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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

A aplicao das teorias da supressio e surrectio e a tutela ao princpio da confiana nas relaes jurdicas.

Alberto Moreira Crtes Neto

Rio de Janeiro 2011

ALBERTO MOREIRA CRTES NETO

A aplicao das teorias da supressio e surrectio e a tutela ao princpio da confiana nas relaes jurdicas.

Artigo Cientfico apresentado Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro como exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao. Orientadores: Prof Ktia Silva Prof Mnica Areal Prof Nli Fetzner Prof. Nelson Tavares

Rio de Janeiro 2011

A APLICAO DAS TEORIAS DA SUPRESSIO E SURRECTIO E A TUTELA AO PRINCPIO DA CONFIANA NAS RELAES JURDICAS

Alberto Moreira Crtes Neto Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Gama Filho. Ps graduando em Direito Pblico pela Escola Superior de Advocacia.

Resumo: H muito j se mostrou necessria uma releitura dos institutos patrimoniais regidos pelo diploma normativo civil sob o enfoque dos princpios constitucionais em voga, exigindose uma ateno maior com a tutela da pessoa humana, para a garantia do mnimo existencial necessrio vida digna dos indivduos. Sob esta perspectiva, o Cdigo Civil de 2002 deu amplo enfoque clusula geral da boa-f objetiva, enfatizando a idia da lealdade e da cooperao mtua. O instituto da supressio uma construo jurisprudencial alem que vem justamente a dar maior amplitude ao princpio da boa-f objetiva, sendo de curial importncia para a inibio do exerccio abusivo de uma posio jurdica de vantagem por parte de seu titular.

Palavras-chaves: Direito subjetivo. Legtima expectativa. Confiana. Supressio. Boa-f objetiva.

Sumrio: Introduo. 1. A nova perspectiva das relaes obrigacionais. 1.1. A asceno do princpio da boa-f objetiva. 1.2. Princpio da confiana legtima. 1.3. Teoria dos Atos Abusivos. 2. Teoria dos atos prprios. 3. Teoria da supressio e surrectio. 3.1. Conceito. 3.2. Fundamento Normativo. 3.3 Pressupostos. 3.4. Efeitos. 3.5. Jurisprudncia selecionada Concluso. Referncias.

INTRODUO

O presente trabalho visa a estudar as teorias da supressio e surrectio, as quais vm comeando a despertar interesse na comunidade jurdica, sendo o fundamento da resoluo de diversas controvrsias atuais, j que melhor atende aos novos anseios da sociedade moderna e dos princpios cardeais do ordenamento jurdico. Assim, procura-se demonstrar ao longo do texto o fundamento legal da teoria em comento, os princpios nos quais ela se sustenta e busca dar maior eficcia, os requisitos para a sua aplicao, e por ltimo, as questes fticas nas quais ela vem sendo aplicada pelos Tribunais. As teorias que so alvo do presente estudo originaram-se de um pensamento que foi sendo construdo na Alemanha ao longo do Sculo XIX1 e que foi consagrado a partir da entrada em vigor do Cdigo Civil alemo em 1900, em que se deu destaque ao princpio da boa-f, exigindo condutas pautadas na lealdade e tica. Ademais, com o trmino da Segunda Guerra Mundial houve a necessidade de superao do individualismo impregnado no Estado liberal, em que a autonomia privada, a liberdade contratual e o princpio do pacta sunt servanda eram tomados como dogmas absolutos. Assim, teve incio a era do Estado Social, perodo no qual se mostrou necessrio que o Estado viesse a intervir em certas relaes jurdicas, a fim de proteger a parte vulnervel no negcio jurdico. Desta maneira, houve a imposio de limites aos princpios da autonomia da vontade e liberdade contratual. Para a proteo desta parte vulnervel e a preservao dos direitos fundamentais dos indivduos foram alados ao topo do ordenamento jurdico diversos princpios e institutos que
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DICKSTEIN , Marcelo. A boa f objetiva na modificao tcita da relao jurdica: Supressio e Surrectio. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2010, p.10

passariam a reger toda a relao jurdica, em especial o princpio da boa-f objetiva e a funo social do contrato. Tais princpios passaram a determinar que houvesse uma cooperao entre as partes durante todas as fases do negcio jurdico, criando os chamados deveres anexos, ou seja, o dever das partes de agir com lealdade, respeito e probidade em relao s expectativas da parte adversa. Foi tomando por base tais premissas que veio tona a teoria dos atos prprios, baseada na necessidade de proteo das legtimas expectativas das partes. Assim, por ser contrria aos princpios mais importantes do ordenamento jurdico, veda-se a prtica de atitudes incoerentes pelos sujeitos da relao jurdica quando estas viessem a romper a crena do outro sujeito da relao, o qual acreditava que os comportamentos anteriores seriam mantidos. A teoria da supressio e surrectio, tema do trabalho em comento, caracteriza-se por ser uma subespcie da teoria dos atos prprios, pois tambm vem a proteger a confiana e as legtimas expectativas dos sujeitos da relao jurdica. Tal teoria incidiria sempre que houvesse uma conduta que se perpetuou durante longo tempo de vigncia do negcio jurdico, e que veio a criar uma expectativa que no mais seria alterada posteriormente.

2. A NOVA PERSPECTIVA DAS RELAES OBRIGACIONAIS

A partir da Revoluo Francesa foi dada grande importncia liberdade do indivduo, consagrando os chamados direitos fundamentais de 1 gerao, em que se destacavam os direitos que seriam assegurados a partir de uma absteno estatal2. Ou seja, estaria o Estado impedido de violar a esfera ntima do indivduo.
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Neste sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO. Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, 4 ed., p.267.

