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INTRODUÇÃO

Este trabalho abordará a Irrepetibilidade da Prestação Alimentar e a Lei 11.804/2008,

discutindo sobre a aplicabilidade do princípio familista no âmbito dos Alimentos Gravídicos,
considerando os riscos trazidos pela frouxidão dos requisitos da nova lei, podendo promover o
enriquecimento ilícito sem causa se observada de forma absoluta a irrepetibilidade dos
alimentos.

De acordo com o tema proposto, surgiu o seguinte problema: há a possibilidade de

relativização do Princípio da Irrepetibilidade Alimentar no contexto da Lei de Alimentos
Gravídicos? Para tal questionamento, verificou-se duas hipóteses: uma que conclui que se
considerada como uma característica absoluta dos alimentos, a irrepetibilidade excluiria
qualquer possibilidade de restituição da prestação alimentar indevidamente paga ao nascituro,
e outra que defende que acatada a sua relatividade, seria possibilitado ao alimentante pleitear a
devoluções dos valores pagos, em razão da ilicitude da obrigação alimentar.

O objetivo deste trabalho foi abordar a problemática da relativização da irrepetibilidade

alimentar nos Alimentos Gravídicos. Para atingir tal finalidade, discorreu-se sobre os Alimentos
de modo geral, definiu-se a irrepetibilidade alimentar, analisou-se a Lei de Alimentos
Gravídicos, estudou-se os direitos do nascituro à luz da legislação civil brasileira e da
Constituição Federal de 1988 e estabeleceu-se a possibilidade de incidência da
Responsabilidade Civil no âmbito dos Alimentos Gravídicos.

Ressalte-se que a Lei de Alimentos Gravídicos (Lei 11.804/08) tratou do resguardo à

vida do nascituro, permitindo que, vislumbrados apenas indícios de paternidade, os alimentos
fossem prestados pelo suposto genitor ao feto, desde a sua concepção. Todavia, não atentou o
legislador para a possível fragilidade do requisito imposto pela lei, encontrando empecilho na
má-fé e no enriquecimento ilícito sem causa que a irrepetibilidade dos alimentos pode (ou não)
trazer à baila. Essa discussão é o objeto que se pretendeu explorar neste trabalho de pesquisa.

No primeiro capítulo, abordamos o conceito do nascituro, seus direitos, as teorias da

personalidade e o estatuto do nascituro, buscando delinear a proteção do nascituro no
ordenamento jurídico brasileiro. No segundo capítulo, traçamos os principais aspectos dos
alimentos em geral e sua relevância para o tema proposto, no sentido em que servem como
fundamento para os alimentos gravídicos. No terceiro capítulo, tratamos da problemática da Lei
11.804/08 na seara jurídica brasileira e suas consequências para o nascituro e para o suposto
 13

genitor, dando enfoque a relativização do princípio da irrepetibilidade em caso de má-fé da

genitora.

A metodologia foi baseada em pesquisa qualitativa e se resumiu essencialmente a dois

pontos: primeiramente compilação de obras acerca do assunto proposto, doutrina e legislação
vigente. Num segundo momento, foi feita exposição didática e análise das informações então
colacionadas. Realizou-se pesquisas em sites e revistas jurídicas especializadas, onde foi
colhido vasto material sobre o tema. Essencialmente, em suma, o trabalho monográfico que se
pretendeu levar a termo é resultado de pesquisa de natureza bibliográfica.

A relevância do assunto abordado é, portanto, perfeitamente vislumbrada na atuação

profissional dos operadores do direito, seja na advocacia, na carreira jurídica por concurso
público, ou na área acadêmica, tendo em vista a crescente demanda judiciária nas varas de
família no tocante à prestação alimentar, que se torna ainda mais indispensável e urgente
quando se trata da condição de gestante e nascituro.

Discutir o tema é buscar uma resposta que resolva o suposto conflito, amparando o
nascituro no seu desenvolvimento, mas também não permitindo que a genitora se valha do
aparato judiciário para o enriquecimento ilícito sem causa, sem embasamento legal nas normas
gerais de Direito Civil.
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CAPÍTULO I

DO NASCITURO

1.1 Conceito

A expressão nascituro vem do latim “nasciturus”, que se refere àquele que está para
nascer, ou seja, o ser que fora concebido, porém ainda não nascido. Portanto, “nascituro é o ser
humano que se desenvolve no ventre feminino. Sua existência, para os fins do direito civil, tem
início com a implantação uterina efetiva, por meios naturais ou artificiais, e se encerra quando
nasce com vida ou morto” (LÔBO, 2010, p. 110).

Deste modo, nascituro é o ser humano já concebido no útero, porém ainda não nascido.
É aquele fruto do sucesso da fecundação do óvulo pelo espermatozoide e que se desenvolve no
órgão reprodutor feminino durante os nove meses da gestação, findando esta condição quando
do nascimento, ainda que morto.

De acordo com a Deocleciano Torrieri (2010, p. 169), em seu Dicionário Jurídico

Compacto, nascituro é “o nome dado ao ser humano já concebido, que se encontra em estado
fetal, dentro do ventre materno. O direito à vida do nascituro é tutelado pela lei penal que pune
o aborto. Os direitos do nascituro são resguardados por lei, desde a concepção”.

