não se
cogitava terceiro interferir em contrato cuja avença o atingia direta ou indiretamente. Agora,
como expresso pelo art. 421 do novel diploma, a liberdade contratual poderá ser exercida
com a condicionante da função social. Segundo Caio Mário da Silva Pereira,

A função social do contrato é um princípio moderno que vem a se

agregar aos princípios clássicos do contrato, que são os da autonomia
da vontade, da força obrigatória, da intangibilidade do seu conteúdo e

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da relatividade de seus efeitos. (2007, v.III, p. 14)

Um contrato que tenha todos os requisitos contemplados pode sofrer

impedimento, revisão ou anulação, em função do interesse da coletividade.

Ao lado da função social, também se coloca como novo princípio do

Direito dos Contratos, o da boa-fé objetiva, que tem intima relação com o caso concreto.

DA BOA-FÉ OBJETIVA

A boa-fé objetiva, na medida da evolução da doutrina e da

interpretação de alguns juristas, foi ganhando grau cada vez mais expressivo. Parece que
este princípio, quando consagrado no Código Civil de 2002, expressou o que há muito a
doutrina já ansiava e o que a jurisprudência estava mostrando. Há de se registrar que
aquele princípio já vinha positivado no art. 4º do Código de Defesa do Consumidor.

A boa-fé exige das partes um comportamento correto, ético. Segundo

Carlos Roberto Gonçalves, “impõe um padrão de conduta reta, com
probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum”.
(2009, v.III, p.33)

Difere da função social do contrato. Enquanto esta limita a autonomia

de vontade para proteger a sociedade dos efeitos do contrato, a boa-fé objetiva analisa a
conduta e os efeitos internos do contrato, referindo-se à eticidade da conduta das partes.

Este princípio encontra guarida no novo diploma de acordo com a

sua função nos negócios jurídicos. Há três funções amparadas pelo Diploma. Função
interpretativa, art. 113; função de controle dos limites do exercício de direito, art. 187 e,
segundo Carlos Roberto Gonçalves, a de maior repercussão, o art. 422 referente à função
integrativa do negócio jurídico.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao

exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim

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econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites

da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão

do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé. (Destacaram-se)

Preleciona o aludido autor:

Cabe ao juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo
contratante, naquelas circunstâncias, levando em conta ainda os usos
e costumes. Estabelecido esse modelo criado pelo juiz para a
situação, cabe confrontá-lo com o comportamento efetivamente
realizado. (2009, v.III, p. 36)

Pela boa-fé objetiva, passamos a ter um parâmetro, de forma que o

comportamento não condizente com ele, independentemente do aspecto anímico do agente,
viola o dever de atuação imposto e induz consequências práticas em favor do prejudicado.

São deveres anexos os que ultrapassam o cumprimento da

prestação e derivam diretamente do princípio da boa-fé objetiva. A transgressão dos deveres
anexos acarreta o que a doutrina moderna define violação positiva da obrigação ou do
contrato.

A doutrina divide os deveres anexos em três grupos, a saber:

a) deveres de lealdade e cooperação (não tomar proveito da outra

parte, realizando contratos desproporcionais; protege a pessoa inexperiente no contrato
realizado; desfaz o negócio cujo credor pretende exercitar seu direito de maneira abusiva;
afasta o enriquecimento sem causa e protege a confiança depositada na relação contratual);

b) deveres de proteção, de sigilo ou de cuidado (evita situações de

perigo, exige sigilo em específicos negócios, pressupõe cautela de não prejudicar a outra
parte);

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c) deveres de informação ou esclarecimento (informações de

possíveis consequências do contrato; possibilidade de individamento; o porque do que está
sendo cobrado; limites do exercício do bem alienado; clareza de informações).

DA RELAÇÃO DE CONSUMO PRESENTE NO CASO E DA APLICAÇÃO DO ART. 47 DO

CDC

Entre Autor e Réu existe relação de consumo, e, como tal, merece a

guarida do manto da proteção consumerista, consubstanciada nos art. 5º, XXXII, e art.170,
V, da Lei Maior. É insofismável que os contratos devam ser interpretados à luz desta Norma,
mormente quando se trata de matéria de ordem pública e interesse social.