Assim, ganharam nfase os princpios da liberdade contratual e autonomia privada, e por isso no se admitia a interveno estatal nas relaes travadas entre as partes, j que se entendia que as pessoas eram livres para pactuar da forma que desejassem, pois assim estariam expressando a sua liberdade e autonomia, as quais eram inviolveis pelo Estado. Ocorre que se passou a perceber que isto estava originando uma enorme desigualdade social, pois enquanto o Estado permanecia equidistante das relaes travadas entre os particulares, o indivduo com maior poder econmico vinha desrespeitando os direitos que eram assegurados a parte mais fraca. Logo, cada vez mais se mostrava patente o desequilbrio existente na relao jurdica e na sociedade como um todo. Assim, surgiram os chamados direitos sociais, como direito fundamental de 2 gerao, passando-se a exigir que o Estado tomasse medidas positivas e concretas com a finalidade de garantir um mnimo vital para a sobrevivncia dos indivduos. Ademais, mostrou-se necessrio restringir a autonomia privada que reinava na poca do Estado liberal, j que restou patente que a liberdade contratual3 apenas existia nas hipteses em que as partes estavam em p de igualdade na relao jurdica pactuada. Dessa forma, foi dado incio ao perodo que ficou conhecido como dirigismo contratual, quando o Estado passou a estabelecer vrias diretrizes a serem observadas para a validade e justia das obrigaes em geral, a fim de impedir que o indivduo com maior poderio econmico acabasse por esmagar o indivduo mais fraco na relao jurdica travada entre eles. Destarte, foi necessrio o desapego ao individualismo exacerbado que vigorava na poca do Estado Liberal, tendo por objetivo o alcance da igualdade material. Tal idia veio a ganhar fora a partir da promulgao da Constituio da Repblica, a qual inseriu entre os
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Importante destacar que a liberdade contratual pode ser diferenciada da liberdade de contratar, pois enquanto aquela significa a possibilidade das partes de estabelecer as clusulas que iro reger a avena, a liberdade de contratar significa a liberdade do indivduo acerca na celebrao ou no do negcio jurdico. Nesse sentido: WALD, Arnoldo. O princpio da confiana. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, v.102, n.386, p.15-16, jul./ago.2006

seus objetivos fundamentais, conforme determinao do seu artigo 3, I, a construo de uma sociedade, justa, livre e solidria. Com a fixao de tais objetivos, foi dada prevalncia ao princpio da dignidade da pessoa humana, princpio fundamental bsico de nossa Carta Magna, insculpido em seu artigo 1, III, o qual taxado como o bem jurdico de maior expresso do ordenamento jurdico vigente, abandonando a prevalncia que o Cdigo Bevilqua dava ao patrimnio. Diante do acima exposto, houve a ascenso do princpio da solidariedade, o qual evidencia a necessidade uma colaborao mtua entre os parceiros contratuais. Assim, conforme destacou Arnoldo Wald, a doutrina reexaminou a conceituao do contrato, dele pretendendo fazer um instrumento de cooperao e parceria, aonde as partes deveriam agir seguindo os parmetros da boa-f e lealdade, sendo solidrias uma com as outras.4 Com base nessas premissas, foram construdos os princpios e regras principais atinentes ao Cdigo de Defesa do Consumidor, atravs da elaborao da Lei 8078/90, onde houve a previso de colaborao mtua entre os contratantes, vazados nos deveres da lealdade, informao, transparncia e boa-f objetiva. Por sua vez, o Cdigo Civil de 2002, rompendo com o individualismo que marcava o Cdigo Bevilqua, e seguindo as diretrizes j citadas, tambm deu primazia aos princpios que denotam essa exigncia de conduta leal, honesta e proba. Assim, segundo afirma a doutrina nacional5, o CC de 2002 foi construdo sobre trs premissas bsicas: eticidade, socialidade e operabilidade.

WALD, Arnoldo. O princpio da confiana. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, v.102, n.386, p.16, jul./ago.2006 5 Ver entre outros: DICKSTEIN , Marcelo. A boa f objetiva na modificao tcita da relao jurdica: Supressio e Surrectio. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2010, p.28 e FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigaes. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.101.

2.1. A ASCENSO DO PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

Por ser um dos fundamentos para a aplicao das teorias que so tema do presente trabalho, j que d valor as condutas marcadas pela lealdade e probidade, alm de proteger as legtimas expectativas das partes, de fundamental importncia uma explanao acerca do princpio da boa f objetiva, sendo certo que tal princpio tem papel fundamental para a nova perspectiva das relaes obrigacionais. Comea-se com a afirmao de que tal princpio vem ao encontro dos ditames da solidariedade, pois corrobora a necessidade de um comportamento baseado na lealdade, honestidade, transparncia e probidade, tendo em mira a satisfao dos legtimos interesses dos indivduos. A boa f objetiva est ligada ao modelo de comportamento do agente, no se confundindo com a boa-f subjetiva, a qual, segundo Judith Martins Costa6, denota estado de conscincia, em que o intrprete deve considerar a inteno do sujeito da relao jurdica. Logo, h a possibilidade de uma violao a boa-f, na sua vertente objetiva, mesmo no caso do sujeito estar agindo sem ter a finalidade causar leso a direito de outrem. O referido princpio, embora no previsto de forma expressa pelo Cdigo Civil de 1916, j era tido como de observncia obrigatria pela doutrina nacional, que o extraia da necessidade do convvio harmonioso em sociedade, plasmado pelos princpios da eticidade e solidariedade, com nfase no comportamento tico do indivduo. Parcela da doutrina7 sustenta que a aplicao do princpio da boa-f objetiva decorre do princpio constitucional da tutela da dignidade da pessoa humana e a solidariedade social, tendo em vista que mediante esta conduta proba e honesta da parte h respeito aos direitos e garantias dos demais cidados.
MARTINS-COSTA apud DICKSTEIN, Marcelo. op.cit, p.15. Cite-se como exemplo Teresa Negreiros e Nelson Rosenvald. NEGREIROS, Teresa e ROSENVALD, Nelson apud DICKSTEIN , Marcelo.op.cit., p.54.
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Por outro lado, h quem sustente8 que o princpio da boa-f objetiva estaria inserido entre os objetivos fundamentais da Repblica, quando a Constituio da Repblica prev em seu artigo 3,I, a necessidade da construo de uma sociedade justa e solidria, tendo em vista que tais condutas ticas se convergem com o objetivo supracitado. Embora j tivesse sido previsto pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, foi com o advento do Cdigo Civil de 2002 que o princpio em tela chegou ao patamar hoje vigente, alado a elemento norteador de todas as relaes obrigacionais, independente de sua natureza, figurando como clusula geral9, de observncia obrigatria mesmo nos casos em que no estivesse previsto no contrato ou fosse renunciado pelas partes. A boa f objetiva passa a exercer trplice funo no ordenamento civil, quais sejam: (i) funo de interpretao da vontade contratual; (ii) funo integradora quanto aos deveres jurdicos das partes no mbito da relao jurdica; (iii) funo limitadora do exerccio de direitos. A primeira funo est consagrada no artigo 113 do Cdigo Civil10, que assim dispe:
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

