O documento discute as diferenças entre sociedades irregulares e de fato, e como elas são tratadas pela lei. Também aborda mudanças recentes na lei que permitem sociedades limitadas com um único sócio e outras questões relacionadas a tipos de sociedades comerciais.
O documento discute as diferenças entre sociedades irregulares e de fato, e como elas são tratadas pela lei. Também aborda mudanças recentes na lei que permitem sociedades limitadas com um único sócio e outras questões relacionadas a tipos de sociedades comerciais.
O documento discute as diferenças entre sociedades irregulares e de fato, e como elas são tratadas pela lei. Também aborda mudanças recentes na lei que permitem sociedades limitadas com um único sócio e outras questões relacionadas a tipos de sociedades comerciais.
TURMA “A” AULA Nº 7– EM 01 09 2022 – Professor Eduardo Barbosa SOCIEDADE IRREGULAR OU DE FATO, OU EM COMUM Distinções: sociedade irregular de fato", considerada como sendo sociedade irregular, aquela que tenha ato constitutivo escrito, embora não o tenha registrado; já a sociedade "de fato" é descrita como sendo aquela que se quer possua ato constitutivo escrito.
SOCIEDADE IRREGULAR OU DE FATO E A
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A PATOLOGIA SOCIAL NAS SOCIEDADES COMERCIAIS.
SOCIEDADE IRREGULAR OU DE FATO E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
I – SOCIEDADES DE FATO E IRREGULARES
É conhecida a controvérsia entre Waldemar Ferreira e
J.X.Carvalho de Mendonça. Esse jurista conceituava as sociedades irregulares como as que funcionam sem cumprimento das solenidades legais de constituição, registro e publicidade; as de fato seriam as afetadas por vícios que inquinassem de nulidade e seriam fulminadas, por isso, com o decreto de morte, pois apesar de degeneradas, viveriam enquanto admitidas. Ao passo que assim doutrina Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira sustentava que às vezes os sócios deixam de reduzir a escrito seu ajuste, e “a sociedade, assim constituída, vive, funciona e prospera. Mas, vive de fato, como sociedade de fato se considera, e, outras vezes, ela se organiza por escrito. Articulam os dispositivos da lei social. O contrato, porém, não se arquiva no Registro do Comércio. A sociedade é, por isso, irregular. Waldemar Ferreira(Sociedades comerciais Irregulares, n. 30), afirmou que “Na prática, entretanto, se empregam indiferentemente as duas denominações quer de uma quer de outra se trate”.
Ensinou Rubens Requião(Aspectos modernos de direito
comercial, 1º volume, pág. 391) que “a sociedade comercial irregular possui atos constitutivos, mas não os tem inscritos no Registro do Comércio. Se não possuir, nem sequer os atos inscritos, regulando a relação dos sócios, chama-se sociedade de fato”.
Mas, em ambos os casos, a consequência prática é
uma só: todos os sócios são solidaria e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais.
É certo que Dionísio Cerqueira, citado por Rubens Requião,
na obra já mencionada, ao estudar a teoria das sociedades irregulares, aludiu que nossa lei escrita reconhece a existência das sociedades irregulares, o que, entretanto, não impede que ela, com o intuito, aliás, bem louvável de evitar fraudes, procure, por todos os meios ao seu alcance, dificultar a vida das mesmas sociedades, impondo-lhe inúmeras restrições.
Em consequência, sustentou Dionísio Ferreira, que “as
sociedades irregulares.... existem como se fossem sociedades em nome coletivo; estão sujeitas às mesmas regras da sociedade regulares; dissolvem-se nos termos destas, não se observando, no caso da falência, relativamente à sua liquidação, nenhuma diferença entre elas e as sociedades regulares."
As Sociedades em Nome Coletivo passam a ser reguladas
não mais pelos artigos 315 e 316 do Código Comercial, mas pelo disposto nos artigos 1.039 a 1.044 do novo Código Civil,
Destaco importantes observações de Gilberto Cipullo(As
sociedades em nome coletivo e o novo Código Civil), in Consultor Jurídico: "No tocante à responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios perante terceiros, o parágrafo único do artigo 1.039 do novo Código Civil institui uma nova regra, determinando que os sócios podem estabelecer, ou no ato constitutivo da sociedade, ou por unânime convenção posterior, sem prejuízo da responsabilidade solidária e ilimitada perante terceiros, limites entre si para a extensão da responsabilidade de cada um.