Da mesma forma, é de se reconhecer a aplicabilidade do Código de

Defesa do Consumidor (lei 8.078/90) no pacto entre as partes por entendimento já
consolidado pela Súmula 469 STJ:

“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano

de saúde.”

Dessarte, uma vez que o Autor firmou um contrato de adesão, devem

suas cláusulas ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor, vez que o autor
não pode se manifestar contra todas as omissões do contrato, pois é leigo e pensava ser o
contrato de acordo com suas necessidades. Destaca-se desde já jurisprudência no sentido
de mandar custear tratamento com medicamento de clexane, por inteligência do art. 47,
CDC, segue jurisprudência no sentido:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO

PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - CORRETA
APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC - CONSUMIDOR - PLANO DE
SAÚDE - FORNECER O TRATAMENTO ATRAVÉS DO
MEDICAMENTO CLEXANE, SEM INTERNAÇÃO HOSPITALAR -
NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA - CLÁUSULA ABUSIVA -

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AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - 1- A pretensão recursal

encontra-se em confronto com entendimento majoritário do STJ
caracterizando a aplicação do art. 557 do CPC . 2- Os planos de
saúde podem estabelecer quais as doenças não serão cobertas, mas
não podem limitar o tipo de tratamento a ser alcançado ao paciente.
Negar a cobertura para a medicação necessária ao tratamento de
trombose venosa profunda femoro-poplitea, seria o mesmo que negar
o tratamento. 3- Assim, é abusiva a cláusula que exclui o custeio de
medicamento necessário ao tratamento, nesse caso, Clexane, em
face dos direitos à vida e à saúde constitucionalmente protegidos.
Precedentes do STJ. 4- Agravo Regimental a que se nega provimento.
(TJPE - AgRg 0215920-4/01 - 3ª C.Cív. - Rel. Des. Francisco Eduardo
Goncalves Sertorio Canto - DJe 28.10.2010 - p. 488)

DA NORMA CONSUMERISTA E DO ABUSO DE DIREITO DA EMPRESA RÉ

Além das normas constantes no Código Civil de 2002, pode-se

extrair os dispositivos da Lei 8078/90, que disciplina a presente relação entre consumidor e
fornecedor, onde a boa-fé e a função social do contrato se tornam ainda mais imperiosas,
por uma das partes exercer a função de forma profissional (no caso o fornecedor), além de
se tratar de norma de ordem pública conforme preceitua o art. 1º da aludida lei.

Código de Defesa do Consumidor:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo

o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os
seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de

consumo;

[...]

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III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de

consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a
viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art.
170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio
nas relações entre consumidores e fornecedores;

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e

serviços, com especificação correta de quantidade, características,
composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem;

[...]

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos

comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e
cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e
serviços;

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

[...]

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer

natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se
aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança,
desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua
saúde ou segurança.

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras

práticas abusivas:

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[...]

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em

vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para
impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

Conforme o paradigma consumerista, não basta mais que o

fornecedor esteja destituído de má-fé quando da celebração da avença, mas se faz
necessário também que ele tenha objetivamente, em todas as fases do negócio jurídico, um
comportamento que seja consentâneo com a boa-fé e que permita que o contrato seja um
instrumento de distribuição equitativa de riquezas, benéfico a toda sociedade.

Desta forma a intervenção jurisdicional (dirigismo contratual) no

contrato é medida que se impõe no caso concreto.

DO DESEQUILÍBRIO NO CONTRATO COMUTATIVO

Como é cediço, o contrato de plano de saúde é um contrato de risco

para ambas as partes (comutativo), no qual o usuário se compromete a pagar rigorosamente
as mensalidades, independentemente de necessitar ou não de assistência, e, em
contrapartida, a empresa deverá prestar assistência médica quando aquele necessitar, sob
pena de haver um grande desequilíbrio, pois se a situação de risco só for obedecida pelo

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consumidor, ficando a empresa desobrigada de igual dever, auferirá vantagem

manifestamente excessiva, transgredindo norma de ordem pública e de caráter social.

Essa é a natureza do contrato. O fim a ser perquirido é a

manutenção e restabelecimento da saúde do contratante. A limitação de procedimentos
médicos restringe os direitos fundamentais inerentes à esta natureza, ameaçando o seu
equilíbrio, pois que cria desvantagem exagerada ao consumidor, considerando-se o
interesse das partes no momento da contratação.