J a funo integrativa pode ser extrada do artigo 422 do CC de 2002, denotando a criao de deveres anexos obrigao principal, no sentido da cooperao mtua entre as partes. Por ltimo, no que tange sua funo limitadora, insculpida no artigo 187 do Cdigo Civil, exige-se a atuao coerente e marcada pela lealdade, taxando de ilcita a conduta que, embora no esteja proibida por qualquer disposio legal ou contratual, seja contrria ao padro tico vigente.
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Nesse sentido: SCHREIBER, Anderson apud DICKSTEIN , Marcelo.op.cit., p.55. A clusula geral funciona como cnone hermenutico, auxiliando o magistrado na interpretao das normas jurdicas, trazendo um conceito aberto, razo pela qual, pode ser adaptvel a nova realidade social, o que ademais, funciona como obstculo para o engessamento do direito objetivo. 10 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 29 ago. 20011.

Cumpre ressaltar que com base nesta funo que nasceu a teoria dos atos prprios, a qual gnero, da qual as teorias da surrectio e supressio so espcies, conforme ser visto mais adiante. Diante das funes acima expostas, passou-se a entender que a boa-f objetiva surgiria como nova fonte de direitos obrigacionais, uma vez que a partir dela nasceriam vrios deveres anexos prestao exigida na relao. Por todas as idias trazidas a partir do princpio da boa-f objetiva houve uma grande relativizao do princpio da autonomia privada, a qual passaria a ser entendida como o poder dos particulares de estipular as clusulas vigentes do contrato nos limites dados pelo ordenamento.

2.2. PRINCPIO DA CONFIANA LEGTIMA

O referido princpio de fundamental importncia para a garantia da segurana do trfego jurdico, tendo em vista que se assegurando a confiana e as expectativas das pessoas, h estimulao para a celebrao de mais negcios, garantindo-se assim o desenvolvimento da sociedade como um todo, uma vez que o contrato fonte de produo de riquezas. Segundo explanao do mestre Luis Roberto Barroso11, o princpio da confiana legtima se enquadra na dimenso subjetiva do princpio da segurana jurdica, no sentido da necessidade da tutela das expectativas legtimas. Conforme destaca o citado mestre, a segurana jurdica elemento primordial no Estado Democrtico de Direito, j que constitui fator importante para a paz social, por possibilitar a previsibilidade das condutas e a estabilidade das relaes jurdicas.

11BARROSO, Luis Roberto. Federalismo, isonomia e segurana jurdica: inconstitucionalidade nas alteraes na distribuio de royalties do petrleo em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/royalties_do_petroleo.pdf >. Acesso em: 12 set. 2011.

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A tutela da confiana est consagrada de forma implcita no princpio da boa-f objetiva, tendo em vista que tutelando as legtimas expectativas das partes estar-se- garantindo uma conduta honesta, proba e tica. Logo, tal princpio tem ampla aplicao em sede do ordenamento jurdico ptrio, seja no mbito do direito privado ou do direito pblico. A ttulo de exemplo pode-se citar o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justia no REsp 1117563, destacando a necessidade da interpretao do artigo 1823, I, do Cdigo Civil, dispositivo atinente ao direito das sucesses, em consonncia com os princpios constitucionais em voga, dentre eles o da confiana legtima.12 J no AgRg no REsp 1264924/RS, o referido princpio foi utilizado para dirimir controvrsia em sede do Direito Administrativo. No caso em apreo, afirmou-se que o entendimento do STJ pela impossibilidade da devoluo dos valores recebidos indevidamente pelos servidores pblicos em virtude de erro de clculo da Administrao Pblica, quando os servidores estivessem de boa-f na situao, em virtude do respeito a confiana legtima neles despertada, bem como a natureza alimentar das referidas verbas.13 Mediante a garantia do cumprimento das legtimas expectativas criadas, h imposio de um dever de agir coerente. Assim, mais um instituto que visa a dar nfase a boa-f objetiva, princpio mximo dos direitos das obrigaes, pois impede a adoo de prticas desonestas pelos partcipes do negcio.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia (Terceira Turma). Resp 1.117.563 SP. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 05/12/2011. 13 BRASIL. Superior Tribunal de Justia (Segunda Turma). Resp 1.264.924 RS. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 05/12/2011.

