ANÁLISE ECONÔMICA DA FUNÇÃO SOCIAL DO

CONTRATOS - ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL

ANÁLISE ECONÔMICA DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATOS - ART. 421 DO

CÓDIGO CIVIL
Revista de Direito Privado | vol. 54/2013 | p. 99 | Abr / 2013
DTR\2013\3869

Sílvia Mechelany Veloso

Pós-graduada em Direito Tributário (CAD/Universidade Gama Filho). Advogada.

Área do Direito: Civil; Financeiro e Econômico

Resumo: A escassez é uma das grandes questões centrais da ciência econômica e também do
direito. É justamente essa escassez que induz um sistema de trocas, trade-offs e negociações no
mercado, fato social independente do direito, porém passível de interferências através do sistema
jurídico. A principal ferramenta para viabilizar essa troca é o contrato, responsável por possibilitar
negociações, alocar riscos inerentes à barganha e facilitar a circulação de riquezas de forma
eficiente. Para os estudiosos do movimento Law e Economics é essa a verdadeira função social do
contrato, rompendo com o paradigma paternalista de que o direito contratual serve ao objetivo de
justiça distributiva, através da atuação parcial do Poder Judiciário, sem análise prévia dos impactos
econômicos no mercado onde o contrato se originou. O art. 421 do CC/2002, "A liberdade de
contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato", constitui uma cláusula
aberta que tem recebido interpretações doutrinárias e jurisprudenciais essencialmente influenciadas
pela instituição da chamada publicização do direito privado, que permeia o texto do Código Civil
brasileiro. Não obstante, em decorrência das externalidades negativas que este entendimento
representa para todos os interessados, não representados em determinada demanda onde foi
proferida uma decisão protecionista. É possível concluir que a aplicação interdisciplinar do direito e
da economia produz resultados mais eficientes e justos, coerentes com a existência de um mercado
que possui leis próprias, não raramente ignoradas pelos operadores do direito.

Palavras-chave: Direito e economia - Contratos - Função social - Art. 421 do CC/2002.

Abstract: The shortage is a major central questions of economics and also the right. It is this scarcity
that induces a system of exchanges, trade-offs and negotiations in the market, social fact
independent of the law, but subject to interference by the legal system. The main tool to facilitate this
exchange is a contract, responsible for possible negotiations, bargaining to allocate risks and facilitate
the circulation of wealth efficiently. For students of Law e Economics Movement is that the real social
function of contract, breaking the paradigm that the paternalistic contract law serves the goal of
distributive justice, through the performance part of the Judiciary, without prior analysis of the
economic market where the contract originated. Art 421 of the Civil Code, "Freedom of contract is
exercised within the limits of reason and the social function of contract". Is a clause that has been
receiving doctrinal and jurisprudential interpretations mainly influenced by the so-called
democratization of the institution of private law, which permeates the text of the Brazilian Civil Code.
However, due to the negative externalities that this understanding is for all stakeholders, not
represented in particular demand where a decision was rendered protectionist. It was concluded that
the application of interdisciplinary law and economics works more efficient and fair, consistent with
the existence of a market that has its own laws, not infrequently ignored by law enforcement officers.

Keywords: Law and economics - Contracts - Social function - Art. 421 of the Civil Code.
Sumário:

1.A FUNÇÃO SOCIAL SOB A PERSPECTIVA COMPARADA - CIVIL LAW E COMMON LAW - 2.A
FUNÇÃO SOCIAL E O MOVIMENTO LAW AND ECONOMICS - 3.CONCLUSÃO - 4.BIBLIOGRAFIA

1. A FUNÇÃO SOCIAL SOB A PERSPECTIVA COMPARADA - CIVIL LAW E COMMON LAW

Richard Posner, fiel defensor da prevalência da common law sobre a civil law,1 aduz em sua obra
How judges think que uma das explicações para o chamado “judges political leanings” é a
expectativa de uma correspondência ideológicapolítica do magistrado e sua coerência com o chefe
do Executivo que o indicou ou com o eleitorado que o elegeu.2 Não obstante, o autor estende esta
análise sobre o comportamento parcial dos juízes norte-americanos, aduzindo que a maioria dos
processos julgados pelas cortes americanas não possuem conotação política e não passam pelo
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crivo da Suprema Corte.

É verdade, admite o autor, que pelo sistema da common law, o chefe do Executivo aponta a grande
maioria dos juízes. Entretanto, quando empossados, a tendência é que os magistrados optem por
agir de forma autônoma, sem submeter-se a ideologia política originária do chefe do Executivo que
os escolheu.3 Porém, quando a natureza da questão em litígio não prescinde de uma decisão
política, há sim uma tendência de que o magistrado opte por amparar os fundamentos de sua
decisão de forma alinhada ao posicionamento político que o elegeu, por isso, Posner conclui que a
Suprema Corte possui um viés político, porém, pode ser classificada como politicamente
independentemente, “But lean toward’s is different from ‘identify whit’”.

Outro fator que fundamenta as diferenças entre a atuação jurisdicional na common law e na civil law
é a forma como o estudo do direito é lecionado nas faculdades. O advogado treinado para atuar em
países de common law consolida sua formação através de precedentes, leading cases e
jurisprudência, porém, o advogado formado para atuar sobre o modelo de civil law irá extrair,
essencialmente, de Códigos e doutrinas o seu conhecimento jurídico.

Além disso, no que concerne ao processo judicial, na common law o juiz exerce um papel similar ao
de um árbitro, guardião da legalidade dos atos processuais e da produção de provas, pois
acredita-se que a verdade será extraída de um “confronto” entre os litigantes, daí este sistema
receber o nome de adversarial. Já na civil law, o juiz possui uma função inquisitiva na busca pela
verdade, conferindo maior poder discricionário ao magistrado.4 O direito consuetudinário
caracteriza-se por uma menor abstração das normas, e por uma atuação mais restrita dos
magistrados quando da intervenção na autonomia privada.

Isto porque a diversidade de cláusulas abertas (a exemplo cita-se os arts. 187, 317, 421 e 478 do
CC/2002 (LGL\2002\400)) no ordenamento brasileiro, típico exemplo de sistema legal originário da
civil law, implica conferir ao magistrado uma capacidade legislativa para a qual não houve qualquer
tipo de disputa democrática. Entretanto, a análise interdisciplinar dessas cláusulas abertas pode
transformá-las em ferramentas de fomento de eficiência e justiça, critérios que serão analisados em
capítulo próprio.

Evidenciadas todas essas diferenças, seria indubitável afirmar que o direito contratual
norte-americano não poderia servir de elemento à compreensão e análise do direito contratual
brasileiro. Entretanto, tanto a civil law como a common law são confrontadas com questões
hipercomplexas de sociedades em permanente crescimento e muitas vezes optam por responder de
forma semelhante à questões que ultrapassam diferenças históricas e doutrinárias, como efeitos das
leis do mercado, direitos fundamentais, responsabilidade civil, contratos e sua função social,
autonomia privada, entre inúmeros outros institutos jurídicos.