Nessa esteira, impõe-se transcrever o que dispõe o item 2 da

portaria no 3, de 19 de março de 1999, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da
Justiça:

“CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao

fornecimento de produtos e serviços, constantes no art. 51 da Lei n.
8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo,
permitindo, desta forma a sua complementação;

[...]

CONSIDERANDO que decisões administrativas de diversos

PROCONS, entendimentos dos Ministérios Públicos ou decisões
judiciais pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas,
resolve:

Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei 8.078/90, e do art.

22 do Decreto n. 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras,
são nulas de pleno direito:

[...]

2. IMPONHAM, EM CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE

ANTERIORES À LEI 9.656/98, LIMITES OU RESTRIÇÕES A
PROCEDIMENTOS MÉDICOS (CONSULTAS, EXAMES MÉDICOS,
LABORATORIAIS E INTERNAÇÕES HOSPITALARES, UTI E
SIMILARES) CONTRARIANDO PRESCRIÇÃO MÉDICA;”

Outro ponto que merece destaque é que o posicionamento da

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empresa-ré denota uma afronta aos princípios da boa-fé objetiva, lealdade, equidade,
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, dentre outros. Caso o contrato fosse
cumprido à risca, garantiria vantagem exagerada à empresa-ré e prejudicaria de forma
exorbitante a Promovente. Haveria um desvio do fim social e econômico para o qual foi
criado, sob a falsa aparência de legalidade.

Ora, uma vez que a natureza do contrato de plano de saúde é a

realização de serviços médicos e possui caráter de adesão – e quem o firma certamente o
faz para que não tenha que pagar valores vultosos ao realizar exames e procedimentos –,
não pode a empresa ré se esquivar de sua obrigação alegando inexistência contratual ou
não cobertura, sob pena de sobrepujar os referidos dispositivos, bem como os outros
supracitados preambularmente.

DA APLICABILIDADE DA LEI 9656/98 E DA COBERTURA DE TRATAMENTO COM

CLEXANE PARA TROMBOFILIA NA GESTAÇÃO:

A Lei de plano de Saúde – (Lei 9.656/98) sofreu consideráveis

modificações e adequações que protegem o consumidor contra as práticas abusivas de
empresas, por conta de limitações contratuais ocultas que trazem grandes vantagens para a
empresa em detrimento da dignidade e da saúde dos consumidores aderentes. Trouxe
como corolário o art. 1º da aludida norma:

Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de

direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem
prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua
atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui
estabelecidas, as seguintes definições:

I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de

serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós
estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir,
sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso

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e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente

escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou
referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica,
a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora
contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador,
por conta e ordem do consumidor;

[...]

§ 1º Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional

de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto,
serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura
financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica,
outras características que o diferencie de atividade exclusivamente
financeira, tais como:

[...]

e) QUALQUER RESTRIÇÃO CONTRATUAL, TÉCNICA OU

OPERACIONAL PARA A COBERTURA DE PROCEDIMENTOS
SOLICITADOS POR PRESTADOR ESCOLHIDO PELO
CONSUMIDOR;

A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, Órgão

regulamentador e fiscalizador das empresas de plano de saúde já divulgaram nota no
sentido de que existe o direito dos consumidores à cobertura de cirurgia reparadora, que
visa a manutenção da saúde, dede que solicitadas pelo médico, não podendo a empresa ré
se furtar a esta obrigação.

Hoje o entendimento da agência é no sentido de que quando

indicadas por médico assistente do consumidor, é obrigatória a
cobertura de cirurgias para tratamento. (Fonte: www.ans.gov.br)

DO FARTO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA MATÉRIA

A situação é clara e basta se observar os vários precedentes da

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jurisprudência em ação símile à presente, como se vê adiante:

- APELAÇÃO CÍVEL - Ação ordinária c/c reparação de danos materiais

e morais. Plano de Saúde. Improcedência. Tratamento para
trombofilia. Medicamento "CLEXANE". Indicação médica. Negativa de
cobertura. Aplicabilidade do CDC . Cláusula abusiva que deve ser
afastada. Dano material. Dever de indenizar. Dano moral não
configurado. Recusa de cobertura securitária fundada em contrato.
Recurso de apelação parcialmente provido. 1- A presente relação
contratual deve ser analisada à luz do Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº 8078/90), eis que presentes as figuras do
consumidor dos serviços (paciente) e a do fornecedor destes (plano
de saúde), na esteira dos artigos 2º e 3º do CDC . 2- Restando
demonstrado que a medicação indicada faz parte do tratamento da
doença (trombofilia) que integra a cobertura do contrato de plano de
saúde, seu fornecimento deve ser suportado. 3- "Há diferença entre
recusa fundada e recusa infundada de cobertura securitária. Se o
plano de saúde nega a indenização com base em cláusula contratual
(ainda que posteriormente declarada inválida ou ineficaz), a recusa é
fundada e não revela dever de indenizar danos morais." (STJ, AgRg
no Resp nº 842.767, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j.
em 21.06.2007). (TJPR - AC 0863111-4 - 10ª C.Cív. - Rel. Des. Hélio
Henrique Lopes Fernandes Lima - DJe 24.07.2012 - p. 275)

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO

PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - CORRETA
APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC - CONSUMIDOR - PLANO DE
SAÚDE - FORNECER O TRATAMENTO ATRAVÉS DO
MEDICAMENTO CLEXANE, SEM INTERNAÇÃO HOSPITALAR -
NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA - CLÁUSULA ABUSIVA -
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - 1- A pretensão recursal
encontra-se em confronto com entendimento majoritário do STJ
caracterizando a aplicação do art. 557 do CPC . 2- Os planos de
saúde podem estabelecer quais as doenças não serão cobertas, mas
não podem limitar o tipo de tratamento a ser alcançado ao paciente.
Negar a cobertura para a medicação necessária ao tratamento de
trombose venosa profunda femoro-poplitea, seria o mesmo que negar

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o tratamento. 3- Assim, é abusiva a cláusula que exclui o custeio de

medicamento necessário ao tratamento, nesse caso, Clexane, em
face dos direitos à vida e à saúde constitucionalmente protegidos.
Precedentes do STJ. 4- Agravo Regimental a que se nega provimento.
(TJPE - AgRg 0215920-4/01 - 3ª C.Cív. - Rel. Des. Francisco Eduardo
Goncalves Sertorio Canto - DJe 28.10.2010 - p. 488)

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO

PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - CORRETA
APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC - CONSUMIDOR - PLANO DE
SAÚDE - FORNECER O TRATAMENTO ATRAVÉS DO
MEDICAMENTO CLEXANE, SEM INTERNAÇÃO HOSPITALAR -
NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA - CLÁUSULA ABUSIVA -
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - 1- A pretensão recursal
encontra-se em confronto com entendimento majoritário do STJ
caracterizando a aplicação do art. 557 do CPC . 2- Os planos de
saúde podem estabelecer quais as doenças não serão cobertas, mas
não podem limitar o tipo de tratamento a ser alcançado ao paciente.
Negar a cobertura para a medicação necessária ao tratamento de
trombose venosa profunda femoro-poplitea, seria o mesmo que negar
o tratamento. 3- Assim, é abusiva a cláusula que exclui o custeio de
medicamento necessário ao tratamento, nesse caso, Clexane, em
face dos direitos à vida e à saúde constitucionalmente protegidos.
Precedentes do STJ. 4- Agravo Regimental a que se nega provimento.
(TJPE - AgRg 0215920-4/01 - 3ª C.Cív. - Rel. Des. Francisco Eduardo
Goncalves Sertorio Canto - DJe 28.10.2010 - p. 488)

APELAÇÃO CÍVEL - Ação ordinária c/c reparação de danos materiais

e morais. Plano de Saúde. Improcedência. Tratamento para
trombofilia. Medicamento "CLEXANE". Indicação médica. Negativa de
cobertura. Aplicabilidade do CDC . Cláusula abusiva que deve ser
afastada. Dano material. Dever de indenizar. Dano moral não
configurado. Recusa de cobertura securitária fundada em contrato.
Recurso de apelação parcialmente provido. 1- A presente relação
contratual deve ser analisada à luz do Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº 8078/90), eis que presentes as figuras do
consumidor dos serviços (paciente) e a do fornecedor destes (plano
de saúde), na esteira dos artigos 2º e 3º do CDC . 2- Restando