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2.3. TEORIA DOS ATOS ABUSIVOS

Tambm como fator de superao do antigo dogma da autonomia privada, surgiu a teoria dos atos abusivos, que posteriormente veio a ser incorporada ao ordenamento jurdico com a vigncia do Cdigo Civil de 2002, atravs de seu artigo 187.14 Primeiramente, importante fixar a idia de que o direito subjetivo pode ser conceituado como o interesse juridicamente protegido, no sentido da norma jurdica conferir uma posio jurdica de vantagem a determinado sujeito, a fim de que possa exercitar seus legtimos interesses e necessidades. Mediante a teoria do abuso do direito, entende-se que praticaria ato ilcito aquele sujeito que ao exercer um direito que lhe caiba, acaba por exceder a sua finalidade. A teoria em comento pode ser extrada do ideal da eticidade, moralidade e solidariedade, que so marcas dos diplomas legais editados a partir do final do sculo XX, como o caso da Constituio Federal da Repblica, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil de 2002. Assim, houve uma releitura do conceito de direito subjetivo, para analis-lo em conformidade com os ditames da solidariedade hoje vigentes. Logo, vedado que o sujeito, ao exercitar a sua posio jurdica de vantagem, aja em desconformidade com o sentido teleolgico nsito ao respectivo direito subjetivo, sob pena de seu comportamento ser taxado como ilcito. Cumpre salientar que pelo fato de estar conexo ao princpio da boa-f objetiva, o qual serve de parmetro para a verificao da ilegitimidade da conduta, a sua aferio como ato

Cabe destacar a lio apresentada pela Professora Judith Martins Costa, a qual afirma que na verdade, o artigo 187 do CC faz referncia a figura do exerccio inadmissvel de posio jurdica, pois segundo a autora, o seu suporte ftico no exige ao culposa do agente e sua eficcia visa primordialmente a cominao de ilicitude ao ato ou negcio, e apenas secundariamente, ocorrendo dano, o nascimento do dever de indenizar. (COSTA, Judith Martins. A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: o renascer do venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Revista Forense, n.376, p.122, nov./dez.2004)

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abusivo independe de qualquer elemento psicolgico por parte daquele que praticou o ato considerado como abusivo.

3. TEORIA DOS ATOS PRPRIOS

Com a finalidade de dar maior vazo ao princpio da boa-f objetiva, mediante atitudes honestas e transparentes, e tendo em vista a proteo das legtimas expectativas suscitadas, foram surgindo vrias teorias com a finalidade de repelir e sancionar os atos abusivos.15 A teoria que ora se destaca foi criada a fim de dar maior segurana jurdica aos negcios celebrados, tendo por fundamento a proteo das legtimas expectativas criadas na parte em virtude de uma conduta anteriormente praticada pelo outro sujeito da relao contratual, visando proteo do princpio da confiana. de muita valia a compreenso da teoria em tela, j que ela figura como gnero, da qual as teorias da supressio e surrectio, tema do presente trabalho, so espcies. Apesar de no encontrar previso expressa no ordenamento jurdico, a doutrina16 e a jurisprudncia17 ptria so unnimes em reconhecer a sua existncia, pois estaria inserida de forma implcita nos princpios da boa-f objetiva e da confiana, conforme acima destacado. A sua ratio poderia ser extrada do artigo 187 do Cdigo Civil (CC), em que se reprimiu o abuso de direito, tendo em vista que o venire nada mais do que o exerccio abusivo de um direito subjetivo.
15 A ttulo de exemplo podem ser citadas a teoria dos atos abusivos, que acabou por ser prevista no artigo 187 do Cdigo Civil de 2002, a teoria do venire contra factum proprium, a renncia tcita, a reserva mental, o tu quoque, entre outras. Para um estudo mais detalhado sobre as citadas teorias ver a excelente monografia de Thiago Luis Sombra. SOMBRA, Thiago Lus Santos. A tutela da confiana em face dos comportamentos contraditrios. So Paulo: Revista de Direito Privado, n.33, p.307-342, jan./mar.2008. 16 Nesse sentido: FARIA, Juliana Cordeiro de; THEODORO JR., Humberto. Contrato - Interpretao Princpio da boa-f Teoria do Ato Prprio ou da Vedao do Comportamento Contraditrio. Rio Grande do Sul: Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e Consumidor,v.4, n.22, p.5-27, ago./set.2008. 17 BRASIL. Superior Tribunal de Justia (Terceira Turma). Resp 1.202.514 RS. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 01/03/2012.

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Dessa maneira, vedado ao sujeito, que tenha tomado certas atitudes em determinada direo, e por isso, gerado a expectativa de que a sua palavra seria mantida ao passar do tempo, venha a bruscamente mudar o rumo de sua atitude, vindo a causar danos ao expectante, por violao da legtima expectativa suscitada. A citada teoria possui uma vertente positiva e outra negativa, sendo que a primeira funciona no sentido de uma exigncia de conduta coerente, com observncia da palavra dada, enquanto a sua vertente negativa tem por escopo a proibio de adoo de condutas contraditrias.18 Deve ser destacado que por ter como fundamento o princpio da confiana legtima, a aplicao da teoria dos atos prprios independe do elemento subjetivo da atuao do agente, j que, no caso, a responsabilidade aferida de forma objetiva. Tambm vlido destacar que a teoria em comento tem a peculiaridade de ser aplicada sempre de forma residual, ou seja, apenas nos casos em que no haja norma expressa regendo a hiptese concreta, pois caso contrrio, a situao ftica dever ser regida pelas normais gerais atinentes responsabilidade civil. Faz-se necessria a meno acerca dos pressupostos necessrios para ensejar a invocao do venire contra factum proprium: (i) o primeiro pressuposto seria a identidade das partes, ou seja, que os sujeitos devem ser os mesmos tanto quanto a conduta inicial, quanto a posterior; (ii) uma conduta inicial; (iii) a legtima confiana despertada em outrem no sentido de que esta conduta seria mantida com o passar do tempo; (iv) comportamento posterior contraditrio; (v) tal contradio tenha gerado dano ao expectante, ou ao menos a potencialidade de sua ocorrncia no caso concreto; (vi) fala-se ainda na necessidade de que a conduta no seja vinculante, pois ao contrrio, o prprio ordenamento jurdico j traria regra expressa a disciplinar a questo, no sentido de vedar a prtica da conduta.