Cooter e Ulen5 afirmam que apesar das diferenças entre o direito fundado em precedentes
jurisprudenciais e a civil law, o direito contratual brasileiro guarda muitas semelhanças com o direito
norte-americano, ainda que este seja um sistema não codificado, consoante aduzido no texto a
seguir:

“Em linhas gerais, o direito contratual norte-americano, apesar de ser normalmente formado por
precedentes judiciais (common law) - e, portanto, um sistema não codificado de regras -
assemelha-se bastante ao direito civil brasileiro tradicional, isto é, o direito contratual ‘puro’ ou ‘não
constitucionalizado’ (que poderia ser ilustrado pelo Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro de 1916).
Ou seja, a doutrina jurídica norte-americana consolidada no Segundo Restatement de Contratos - o
Restatement é uma obra de caráter doutrinário não vinculante, elaborado pelo Instituto Americano de
Direito (American Law Institute), com o objetivo de sistematizar os precedentes judiciais; mas é
altamente persuasivo e frequentemente citado pelas Cortes - consegue chegar a uma definição de
contrato como ‘(…) a promessa ou o conjunto de promessas cujo descumprimento o Direito oferece
um remédio ou cuja observação o Direito de alguma forma reconhece como um dever’ (parágrafo 1).
A única diferença fundamental é que o direito contratual norte-americano exige uma consideration
para a formação de um contrato, isto é, uma barganha, uma contraprestação ou preço.”

Por isso, o estudo da common law pode auxiliar no desenvolvimento de um direito contratual mais
eficiente e coerente com a realidade social hipercomplexa, fundada em uma economia de mercado.
No Brasil, o contrato é definido pelos civilistas como um acordo de vontades com o objetivo de
transmitir, gerar ou rescindir obrigações livremente pactuadas. Página 2
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Já na common law, os tratados tradicionais em direito contratual não ousam elaborar uma definição.
Fato é que quanto mais complexo o mercado e a sociedade estruturada sobre ele, mais
desenvolvido será o direito contratual, daí a importância do estudo comparativo entre a common law
e a civil law.

É por isso que, com o escopo de avançarmos no estudo da análise proposta, é necessário entender
como o princípio da função social, e sobretudo o controvertido art. 421 do CC/2002 (LGL\2002\400)
tem sido interpretados pela jurisprudência dos Tribunais Estaduais e Federais brasileiros, pois certo
é que, se os contratos podem conter, e geralmente contém, normas próprias de alocação de riscos,
além das normas legais com o mesmo objetivo, qual tem sido o posicionamento dos Tribunais na
efetivação do princípio da função social?

Um primeiro exemplo a ser destacado, como uma aplicação ainda que não expressa da análise
econômica do direito, é a seguinte decisão do STJ, que expressamente rompe com o paradigma
tradicionalmente protecionista e determina o cumprimento da multa por inadimplemento pactuada
entre as partes contratantes, sendo que a decisão defende expressamente a atuação cooperativa
dos agentes no mercado:

“Multa. Cobrança. Contrato. Descumprimento. Na ação de cobrança de multa ajuizada devido ao

descumprimento da finalidade do contrato de prestação de serviços de limpeza e conservação nas
instalações da empresa ré, as partes comprometeram-se a não contratar nenhum funcionário ou
representante da contratante na vigência do ajuste e até 120 dias após o término deste, o que não foi
respeitado. Com efeito, a Turma entendeu que, no caso, inexiste violação da função social do
contrato quanto à cláusula contratual que prevê a multa, pois as partes livremente pactuaram entre
si, não havendo desequilíbrio social, tampouco impedimento do acesso dos indivíduos a ele
vinculados, direta ou indiretamente, ao trabalho ou ao desenvolvimento pessoal. Ademais, não se
determinou vantagem exagerada para nenhuma das partes, tendo-se estabelecido, tão somente, um
prazo razoável à limitação do direito de contratar da ré (art. 421 do CC/2002 (LGL\2002\400)). O que
se requer dos contratantes é que atuem em cooperação no mercado, conforme o princípio da boa-fé
objetiva, durante a relação obrigacional e após o cumprimento do contrato.”6

Esta decisão, apesar da ausência de alusão expressa, revela uma intrínseca conexão com a
proposta defendida pela análise econômica do direito, sendo possível afirmar que se trata de um
exemplo de como o Judiciário pode atuar para possibilitar a circulação de riquezas em uma
sociedade complexa, fundada em relações impessoais, em um mercado que pune sim condutas
oportunistas, porém isso só ocorre a longo prazo. Por isso o direito contratual se faz tão necessário,
para conferir segurança ao cumprimento das cláusulas pactuadas, se não por execução específica,
ao menos pela incidência de multas contratuais ou legais.

A questão central defendida é que a segurança gerada pela atuação imparcial de um Judiciário
comprometido à conferir exequibilidade ao direito contratual atende à função social no sentido de
diminuir os custos com garantias adjacentes, com os chamados drafting costs, ou custos para
estipulação de cláusulas contratuais, os enforcement cost, custos para impor o cumprimento dessas
mesmas cláusulas, protegendo o mercado como um espaço público do qual dependem todas as
operações econômicas praticadas e o desenvolvimento econômicos almejado, não só para litigantes,
mas para a coletividade.

Não obstante, a jurisprudência brasileira ainda possui um forte viés paternalista, que em mercados
como os créditos concedidos em longo prazo, podem levar a um total colapso do mercado
específico. Exemplificando, é possível citar o conhecido “caso da soja verde”.

Conforme Christiane Leles Rezende e Décio Zylbersztajn, os contratos de cultura de soja são
financiados através da venda antecipada da produção, sendo a margem de lucro do agricultor já
inserida no montante cobrado como meio de captação de recursos para o cultivo. Esse
financiamento alternativo surgiu, sobretudo, devido à escassez de oferta de crédito agrícola, tanto no
setor privado quanto no subsidiado. O contrato em geral é padronizado e o preço é fixado através de
uma previsão do valor futuro da produção, o que representa um sistema interessante para o
investidor que fica protegido de possíveis oscilações do preço da soja, mas também é eficiente para
o agricultor, que tem sua produção e lucro garantidos desde o início da plantação, ainda que haja
desvalorização do preço da mercadoria quando da data da colheita e entrega.
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Entretanto, os autores observaram que nas safras de 2002-2003 e 2003-2004 houve uma
supervalorização do produto, que elevou o preço da soja em patamares muito superiores aos
estipulados nos contratos de financiamento que haviam sido firmados anteriormente:7

“Na safra 2003-2004 produtores de soja venderam seu produto antecipadamente, via contrato, em
média a US$ 10 o saco de 60 Kg. No momento da entrega do produto as cotações chegaram a US$
17, o que resultou no descumprimento de muitos contratos. Os empresários e produtores relataram
que em diversas regiões aconteceram casos de quebras contratuais nas safras de 2002-2003 e
2003-2004 e na safra 2004-2005 o número de contratos efetuados foi bastante reduzido. Porém, a
principal razão que levou os produtores a não entregar a soja difere entre os dois anos: Para
2002-2003 foi citada a quebra de safra e em 2003-2004, a elevação no preço da saca de soja.”

Com a supervalorização da soja, os agricultores tomaram posturas diferentes, mas sempre no

sentido de descumprir os contratos de financiamento, sendo que parte não entregou a mercadoria,
parte entregou a mercadoria e ajuizou ação revisional. Cabe ressaltar que a atuação jurisdicional
culminou por ensejar a conduta oportunista dos produtores que haviam cumprido os contratos tal
como celebrados, pois muitos somente ingressaram em juízo com ações revisionais após o lapso de
um ano, quando cientes da procedência dos pedidos de revisão em causas semelhantes.