Destaque-se que, nesse contexto, não são abrangidos os óvulos fecundados in vitro, haja
vista não estarem implantados no útero, sendo este um requisito para a mudança de natureza,
de modo que não restam dúvidas que na legislação atual não são considerados como nascituro
e, portanto, não possuem os direitos a ele inerentes.

Desta maneira, nascituro é ser humano durante a fase gestacional, na qual tal ser está
em formação, de modo que a sua existência extrauterina é incerta. Assim, a condição de
nascituro compreende a adesão do óvulo fecundado pelo espermatozoide à parede uterina
(LÔBO, 2010).

Silmara Chinelato (2000 apud VENOSA, 2010), por sua vez, acredita que nascituro já
é pessoa e possui todos os direitos a ela inerentes, pois acredita que o fato de ele possuir direitos
reconhecidos o tornaria dotado de personalidade, já mostrando se filiar a posição minoritária de
que o nascituro possui personalidade a qual, ressalte-se, não nos filiamos. Acreditam os adeptos
desta teoria que nascituro já é pessoa desde a concepção, não importando o estágio da vida em
que se encontra, se intra ou extrauterina, bastando a fecundação para considerá-lo como tal.
 15

Maria Helena Diniz (2005, p. 378, apud TEIXEIRA JÚNIOR, Internet), no entanto, nos
ensina uma versão moderada da personalidade do ser em gestação, ressaltando que nascituro é

Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estando
concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade
jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter
personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais e
pessoais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento
com vida.
No entanto, em que pese não considerarmos nascituro como pessoa, acreditamos que
seus direitos são concretos, não se limitando à mera expectativa de direito. Assim, preleciona
Sílvio de Salvo Venosa (2010, p. 137) que

O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não

foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo
do nascimento, tratando-se de prole eventual. Essa situação nos remete à
noção de direito eventual, sendo este um direito de mera situação de
potencialidade, de formação, para quem ainda nem foi concebido.
Resta patente que não se restringe à mera expectativa de direito, mas propriamente um
direito que, no entanto, é eventual, pois depende da implementação de uma condição para sua
concessão, mas não para sua configuração. No caso dos direitos personalíssimos como a vida,
estes já aderem ao sujeito de direito quando da concepção, pois não são exclusivos da
personalidade e são inerentes à condição de ser vivo.

Do ponto de vista legal, o Código Civil de 2002 em seu art. 2º dispõe: “a personalidade
se inicia com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do
nascituro”. Com tal afirmação, a legislação civilista acatou a falta de personalidade deste ser,
mas assegurou que mesmo não sendo pessoa, tem direitos a serem resguardados.

1.2 Da Personalidade

A personalidade é de extrema relevância para compreender a qualidade de ser pessoa e

o reflexo disso no âmbito jurídico, visto que a determinação de seu início faz surgir
obrigatoriamente a possibilidade de possuir todos os direitos e deveres de uma relação jurídica.
O marco inicial, por vezes, impõe a exclusão de alguns seres desse patamar, como é o caso do
nascituro na atual legislação civilista, trazendo à baila discussões sobre a aptidão deste para
adquirir direitos mesmo não sendo pessoa.

1.2.1 Conceito de Pessoa e início da vida

No Império Romano, para ter personalidade jurídica completa era necessário o

preenchimento de duas condições: a primeira natural, consistente no nascimento perfeito, a
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segunda civil, ou artificial, que era o status. Acerca do status, se mostrava como a capacidade
de adquirir direitos e obrigações, desde que possuísse liberdade, cidade e família (leia-se fosse
o chefe da família) (VENOSA, 2010).

Nesse contexto, o nascimento com vida não bastava, pois se exigia também o
implemento do status, característica exclusiva dos homens livres chefes de família. Apenas com
esses requisitos se possuía a personalidade. No entanto, o Direito Brasileiro mostrou certa
evolução quanto ao Direito Romano, pois exige apenas o nascimento com vida,
independentemente da perfeição do feto, deficiências ou mesmo sua classe social.

Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, a pessoa é “o ente físico suscetível de

direitos e obrigações” (DINIZ, 2010, p. 115). Com base no art. 2º do Código Civil Brasileiro, a
pessoa humana é o ser humano que nasceu com vida. Neste diapasão, pessoa “é o sujeito de
direitos em plenitude, capaz de adquirir e transmitir direitos e deveres jurídicos” (LÔBO, 2010,
p. 105).

Deste modo, a pessoa física é o ser humano na plenitude de seus direitos, inteiramente
capaz de adquirir direitos e contrair obrigações. Exige-se, para tanto, o nascimento com vida,
excluído da personalidade o natimorto. Para Kant (apud LÔBO, 2010, p. 106), “pessoa é o ser
humano considerado como fim em si mesmo, e por essa razão apresentando um valor absoluto,
em oposição a coisas e objetos inanimados”.

Da mesma forma, independentemente do tipo de pessoa, seja física ou jurídica, o que

lhes caracteriza é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. É o poder de
agir em prol de seus direitos. Para Maria Helena Diniz (2010), personalidade difere
veementemente de capacidade, pois a condição de pessoa se adquire com o nascimento e
capacidade de fato e de direito se impõe apenas com o preenchimento de requisitos legais para
poder exercer seus direitos.