O contrato social das Sociedades em Nome Coletivo, deverá
mencionar: (i) a firma social; (ii) o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios; (iii) a denominação, objeto, sede e prazo de duração; (iv) o capital social, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; (v) a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; (vi) as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; (vii) as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; e (viii) a participação de cada sócio nos lucros e perdas.
Na Sociedade em Nome Coletivo a administração da
sociedade é atribuída exclusivamente aos sócios, sendo o uso da firma, privativo dos que tenham os poderes necessários, respeitados os limites do contrato social.
Outra novidade está no artigo 1.034 do novo Código Civil,
que veda que o credor particular de sócio, pretenda a liquidação da quota do devedor antes de dissolver-se a sociedade. Em outras palavras, enquanto não decorre o prazo de duração da sociedade, nem houver sua dissolução antecipada, o credor não poderá atingir aquele patrimônio do devedor.
Excetuam-se da regra acima referida, contudo, as hipóteses
a seguir referidas: (a) quando o prazo de duração da sociedade tiver sido prorrogado tacitamente; ou (b) quando tendo ocorrido a prorrogação do prazo de duração da sociedade, através de alteração do contrato social, for judicialmente acolhida oposição do credor prejudicado, levantada no prazo de 90 dias, contado da publicação do ato dilatório.
As causas de liquidação da Sociedade em Nome Coletivo
são: (i) vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; (ii) o consenso unânime dos sócios; (iii) a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; (iv) a falta de pluralidade dos sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; e (v) a extinção, na forma prevista em lei, de autorização para funcionar."
Ora, para a existência de sociedades comerciais será
necessário: a) a pluralidade de sócios; b) a constituição de capital social; c) a affectio societatis; d) a participação dos sócios nos lucros e perdas.
Mas há também sociedades de apenas um sócio.
A Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011, promove
mudanças profundas para os futuros empresários. Uma sociedade limitada, que sempre exigiu a presença de mais de um sócio, perdeu essa obrigatoriedade desde que entrou em vigor, no dia 09/01/2012."
Estudando a matéria disse Sarah Ghedin Orlandin (Nova lei
permite sociedade limitada com um único sócio) disse:
“A citada lei beneficia o empresário que pretende trabalhar
só, afastando o risco da afetação do patrimônio pessoal. A responsabilidade limitada responde somente ao patrimônio da empresa. Sendo assim, os bens da pessoa física ficam resguardados.
Essa maior proteção, oferecida pela nova modalidade
jurídica, deve contribuir para que os empreendedores saiam da ilegalidade. Ainda assim, vale esclarecer que o empresário individual de responsabilidade limitada, assim como a empresa limitada poderá ter também a desconsideração de sua pessoa jurídica quando agir de forma abusiva e com excessos, de acordo com o previsto no art. 50, do Código Civil.
Nem toda empresa pode ser beneficiada com a nova
medida. A lei em comento exige que o capital social devidamente integralizado da empresa individual de responsabilidade limitada, não seja inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Sobre esta restrição, atesta-se que o legislador se preocupou em proteger os credores ao estipular o montante do capital social em valor elevado.
Importante, também, enfatizar que a lei estipulou que, a
pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. Outra novidade é que a empresa limitada constituída de um único sócio terá acrescida ao final de sua denominação social a expressão “EIRELI”, de acordo com o constante da legislação (art. 980-A, § 1º).
Muitas organizações funcionam como sociedade apenas no
papel. Não raras são situações de empresas onde um dos sócios detém 99% do capital social. A outra parte, que muitas vezes presta o “favor” de ceder o nome para a sociedade, pode ser prejudicada por dívidas da pessoa jurídica."
Explicou Fran Martins (Curso de Direito Comercial, 8ª
edição, pág. 213) que, na prática, as sociedades de fato são confundidas com as sociedades irregulares, dando-se a uma a denominação das outras. No entanto, assinalam os autores que sociedades de fato são aquelas que existem eivadas de nulidades, apresentando-se ao público como se fossem sociedades sem, entretanto, possuírem as formalidades dessas. Irregulares são as sociedades que se constituem dentro das prescrições legais, mas que deixam de cumprir as obrigações impostas por lei, embora conservem a personalidade. As sociedades de fato não possuem personalidade jurídica, apesar dos autores, como já mencionado, os confundirem com irregulares, como já foi exposto por Waldemar Ferreira(Tratado de direito comercial, volume III, n. 418).