Conforme os citados autores, as decisões da Justiça Estadual de Goiás alicerçaram seus

fundamentos jurídicos para conceder o pedido dos produtores justamente na suposta mitigação do
princípio do pacta sunt servanda pelo art. 421 do CC/2002 (LGL\2002\400), nos seguintes termos:
“(…) a teoria contratual pauta-se não mais pela rigidez do princípio pacta sunt servanda, mas sim,
pelos princípios da função social do contrato, da boa-fé e do equilíbrio econômico (…)”.

Os contratos de financiamento agrícola no mercado de soja sofreram forte queda, e também

alterações que elevaram seu custo, tais como exigência de maiores garantias, penhor da produção,
o preço medido em reais, visto que o preço anteriormente medido em dólar importou em grande
oscilação principalmente na safra 2003-2004, e a estipulação de multa contratual.8

A revisão judicial destes contratos agrários quase inviabilizou o financiamento da atividade na safra
seguinte, pois, apesar de beneficiar os demandantes, tornou o financiamento do cultivo bastante
temerário e prejudicou todo o mercado agrário de soja na região de Goiás. Houve violação de direito
e prejuízo para a coletividade. Isso porque, ainda que esse mercado subsista, as condições para a
antecipação de recursos financeiros foram repensadas e se tornaram mais onerosas, além de as
empresas investidoras acrescentarem garantias obrigatórias que antes eram dispensadas, e uma
espécie de seleção para o financiamento, fundada, sobretudo, na reputação e histórico de
adimplência. As garantias exigidas aumentaram também a fiscalização da produção, que se tornou
mais rigorosa, além de ser comum a estipulação de juros ao financiamento, que antes da grande
onda de revisionais não estavam previstos.

Christiane Leles Rezende e Décio Zylbersztajn9 explicam que até então esse mercado era
caracterizado por um bom índice de cooperação dos agentes, e também por segurança jurídica no
cumprimento dos pactos, sendo que somente após as quebras contratuais de 2002-2003 e
2003-2004 é que se observou toda uma transformação na estratégia das empresas investidoras,
além da fuga de capital.

“Em entrevistas com os agentes foi constatado que durante os 15 últimos anos estes agentes
negociaram sem que houvesse problemas relevantes. Porém, no momento da colheita das safras
2002-2003 e 2003-2004 o preço praticado no mercado spot estava muito mais alto do que o
contratado, ao contrário do que aconteceu nos anos anteriores. Um choque externo, qual seja a
grande demanda pela China e a quebra da safra de soja norte-americana, afetou a relação
contratual, tornando vantajoso, sob a percepção de alguns produtores, o rompimento do contrato.
Alguns produtores preferiram os ganhos de curto prazo em detrimento aos ganhos de longo prazo
que seriam resultantes da manutenção da relação com a indústria/trading.”

Muitos agricultores que optaram por manter o cumprimento dos contratos de financiamento foram
também penalizados pelas alterações no mercado, as maiores garantias de crédito, custeio e a
negociação dificultada, diante de decisões de revisão semelhantes à abaixo aduzida:

“Ação de nulidade de contrato de compra e venda de soja. Cerceamento de defesa. Julgamento

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antecipado. Princípio da equivalência contratual. Alegação de desequilíbrio contratual. Revisão.

Possibilidade. I - Não há falar no cerceamento do direito de defesa em face do julgamento
antecipado da lide, quando as provas inclusas aos autos são suficientes para o convencimento do
julgador. II - Ferido o princípio da equivalência contratual, sobretudo no que tange à boa-fé objetiva,
face às desproporções das obrigações, face o contrato estipular deveres tão só ao vendedor
(produtor rural), tal circunstância importa resolução do pacto, ao teor do art. 478 do CC/2002
(LGL\2002\400), por estar vislumbrada a onerosidade excessiva impingida a uma das partes. III - O
princípio do pacta sunt servanda encontra-se abrandado com a vigência do Código Civil
(LGL\2002\400) de 2002, que sedimentou o posicionamento, frente aos princípios erigidos pela nova
teoria contratual, dos quais destacam-se: da função social do contrato, da boa-fé e do equilíbrio
econômico (arts. 421, 422, parágrafo único do art. 2.035). IV - A teoria da imprevisão vem socorrer
justamente esta situação, pois determina adequação do contrato à realidade fática, principalmente
para restabelecer o equilíbrio do pacto, quando ocorrer fato superveniente, extraordinário e
imprevisível, que interesse substancialmente na sua efetivação e produz grande prejuízo para uma
das partes. V - Cabe ao Judiciário refletir as práticas abusivas do mercado para coibir principalmente
o lucro excessivo de um em prejuízo de outrem, revisando ou declarando nulas as cláusulas
contratuais que ocasionem um desequilíbrio flagrante entre os contratantes. Apelo conhecido e
improvido. Sentença confirmada.”10

Mais tarde, em grau de recurso especial, o STJ, manifestou entendimento com fundamento em
preceitos de Law and Economics, ainda que não haja menção expressa ao movimento
interdisciplinar, sendo porém evidente a consciência dos impactos econômicos da decisão judicial:11

“A função social infligida ao contrato não pode desconsiderar seu papel primário e natural, que é o
econômico. Ao assegurar a venda de sua colheita futura, é de se esperar que o produtor inclua nos
seus cálculos todos os custos em que poderá incorrer, tanto os decorrentes dos próprios termos do
contrato, como aqueles derivados das condições da lavoura.”

Isto porque, o contrato não pode ser limitado a um conceito apenas jurídico, por tratar-se de uma
verdadeira “instituição social”,12 criado com o objetivo de viabilizar a circulação de bens na sociedade
de forma livremente pactuada, conferindo segurança aos agentes econômicos. Essa natureza é
inerente e exclusiva dos contratos, não sendo encontrada em nenhum outro instituto de direito
privado.

No sentido contrário, em fundamentação alicerçada sobre a interpretação paternalista da função

social, também sobre o mercado agrário, especificamente o da soja, destaca-se a seguinte decisão
do STJ:13

“Ação revisional de contratos de compra e venda de soja verde atrelados à cédulas de produto rural.
Cláusula de variação cambial. Autorização para o pacto. Lei 8.880/1994. Conselho Monetário
Nacional. Resoluções 2.148/1995 e 2.483/1998. Validade do ajuste. Excessiva onerosidade. Janeiro
de 1999. Distribuição equitativa. O pacto de cláusula cambial em cédula de produto rural não afronta
o art. 6.° da Lei 8.880/1994, porquanto a autorização está prevista em lei federal (Lei 4.595/1964, art.
4.°, incs. VI e XXXI), ficando a cargo do Conselho Monetário Nacional a sua regulamentação, a qual
foi exercida, na hipótese, por meio das Resoluções 2.148/1995 e 2.483/1998. Dada a abrupta
variação cambial da moeda americana frente ao Real, verificada em janeiro de 1999, deve ser
reconhecida a onerosidade excessiva das prestações tomadas pelo devedor que pactuou cédula de
produto rural com cláusula de indexação pela variação cambial. Nessa hipótese, deve a cláusula ser
revisada para se distribuir entre devedor e credor, equitativamente, a variação cambial observada.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.”