Por esta conclusão, não se pode confundir personalidade, que é a aptidão genérica (cabe
a todos que nascem com vida), com capacidade, aptidão específica para o exercício dos direitos
e responsabilidade pelas obrigações, esta que diz respeito ao exercício, ao passo em que aquele
se refere à aquisição apenas.

O início da personalidade, com a aquisição de direitos e obrigações, gera reflexos

imensuráveis para o ser humano, de modo que a sua compreensão é de suma importância à
noção de nascituro e seus efeitos no mundo jurídico. Deste modo, a legislação civilista brasileira
optou por determinar a personalidade a partir do nascimento com vida, afastando a condição de
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pessoa dos concebidos e não nascidos, como os nascituros. É que esta condição impõe direitos
e deveres que os nascituros são incapazes de exercer ou suportar, além da eventualidade de seu
nascimento.

A lei assegurou que os direitos dele estariam resguardados, fazendo clara distinção entre
pessoa e sujeito de direito. Isso implica dizer que pessoas são sujeitos de direito por excelência,
mas estes, por sua vez, nem sempre são pessoas. Esta é a posição majoritária defendida pela lei,
por Paulo Lôbo (2010) e por nós. No entanto, autores como Silmara Chinelato e Maria Berenice
Dias defendem a personalidade do nascituro, até então considerada posição minoritária.

A palavra persona vem do latim e significa “máscara de teatro”. É que na Antiguidade,

os atores usavam uma máscara que os permitia emitir a voz. Com o tempo, passou a representar
os direitos e obrigações adquiridos, atribuindo um papel a cada um de nós dentro da sociedade
(VENOSA, 2010).

O conceito de pessoa física também foi elucidado na Declaração Universal dos Direitos
do Homem de 1948 (DUDH), em seu art. 1º: “Todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros
com espírito de fraternidade” (LÔBO, 2010, p. 106).

Ao traçar este liame fundamental entre homem e dignidade, a DUDH destacou que os
homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, logo, pessoa não é apenas aquela que
adquire direitos e contrai obrigações ao nascer, mas também deve possuir dignidade,
considerada como inerente ao ser humano e seu bem maior.

Assim, pessoa é sujeito de direito digno capaz de adquirir direitos e obrigações. Isso
implica dizer que pessoa tem que necessariamente ter dignidade, mas nem todo sujeito de
direito a terá, como por exemplo os embriões excedentários, ainda que os pesquisadores não
possam realizar todo tipo de intervenção, por questões morais e legais.

Por este raciocínio, podia-se concluir que todos os sujeitos de direito não teriam
dignidade. No entanto, no passado, apenas as pessoas podiam possuir característica, mas com
a crescente defesa da vida e do nascituro, intensificando-se no Brasil com a lei 11.804/2008,
cujo texto se encontra em anexo, começou a ser defendida hoje a tese de que nascituros também
a possuiriam.

É que a evolução do Direito foi tão rápida, a fim de acompanhar os anseios sociais, que
a legislação, doutrina e jurisprudência não mais admitem qualquer violação a dignidade do
nascituro, alçando-o a tamanha importância, de modo que a sua dignidade deve ser preservada.
 18

Para a melhor compreensão do tema, importa salientar a noção de dignidade no direito

brasileiro. Imannuel Kant (2001, p. 77, apud FERREIRA; SIMÕES, 2013, p. 151) se dispôs a
desenvolver as primeiras linhas sobre dignidade, ressaltando que “as coisas têm preço, e as
pessoas, dignidade”. Com tal afirmação, traçou a ideia da inerência da dignidade ao ser humano,
tornando-o único e digno de respeito diante de todas as coisas, animais e demais pessoas.

Ingo Sarlet (2007, Internet) defende a tese de que a “a dignidade é um valor espiritual e
moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais”,
manifestação do Tribunal Constitucional da Espanha a qual o jurista se filia.

O renomado jurista nos trouxe a definição de dignidade humana, destacando que

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de

cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e
promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão aos demais seres humanos (SARLET,
2001, p. 60, apud FERREIRA; SIMÕES, 2013, p. 163).
É perceptível que a dignidade é uma qualidade inerente ao ser humano, que dele não
pode ser dissociada, e que o faz um ser único, impedindo quaisquer atitudes por parte do Estado
e da sociedade violadoras da sua condição digna.

Na visão ética de Hegel (apud Barchifontaine, 2004, p. 23-24), “é na relação com o

outro que se é reconhecido como ser humano. A dignidade é, neste sentido, o efeito deste
reconhecimento e a sua fundamentação, e, neste reconhecimento recíproco, o ser humano torna-
se capaz de liberdade”. Continua o autor estabelecendo as diretrizes da dignidade, afirmando
ser a auto-realização pessoal a razão e o objeto da dignidade humana, que só é possível através
da solidariedade ontológica dos demais membros da comunidade.