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DICKSTEIN , Marcelo. op.cit.,p.102.

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Segundo a doutrina de Fredie Didier Jr.19, quando o referido autor menciona que a incidncia da teoria do venire contra factum proprium no processo civil d-se atravs de dois aspectos, quais sejam: (a)a regra atravs da qual se probe a invalidao de atos processuais em razo do comportamento contraditrio, conforme disposio do artigo 243 do Cdigo de Processo Civil; (b) pelo fenmeno da precluso lgica. Por ltimo, de extrema importncia a anlise acerca das consequncias advindas desse comportamento paradoxal adotado pela parte, e apto a lesar as legtimas expectativas da parte contrria. O primeiro e mais importante de seus efeitos ser o impedimento da prtica do comportamento contraditrio, medida que poderia ser enquadrada como uma modalidade de tutela inibitria, conforme classificao adotada pela doutrina de processo civil, dando primazia adoo da tutela especfica ou equivalente, na conformidade dos artigos 461 e 461A do CPC e 84 do CDC. Outra consequncia a ser citada a tutela ressarcitria, cabvel na hiptese da conduta contraditria ter ocasionado danos morais ou materiais na parte expectante, cabendo destacar que dentro dos danos materiais podem ser englobados os lucros cessantes, danos emergentes e inclusive a teoria da perda de uma chance, caso presentes seus requisitos. Cumpre ressaltar que essa possibilidade de reparao de danos advm do fato de o comportamento incoerente ser enquadrado como hiptese de ato abusivo de direito, em conformidade com o que proclama o artigo 187 do CC.

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DIDIER Jr., Fredie. Alguns aspectos da aplicao da proibio do venire contra factum proprium no processo civil, In: Leituras Complementares de Direito Civil: O direito civil constiticional em concreto. Bahia Jus Podivm, 2. ed. 2009, p. 202.

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4. TEORIAS DA SUPRESSIO E SURRECTIO

As teorias da surrectio e da supressio foram criadas pela jurisprudncia alem e recebiam os nomes, respectivamente, de erwirkung e verwirkung.20 Com a derrota alem na Primeira Guerra Mundial, o pas passou por um perodo de grave crise econmica, o que ocasionou uma contnua e terrvel inflao. Diante do cenrio que se instalava, a jurisprudncia alem fixou o entendimento de que deveria ocorrer a incidncia da correo monetria sobre os dbitos das relaes jurdicas. Ocorre que vrios credores mantiveram-se inertes por longo tempo, no exercendo em um prazo razovel o seu direito de exigncia da incidncia da correo monetria, o que gerou uma tremenda multiplicao dos referidos crditos, causando um desequilbrio gritante nestas relaes contratuais. Tendo em conta essa atitude desleal praticada pelos credores, entendeu-se que deveria haver o prestgio da boa-f objetiva, no que tange atuao marcada pela lealdade, o que ensejava a necessidade do credor manifestar seu interesse em exigir a devida atualizao dos preos em um prazo razovel. Logo, falava-se que deveria haver uma ponderao no caso concreto21, j que se por um lado, a correo monetria era necessria para a manuteno do real valor do negcio, por outro, ela poderia ocasionar desequilbrio entre as prestaes. Com isso, a jurisprudncia alem passou a entender que o credor no poderia ficar inerte por prazo desarrazoado, sob pena de perder o seu direito de exigir a atualizao do dbito, por ter criado a legtima expectativa na parte adversa de que no mais exerceria o seu direito.

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DICKSTEIN , Marcelo. op.cit.,p.113. Idem, p.115.

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Diante desse quadro, houve a criao dos institutos da supressio e da surrectio, pois com a demora excessiva no exerccio do direito, com a consequente quebra da confiana da outra parte da relao, haveria a incidncia da supressio, impedindo que o titular do direito exercesse a sua pretenso de exigir a atualizao dos preos. Por sua vez, surgiria o direito da contraparte de exigir a continuao da situao ftica que existia at ento, obstando que a atualizao dos preos acarretasse um desequilbrio desleal no pacto celebrado, ou seja, a incidncia da surrectio.

4.1. CONCEITO

A supressio incide quando o titular de um direito deixa de exerc-lo em um prazo razovel, criando na outra parte a expectativa de que no mais iria exerc-lo. Por sua vez, o instituto da surrectio pode ser visto como o outro lado da moeda, pois deriva da mesma situao ftica, porm vista sob o ngulo da parte contrria, a qual amparada pelo surgimento de um direito que sempre existiu no mundo dos fatos, diante da prtica contnua de certos acontecimentos que no eram previstos na ordem jurdica. Logo, pode-se conceituar a supressio como o impedimento da possibilidade de se exigir um direito por uma das partes do negcio jurdico. J a surrectio seria a criao de um direito, para a parte adversa, decorrente da mesma conduta reiterada, e que gerou a expectativa que seria mantida inalterada. Mediante ambas as figuras se impede a alterao brusca e desarrazoada no quadro ftico. Uma vez sendo analisado o conceito dos referidos institutos, no se poderia deixar de apresentar a definio trazida pelo mestre Menezes Cordeiro, um dos pioneiros a dedicar uma obra exclusiva para uma explanao acerca do princpio da boa-f objetiva. Segundo o citado mestre, a supressio seria o desaparecimento do direito que no correspondia efetividade

