AÇÃO DE DEFESA À TEORIA CONDICIONALISTA

A Teoria Condicionalista, defendida pelos doutrinadores: Washington de

Barros Monteiro, Arnaldo Rizzardo, Serpa Lopes e Clóvis Beviláqua; tem, por
conceito, a personalidade jurídica do nascituro, mas essa é confirmada após o
nascimento.

Ao nascituro assiste no plano do Direito Processual, capacidade para ser

parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor a
ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante da titularidade da
pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa resguardada.
(RJTJRS 104/418) (MORAES, 2006, p. 82).

Assim diz a LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008:

Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante

e a forma como será exercido.

Ora, veja que a lei é para a mulher gestante e não voltada ao feto, onde
a mesma pode abrir mão do direito que é seu.

Sobre a doação ao nascituro de bem imóvel entende-se que, como o Art.

176 da Lei de Registros Públicos exige nome, domicílio e do indivíduo que receberá
a doação de bem imóvel e o Art. 1.245 do Código Civil dita que a propriedade
imóvel só pode ser transferida por meio do registro, como o nascituro não tem tais
requisitos exigidos pela lei, não tem legitimidade para a realização do registro do
bem a ser doado.

Todavia, havendo doação ao nascituro e este nascer sem vida, a

doação será dada como inexistente e o bem voltará a ser patrimônio do doador.
 Ao nascituro também lhe é assegurado o direito de adquirir bens por meio
de testamento.

O artigo 1.798 do Código Civil ensina que, in verbis: “Legitimam-se a

suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da
sucessão’’.

Está claro no dispositivo legal acima que tem o nascituro legitimidade

para suceder, porém para a concretização do direito, necessita-se do nascimento
com vida.

De acordo com artigo 1.800, § 3º do Código Civil, ao nascer com vida, a

sucessão do herdeiro será deferida a ele.

Os pais do nascituro, diferente dos pais de filhos já nascidos, não

administram o bem herdado, existe a necessidade do nascimento com vida.

Mesmo o nascituro tendo direito a sucessão, não terá seu direito

adquirido se nascer sem vida, caso isso ocorra sucessão nenhuma será feita. Ou
seja, nada que seria dele passará a seus herdeiros, por exemplo para seus pais.
Tudo continuará como se nada tivesse acontecido no que diz respeito à sucessão.
Ex.: Homem falece deixando esposa grávida, onde não se pode concluir o
processo de inventário e partilha enquanto a criança não nascer.

VERIFICAR PARA EMBASAMENTO A L6216:

Art. 53 - No caso de ter a criança nascido morta ou no

de ter morrido na ocasião do parto, será, não obstante,
feito o assento com os elementos que couberem e com
remissão ao do óbito.
 § 1º No caso de ter a criança nascido morta, será o
registro feito no livro "C Auxiliar", com os elementos que
couberem.

§ 2º No caso de a criança morrer na ocasião do parto,

tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois
assentos, o de nascimento e o de óbito, com os
elementos cabíveis e com remissões recíprocas.

Vejamos a Jurisprudência que corrobora com a afirmativa

Condicionalista:

RECURSO CÍVEL Nº 5001472-71.2016.4.04.7103/RS

RELATOR: ANDRÉ DE SOUZA FISCHER

RECORRENTE: SABRINA VELAZQUEZ MOMBACH (Pais) /

IZABELLE MAMBACH VIANA (Absolutamente Incapaz(Art. 3º
CC))

ADVOGADO: ROGERIO VIEIRA CORADINI

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

- INSS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

ACÓRDÃO:

ACORDAM os Juízes da 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul,

por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos
termos do voto do (a) Relator (a).

(TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50014727120164047103 RS 5001472-

71.2016.404.7103, Relator: ANDRÉ DE SOUZA FISCHER, Data de
Julgamento: 17/02/2017, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS)
Pode-se analisar ainda, a Ementa da ADPF 54:

ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO

ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO.
Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo
objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo
Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental
- como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da
liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -,
considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os
enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto,
adequada surge a argüição de descumprimento de preceito
fundamental.

ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA

GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO -
SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de
descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em
curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia,
devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal
Federal.

ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA

GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na
dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo
reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito
fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal
relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da
gravidez no caso de anencefalia.

/#
 PROCESSO OBJETIVO - CURATELA. No processo objetivo, não
há espaço para decidir sobre a curatela.

GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - INTERRUPÇÃO - GLOSA

PENAL. Em processo revelador de argüição de descumprimento de
preceito fundamental, não cabe, considerada gravidez, admitir a
curatela do nascituro.

/#

- Decisão Final

ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo

absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO
ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER –
LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE –DIGNIDADE –
AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME –
INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a
interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos
artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.

Pode-se afirmar que o nascituro é titular de um Direito Eventual. A

representação dos nascituros se dá por intermédio de seus pais. Nascendo com
vida, as expectativas de direito se transformaram em direitos subjetivos e a
sua existência, no tocante aos seus interesses, retroagem ao momento de sua
concepção. O Natimorto não possui Personalidade Civil, apenas expectativas de
direito nascituro.