Esse custo adicional gerado pela incerteza quanto à decisões judiciais, e também incentivado pelo
alto índice de revisão das decisões dos Tribunais de primeira instância, tem conduzido os agentes
econômicos a se tornarem cada vez mais adeptos de outros meios de solução de litígios, como a
arbitragem ou mecanismos de direito comparado, como a soft law.14

Os agentes econômicos classificam a atuação parcial do Judiciário e imprevisibilidade das decisões

como um fator de risco que ameaça suas atividades no mercado, muito distante de uma instituição
que deveria atuar na correção de falhas de mercado como a assimetria informativa, altos custos de
transação, delimitação segura de garantias de cumprimento dos pactos e proteção contra atuação
oportunista que o mercado, que por si só levaria muito tempo para corrigir. Tais conceitos, trazidos
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por uma proposta de interpretação interdisciplinar da socialidade no direito serão objeto de

aprofundamento em capítulo específico.

Na esfera estadual, destaca-se a seguinte decisão proferida recentemente pelo TJSP, pelo rel. Des.
Luiz Fernando Lodi, no sentido de, apesar de reconhecer uma mitigação do pacta sunt servanda pelo
Código de 2002, através do art. 421, aduz que “uma das facetas desta função social é justamente o
adimplemento dos contratos, na forma como postos, desde que as cláusulas sejam de conhecimento
das partes contratantes”, em estreita consonância com o movimento Direito e Economia, tal como
expresso na decisão exposta a seguir:

“Juros abusivos - Liberdade de contratar das partes, certo que os apelantes conheciam as cláusulas
contratuais - Pacta sunt servanda não revogado Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40) -
Limitação pelo à taxa média de mercado. (…) O pacta sunt servanda não foi extirpado pelo Código
de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40). Não há como se esquecer que a liberdade contratual que
vigia integralmente no revogado Código de 1916 cedeu lugar para a função social que deve ser
exercida por todos os contratos, como dispõe o art. 421 da Lei 10.406/2002. A legislação civil
revogada veio na esteira do Código Civil (LGL\2002\400) Napoleônico, que levantava as bandeiras
da liberdade contratual e da propriedade, dogmas que deram força a Revolução Francesa, resposta
ao período Monárquico pelo qual passou aquele País. Só que com a promulgação da Constituição
Federal de 1988 (função social da propriedade) e agora do Código Civil (LGL\2002\400) (função
social do contrato), ambas, liberdade e propriedade, devem ser vistas em cotejo com o interesse
público. E uma das facetas desta função social é justamente o adimplemento dos contratos, na forma
como postos, desde que as cláusulas sejam de conhecimento das partes contratantes. Não há mais
como se aceitar as alegações de existência de cláusulas abusivas, ilegais e inconstitucionais depois
de anos de cumprimento dos contratos, somente se vislumbrando ilegalidade quando a
inadimplência se apresenta. Amainou-se o pacta sunt servanda; mas não foi ele rechaçado, assim
como o Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40) não veio para tutelar, de forma
indiscriminada, aqueles consumidores que nem sempre se enquadram na categoria de
hipossuficiência que ele, Código, pretende defender. Menciono o teor da Súmula Vinculante 7: ‘A o
norma do § 3.° do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que
limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei
complementar’. E a Súmula 382 (MIX\2010\1630) do STJ: ‘A estipulação de juros remuneratórios
superiores a 12% (doze por cento) ao ano, por si só, não indica abusividade’. Só que essa liberdade
não pode ser absoluta, já que seu excesso pode gerar a ocorrência de cláusulas nulas ou que
contenham vantagem exacerbada da instituição financeira em detrimento do contratante, razão pela
qual devem ser limitadas à taxa média de mercado.”15

No mesmo sentido é a seguinte decisão do TJDF, da lavra do rel. Des. João Egmont,
fundamentando sua decisão no princípio do pacta sunt servanda, afastando a alegação de que o
contrato de adesão qualificaria por si só uma ilegalidade a ser anulada, interpretando a cláusula do
art. 421 como uma determinação de transparência e boa-fé, mas não de justiça distributiva, conforme
pretende o modelo solidarista:

“Em que pese ser direito do consumidor postular a revisão de contratos firmados, a teor do disposto
no Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40), a simples afirmação de que se trata de contrato
de adesão não é suficiente a caracterizar a abusividade do mesmo, urgindo demonstrar-se a
ilegalidade das cláusulas (…). Afigura-se possível, diante da legislação consumeirista, a relativização
do princípio do pacta sunt servanda. Tal possibilidade se insere também nos princípios consagrados
pelo Código Civil (LGL\2002\400) vigente, de condicionar a liberdade de contratar em razão e nos
limites da função social do contrato, obrigando que os contratantes guardem, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (…). Em face da previsão
contratual dos índices que seriam aplicados em caso de inadimplência, não é razoável pleitear a
aplicação do INPC como índice de correção monetária, sob pena de ferir o princípio do pacta sunt
servanda.“16

Ainda sobre a atuação do Poder Judiciário brasileiro, em relatório de Desenvolvimento Mundial do

Banco Mundial17 - World Development Report, 1997 - destacou três características cruciais para o
funcionamento eficiente do Poder Judiciário: “força, instrumentos eficazes para implementar suas
decisões e eficiência gerencial”. No mesmo sentido de avaliar a eficiência do funcionamento da
máquina judiciária, em escala mundial, conforme extraímos do estudo Impactos econômicos das
decisões judiciais, o consultor internacional Robert Sherwood revelou que reformas a custo zero
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como a instituição de controle externo pelo Poder Executivo e o funcionamento imparcial e eficiente
do Judiciário representaria um acréscimo de investimentos estrangeiros e criação de empregos, em
12 e 18% respectivamente.

Também denunciando os efeitos negativos para o desenvolvimento do país, o Prof. Gesner de

Oliveira,18 ao comentar pesquisa publicada em 2006 pelo correio brasiliense, revelando que a
morosidade e o alto índice de revisão das decisões judiciais na esfera contratual resulta e um custo
de 0,8% a 1,5% do PIB brasileiro, assim aduz:

“O efeito desse clima geral de insegurança para a atividade econômica é direto. Com a rentabilidade
ameaçada os investimentos caem, reduzindo a possibilidade de crescimento econômico, pois, pelos
seus cálculos, à época, removidas as dificuldades deste campo, a taxa de investimentos do país
poderia saltar de 20% do PIB para mais de 23% e contribuir para elevar a expansão econômica para
mais de 1,5% do PIB.”

Ainda que não seja parte central do objeto deste estudo, não se pode ignorar que o direito
processual civil recebeu, através de reformas legislativas, ferramentas para a estabilidade das
decisões, como a adoção da súmula vinculante (incorporando o instituto da stare decisis et quieta
non movere), conforme art. 103-A da CF/1988 (LGL\1988\3) regulamentado pela Lei 11.417/2006. A
criação da súmula impeditiva de recursos, do art. 518 do CPC (LGL\1973\5), que revelam uma
tendência a conferir um certo nível de previsibilidade à decisões judiciais.

Em tempo, diferentemente do que ocorre no Brasil, o princípio da socialidade, em sua expressão

máxima na função social dos contratos, não encontra correspondente na common law, fundada na
liberdade de contratar e na observância consistente ao pacta sunt servanda. Por isso não há na
análise dos precedentes jurisprudenciais das cortes americanas a generalizada recorrência de
revisões judiciais de contratos, com fundamento na efetivação deste princípio.