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demonstrado que a medicação indicada faz parte do tratamento da

doença (trombofilia) que integra a cobertura do contrato de plano de
saúde, seu fornecimento deve ser suportado. 3- "Há diferença entre
recusa fundada e recusa infundada de cobertura securitária. Se o
plano de saúde nega a indenização com base em cláusula contratual
(ainda que posteriormente declarada inválida ou ineficaz), a recusa é
fundada e não revela dever de indenizar danos morais." (STJ, AgRg
no Resp nº 842.767, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j.
em 21.06.2007). (TJPR - AC 0863111-4 - 10ª C.Cív. - Rel. Des. Hélio
Henrique Lopes Fernandes Lima - DJe 24.07.2012 - p. 275)

- PLANO DE SAÚDE - Paciente idosa que sofre AVC e trombose,

necessitando de atendimento domiciliar (injeções de Clexane 40 mg,
fisioterapia e fonoaudiologia). Tutela antecipada concedida para esse
fim. Operadora que interpõe agravo e não junta cópia do contrato para
confirmar cláusula de exclusão, sendo que ainda que existisse a regra
não se aplicaria diante da necessidade de tutelar, integralmente, à
saúde do consumidor. Não provimen. (TJSP - AI 678.354.4/0 -
(0002658819) - São Paulo - 4ª CDPriv. - Rel. Enio Zuliani - DJe
30.11.2009 - p. 632)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO -

PLANO DE SAÚDE - GRAVIDEZ INTERROMPIDA NÍVEL ELEVADO
DE ANTIFOSFATIDILSERINA - MEDICAMENTO CLEXANE 40 UL/DIA
- REFORMA DA DECISÃO SINGULAR DECISÃO UNÂNIME. (TJPE -
AI 0226929-4 - 6ª C.Cív. - Rel. Des. José Carlos Patriota Malta - DJe
05.04.2011 - p. 568)

Portanto, o atendimento para casos de emergência que impliquem

risco de morte ou lesões irreparáveis ao paciente não devem ter qualquer carência, não se
podendo olvidar de que não são raras as vezes que se noticiam problemas em gestaçao
para mulheres com trombofilia, que causam morte de gestantes np parto e abortos naturais,
devido ao agravamento do estado geral de saúde, enquanto esperam pela realização do
tratamento.

A doutrina também é uníssona ao reconhecer que o direito à saúde é

um bem personalíssimo, indisponível e indivisível, não se caracterizando como uma

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mercadoria qualquer nem podendo ser confundido com outras atividades econômicas, posto
que é um meio importantíssimo de se garantir o direito fundamental à vida.

DO DANO MORAL

Doutrinariamente o dano moral é objeto de amplos estudos, que

melhor permitem aferir sua natureza e efeitos, sendo de salientar-se os ensinamentos
trazidos pelos mais renomados doutrinadores, senão vejamos:

Aguiar Dias distingue os danos patrimoniais e morais afirmando que:

“A distinção ao contrário do que parece, não decorre da natureza do

direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter de
sua repercussão sobre o lesado”

Anotando, ainda, o seguinte:

Assim sendo, a reparação do dano moral não visa reparar a dor no

sentido literal, mas, sim, aquilatar um valor compensatório que
amenize o sofrimento provocado por aquele dano.

José Afonso da Silva, comentando o Art. 5º, X da CF/88, elucida:

“A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais.

Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais”.

É certo que a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, incisos V

e X, garante reparação indenizatória por dano sofrido, que assim dispõem:

"Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

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V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além

da indenização por dano matéria, moral ou à imagem; (destacamos)

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação; (destacamos)

Ademais, o Código Civil assegura o direito à reparação econômica

por dano material e moral, in verbis:

"Art. 186, CC. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral comete ato ilícito. (destacamos)

Art. 927, CC. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano
a outrem, fica obrigado a repará-lo. (destacamos)

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
(destacamos)

Art. 942, CC. Os bens do responsável pela Ofensa ou violação do

direito de outrem ficam sujeitos á reparação do dano causado; e, se a
ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela
reparação."