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social, enquanto a surrectio seria o surgimento de um direito que antes no existia juridicamente, mas que na efetividade social sempre existiu. 22 Conforme a lio de Marcelo Dickstein23 permitida a modificao tcita da relao jurdica antes do transcurso do prazo da decadncia e prescrio, caso a conduta do credor venha a gerar uma convico fundada de que no mais ser exercida a posio jurdica de vantagem. Segundo os dizeres de Clvis do Couto e Silva24, funcionaria como uma precluso resultante da boa-f. Cabe mencionar que por ser instituto ligado a boa-f objetiva, a sua sistemtica vai ao encontro das regras previstas para a verificao da violao daquele princpio. Logo, a ilicitude do comportamento contraditrio analisada independentemente da perquirio da culpa ou dolo do agente. Porm, cabe advertir que a parte protegida deve estar de boa-f subjetiva, no sentido de no desejar causar leso a outrem, pois se no fosse assim estar-se-ia por violar toda a sistemtica do ordenamento jurdico vigente, no qual h destaque conduta leal, honesta e proba dos sujeitos. Os institutos em voga vm sendo aplicados pela doutrina e jurisprudncia nos mais variados campos do ordenamento jurdico, conforme ser adiante demonstrado, embora tenham uma maior gama de aplicao no que tange ao campo dos direitos obrigacionais e dos contratos.

4.2. FUNDAMENTO NORMATIVO

Tendo em conta que a demora desleal no exerccio de um direito encontra-se em posio diametralmente oposta aos princpios e regras consentneas com a nova sistemtica
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MENEZES CORDEIRO, apud DICKSTEIN , Marcelo. op.cit.,p.117. DICKSTEIN , Marcelo. op.cit.,p.123. 24 COUTO E SILVA, apud DICKSTEIN , Marcelo. op.cit.,p.123.

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dos direitos das obrigaes, foi necessrio o desenvolvimento das teorias em comento, como forma de perda e aquisio de direitos pelo decurso do tempo. Os institutos em questo incidem quando do exerccio surpreendente de um direito. O seu objetivo primordial a proteo das expectativas legtimas criadas na contraparte, e no a punio daquele que agiu de forma desleal. Logo, tais teorias apenas so aplicadas quando a conduta reiterada foi apta a gerar a confiana da parte protegida quanto inalterabilidade do quadro ftico. Conforme anteriormente destacado, a supressio e a surrectio encontram

fundamentao nos princpios da confiana legtima, da segurana jurdica e da boa-f objetiva, no que tange a sua funo limitadora do exerccio de direitos, e que est consagrada no artigo 187 do Cdigo Civil, como forma de inadmissibilidade do exerccio inadmissvel de direitos.25 Ademais, funcionam como uma modalidade da teoria dos atos prprios, j que vm a coibir o comportamento contraditrio quando este venha a causar ruptura da confiana na parte adversa. Enquanto a supressio visa proteo da confiana naquele que acreditou que a conduta no mais seria exercida, a surrectio tem por escopo a proteo do sujeito que passou a agir em conformidade com o surgimento do direito que sempre existiu na realidade dos fatos. Apesar de no haver nenhum dispositivo no Cdigo Civil onde haja a previso expressa da possibilidade de aplicao dos institutos em voga, pode ser extrado o seu fundamento normativo dos artigos 187, conforme acima citado. Ademais, pode-se dizer que o artigo 330 do CC se configura como aplicao prtica dos institutos em voga.

25

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio tutela da confiana e venire contra factum proprium. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.188.

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O referido dispositivo legal prev que o pagamento feito de forma reiterada em localidade diversa da prevista em contrato traz a presuno da renncia do credor em relao ao que estava disposto no pacto, acarretando a modificao tcita da clusula contratual, que agora passa a ter como local de cumprimento da obrigao aquele onde os pagamentos vm ocorrendo repetidamente26. Segundo o Ministro Ruy Rosado Aguiar27, o artigo 330 do CC pode ser interpretado extensivamente, acarretando a modificao da relao jurdica no apenas em relao a alterao da localidade do pagamento, mas tambm quanto forma e ao tempo, conforme a seguinte lio: O credor que concordou, durante a execuo do contrato de prestaes peridicas, com o pagamento em lugar ou tempo diverso do convencionado, no pode surpreender o devedor com a exigncia literal do contrato.

4.3. PRESSUPOSTOS

Passa-se a analisar os pressupostos para a aplicao das teorias da supressio e surrectio. Vale ressaltar que ser adotada no texto a indicao dos pressupostos elencados por Marcelo Dickstein28, o qual traz cinco requisitos para a aplicao das teorias objetos do presente estudo, as quais so: (a) a conduta inicial reiterada; (b) a legtima confiana justificada pelo decurso do tempo; (c) um comportamento contraditrio que ir frustrar as

Porm, vale ressaltar que apenas pode haver a modificao tcita da localidade do pagamento caso o local possa ser determinado pela vontade das partes, pois, caso contrrio, estar-se-ia admitindo que um acordo de vontades fosse apto a derrogar uma norma de ordem pblica, o que iria contra a lgica do ordenamento jurdico. 27 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de, apud DICKSTEIN , Marcelo. op.cit.,p.123. 28 DICKSTEIN , Marcelo. op.cit.,p.130.

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expectativas da contraparte; (d) existncia de prejuzo ao expectante; (e) identidade de sujeitos.29 Feito esse breve comentrio acerca dos pressupostos gerais de aplicao dos institutos, vlido que se faa a anlise de cada um dos requisitos acima explanados, a fim de se verificar quando as teorias em comento se fazem presentes na situao concreta. O primeiro pressuposto de aplicao a conduta inicial reiterada, a qual se encontra presente na hiptese de haver uma atitude traada num determinado sentido durante um considervel lapso de tempo, fazendo com que a outra parte da relao jurdica acredite que essa modalidade de comportamento permanecer com o passar dos tempos. Com relao surrectio, tal conduta inicial pode ser caracterizada pelo exerccio continuado de uma conduta em contrariedade ao disposto em contrato, sendo um ato comissivo, ao passo que na supressio o ato omissivo, causado pela inrcia duradoura do titular do direito em exercer a sua posio de vantagem. Tendo em vista o objetivo dos institutos em comento, como forma de proteo da confiana despertada em terceiro, faz-se clara a idia de que outro dos seus pressupostos a confiana gerada em outrem em decorrncia da conduta reiteradamente praticada. Assim, diz-se que apenas impedida a contrariedade da conduta anterior, caso essa tenha sida apta a incutir na mente de outrem a expectativa de que a situao permaneceria retilnea. Figura o elemento temporal como curial para gerar a confiana na manuteno do comportamento, sendo certo que o referido lapso no predeterminado, variando conforme as