Há sim uma correspondência em relação ao princípio da boa-fé, encontrada no Uniform Commercil

Code, Article 1 - General provisions,19 que possui o viés de combater a prática oportunista ensejada
pela incompletude contratual e pela incerteza inerente à transação. Entretanto, não há nestes
dispositivos legais qualquer conotação redistributiva de riqueza através do contrato, conforme define
o juiz Posner, em decisão proferida no caso Market Street Associates Limited Partnership vs. Frey.20

“Its true that an essential function of contracts is to allocate risk (…). But contracts do not just allocate
risks. They also (or some of them) set in motion a cooperative enterprise, which may to some extent
place one party at the other’s mercy. ‘The parties to a contract are embarked on a cooperative
venture, and a minimum of cooperativeness in the event if not an explicit duty of the contract’
(Quoting a prior Judge Posner opinion.) The office of the doctrine of good faith is to forbid the kinds of
opportunistic behavior that a mutually dependent, cooperative relationship might enable in he
abscense of rule.”

No mesmo sentido, acompanhado este precedente: The Original Great American Chocolate Chip
Cookie Company, Incorporated vs. River Valley Cookies, Limited.21

Por isso é possível concluir que a análise econômica do direito convida à mudança de foco no que
concerne à interpretação dos princípios da boa-fé e da função social, deslocando o foco do
bem-estar individual do litigante para a sociedade como um todo, estabelecendo uma cláusula
proibitiva genérica contra comportamentos oportunistas, visto que em contratos incompletos, de
longa duração, o custo de prever tais comportamentos e tempo demandado para tanto inviabilizaria o
total esgotamento das situações de risco possíveis de acontecer.

O que não é possível é afirmar que a cláusula aberta do art. 421 do CC/2002 (LGL\2002\400)
brasileiro, fundado no modelo de civil law, esteja fadada a conferir fundamentação paternalista à
decisões que objetivem a realização de justiça distributiva através do contrato. Isto porque,
justamente por se tratar de uma cláusula aberta, ela confere ao juiz a possibilidade de interpretá-la
com fulcro na racionalidade econômica, e não como “carta branca” para que a socialidade aplicada
aos contratos seja apenas uma forma de realizar política demagógica com o capital privado.
2. A FUNÇÃO SOCIAL E O MOVIMENTO LAW AND ECONOMICS

Desde a década de 80 o estudo da interdisciplinaridade do Direito e Economia, fundado na

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CONTRATOS - ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL

perspectiva de que as pessoas agem naturalmente no sentido de maximizar seu bem-estar através
de escolhas racionais, vem se consolidando no Brasil como movimento de significativo impacto sobre
a forma de entendimento e aplicação concreta do direito.

No entanto, interpretação do direito através da ciência econômica já era objeto de trabalhos

científicos consagrados desde o século XVIII. Adam Smith com suas obras Lectures on
Jurisprudence, de 1762 e The Wealth of Nations, de 1776, associa estas ciências à análise dos fatos
sociais, tornando-se precursores desta vertente de pensamento.

Porém, conforme Cooter e Ulen, somente na década de 60, nos Estados Unidos, o movimento Law
and Economics, antes restrito ao meio acadêmico da Universidade de Chicago, passou a se
consolidar como uma das mais modernas e influentes escolas de pensamento, primeiramente com a
publicação do trabalho de Ronald H. Coase, da Universidade de Chicago, The problem of social cost,
1960, Guido Calabresi, da Universidade de Yale, Some thoughts on risk-distribution and the law of
torts, 1961, Garu Becker, da Universidade de Chicago, Crime and punishment: an economic
approach, 1968, bem como de Richard Posner, da Universidade de Chicago, Economic analysis of
law, 1973, assim The social responsability of business is to increase it profits, 1970 Milton Friedman,
e ainda, trabalhos mais recentes como Law and Economics, 2008 de Robert Cooter e Thomas Ulen,
e no Brasil, Direito e economia no Brasil, organizado por Luciano Benetti Timm, influenciando a
doutrina moderna através de estudos em Law and Economics.22

No âmbito das publicações periódicas, em 1958 foi criado o Journal of Law and Economics, da
Universidade de Chicago, berço dos estudos de Law and Economics. Logo depois, em virtude da
rápida internacionalização do movimento, foram criados o Journal of Legal Studies, 1972, pela
Universidade de Chicago, o Research in Law and Economics, 1982, o European Journal of Law and
Economics, 1999, o American Law and Economics Review, 2004, a Review of Law and Economics,
2005 e a Economics Analysis of Law Review, no Brasil, em 2010.

Também no Brasil, além da robusta criação científica sobre análise econômica do direito, a
institucionalização com a criação de associações de Direito e Economia, como a Associação Mineira
de Direito e Economia - AMDE, Associação Brasileira de Direito e Economia - ABDE, Instituto de
Direito e Economia do Rio Grande do Sul - IDERS, conferem a consolidação do movimento Law and
Economics no país, (www.amde.org.br, www.abde.com.br e www.bloglawandeconomics.com.br),
além dos cursos de pós-graduação específicos para análise econômica do direito.

É também na década de 80 que surge uma segunda geração de Law and Economics, que supera
uma interpretação reducionista radical para admitir que a análise dos institutos jurídicos não podem
ser limitados a um perspectiva objetiva. Essa afirmação se torna crucial quando da análise da
eficiência, que ao ser interpretada isoladamente, sem a consideração de valores jurídicos de justiça,
pode legitimar o caos no equilíbrio de mercado.

O Direito e Economia possui duas dimensões, uma positiva e outra normativa. Michael J. Trebilcock
descreve a dimensão positiva como aquela que analisa questão sobre quais impactos econômicos a
adoção de determinada política pública ensejará, em termos de alocação e distribuição de recursos;
quais grupos representativos da sociedade serão influenciados pelos incentivos lançados no
mercado por essas políticas; respaldada pela máxima de que os indivíduos são maximizadores
racionais de bem-estar e utilidade. É preciso ainda destacar que, conforme o citado autor, o conceito
de utilidade é subjetivo e por isso infinitamente variável.23

Ainda sobre a dimensão positiva do Direito e Economia, destaca-se a função de oferecer

mecanismos de análise dos efeitos que o sistema legal, através de positivação normativa e decisões
jurisprudenciais, podem ensejar em diversas áreas.

No trabalho elaborado por Bruno Meyerhof Salama, O que é pesquisa em direito e economia?, o
autor destaca que a disciplina Direito e Economia, sob sua dimensão positiva, pode ser dividida em
três aspectos: o reducionismo, explicação e predição.

A metodologia reducionista praticamente não possui adeptos, visto que fundamentada em uma
verdadeira substituição de institutos basilares do Direito, como responsabilidade civil, conceitos de
culpa, direitos de propriedade, pela ciência econômica.

A explicação, como segundo viés da concepção de Direito e Economia positivos, defendePágina

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CONTRATOS - ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL

principal papel da economia em aplicação interdisciplinar com o direito é o de explicar a estrutura das
normas jurídicas, ou, conforme o citado autor: “A ideia é a de que os sistemas jurídicos poderiam ser
compreendidos como sendo a resultante das decisões de maximização de preferência das pessoas
em um ambiente de escassez”.24 Isto explicaria inclusive institutos tradicionais de direito civil, como a
responsabilidade subjetiva dos agentes, definida aqui como uma política de incentivos a
comportamentos seguros e prevenção de danos.

O terceiro e último viés é a predição, no qual a economia é entendida como uma ferramenta
fundamental para prever as consequências dos efeitos que as normas legais podem ensejar, visto
que a análise interdisciplinar eleva as consequências dos impactos do fenômeno jurídico como
objeto principal do debate.