Evidencia-se, no caso em tela, a imperiosa relação de consumo entre

as partes, fazendo-se aplicar as normas atinentes à lei 8078/90 – Código de Defesa do
Consumidor.

“Art. 6º: São direitos do consumidor:

(...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos”.

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O Direito à reparação de danos com base no Código de Defesa do

Consumidor para o caso de negativa de cobertura de plano de saúde é bem respaldado na
Jurisprudência exposta seguir:

Dano moral

Para as seguradoras, o prejuízo em recusar o tratamento pode ser

ainda maior que o pagamento do custo do procedimento médico em
si. Foi o que ocorreu com a Golden Cross Assistência Internacional de
Saúde. Depois de negar a cobertura de cirurgia bariátrica a uma
segurada, a empresa se viu ré em uma ação de obrigação de fazer
cumulada com dano moral.

[...]

No STJ, a Terceira Turma atendeu ao recurso da segurada (Resp

1.054.856). A relatora, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a recusa
indevida do plano de saúde de cobrir o procedimento pode trazer
consequências psicológicas bastante sérias. Daí a ocorrência do
dano. No mesmo recurso, a ministra constatou que, para casos
semelhantes, a indenização foi fixada entre R$ 7 mil e R$ 50 mil. Na
hipótese analisada, a Turma entendeu ser razoável o valor de R$ 10
mil pelo dano moral sofrido.

(Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/

publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101222)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ

Apelação cível 1573524200680600011

Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA

Órgão julgador: 1ª Câmara Cível

Data do julgamento: 25/05/2009

Data de registro: 02/06/2009

Ementa: CIVIL E CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA.

RECUSA. HIPERTROFIA MAMÁRIA ACENTUADA. EXCLUSÃO.

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IMPOSSIBILIDADE. PROCEDIMENTO NÃO ESTÉTICO. CONTRATO

POSTERIOR À LEI Nº 9.656/1998 (LEI DOS PLANOS E SEGUROS
DE SAÚDE). DANO MORAL CONFIGURADO. 1. Os planos e seguros
de saúde, independentemente de firmados antes ou depois da Lei nº
9.656/1998 (Lei dos Planos e Seguros de Saúde), estão submetidos à
Lei nº 9.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), enquanto
relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços de
assistência médica, razão por que é igualmente aplicável ao caso em
tablado o art. 35 da LPSS. 2. O objeto do litígio é o reconhecimento da
cobertura contratual pretendida para a cirurgia, visando a redução das
mamas, indispensável ao tratamento da doença que acomete a
autora. Situação que encontra amparo na citada Lei dos Planos e
Seguros de Saúde. 3. A simples discussão de cláusula contratual, por
si só, não gera danos de ordem extrapatrimonial à autora. No entanto,
uma vez se haja negado a empresa operadora do plano à prestação
do serviço assistencial à saúde prescrevido por médico especialista, a
caracterizar abuso, não há reproche na condenação em danos morais,
os quais devem ser arbitrados de modo a coibir a reiteração da
conduta ilícita perpetrada pela ré e, por outro lado, não constitua
causa de enriquecimento indevido à parte autora. 4. Consoante
precedentes jurisprudenciais do STJ, os planos de saúde podem
estabelecer quais doenças serão cobertas, não limitar a espécie de
tratamento a ser seguida pelo paciente. 5. Sentença confirmada, em
parte, diminuindo-se a condenação em danos morais arbitrada,
considerada excessiva. Apelo conhecido e parcialmente desprovido,
tão-somente para diminuir o valor dos danos morais, considerado
excessivo.

Farta é nossa jurisprudência acerca de dano moral, como não podia

deixar de ser, em total harmonia com a doutrina predominante.

“Causando o dano moral, fica o responsável sujeito às consequências

de seu ato, a primeira das quais será essa de pagar uma soma que for
arbitrada, conforme a gravidade do dano e a fortuna do responsável, a
critério do poder judiciário, como justa reparação do prejuízo sofrido...”
- Revista Forense, 93/529.