Barchifontaine (2004, p. 28-29) vai além, definindo que “a natureza biológica do corpo
humano não é mais do que o substrato ou mediação da pessoa, que está subjacente em toda a
reflexão sobre a dignidade humana”. Pelo exposto, conclui-se que a dignidade tem dois
principais aspectos: o ético, baseado no reconhecimento da comunidade da condição de ser
humano, e o biológico, pautado na natureza humana e o início da vida. Tanto o aspecto ético
quanto o biológico incidem na mesma problemática: quando começa a vida humana?
 19

Barchifontaine (2004, p. 113) classifica as quatro correntes, destacando que “a vida

começaria a partir da nidação, ou a partir de formação do córtex cerebral, ou a partir da
constituição física do nascituro, ou a partir de sua saída do útero”.

Somos adeptos da teoria da nidação, ressaltando que vida humana é diferente de pessoa
humana, esta que surge apenas do nascimento com vida. Assim, a partir da vida humana, ou
seja, da concepção como ressalta o art. 2º do Código Civil, já surgem direitos e a própria
dignidade inerente a condição humana. Antes disso, a lei protege algumas situações por
questões morais e éticas, mas não por ser vida humana. É que é a partir da nidação que o ser
tem condições reais de se desenvolver, enquanto o embrião nunca se tornará um feto e
posteriormente um bebê se não passar por esse processo. Sua existência é inviável fora do útero
materno.

Neste diapasão, seguindo o pensamento protecionista, a dignidade começa a partir da

concepção (leia-se nidação), ainda que a personalidade se inicie com o nascimento com vida.
Isto implica dizer que um ser concebido e não nascido (nascituro) possui dignidade condizente
com sua realidade, o que justifica a ampla proteção que se tem dedicado a eles com a nova
legislação, contudo, ainda não é capaz de adquirir quase a totalidade de direitos e obrigações
característicos de uma pessoa.

Nesta linha, seriam dignos não apenas os nascidos (pessoas), mas também os
concebidos, haja vista a proteção legal. Assim, não possuiriam dignidade os ainda não
concebidos, como a prole eventual, os embriões excedentários nos procedimentos de
fertilização in vitro, bem como as futuras gerações humanas no âmbito do Direito Ambiental,
por não serem considerados vida humana.

Desta forma, a pessoa é o sujeito de direito com capacidade plena para aquisição de
direitos e obrigações, ao passo em que os entes não personificados possuem capacidade
limitada. Esses sujeitos de direito podem ser classificados em nascidos com vida (pessoas),
concebidos, e não concebidos, cada um com consequências jurídicas específicas (LÔBO, 2010).

Os concebidos são os nascituros, cujos aspectos abordaremos adiante. Os não

concebidos são os embriões excedentários, que foram fecundados in vitro, mas não implantados
no útero, devendo ser conservados até três anos da concepção desde que considerados aptos
para procriação, conforme art. 1597 do Código Civil (LÔBO, 2010).

Os nondum concepti ou prole eventual, também não concebidos, são os destinatários da

sucessão testamentária (art. 1799, I, CC) e de outros negócios jurídicos unilaterais em favor de
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terceiro, ou seja, que não precisam de anuência e, portanto, bem limitados. Por fim, as futuras
gerações humanas, não nascidos, são titulares do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, previsto na CF/88 e na comunidade internacional. São os únicos sujeitos de direito
coletivos não nascidos (LÔBO, 2010).

Desta forma, dentre os não nascidos, apenas o nascituro possui um direito, ainda que
eventual, pois ele já se concretizou quando da sua concepção e adesão à parede uterina,
aguardando apenas a implementação da condição necessária para sua concessão, que é o
nascimento. Os demais possuem mera expectativa de direito, pois a não concepção ou a não
adesão do óvulo fecundado na parede uterina impede que o direito se constitua, voltando ao
status quo ante.

1.2.2 Teoria Natalista

A Teoria Natalista, defendida por Pontes de Miranda, Caio Mário da Silva Pereira,
Sílvio de Salvo Venosa [...] entre outros, reflete a interpretação extraída da exegese do art. 2º
do Código Civil. É aquela que defende a aquisição da personalidade pelo ser humano após o
nascimento com vida (FREITAS, 2011).

Para os adeptos desta teoria, a personalidade só tem início com o nascimento com vida.
Assim, o nascituro não seria considerado pessoa e, portanto, não incidiriam sobre ele todos os
efeitos da personalidade, como por exemplo a capacidade de ser parte, ainda que alguns direitos
sejam resguardados.

De acordo com Douglas Philips Freitas (2011), essa teoria, que é a adotada no Brasil,
restringe a personalidade ao nascimento com vida. No entanto, a proteção que lhe é dada não
confere à mãe do nascituro o direito de requerer judicialmente a concessão dos direitos
patrimoniais, mas apenas resguardá-los. Permite-se, porém que requeira em seu nome direitos
próprios que venham a refletir na garantia dos direitos personalíssimos do nascituro, como os
alimentos gravídicos.

Sílvio de Salvo Venosa (2010, p. 138), defensor desta teoria, destaca claramente a
situação do nascituro, pois para o autor

O fato de o nascituro ter proteção legal, podendo inclusive pedir alimentos,

não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o
ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ter ele capacidade para alguns
atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade. Embora haja
quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima
da personalidade, mas com esta não se equipara. A personalidade somente
advém do nascimento com vida.
 21

Os críticos, como Ferreira e Simões (2013), defendem que esses argumentos não
merecem prosperar, pois ao ser estabelecido no próprio Código Civil que o nascituro possui
direitos, já estaria assumindo a personalidade, como se um fator estivesse intrinsecamente
ligado ao outro. Alegam que pessoas tem capacidade de direito, assim como os nascituros, logo
nascituros são pessoas.