Porm, de fundamental importncia destacar o posicionamento de Anderson Schreiber, j que o referido autor retira a identidade de sujeitos como pressuposto de aplicao das supramencionadas teorias, uma vez que segundo ele, no se faz necessria a presena deste requisito, mas apenas que a conduta tenha sido apta a atrair a efetiva adeso daquele que invoca a proteo da proibio da incoerncia.(SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio tutela da confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2.ed, 2007, p.149.)

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circunstncias do caso concreto, tendo em conta os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade. A legtima expectativa apenas ser despertada com a reiterao no tempo do factum proprium, at porque no se poderia impedir que as partes mudassem de atitudes. Por tudo isso, deve a parte prejudicada demonstrar que teve a confiana quebrada por meio dessa mudana inesperada de comportamento, sendo certo que tal demonstrao analisada segundo os critrios de razoabilidade, pois se exige que o sujeito seja diligente nas tratativas, j que a confiana deve ser legtima. Vale ressaltar que um excelente meio de prova para a demonstrao acerca da quebra das legtimas expectativas a comprovao da realizao de despesas e o prejuzo gerado em razo da conduta perpetrada em desconformidade com aquele comportamento que sempre adotou. Outro de seus pressupostos o comportamento contraditrio. Tal requisito no guarda maiores complexidades de compreenso, sendo aquela conduta posterior que contraria o sentido das atitudes anteriormente tomadas, no sentido da mudana abrupta e inesperada de atitude, e que foi apta a causar surpresa e prejuzo parte adversa. Ademais, cabe esclarecer que esse comportamento posterior contraditrio licito quando analisado individualmente, mas, quando verificado juntamente com o quadro ftico anterior, torna-se ilcito, por se configurar como uma conduta de exerccio inadmissvel de posies jurdicas, rendendo ensejo aplicao do artigo 187 do Cdigo Civil. O quarto pressuposto a ser citado so os prejuzos causados parte expectante em virtude do comportamento contraditrio, tendo em vista que a criao das teorias ora tratadas tem por escopo justamente a proteo da confiana desse sujeito. Por isso, no poderiam tais institutos ser invocados para prejudicar o sujeito que ela deseja proteger, sob pena de haver desvirtuamento de sua finalidade.

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Logo, faz-se necessrio que o comportamento contraditrio tenha causado uma piora na situao do expectante, sendo apta a causar dano efetivo ou potencial ao sujeito que teve a confiana quebrada. Como ltimo de seus pressupostos figura a identidade de sujeitos. Tal requisito consiste na idia de haver similitude entre as partes que so vistas no comportamento inicial reiterado e na posterior conduta contraditria. Logo, fala-se que apenas o sujeito que agiu em determinado sentido poderia contradizer a sua atitude anterior, enquanto apenas aquele que confiou na manuteno do comportamento reiterado poderia ter a sua legtima expectativa violada. Porm, Anderson Schreiber no concorda com tal posicionamento, destacando que seria mais certo se falar em comportamentos exercitados por centros de interesses desprovidos de personalidades.30 Para ratificar o seu entendimento, o referido autor adverte a possibilidade de aplicao dos institutos tanto quando no houvesse similitude na figura do expectante quanto daquele que quebrou a expectativa. No primeiro caso, cita a hiptese de dois devedores solidrios praticarem a conduta inicial e apenas um deles praticar o comportamento contraditrio, causando leso s expectativas da contraparte. Quanto ao segundo caso, cita a hiptese da montadora de veculos que conhecida pelos consumidores por conceder uma garantia de dois anos dos seus produtos, mas que num caso concreto, envolvendo outro consumidor, age desconexamente com sua conduta reiterada, afirmando que a garantia apenas incide no primeiro ano do contrato. Nessa hiptese, bvio que esse consumidor teve sua expectativa violada.

4.4. EFEITOS

30

SCHREIBER, Anderson. . op.cit.,p.159.

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No se poderia deixar de mencionar os efeitos que surgem nas relaes jurdicas a partir da aplicao da supressio e da surrectio. Sendo uma espcie da teoria dos atos prprios, bastante de seus efeitos se assemelham aos dessa teoria, efeitos esses que j foram citados ao longo do texto. O efeito principal a modificao tcita da relao jurdica, com vistas ao prosseguimento das direes traadas pelas condutas iniciais reiteradas. Segundo lio de Marcelo Dickstein31, pode o magistrado, por fora dos artigos 113, 187 e 422 do Cdigo Civil, reconhecer a incidncia desses institutos, para ento alterar o contrato com o objetivo de adapt-lo aos parmetros da boa-f objetiva e assim impedir que a contradio no comportamento venha a causar leso na contraparte da relao. O impedimento da adoo da atitude contraditria encontra-se em consonncia com a sistemtica hodierna prevista no Cdigo de Processo Civil, como forma de se privilegiar a adoo da tutela especfica no que tange as obrigaes de dar, fazer e no fazer, nos moldes delineados pelos artigos 461 e 461-A do citado diploma normativo. Pode-se ainda citar como um dos efeitos reflexos das teorias em estudo a obrigao de reparar os danos causados pelo comportamento contraditrio, tendo em vista a ilicitude dessa atitude ambgua. Conforme j destacado, o fundamento para o pedido de ressarcimento na hiptese encontra-se previsto no artigo 187 do CC.