Em sua dimensão normativa, o Direito e Economia enfrenta questões como a harmonização de

conceitos de justiça e eficiência e maximização de bem-estar, indicando se uma norma legal está
apta a atingir os objetos concretos pretendidos, apontando o impacto no comportamento dos agentes
e seus possíveis efeitos, sendo a eficiência o objetivo primordial desta análise,25 o que não exclui a
incidência de conceitos como os já citados.

Assim, por exemplo, se uma norma penal objetiva minimizar a incidência de determinado crime,
incluindo os custos de evitar sua ocorrência e os custos com o julgamento e punição de seus
autores, a dimensão normativa pode indicar a melhor norma, sendo que a dimensão positiva assume
aqui a função de determinar as medidas punitivas mais eficientes para atingir o objetivo bem como a
base principiológica. A mesma análise pode incidir sobre a política de combate à pirataria, acidentes
de trânsito, diminuição da comercialização e do uso de tabaco etc.

Feita essa ressalva, é possível destacar o que é a socialidade sob a referência da doutrina Law and
Economics, que desloca do processo a determinação do cumprimento da função social, e impõe a
análise do mercado relevante subjacente ao contrato objeto da lide. É, tecnicamente, a definição dos
efeitos concretos da decisão judicial neste mercado que determina se a decisão atendeu ao
pressuposto de resguardar a função social como mandamento a ser atendido pelo pacto privado, e
não apenas uma análise limitada a disputa interpartes.

Dessarte, para viabilizar o viés de predição do Direito e Economia, é preciso então reconhecer a
estrutura de mercado, como fato social e não como criação jurídica, assumindo o papel de proteger o
espaço público, do mercado e minimizando suas falhas, pois além de ser um fato social, trata-se de
uma necessidade social, consoante ensina a doutrina de Michael J. Trebilcock apud Luciano Benetti
Timm:26

“(…) as decisões sobre a produção e o consumo estão descentralizadas e dependem de uma

miríade de decisões individuais e incentivos, minimizando, portanto, o papel jogado por convenções
sociais e status. (…) o mercado é amplamente aceito como uma ferramenta, não um inimigo, do
desenvolvimento econômico e social.”

Assim, papel do sistema jurídico no mercado é de garantir a execução de pactos firmados em uma
sociedade complexa, fundada em relações econômicas impessoais, que não pode mais
fundamentar-se em uma confiança extremada de que os contratantes cumprirão espontaneamente o
pacto, independente de sanções jurídicas. Sendo que, neste sentido, a atuação do Poder Judiciário e
Legislativo pode trazer resultados benéficos ao desenvolvimento econômico, visto que em um
ambiente onde o mercado tende a ser protegido e os contratantes sabem previamente da força
executiva dos pactos, há um desincentivo a comportamentos oportunistas, ao ajuizamento de ações
revisionais de fundamentação frágil, como também, há um incentivo à cooperação em contratos de
longo prazo.

Os indivíduos são maximizadores racionais de bem-estar,27 através de uma análise de custos de

oportunidade, os chamados trade offs, que indicam o custo - benefício de optar por determinado
produto, serviço, cláusula contratual e até mesmo o cumprimento ou não de determinada lei.

O sétimo princípio básico da ciência econômica é o de que “às vezes os governos podem melhorar
os resultados do mercado”. Cita-se a exemplo a atuação do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica - Cade, Lei 8.884/1994, que tem por objetivo proteger a existência de uma concorrência
essencial para o equilíbrio do sistema de preços e a qualidade dos bens ofertados no mercado. Além
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CONTRATOS - ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL

disso, a já citada atuação jurisdicional no sentido de garantir confiabilidade e exequibilidade aos

pactos, segurança jurídica e redução dos custos de transação.

Antes de prosseguir, é necessário ressaltar que o movimento Law and Economics é considerado
fruto do American Legal Realism, ou Realismo Jurídico,28 surgido em meados do século passado,
que criticava a aplicação idealista da lei pelos Tribunais, afirmando a necessidade de uma análise
interdisciplinar para determinar os efeitos destas normas e decisões. O Realismo revela a
necessidade de que uma ciência assistisse ao Direito, e não apenas o estudasse e interpretasse. O
movimento é contemporâneo ao pós-segunda mundial, e os efeitos nefastos do positivismo jurídico
revelados pelo Tribunal de Nuremberg. O Realismo ensejou também a formação dos paradigmas
rivais ao Law and Economics, como Critical Legal Studies.

Para os estudiosos da Critical Legal Studies, o mercado é um espaço anárquico, desprovido de

qualquer solidariedade espontânea. Por isso a defesa de uma publicização, socialização do direito
privado, determinando a limitação do princípio da liberdade contratual como fundamento e meio para
a prática da justiça distributiva pela via do direito contratual, marcado por um conceito “welfarista” de
contrato.

“Nesse sentido, a função social do direito contratual garantiria a predominância dos interesses
coletivos (ou sociais) sobre os interesses individuais, no âmbito do contrato. Porque a sociedade
apresenta enormes desigualdades, os acordos privados as refletiriam. Então, a distribuição de
riqueza, através dos contratos, seria injusta se a barganha não fosse regulada de fora do âmbito das
partes. Com o propósito de restabelecer a condição de igualdade na sociedade, o Estado deveria
proteger a parte mais fraca na relação privada, fazendo-o por meio da regulação dos pactos.”29

Esta doutrina, inexoravelmente amparada por uma ideologia protecionista, onde o mercado é um
espaço anárquico e cujo funcionamento liberalista agrediria os interesses sociais, tem se revelado
equivocada quando da análise dos efeitos sociais e econômicos da adoção desta corrente em
decisões judiciais, políticas públicas e legislação. Ao intervir na esfera privada sem o amparo da
análise econômica, o jurista assume o risco de contribuir para agravar as questões sociais que
pretendia combater, conforme aduzido pelo consagrado Professor de Direito da Universidade de
Lisboa, Fernando Araújo, em estudo apresentado ao STF sobre o impacto econômico das decisões
da corte.30

“Indo um pouco mais longe, a reflexão de Rogério Gesta Leal coloca-o frontalmente, corajosamente,
perante uma dúvida bem mais radical: a ponderação dos impactos económicos e sociais das
decisões judiciais não deverá porventura admitir a possibilidade de o Judiciário ser, não parte da
solução, mas parte do problema de ineficiência e de injustiça nas sociedades contemporâneas? Não
se trata aqui da tradicional e descarnada meditação sobre a ‘Crise da Justiça’, mas antes de algo
bem mais palpável e dilacerante - a possibilidade de ‘captura’ do Poder Judiciário num jogo que
utiliza a litigância como arma de arremesso e se serve dos adjudicadores como se se tratasse de
cúmplices na externalização de custos e na redistribuição de riqueza à margem de critérios
consensuais de justiça social (tirando especial proveito da rigidez e previsibilidade que é induzida
nos julgadores pelo formalismo positivista - um incentivo mais à sobre-judicialização).”

O consagrado autor português enfatiza justamente a questão da atuação jurisdicional pautada

exclusivamente em argumentação jurídica, o que muitas vezes transformar o próprio Judiciário em
um sistema gerador de externalidades negativas no mercado, contribuindo para a ineficiência e o
oportunismo que eleva os custos de transação nos mercados subjacentes.