O projeto do Código Civil chamou essas sociedades de
sociedades em comum(artigo 1.023 e seguintes). Mas o projeto não faz distinção entre as sociedades irregulares e as sociedades de fato, que para Fran Martins, inexistia.
Fran Martins, aliás, perfilhava posição de que as sociedades
de fato seriam as que funcionam sem quaisquer documentos em que se baseiam a sua situação. Por sua vez, as sociedades irregulares, as que tendo contrato escrito, deixam de arquivá-lo no Registro de Comércio.
Posteriormente, Fran Martins(obra citada, pág. 253)
afirmou que “quer a sociedade tenha os atos constitutivos escritos e não arquivados, quer resulte apenas de atividade comercial em comum com ânimo societário, teremos uma sociedade de fato, e não uma sociedade irregular. Esta será a sociedade que se organiza legalmente, arquiva os seus atos constitutivos no Registro do Comércio, mas, posteriormente, pratica atos que desnaturam o tipo social(por exemplo, uma sociedade em comandita simples por prazo determinado ultrapassa esse prazo sem cumprir as obrigações impostas por lei(não possui livros obrigatórios, não levanta o balanço anual). Já a sociedade de fato não chegou a possuir personalidade jurídica, por não ter arquivado os seus documentos constitutivos no Registro do Comércio. A circunstância de terem algumas sociedades chegado a lavrar um contrato especificando objeto, capital, atribuições e responsabilidade dos sócios etc; serve apenas de elementos de prova entre os sócios, nenhum reflexo tendo em relação aos terceiros que são aqueles que contratam com a sociedade. “ Jean Calais – Auloy (Essaisurlanotion d’apparence em DroitCommercial, nouvelle tirage, 1961, páginas 111 e seguintes), levava em conta a chamada teoria da aparência. Assim, apresentando-se a terceiros, como uma sociedade comercial, estes estando de boa-fé, são amparados pela aparência da sociedade e assim poderão agir contra os sócios na defesa de seus direitos, já que, para as sociedades irregulares como as que hoje são concebidas, não se aplica o princípio da aparência, pois os terceiros poderão, a qualquer instante, certificar-se da existência da sociedade mediante consulta ao Registro do Comércio.
As sociedades de fato não possuem personalidade jurídica,
por não arquivarem seus atos constitutivos no Registro do Comércio. Por sua vez, as chamadas sociedades irregulares têm sempre personalidade, uma vez que uma pessoa jurídica só deixa de existir quando extinta a sociedade.
Para a doutrina, o Novo Código Civil previu, de forma
expressa, as sociedades não personificadas, diferenciando- as em sociedades por conta de participação e sociedades em comum, sendo que estas últimas são as tradicionalmente conhecidas sociedades de fato ou irregulares.
Sendo assim, não há interesse prático em diferenciar
as sociedades de fato (sem contrato social) das sociedades irregulares (com contrato não registrado), uma vez que o divisor de águas, entre a existência fática e a jurídica, é o registro (precedido de autorização do Poder Executivo, quando necessária).
Como acentuou o Consultor Jurídico (A sociedade em conta
de participação e o Código Civil):
"A Sociedade em Conta de Participação ("SCP") é uma
reunião de pessoas físicas ou jurídicas para a produção de um resultado comum, operando sob a responsabilidade integral de um "sócio ostensivo". É o sócio ostensivo quem pratica todas as operações em nome da SCP, registrando- as contabilmente como se fossem suas, porém identificando-as para fins de partilha dos respectivos resultados.
Os sócios participantes (antigamente denominados
ocultos), ou seja, todos os outros integrantes do empreendimento que não o sócio ostensivo, não têm participação na gestão dos negócios e se obrigam somente perante este último."
II – A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA
É sabido que o patrimônio da pessoa jurídica não se
confunde com o da pessoa física.
Desconsidera-se a separação patrimonial existente entre o
capital de uma empresa e o patrimônio de seus sócios para os efeitos de determinadas obrigações, com a finalidade de evitar sua utilização de forma indevida, ou quando este for obstáculo ao ressarcimento de dano causado ao consumidor.
Sabe-se que o mais curioso é que a disregarddoctrine não
visa anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem. É o caso da declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, a mesma incólume para outros fins legítimos.