4.5. JURISPRUDNCIA SELECIONADA

Por ltimo, de fundamental importncia a anlise de casos julgados pelas Cortes de Justia brasileiras em que houve a aplicao das teorias da surrectio e da supressio, a fim de

31

DICKSTEIN , Marcelo. op.cit.,p.150.

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se demonstrar a grande importncia que vem sendo dada aos referidos institutos dentro do ordenamento jurdico atual. Primeiramente, vlida a meno acerca de um caso julgado pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em que um proprietrio de um imvel residencial pleiteava a repetio de indbito em virtude da alegao de pagamento indevido de cotas condominiais durante quatorze anos. Nessa toada, cabe a transcrio de parte do fundamento do citado julgado:

[...] haveria a aplicao da supressio, pois, o exerccio continuado da situao jurdica descrita nos autos, ou seja, o pagamento pela apelante das cotas condominiais, por cerca de quatorze anos, considerando ser este marco para o ingresso em juzo (o de residncia da recorrente no imvel), e no aquele a partir da assembleia que assim deliberou, projeta a estabilizao para o futuro, de modo que, no se pode pretender alter-la, o que, repita-se, sequer fez parte do pedido.32

Cabe ainda destaque a outro acrdo do TJ/RJ em que houve a aplicao da teoria da supressio como fundamento para se impedir a supresso de gratificaes pecunirias j incorporadas ao patrimnio do servidor pblico.

Operou-se na hiptese ora sob exame aquilo que se convencionou chamar de supressio, isto , a perda do direito de se valer de uma situao jurdica de vantagem, por causa de significativo lapso temporal de inrcia, que acaba gerando em outrem legtima expectativa, no sentido de que no lhe seria oposta aquela faculdade.33

Tambm possvel encontrar julgados no Superior Tribunal de Justia aplicando a teoria da supressio. In verbis:

A supressio indica a possibilidade de reduo do contedo obrigacional pela inrcia qualificada de uma das partes, ao longo da execuo do contrato, em exercer direito

BRASIL.Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro TJRJ. 16 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 0423156-66.2008.8.19.0001. Relator: Mauro Dickstein. Julgado em 18/10/2011.<http://www.tj.rj.gov.br>, acesso em 05/12/2011. 33 BRASIL.Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro TJRJ. 4 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 0137214-16.2009.8.19.0001. Relator: Sidney Hartung. Julgado em 21/09/2011. <http://www.tj.rj.gov.br>, acesso em 05/12/2011.

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ou faculdade, criando para a outra a legtima expectativa de ter havido a renncia quela prerrogativa.34

A 'suppressio', regra que se desdobra do princpio da boa-f objetiva, reconhece a perda da eficcia de um direito quando este longamente no exercido ou observado. No age no exerccio regular de direito a sociedade empresria que se estabelece em edifcio cuja destinao mista aceita, de fato, pela coletividade dos condminos e pelo prprio condomnio, pretendendo justificar o excesso de rudo por si causado com a imposio de regra constante da conveno condominial, [...]

CONCLUSO

Como pde ser visto ao longo do texto, as teorias da supressio e da surrectio vm ao encontro de toda a sistemtica do ordenamento jurdico atual, em que o princpio da boa-f objetiva foi alada a um dos preceitos de maior importncia do ordenamento civil, j que com ele se prestigia o comportamento leal, honesto e probo, sendo uma forma de se fazer a justia distributiva, dando realce aos princpios constitucionais da igualdade material e da solidariedade. Foi observado que a no previso expressa da teoria do venire contra factum proprium no ordenamento jurdico ptrio no impediu a sua utilizao para a soluo dos mais diversos casos enfrentados pelo Judicirio, tendo em vista que a sistemtica da citada teoria tambm tem por finalidade o prestgio do tica e da proteo das legtimas expectativas criadas nas partes do negcio jurdico. Tambm foi demonstrado que tais institutos podem ser vistos como espcies da teoria dos atos prprios, j que tambm visam ao respeito confiana legtima despertada no sujeito expectante, como forma de se dar vazo ao princpio constitucional da segurana jurdica, uma vez que traz segurana aos sujeitos quanto a manuteno da palavra dada, o que prestigia a celebrao de mais contratos, e por isso acarreta em uma maior circulao de riquezas, beneficiando a economia do pas.
34

BRASIL. Superior Tribunal de Justia (Segunda Turma). Resp 1.202.514 RS. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 05/12/2011.

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Viu-se que as teorias em tela consistem no impedimento do exerccio abusivo do direito, e que podem ter seus fundamentos extrados do artigo 187 do CC, como forma de se coibir do exerccio inadmissvel de posio jurdica de vantagem, sendo um exemplo prtico da aplicao da supressio a previso contida no artigo 330, tambm do CC. Tambm viu-se que tais institutos so relativamente novos para o ordenamento jurdico brasileiro, sendo que a sua aplicao aos casos do cotidiano vo crescendo de forma paulatina. Ademais, eles so um novo fundamento para a soluo de diversos conflitos que eram de difcil soluo para o Judicirio, j que no h dispositivo legal que incidia especificamente sobre o caso, e que agora podem ser resolvidos de acordo com toda a nova principiologia e sistemtica do ordenamento vigente. Logo, indubitvel que pode ser taxado como mais um meio de ser proporcionada justia ao caso concreto. Com isso, espera-se que as relaes jurdicas travadas na sociedade venham a atender aos ditames constitucionais hodiernamente vigentes, dando-se nfase a um pensamento que seja mais voltado ao respeito dos demais indivduos. Assim, espera-se reduzir ao mximo as gritantes desigualdades sociais existentes, proporcionando o atendimento ao mnimo existencial para todos os cidados, a fim de garantir a mxima efetividade do princpio da dignidade da pessoa humana.

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