No entanto, tais autores confundem a condição de sujeito de direitos com a condição de

pessoa. Ser sujeito de direito não necessariamente lhe impõe o surgimento de obrigações,
aspecto da personalidade que não afeta o nascituro. Acredita-se que o nascituro depende
diretamente da vida da genitora, havendo indefinição da sua existência extrauterina até o
momento do nascimento. É totalmente diferente de um recém-nascido, o qual em razão da sua
separação do corpo da mãe, é de existência certa fora da parede uterina.

Ainda que o bebê necessite de cuidados, sua vida não depende exclusivamente da vida
de sua mãe, e esta condição de completude permite que ele possua a aptidão genérica para
adquirir direitos e contrair obrigações. O nascituro é um ser em formação, totalmente inapto à
vida fora do corpo da mãe e, portanto, não se pode considerar uma pessoa um ser que não
atingiu o estágio de maturidade suficiente para expulsão que a própria natureza impõe.

Com tais palavras, não se tem como finalidade afirmar que crianças com má formação
não seriam pessoas. Na verdade, a intenção é mostrar que estágio gravídico é uma situação
própria de formação daquele ser, dependente da vida de outrem. Quando a própria natureza
desliga o feto do corpo da genitora, fazendo-o nascer, se está demonstrando que aquele feto
agora está pronto para não mais se formar, mas se desenvolver, independentemente de
apresentar deficiências ou não. É essa independência que marca a personalidade.

1.2.3 Teoria Concepcionista

A teoria concepcionista preconiza que a personalidade se inicia a partir da concepção,

resguardando ao nascituro a condição de pessoas com todos seus atributos. “Segundo a escola
concepcionista, a personalidade civil do homem começa a partir da concepção, ao argumento
de que tendo o nascituro direitos, dever ser considerado pessoa; logo falar em direitos do
mesmo, é tal qual reconhecê-lo na qualidade de pessoa” (MANSANO, 2011, Internet).

Verifica-se, portanto, que para essa corrente, a admissão da existência de direitos do

nascituro já impõe a ele a qualidade de pessoa, totalmente apta a sua aquisição e a contração de
deveres, não havendo diferença do estágio da vida em que o ser humano se encontra, se dentro
ou fora do corpo da mãe.
 22

Maria Helena Diniz (2010), conforme já explicitado anteriormente, moderou a noção de

personalidade dos concepcionistas, alegando que o nascituro possui personalidade material em
relação aos direitos personalíssimos e personalidade formal referente aos direitos patrimoniais.
Com isso, a autora afirma que os direitos personalíssimos já são adquiridos a partir da
concepção, podendo ser protegidos e pleiteados de imediato, por meio de seu representante, ao
passo em que direitos materiais como a herança, só são adquiridos quando do implemento da
condição: nascimento com vida.

No entanto, não merece prosperar o entendimento crescente na doutrina, haja vista que
não é a aquisição dos direitos que impõe a personalidade, mas o seu reverso, de modo que
consideramos que a motivação do reconhecimento de tais direitos se dá pela proteção da vida
humana e não por se tratar de pessoa, em respeito à sua dignidade como ser humano.

1.2.4 Teoria da Personalidade Condicional

Alguns doutrinadores subdividem a teoria concepcionista em: doutrina concepcionista

da personalidade condicional e verdadeiramente concepcionista. No entendimento de Freitas
(2011), essa teoria subordina a personalidade do nascituro ao nascimento com vida, pois os
direitos existem, mas ficam suspensos até o implemento de uma condição, como se houvesse
um direito fictício legal.

Essa teoria, a nosso entendimento, é fruto da tentativa de adaptação da teoria

concepcionista ao futuro incerto daquele feto, fazendo com que a personalidade precoce não
gere sérias implicações patrimoniais e pessoais quando da morte do nascituro. Gustavo
Tepedino (2003, apud FORLIN, 2007, Internet) nos mostra os principais argumentos dos
defensores desta teoria:

A teoria da personalidade condicional consiste na afirmação da personalidade

desde a concepção, sob condição de nascer com vida. Desta forma a aquisição
de direitos pelo nascituro operaria sob a forma de condição resolutiva,
portanto, na hipótese de não se verificar o nascimento com vida não haveria
personalidade.
Para tais doutrinadores, a personalidade existiria a partir da sua concepção, mas somente
após o nascimento com vida haveria o implemento da condição necessária para a eficácia da
personalidade. Até o nascimento a personalidade existe, mas não produz seus efeitos. Uma vez
nascido com vida, a personalidade retroagiria com todos os efeitos ao momento da concepção.

Ressalte-se que esta teoria, a nosso ver, é ainda mais incoerente que a concepcionista,
pois pior que atribuir personalidade a um ser em formação é atribuí-la em parte, como se a
condição de pessoa pudesse ser diferida, postergada. Ou se é pessoa ou não é. Não há
 23

possibilidade de ser pessoa em parte, e tendo sido pessoa, no caso do natimorto, apagar essa
personalidade, aniquilando também seus efeitos, configurando um contrassenso.