Sobre os impactos negativos originados pela atuação das instituições e organizações, Oliver E.
Williamson31 atenta para o fato de que a análise interdisciplinar Direito e Economia deve sobretudo
fundamentar-se sobre a teoria dos custos de transação e que o ambiente institucional comporta
ineficiências que não deve ser excluídas desta análise. Nos dizeres de Jairo Saddi e Armando
Castelar Pinheiro:32

“Portanto, um elemento fundamental no desenho dos contratos é o estabelecimento de incentivos

que estimulem as partes a cumpri-lo, em uma situação em que a outra parte não pode monitorar ou
verificar (ex post) com precisão se a outra se comportou conforme o prometido. O direito é
prescritivo, uma vez que estabelece normas de conduta que devem ser seguidas por todos e se vale
de mecanismos de coação e sanção no seu descumprimento. O que estamos discutindo em Direito e
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CONTRATOS - ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL

Economia pode resumir-se à seguinte indagação: se queremos eficiência e o cumprimento dos

contratos no sistema econômico, qual deve ser o padrão de incentivos para que se dê o correto
cumprimento das normas?”

Um exemplo de como essa teoria aplicada ao sistema legal brasileiro pode produzir eficiência e
redução de custos de transação, sobretudo de agência, é justamente o já citado caso da soja verde,
pois as decisões judiciais formaram um ambiente de incertezas e ineficiência que impactou o
mercado agrícola com um verdadeiro jogo de soma zero.
3. CONCLUSÃO

Conforme o Prof. Fernando Araújo expressa em sua obra Teoria econômica dos contratos, o
paternalismo, além da grave falha informativa, está pautado em total alienação econômica,
alicerçado puramente em ideais de forma a subjugar a liberdade contratual, contendo dogmas muito
distantes da análise econômica do direito, como o pressuposto que o mercado é um espaço
anárquico desprovido de padrões de funcionamento próprios e de que a política paternalista a ser
apregoada em normas e decisões judiciais sempre produz resultados justos e eficientes. Não
raramente, o que na realidade ocorre é o aumento dos custos de transação e nenhum ganho de
eficiência contratual que o justifique.

Destarte, é possível concluir que o princípio da função social dos contratos confere viés redistributivo
ao direito privado, segundo o qual Tribunais e legisladores devem “premiar” grupos hipossuficientes.
Porém, como demonstrado através de estudos de caso e jurisprudências nacionais, esse critério
deve ser utilizado somente em regime de exceção, e não como regra, devido ao risco inerente da
realização de redistribuição de riqueza através da ferramenta menos eficiente possível para tanto.
Isto porque a prática de justiça distributiva através de decisões judiciais pautadas no texto do art. 421
do CC/2002 (LGL\2002\400) distorce a economia, tornando ineficiente a redistribuição, acentuando o
estado de hipossuficiência inclusive daqueles que não acionaram o Judiciário, ou até mesmo agravar
a falha de mercado que objetivava corrigir.
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justiça distributiva versus eficiência econômica. In: ______. (org.). Direito e economia. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

______; MACHADO, Rafael Bicca (coords.). Função social do direito. São Paulo: Quartier Latin,
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______; ______. Direito, mercado e função social. In: TIMM, Luciano; MACHADO, Rafael Bica
(coords.). Função social do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2009

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ZANITELLII, Leandro Martins. Default rules and the inevitability of paternalism. Disponível em:
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ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel. Direito e economia: análise econômica do direito e das
organizações. 5. ed. Rio de Janeiro: Campus, 2005.

1 Com o fim de especificar o sentido dado ao termo civil law neste trabalho, extraímos da obra de
Cooter e Ulen a seguinte distinção: “Civil law tem dois sentidos. O termo pode designar o sistema
jurídico da maior parte da Europa Continental que rejeita o common law. Além disso, civil law pode
designar as leis que controlam discórdias entre duas partes privadas, que poderiam surgir, digamos,
de um contrato rompido ou de um acidente de trânsito. Neste último sentido, o oposto de civil law é o
direito criminal ou penal, em que ações são iniciadas pelo promotor público contra alguém acusado
de transgredir uma lei penal, como falsificação ou assassinato. Assim, o common law de, digamos,
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 ANÁLISE ECONÔMICA DA FUNÇÃO SOCIAL DO
CONTRATOS - ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL

contratos pode ser descrito como ‘direito civil’, que significa ‘direito privado’ ou ‘direito não penal’”.
COOTER, Robert; THOMAS, Ulen. Direito e economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p. 78.

2 “Justices and judges appointed by Democratic Presidents are predicted to vote disproportionately
for ‘liberal’ outcomes, favoring employees, consumers, small business men, criminal defendants
(other than white collar defendants), labor unions, and environmental tort, civil rights, and civil liberties
plaintiffs. Judges and Justices appointed by Republican Presidents are predicted to vote
disproportionately for the opposite outcomes”. POSNER, Richard. How judges think. Cambridge:
Harvard University Press, 2010. p. 25.

3 “You do not find judges saying, even to themselves, ‘How would Bill Clinton (or George Bush etc.)
who appointed me, decide this case?’. Nevertheless, in the frequent cases in which a political
judgment is required ‘to close the deal because legalist analysis of the case leads nowhere, the
judges is likely to lean toward the position that the political party to wich he belongs (or belonged)
would support, for it is usually not an accident that he belongs to that party rather than another’”.
POSNER, Richard. Op. cit., p. 28.

4 “Outra diferença entre os dois sistemas refere-se ao uso de júris. É mais comum usar júris em
sistemas do common law. Nos Estados Unidos, normalmente ambas as partes de uma disputa têm o
direito a um julgamento pelo júri, embora, às vezes, ambas as partes desistam deste direito e
permitam que o juiz decida o caso. Na Inglaterra, o júri foi abolido em quase todos os julgamentos
civis desde 1966, mas é frequentemente usado em julgamentos penais (observe o uso diferente de
‘civil’ na frase anterior). Na França, entretanto, o júri foi abolido em todos os julgamentos exceto dos
crimes mais graves, como que em alguns países do common law. Num julgamento do common law
diante de um júri, o juiz deve decidir questões relativas às leis, ao passo que o júri deve decidir
questões relativas aos fatos”. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Op. cit., p. 78.

5 COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Op. cit., p. 201.

6 STJ, REsp 1.127.247/DF, 4.ª T., j. 04.03.2013, rel. Min. Luis Felipe Salomão.

7 REZENDE, Christiane Leles; ZYLBERTAJN, Décio. Pacta sunt servanda? O caso dos contratos da
soja verde. Disponível em: [http://escholarship.org/uc/item/5jg1v63w#page-1]. Acesso em:
20.11.2011. p. 9.

8 “No que se refere às cláusulas estabelecidas para o principal contrato realizado pelos produtores
no ano safra 2003-2004, a média de preço por saca de 60kg em reais foi de R$ 31,50. Vale observar
que grande parte dos preços foi reportada em dólar e convertido pelo dólar médio de venda do
período. A média das multas estipuladas correspondeu a 19%. A média de prazo para a entrega da
soja foi de 5,5 meses. O prazo de pagamento da soja ocorre, na maior parte das vezes, na mesma
época da entrega da soja (…). A garantia mais exigida foi o penhor da produção, com 41%, 53% e
39% nas safras de 2002-2003, 2003-2004 e 2004-2005, respectivamente. A média do percentual da
produção dada como garantia no contrato de adiantamento, considerando somente os produtores
que forneceram esta garantia, foi de 53% em 2002/03, 49% em 2003-2004 e 43% em 2004-2005”.
REZENDE, Christiane Leles; ZYLBERSTAJN, Décio. Op. cit., p. 16.