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Pelo sofrimento de necessitar de urgente procedimento cirúrgico, por

se sentir enganado pelo plano de saúde ofertado, pelo desgaste de procurar seus direitos
estando com doença grave que impossibilita a locomoção e, ainda, como medida
pedagógica para empresas que desrespeitam o consumidor; exige-se indenização por
danos morais de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)

DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Dispõe o artigo 273 do CPC, em especial o inciso I, evidente se

mostra a presença do requisito da existência de prova inequívoca da verossimilhança das
alegações com todos os laudos médicos acostados aos autos que demonstra a necessidade
de cirurgia.

Quanto ao dano irreparável ou de difícil reparação, este se encontra

patente, uma vez que resta cristalino que a demora da prestação jurisdicional trará prejuízos
de difícil reparação à SAÚDE da parte autora, a qual está impedida realizar urgente e sério
tratamento.

Assim, imperiosa se faz a concessão de antecipação dos efeitos da

tutela, inaudita altera pars, por conta do fundado receio de dano de difícil reparação (art.
273, I, do CPC).

Merece destaque por fim que lei mais específica assim recomenda
nos moldes do art. 84, CDC.

Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de

fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação
ou determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.

§ 1º - A conversão da obrigação em perdas e danos somente será

admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela

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específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º - A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa

(artigo 287 do Código de Processo Civil).

§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo

justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz
conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o
réu.

§ 4º - O Juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa

diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente
ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o
cumprimento do preceito.

§ 5º - Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático

equivalente, poderá o Juiz determinar as medidas necessárias, tais
como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas,
desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de
requisição de força policial.

Não se pode olvidar da importância do arbitramento de multa diária

no valor que vossa excelência entender devida em caso de descumprimento do mandado
judicial por parte da Promovida.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, estando perfeitamente de acordo e sem hesitação, a

autora, reafirmam sua vontade, requerendo a V. Exa. que se digne de:

1) Inicialmente, seja deferida ao autor os benefícios atinentes à

Justiça Gratuita.

2) Conceder a tutela liminarmente, nos moldes do artigo 84,

parágrafos 3º e 4º do CDC, determinando à empresa Ré a obrigação de cumprir

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integralmente o contrato e prestar integralmente o atendimento de trombofilia, com todos os

exames, procedimentos, internações atinentes à doença e a gestação, em especial, com o
tratamento requerido, cobrindo todos os custos decorrentes do procedimento, autorizando
todos os exames e cuidados inerentes ao tratamento, principalmente arcando com os
honorários médicos, disponível tudo “inaudita altera pars” e sob pena de multa diária, em
favor do promovente caso haja descumprimento da medida, não excluindo as medidas
cabíveis pelo crime de desobediência.

3) A citação do Réu, na pessoa do seu representante legal, para

responder à presente ação sob pena de revelia;

4) Intimar o ilustre representante do Ministério público para intervir no

feito em conformidade com o art. 1º CDC.

5) A Concessão da inversão do ônus da prova, nos termos do artigo

6°, inciso VIII, do CDC, em face à hipossuficiência técnica e econômica do autor;

6) Que seja a tutela antecipada de certo anteriormente concedida

confirmada em todos os seus termos através de sentença sendo a empresa ré obrigada a
cobrir todas as despesas decorrentes do atendimento objeto desta ação especificada no
item b a ser prestada integralmente.

7) Que a empresa ré seja condenada ao pagamento de indenização

pelos danos morais sofridos pelo descumprimento contratual, em valor a ser arbitrado por
este douto Juízo, para tanto sugerindo R$ 20.000,00 (vinte mil reais) como patamar mínimo;

8) Requer, por fim, condenação da Promovida no pagamento de

custas processuais e honorários advocatícios, estes no valor de 20% sobre a condenação,
que reverterá em benefício da Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará (Banco do
Brasil S/A – 001 – Agência n.º 008-6 – Conta n.º 1702833-7);

Provará o alegado, usando de todos os meios permitidos em direito,

especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal da parte promovida, assim
como, pela juntada de documentos e oitiva de testemunhas e perícia, tudo de logo

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requerido.

Dando à causa o valor de VALOR DA CAUSA, para efeitos.

Nesses termos.
Pede deferimento.
CIDADE, DIA DE MÊS DE ANO.

NOME DO(A) DEFENSOR(A) PÚBLICO(A)

Defensor(a) Público(a)

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