Entendemos que o posicionamento mais correto, portanto, é que a personalidade se

inicia com o nascimento com vida, uma vez que o reconhecimento de alguns direitos do
nascituro só impõe que ele é sujeito de direito apenas, pautado no respeito à vida humana,
enquanto que a pessoa em si não precisa da especificação de alguns direitos, pois possui todos
aqueles referentes à sua condição.

Quanto aos direitos, concordamos em parte com a teoria de Maria Helena Diniz (2010),
no aspecto em que ela define que os direitos personalíssimos já são de fato direitos adquiridos
pelo nascituro, ao passo em que os direitos patrimoniais necessitam do nascimento com vida
para sua aquisição. Discordamos, porém, que isso imponha a personalidade a eles, pois esta
condição se refere à eficácia dos direitos em si e não da aquisição da personalidade.

O nascituro continua sendo sujeito de alguns direitos personalíssimos e possui

expectativa de alguns direitos patrimoniais, como a herança e a doação. Dentre os direitos da
personalidade que o nascituro não possui se destaca, por exemplo, o direito ao nome, elencado
no art. 16 do Código Civil.

1.3 Direitos do Nascituro

É patente na doutrina que o nascituro já possui direitos verdadeiramente reconhecidos

pelo Código Civil de 2002 e, atualmente, também por leis esparsas, como a própria Lei
11.804/08. Hoje se entende que não se restringem à mera expectativa de direito, mas
efetivamente direitos já reconhecidos de sua concepção. No entanto, tais direitos estão
espalhados pela legislação e merecem especial atenção, pois guardam correlação com os
alimentos gravídicos e seus reflexos.

1.3.1 Direito à vida

Os direitos do nascituro, de acordo com a legislação civil moderna, são resguardados

desde a concepção. Com tal previsão, o Código Civil fez nascer uma gama de dúvidas quanto
à proteção de tais direitos. Assim, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira (2010, p. 555),
“[...] o seu principal direito consiste no direito à própria vida e esta seria comprometida se à
mãe necessitada fossem recusados os recursos primários à sobrevivência do ente em formação
em seu ventre [...]”.
 24

Para Dirley da Cunha Jr. (2011, p. 676), “envolve o direito à preservação dos atributos
físico-psíquicos [...] e espirituais-morais [...] da pessoa humana, sendo, por isso mesmo, o mais
fundamental de todos os direitos, condição sine qua non para o exercício dos demais”.

Nesse ínterim, percebe-se que na fase gestacional o direito à vida encontra sua expressão
mais forte, uma vez ser uma etapa extremamente frágil e que necessita de cuidados especiais à
sua manutenção. Os alimentos gravídicos, deste modo, representam a forma de proteger
juridicamente e faticamente o direito essencial à condição de nascituro, posto que servem para
resguardar que o feto se desenvolva dignamente.

A vida é o bem mais precioso de um ser humano. Apenas com ela que se pode
desenvolver todas as suas potencialidades. No tocante ao nascituro, sua condição especial de
ser em desenvolvimento, dependente do corpo da genitora, impõe proteção ainda maior, pois a
fragilidade de sua vida requer cuidados especiais. Por esta conclusão, o direito à vida
compreende o direito de viver, o direito à dignidade, aos alimentos, à saúde e à integridade.

O direito à vida do nascituro necessariamente gera reflexos no seu direito de nascer, que
é primordial. A vida intrauterina tem suas limitações, e a extrauterina permite o
desenvolvimento do corpo, da mente, da intelectualidade, da espiritualidade, da sociabilidade
em um nível que não se permite ao feto. Impedi-lo de vir ao mundo é, portanto, frustrar uma
gama de potencialidades do ser humano, é ferir sua dignidade de toda as formas possíveis.

De acordo com Ives Gandra da Silva Martins (2010, p. 285, apud FERREIRA;
SIMÕES, 2013, p. 183),

A vida é o principal e mais básico dos direitos humanos fundamentais e

condição de existência de todos os demais. Se hoje o direito a um meio
ambiente saudável tornou-se direito humano fundamental de 3ª geração
(direitos de solidariedade), e o direito ao trabalho já se buscava garantir no
início do século XX como direito humano fundamental de 2ª geração (direitos
positivos – prestação estatal), é porque o descuido nessa matéria compromete
a vida humana, direito fundamental de 1 geração (direitos negativos – vedação
à supressão) e sustentáculo de todos os demais. Sem garantia à vida, tudo o
mais é perfumaria.
A Constituição Federal garantiu expressamente em seu art. 5º a inviolabilidade do
direito à vida, inserindo-o portanto na cláusula pétrea e erigindo-o à condição de bem maior,
sem distinguir vida intrauterina de extrauterina. O Código Civil, por sua vez, garantiu os direitos
do nascituro, mas não os especificou. Coube à legislação extravagante tratar do tema.

O Estatuto da Criança e do Adolescente é claro ao proteger a vida do nascituro. Dispõe

o art. 7º que “a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a
 25

efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio

e harmonioso, em condições dignas de existência”.