Wormeser, jurista americano, desde 1912, versou a
doutrina, procurando delinear o seu conceito, professando que "quando o conceito de pessoa jurídica(corporateentity) se emprega para defraudar os credores, para subtrair-se a uma obrigação existente, para desviar a aplicação de uma lei, para constituir ou conservar um monopólio ou para proteger velhacos ou delinquentes, os tribunais poderão prescindir da personalidade jurídica e considerar que a sociedade é um conjunto de homens que participam ativamente de tais atos e farão justiça entre pessoas reais". Pedro Batista Martins(Abuso do direito e o ato ilícito) resumiu essa situação de abuso da seguinte forma: "O titular de um direito que, entre vários meios de realizá-los, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, não é o mais útil para si, ou mais adequado ao espírito da instituição, como, sem dúvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos interesses em conflito e contra o equilíbrio das relações jurídicas".
Daí virou, nos tribunais americanos e nos tribunais
germânicos, uma constante que entendeu pelo levantamento do véu da personalidade jurídica, pela aplicação dessa teoria estudada. Mas ela tem um verdadeiro caráter excepcional.
É certo que o artigo 350 do Código Comercial é assim
visto:
Art. 350 - Os bens particulares dos sócios não podem ser
executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais.
Ora, como ensinou Rubens Requião "o direito, enfim, foi
criado em atenção ao indivíduo, tendo por objeto ordenar sua convivência com outros indivíduos. O exercício de seus direitos, embora privados, deve atender a uma finalidade social. A função social do direito, que se refere, sobretudo aos contratos e à propriedade, deve pelo indivíduo ser atendida".
O artigo 50 do Código Civil de 2002 dá dois requisitos para
a desconsideração da personalidade jurídica: abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. Assim, somente estas situações justificariam a desconsideração, que deve ser reconhecida por decisão judicial.
Desvio indica o “uso indevido ou anormal”, visto que “o
sócio que detém a liberdade de iniciativa de se servir de uma personalidade jurídica, distinta dos membros que compõem a pessoa jurídica, emprega seus esforços para dar outro destino à tal personalidade.Observa-se assim que, para que ocorra o desvio de finalidade, o exercício da personalidade jurídica deve ser abusivo, direcionado a um fim estranho à sua função.
Fábio Konder Comparato(O poder de controle na sociedade
anônima, 1976, pág. 293/294) ensina que:
“A confusão patrimonial entre controlador e sociedade
controlada é, portanto, o critério fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica externa corporis. E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois a pessoa jurídica nada mais é, afinal, do que uma técnica de separação patrimonial. Se o controlador, que é o maior interessado na manutenção desse princípio, descumpre-o na prática, não se vê bem porque os juízes haveriam de respeitá-lo, transformando-o, destarte, numa regra puramente unilateral.”
Ainda pode-se ter a desconsideração da personalidade
jurídica, mediante a execução fiscal em todos os âmbitos, matéria regida pela Lei 6.830/80.
Já em relação ao Código de Defesa do Consumidor, os
requisitos estão apresentados no art. 28, quais sejam: abuso de direito; excesso de poder; infração da lei; ato e fato ilícito e; violação dos estatutos e contratos. Há também a modalidade de desconsideração trazida pela má administração da empresa que seria: falência; insolvência; encerramento e; inatividade.
A primeira hipótese de desconsideração elencada pelo
artigo 28 do CDC, é o abuso de direito, que representa o exercício não regular de um direito. A personalidade jurídica é atribuída visando determinada finalidade social, se qualquer ato é praticado em desacordo com tal finalidade, causando prejuízos a outrem, tal ato é abusivo e, por conseguinte atentatório ao direito, sendo a desconsideração um meio efetivo de repressão a tais práticas. Neste particular, o CDC acolhe a doutrina que consagrou e sistematizou a desconsideração. O CDC refere-se ao excesso de poder, que diz respeito aos administradores que praticam atos para os quais não tem poder. Ora, os poderes dos administradores são definidos pela lei, pelo contrato social ou pelo estatuto, cuja violação também é indicada como hipótese de desconsideração. Assim, pode-se reunir em um grupo o excesso de poder, a violação ao contrato social ou ao estatuto, a infração a lei e os fatos ou atos ilícitos.
Por fim, o caput do artigo 28 menciona a falência,
insolvência, o encerramento das atividades provocado por má administração.
A doutrina põe a conhecimento que o primeiro processo
judicial que efetivamente enfrentou o debate sobre a desconsideração da pessoa jurídica foi o caso “Salomon versus Salomon & Co Ltda” ocorrido na Inglaterra, em 1897”.
