PARECER JURÍDICO DA LEI N° 11.

804/2008

REQUERENTE: XXXXXX

EMENTA: LEI N ° 11.804/2008. LEI GRAVÍDICA. DIREITO DO NASCITURO.

ARTIGO 2° DO CÓDIGO CIVIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXPETATIVA DE
DIREITO. DIREITO ADQUIRIDO. DIREITO A ALIMENTAÇÃO

I. RELÁTORIO

Objetivo do presente parecer limita-se a análise jurídica e os principais aspectos em

relação a Lei n° 11.804/2008, conhecida como a “Lei de Alimentos Gravídicos”. Que
tem por fim, o direito do nascituro à alimentação, conforme descrito em lei e sua
interpretação sob a luz da Constituição Federal de 1988.

É o breve relatório, passemos a fundamentação.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De início, é valido salientar que a questão de fixação de alimentos antes do

nascimento, sempre gerou controvérsias doutrinarias no direito brasileiro, que tinha
como preceito reconhecer a responsabilidade paterna somente após o nascimento.
Neste sentido, o que se tratava a respeito do direito do nascituro a alimentos, a
teoria natalista – a qual acredita que o nascituro só adquire personalidade após o
nascimento com vida – era seguida por diversos doutrinadores brasileiros, que
negavam ao nascituro o direito a alimentos, tendo em vista que o feto gestado no
útero não possuía existência própria. Nesse mesmo âmbito, encontramos acórdãos
que negaram o direito do nascituro a alimentos, sob a justificativa de que, por ele
não ter personalidade jurídica, consequentemente não tem legitimidade para pleiteá-
los em juízo. Como decidiu a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo:

EMENTA – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.

Cumulação com alimentos. Ação em benefício de
nascituro. Propositura pela mãe. Inadmissibilidade.
Ilegitimidade ativa. A ação de investigação de
paternidade é privativa do filho, podendo ser promovida,
desde que o filho exista. Se a criança ainda não havia
 nascido ao tempo da propositura da ação, a
ilegitimidade ativa é manifesta1.
Ainda nesse contexto, a Quinta Câmara Cível do referido Tribunal de Justiça,
também decidiu:

Ilegitimidade de parte - Ativa - Ocorrência -

Investigatória de paternidade ajuizada por futura mãe
de nascituro- Inadmissibilidade - Ausente a
personalidade, ao nascituro falta capacidade de ser
parte e de se fazer representar em juízo - Aplicabilidade
do art. 7°, do CPC - Embora a Lei ponha a salvo os
direitos do nascituro desde a concepção, a
personalidade civil do homem começa do nascimento
com vida (art. 4°, do CC). Ausente a personalidade, ao
nascituro falta a capacidade de ser parte e de se fazer
representar em Juízo (art. 7º, do Código de Processo
Civil). A ação de investigação de paternidade é
personalíssima e, assim, somente o filho pode propô-la
(art. 363 do Código Civil). O nascituro que sequer se
sabe se irá vingar, não ostenta juridicamente essa
condição. Na realidade, a ação foi proposta por aquela
que seria a futura mãe (por sua vez, representada pela
respectiva genitora), induvidosamente parte ilegítima
(art. 6o do CPC). O posterior nascimento da criança em
nada altera a equação. A ausência de pertinência
subjetiva para a demanda persiste, inviável que seja
convalidada.2

Entretanto, nota-se que a decisão dos tribunais que negam o direito do nascituro a
alimentos tem mais de uma década, entendimento este, ultrapassado atualmente.
Acórdãos mais recentes, mas anteriores a lei n° 11.804/2008, mostram uma
mudança de entendimento, onde os mesmos, admitem a possibilidade de o
nascituro ser titular do direito a alimentos e de pleiteá-los como parte no processo.
Como decidiu a a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do estado do Rio
Grande do Sul:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS

PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO.
POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não
pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela
gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse
relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-
se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o
investigado casado e estando também sua esposa grávida, a
1 São Paulo. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 17.091-1, Terceira Câmara Cível, Julgado em: 1982. Diário
da Justiça
2 São Paulo. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 181.471-1, Quinta Câmara Cível, Julgado em: 1993. Diário
da Justiça.
 pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as
necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade
econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus
ganhos como também os encargos que possui. Recurso
provido em parte.3
Nesse mesmo sentido, a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul, fixou alimentos em favor do nascituro, sob a justificativa que os alimentos
são fundamentais para sua sobrevivência, não podendo esperar pela realização do
exame de DNA4. E o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em de ação
de investigação de paternidade, também fixou alimentos provisórios em favor do
nascituro5. É valido ressaltar, que os julgadores não classificaram o nascituro como
pessoa, porém, reconheceram-lhe o direito a alimentos.

Os presentes entendimento tem base na teoria concepcionista - que assegura ao

nascituro personalidade, desde a concepção, possuindo, assim, direito à
personalidade antes mesmo de nascer -. A partir disso, para reforçar a evolução da
doutrina e jurisprudência, no ano 2008, foi instituída a Lei nº 11.804 com o objetivo
de assegurar os direitos do nascituro, ou seja, daquele que ainda está por nascer. A
Lei garante uma verba suplementar à gestante, paga pelo futuro pai da criança,
durante o período de gravidez, como dispõe seu artigo 6° caput:

Art. 6o Convencido da existência de indícios da

paternidade, o juiz fixará alimentos
gravídicos que perdurarão até o nascimento da
criança, sopesando as necessidades da parte
autora e as possibilidades da parte ré.

Ademais, além das jurisprudências e o dispositivo jurídico positivado que garantem o

direito do nascituro a alimentos, a Constituição Federal também impõe em seu
Art.227, a família o dever de assegurar aos filhos o direito à vida, a saúde, e a
alimentação como absoluta prioridade. Sendo que tais encargos são ocupados
igualmente por homem e mulher (Art. 227, §5º CF). Ainda no âmbito Constitucional,
é valido ressaltar que o direito do nascituro a alimentos, resguarda e afirma o
princípio da dignidade humana, que tem como preceito a garantia das necessidades

3 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70006429096, Sétima Câmara Cível, Relator:
Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves. Julgado em: 13 de agosto de 2003.
4 Apelação Cível n. 70021002514, Oitava Câmara Cível, Relator: José S. Trindade. Julgado em: 15 de outubro
de 2007.
5 Agravo de Instrumento n. 2007.000786-1, Sétima Câmara Cível, Relator: Fernando Carioni. Julgado em: 10 de
abril de 2007
vitais de cada indivíduo, fundamento do Estado Democrático de Direito que tem sua
previsão no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Em mesmo sentido, o
Código Civil, em seu Artigo 2º, resguarda os direitos do nascituro, desde sua
concepção

III. CONCLUSÃO

Tendo em vista o exposto acima, conclui-se que apesar da doutrina e a

jurisprudência em um primeiro momento decidissem contra o direito do nascituro,
esse entendimento passou a ser ultrapassado, sob a luz dos princípios e dispositivos
constitucionais, que foram reforçados pela Lei n° 11.804/2008, após alguns
entendimentos contrários aos dispositivos constitucionais, levando o legislador a
promulgar a lei para ratificar tais entendimentos.

Com base nos argumentos apresentados, é evidente que a prestação de alimentos

ao nascituro gera convergências. Porém, é inegável o fato de o nascituro possuir
necessidades próprias, como despesas médicas, parto e nutrição. Diante dessas
necessidades, a aplicabilidade dos dispositivos jurídicos em prol do nascituro deve
ser garantida e eficaz, a fins de cumprir preceitos constitucionais.

É o parecer.

S.M.J

CIDADE X

DATA X

NOME/ OAB