O art. 9º, §7º, da Lei 9.434/97 elucida que “§7ºÉ vedado à gestante dispor de tecidos,
órgãos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doação de tecido para ser
utilizado em transplante de medula óssea e o ato não oferecer risco à sua saúde ou ao feto”.
Com tal previsão, a lei imprimiu o direito do nascituro à integridade física, impedindo que seu
corpo seja violado, lhe causando riscos à vida.

O Código Penal, por sua vez, proíbe veementemente a prática de abortamento, em seus
arts. 124 a 127. Como o Direito Penal é a ultima ratio, punindo apenas as situações mais graves
para a sociedade, verifica-se que com a tipificação do abortamento quis proteger a vida,
considerando como o valor maior do ser humano, coadunando-se com o ordenamento jurídico.
O crime de abortamento, portanto, também viola o direito à integridade física, pois lhe causa
lesões físicas, culminando na morte.

A proveniência da vida do nascituro se dá principalmente através do direito aos

alimentos. O nascituro não pode se desenvolver dignamente sem que obtenha os alimentos
propriamente ditos, bem como os alimentos civis, neles compreendidas as despesas médicas
necessárias à fase gestacional, bem como tratamento psicológico.

A privação de tais cuidados lhe imporá mau desenvolvimento físico e mental, o

surgimento de doenças que poderiam ter sido evitadas com intervenção médica, desnutrição,
ou até mesmo a morte. Nesse contexto, verifica-se, portanto, o direito à saúde do nascituro,
diretamente ligado ao seu direito de viver, pois este deve se desenvolver de forma saudável,
para que possua condições efetivas de uma vida digna e, posteriormente, extrauterina.

A preservação da saúde do nascituro é, inclusive, um dever do Estado, que está sujeito

a ser responsabilizado civilmente pela má prestação do serviço, conforme entendimento
pacífico na jurisprudência:

ECA. SAÚDE. DIREITO DO NASCITURO AO ATENDIMENTO DE QUE

NECESSITA. PRIORIDADE LEGAL. OBRIGAÇÃO DO PODER
PÚBLICO DE FORNECÊ-LO. 1. O ECA estabelece tratamento
preferencial a crianças e adolescentes, mostrando-se necessário o pronto
fornecimento do atendimento de que necessitam o nascituro e a gestante,
cuja família não tem condições de custear. [...] 3. A prioridade
estabelecida pela lei enseja a responsabilização do poder público, sendo
irrelevante a alegação de escassez de recursos ou inexistência nos estoques, o
que o obrigaria a alcançar o atendimento à saúde, ainda que obtido sem
licitação, em estabelecimento particular, a ser custeado pelo Município.
 26

Recurso desprovido (BRASIL, Apelação Cível Nº 70058408626, Internet,

grifos nossos).
Como bem explicitam Carlos Ferreira e Fernanda Simões (2013, p. 197), independente
da teoria da personalidade que se adote, “é indiscutível que a ele devem ser assegurados o direito
à vida e, por consequência os alimentos, tudo em razão e tendo como foco a dignidade humana”.
Nesse contexto, não há que se falar em vida sem dignidade. Conforme já explicitado, a
personalidade se inicia com o nascimento com vida, mas a dignidade se apresenta desde a
concepção, pois é inerente a condição de ser humano. Deste modo, o nascituro possui o direito
à vida digna.

Enfim, é indiscutível a necessidade de fornecimento dos alimentos à gestante, a fim de

que se promova “o bem-estar e o bom desenvolvimento daquele ser vivo que está sendo gerado
em seu ventre, cuja vulnerabilidade pressupõe a adequada concessão de víveres” (FERREIRA;
SIMÕES, 2013, p. 208). Ante o exposto, para se proteger a vida do nascituro, se faz necessária
a proteção de sua dignidade através do fornecimento dos alimentos, tramitação preferencial das
ações de alimentos gravídicos, cuidados médicos, etc.

1.3.2 Direito à curatela e à representação

Nos termos do art. 1779 do Código Civil, verifica-se o direito do nascituro à curatela,
senão vejamos: “Art. 1779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a
mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador
será o do nascituro”.

O referido dispositivo nos traz dois requisitos: falecimento do genitor no curso da

gravidez e a perda do poder familiar da genitora. O legislador civilista, com tal previsão, foi
bastante feliz ao determinar esta forma de proteção ao concebido, a fim de evitar que este sofra
toda sorte de infortúnio decorrente da falta de poder familiar.

Resta patente que a curatela se impõe, haja vista que a proteção do concepto ocorre em
casos em que ainda há o poder familiar, então não haveria justificativa em não protegê-lo
quando seus pais lhe faltam. É bem verdade que situações como essas são bem extremas, mas
toda essa cautela se faz necessária quando se trata de um feto.

O curador tem a obrigação de zelar pelos interesses do nascituro, na exata medida dos
direitos que aquele ser possui, bem como tem o dever de prestar contas quando do nascimento.
Notadamente neste caso, os direitos mais comuns a serem protegidos são os de herança e
doação, contudo, nada impede que a administração dos alimentos avoengos também seja de sua
 27

incumbência. Após o nascimento com vida, se encerra a curatela, passando a ter um tutor, caso
a mãe não possua o poder familiar (MIRANDA; SILVA, 2011, Internet).