Destaca-se, nos Estados Unidos, em 1.809, o caso Bank of
United States vs. Deveaux, no qual o Juiz Marshall conheceu do caso e levantou o véu da pessoa jurídica (piercing thecorporateveil) e considerou a característica dos sócios individualmente falando. Não se trata propriamente de um leading case a respeito da desconsideração da pessoa jurídica, mas apenas de uma primeira manifestação que olhou além da pessoa jurídica e considerou as características individuais dos sócios.
Pretendia-se, no caso, pelos credores da sociedade, a
superação da personalidade jurídica, de modo a afastar uma manobra do sócio majoritário da sociedade que em razão de titulo preferencial que possuía em decorrência de suposto empréstimo, alegava preferencia do recebimento de créditos contra sociedade de que era participante, em detrimento dos demais credores.
No Brasil, O Código de Defesa do Consumidor foi o
primeiro dispositivo legal a se referir à desconsideração da personalidade jurídica. Posteriormente, foi inserida em outras leis: art. 18 da Lei n.º 8.884/1994 (Lei do CADE); art. 4º da Lei 9.605 de 12.2.98 (dispõe sobre as sanções derivadas de danos ao meio ambiente); e art. 50 do Código Civil de 2002. Particularmente, na doutrina, tem a lição de Rubens Requião, Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, onde a matéria é tratada, publicada em 1969.
Prevê o Enunciado n.º 51 do Conselho da Justiça Federal,
aprovado na I Jornada de Direito Civil que “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregarddoctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”
Há duas teorias para explicitar a matéria.
As teorias maior e menor da desconsideração explicitam as
duas formulações existentes que expõem a superação da personalidade jurídica a partir dos requisitos a serem preenchidos para sua aplicação.
A teoria maior tem base sólida e se trata da verdadeira
desconsideração, vinculada à verificação do uso fraudulento da personalidade jurídica, ou seja, apresenta requisitos específicos para que seja concretizada.
Adotando-se a teoria maior, a desconsideração só será
levada a efeito caso restem preenchidos e demonstrados os requisitos legais configuradores do uso abusivo da pessoa jurídica.
Para a teoria menor bastaria para a caracterização da
desconsideração a mera comprovação da insolvência da pessoa jurídica, sem aferir nenhum desvio, confusão patrimonial e nem irregularidade do ato.
A teoria menor é adotada pelos sistemas jurídicos
protetivos, já que justifica-se na impossibilidade de transferência a terceiros dos riscos inerentes das atividades exploradas pelas pessoas jurídicas, e por conta disso, quem se beneficia a atividade explorada pela sociedade personificada, ou seja, os sócios, também devem arcar com as obrigações surgidas. A teoria menor da desconsideração é adotada pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei de Crimes Ambientais.
Em matéria de ilícitos ambientais é adotado o instituto da
disregarddoctrine, com a desconsideração da personalidade jurídica, sempre que for criado um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. Supera-se o conflito entre as soluções éticas, que questionam a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar sempre os sócios, e as técnicas que se apegam, de forma inflexível, ao primado da separação subjetiva das sociedades. Especificamente, na Lei de crimes contra o ambiente, no artigo 24, há previsão de que a pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido na Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
Já o Código Civil, em seu artigo 50, adota a teoria maior da
desconsideração, na medida em que se faz necessária a configuração de certos requisitos.
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Primeiramente, verifica-se que a desconsideração da
personalidade jurídica não pode ser aplicada de ofício pelo Juiz, dependendo, portanto, de requerimento do Ministério Público, nas causas que possui legitimidade para atuar como demandante ou como fiscal da lei, ou ainda da parte interessada.
A matéria é versada no Código de Processo Civil de 2015.
Trata-se de incidente processual. Mas lembre-se que o simples incidente processual jamais gera uma relação processual nova
É o que diz o artigo 133 do CPC de 2015 quando a norma
determina que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. Os pressupostos previstos em lei devem observar a sua instauração.
O art. 134, reforça o tratamento incidental que é
conferido à disregarddoctrine no novo CPC posto que reitera o fato de que sua aplicação "é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial".
Mas, a teor do parágrafo segundo do artigo 134 do diploma
legal em referência, dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que deve ser citado o sócio ou a pessoa jurídica.
Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será
citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis em prazo peremptório de 15(quinze) dias. Melhor seria dizer: será intimado.
Como tal sendo um incidente, a decisão será interlocutória,
que ocorrerá após a instrução, cabendo recurso de agravo de instrumento. Se a decisão for do relator, o recurso será agravo interno(artigo 136, caput, e parágrafo único, respectivamente)