9 REZENDE, Christiane Leles; ZYLBERSTAJN, Décio. Op. cit., p. 27.

10 TJGO, ApCiv 91.921-2/188, 3.° Câm. Civ.

11 STJ, REsp 803.481/GO, 3.ª T., j. 28.06.2007, rel. Min. Nancy Andrighi.

12 STAJN, Raquel. Função social do contrato e direito de empresa. In: TIMM, Luciano; MACHADO,
Rafael Bica (coords.). Função social do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 300.

13 STJ, REsp 579.107/MT, 3.ª T., j. 07.12.2004, rel. Min. Nancy Andrighi.

14 “Soft law consist of rules issued by law making bodies that do not comply whit procedural
formalities necessary to give the rules status yet nonetheless may influence the behavior of other
law-making bodies and the public”. “A chamada soft law consiste em uma regra desenvolvida por
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 ANÁLISE ECONÔMICA DA FUNÇÃO SOCIAL DO
CONTRATOS - ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL

processos normativos informais, que pode influenciar legisladores e o público”. POSNER, Eric;
GERSEN, Jacob E. Soft law. Disponível em
[http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1113537]. Acesso em: 16.02.2012.

15 TJSP, Ap 2.0006878-14.2010.8.26.0220, apelante: Carlos Alberto de J. Andrade, apelado:

Aymoré Crédito Financiamento e investimento, j. 22.11.2011, rel. Luís Fernando Lodi.

16 TJDF, Processo 2007.01.1.139723-3, apelantes: Banco GE Capital SA e outros, apelados: os

mesmos, j. 18.05.2011, rel. João Egmont.

17 LEAL, Rogério Gesta. Impactos econômicos e sociais das decisões judiciais. Disponível em:
[http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1768]. Acesso em:
05.01.2011. p. 41.

18 Idem, p. 37.

19 “1-201(20). Good faith, except as otherwise provided in Artcle 5, means honetly in fact and the
observance of reasonable commercial standards of fair dealing”. “Paragraph 1-304. Obligation of
Good Faith. Every contract or duty whithin (the Uniform Commercial Code) imposes an obligation of
good faith in its performance and enforcement”. Disponível em:
[http://www.law.cornell.edu/ucc/1/article1.htm]. Acesso em: 02.03.2012.

20 Market Street Associates Limited Partnership vs. Frey. Disponível em:

[http://law.scu.edu/FacWebPage/Neustadter/contractsebook/main/cases/MarketStreetAssociates.htm].
Acesso em: 05.02.2012.

21 “Contract law does not require parties to behave altruistically toward each other; it does not
proceed on the philosophy that I am my brother’s keeper. Contract law imposes a duty, not to ‘be
reasonable’, but to avoid taking advantage of gaps in a contract in order to exploit the vulnerabilities
that arise when contractual performance is sequential rather than simultaneous”. Market Street
Associates Limited Partnership vs. Frey, supra, 941 F.2d at 593-96. Disponível em:
[http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/970/970.F2d.273.91-3312.html]. Acesso em: 03.03.2012.

22 “Economic analysis of law seeks to identify the effects of legal rules on the behavior of relevant
actors and whether these effects are socially desirable. The approach employed is that of economic
analysis generally: the behavior of individuals and firms is described assuming that they are forward
looking and rational, and the framework of welfare economics is adopted to assess the social
desirability of outcomes. The field may be said to have begun with Bentham (1789), who
systematically examined how actors would behave in the face of legal incentives (especially criminal
sanctions) and who evaluated outcomes with respect to a clearly stated measure of social welfare
(utilitarianism). His work was left essentially undeveloped until four important contributions were
made: Coase (1960) on externalities and liability, Becker (1968) on crime and law enforcement,
Calabresi (1970) on accident law, and Posner (1972) on economic analysis of law in general”.
POLINSKY, A. Mitchell; SHAVELL, Steven. Economic analysis of law. Disponível em:
[papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=859406]. Acesso em: 15.03.2012. p. 2.

23 “Mother Teresa may be motivated out of pure altruism to buy rice on the best poosible terms from
rice dealers to feed starving children on the streets of Calcutta. Another person may be motivated to
sustain a decadent lifestyle to buy narcotics for dealing to drugs addicts, causing enormous human
suffering as a result”. TREBILCOCK, Michael J. The limits of freedom contracts. Cambridge: Harvard
University Press, 1997. p. 3.

24 SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “direito e economia”? In: TIMM, Luciano (org.). Direito e
economia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 52.

25 POSNER. Richard A. Utilitarianism, economics and legal theory. Disponível em:

[www.jstor.org/stable/10.2307/724048]. Acesso em: 24.02.2012.

26 TIMM, Luciano; MACHADO, Rafael Bica. Direito, mercado e função social. In: TIMM, Luciano;
MACHADO, Rafael Bica (coords.). Função social do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 260.
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 ANÁLISE ECONÔMICA DA FUNÇÃO SOCIAL DO
CONTRATOS - ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL

27 “Aqui cabe uma ressalva importantíssima: a noção de maximização racional é instrumental. Ela
serve para formular hipóteses e construir teorias que permitam simplificar, compreender e prever a
conduta humana. A pesquisa em Direito e Economia Positivo não almeja provar que dentro de cada
indivíduo viva um homo economicus, e nem provar que o comportamento dos indivíduos seja
decorrência de alguma faculdade específica da mente humana ou de propensão inata (…). A
premissa metodológica de maximização racional pode ser útil porque o comportamento racional é
geralmente previsível, enquanto que o comportamento irracional é geralmente aleatório (ou seja, é
randômico)”. SALAMA, Bruno Meyerof. O que é pesquisa em direito e economia? Cadernos Direito
FGV, vol. 5, n. 2, p. 18.

28 “Mesmo adotando a inspiração social como eixo, o movimento passou a se valer de um foco mais
empírico, mais experimental e relativo na sua atitude em relação ao direito. Sem deixar da atender
aos clamores sociais, o juiz não pode, segundo seus autores, se ater a direitos puramente objetivos
e incontestáveis, a classificações e categorias rígidas, nem a preceitos abertos e com grande
dificuldade de definição (como o que seja social): a sua convicção se forma também pelo seu
passado e pela sua formação (e estes devem estar baseados numa ampla gama de valores e num
rígido processo de seleção). Ou seja, o direito não é apenas um conjunto de regras escritas ou não
escritas, mas é aquilo que o juiz decide. Daí a visão do movimento realista de que, inevitavelmente,
há certas escolhas subjetivas (baseadas em valores igualmente subjetivos) que ajudam a definir o
certo e o errado. São claras as influências sociais, políticas e econômicas em jogo nessa decisão. É
a partir do movimento realistas que pensadores como Samuel Herman, ainda em 1937,
compreenderam que o ‘direito de um Estado nunca pode se sobrepor à sua economia’, e que ‘um
sistema judicial disciplinado em valores econômicos pode ser instrumento temperado para resolver
as questões maiores do nosso tempo’”. PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito,
economia e mercados. 4. ed. Rio de Janeiro: Campus, 2005. p. 87.

29 TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre a função social do direito contratual no Código Civil
(LGL\2002\400) brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. In: ______. (org.). Direito
e economia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 74.

30 LEAL, Rogério Gesta. Op. cit., p. 10.

31 WILLIAMSON, Oliver E. Why law economics and organizations. Disponível em:

[http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1693343]. Acesso em: 10.03.2012.

32 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI. Jairo. Direito. Op. cit., p. 140.

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