A figura do curador, portanto, é de extrema relevância ao nascituro, haja vista que esse
tem função de administrar seus bens e preservar seus direitos, nos casos em que o poder familiar
foi extinto, o que já denota por si a vulnerabilidade do nascituro.

1.3.3 Direito à herança e à doação

Em que pese não possuir a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações,
quis o legislador civilista conceder ao nascituro não apenas alguns direitos personalíssimos,
mas também dois principais direitos patrimoniais: a doação e a herança. No entanto, ao
contrário dos direitos da personalidade, estes apenas produzirão efeitos quando do nascimento
com vida, estando sujeitos a condição suspensiva.

O Código Civil prevê em seu art. 542 que “a doação feita ao nascituro valerá, sendo
aceita pelo seu representante legal”. A doação é um ato bilateral, exigindo portanto a aceitação
do donatário. Neste caso, é o representante legal do nascituro que o fará em seu nome e em seu
benefício.

Nos termos do art. 541 do Código Civil, a doação de bem imóvel deverá ser feita
mediante escritura pública ou instrumento particular. Do mesmo modo, também é devida ao
nascituro a doação de bem móvel, mas a coisa só se adquire com a tradição. Assim, os pais do
nascituro se farão presente na tradição em seu nome.

Enquanto o nascimento não ocorrer, os pais do nascituro ficarão como eventuais

cuidadores do direito a ser concretizado. “Esses direitos outorgados ao nascituro ficam sob
condição suspensiva, isto é, ganharão forma se houver nascimento com vida, daí porque nos
referirmos à categoria de direito eventual” (VENOSA, 2010, p. 138).

Assim, não se pode registrar o imóvel em nome do nascituro, pois para que haja a
transferência de um bem se exige a personalidade, aguardando o nascimento para que o negócio
se concretize. Desta forma, ressaltam Miranda e Silva (Internet):

Portanto, ao nascituro lhe é devido o direito a doações, porém, deve se

observar como requisito para que a doação se efetive, o nascimento com vida,
pois não possuindo personalidade, não há como se transferir o bem imóvel, e
não há como se realizar a tradição de bem móvel.
Porém, tanto as coisas móveis quanto os imóveis não serão transferidas em caso de
morte do nascituro, voltando ao acervo patrimonial do doador. Se nascer e respirar por alguns
 28

segundos, ainda que faleça logo após, adquire a propriedade e transfere para seus herdeiros, no
caso seus pais.

O direito à herança também é patente na legislação civilista. Dispõe o art. 1798 que
“legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da
sucessão”. Assim, o direito sucessório abrange o nascituro, seja por sucessão legítima ou
testamentária.

Do mesmo modo que na doação, a herança exige aceitação, na medida em que o silêncio
implica em concordância. Os representantes do nascituro, portanto, poderão aceitar em seu
nome, mas antes do nascimento não poderão administrar os bens, posto que ainda não se
consumou a condição suspensiva do negócio, de modo que não podem administrar algo que
ainda não pertence ao nascituro.

Assim, o nascituro possui direito à herança ou ao legado, desde o momento da abertura

da sucessão. Aqui há um direito condicionado. Nascendo com vida, a existência do nascituro,
no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção.

Para garantia do resguardo desses direitos pela genitora, surge a figura da posse em
nome do nascituro, nos termos dos arts. 877 e 878 do Código de Processo Civil, conforme se
verifica abaixo:

Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser
provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do
Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação. §
1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem
o nascituro é sucessor. § 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do
falecido aceitarem a declaração da requerente. § 3 o Em caso algum a falta do
exame prejudicará os direitos do nascituro.
Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença,
declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao
nascituro. Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio
poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.
Assim, com o objetivo de melhor resguardar os interesses do nascituro, o Código de
Processo Civil previu a posse em nome do nascituro, na qual a genitora provará judicialmente
a gravidez com o fito de resguardar o direito patrimonial do filho. Ressalte-se que estando a
requerente destituída do poder familiar, o juiz nomeará curador.

1.3.4 Direito à posse de estado de filho

Além dos direitos supramencionados, o nascituro possui também o direito à posse do

estado de filho. No art. 1597 estão elencadas todas as hipóteses de presunção de paternidade.
Nestes casos, o reconhecimento do estado de filho ao nascituro se impõe.
 29

A posse de estado de filho é um direito primordial do nascituro, pautado no direito à

filiação que todos temos. Nos casos de presunção da paternidade, ele é patente e exigível
imediatamente, ainda que a presunção seja relativa. De acordo com o Art. 1.609 do Código
Civil, “o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
[...]Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao
seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Nesse caso, o direito de reconhecimento é do genitor, mas atinge indiretamente o

nascituro, sendo portanto direito secundário dele. Por isso, “a posse de estado de filho nada
mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade,
como um direito a ser alcançado” (DIAS, 2009, p. 70).

Assim, verifica-se que esse direito, em que pese ser indireto ao concebido, quando
constatado concede outros direitos inerentes ao estado de filho, como os alimentos e a herança.
Desta forma, é de tal importância ao feto que é irrevogável, conforme se extrai da leitura do art.
1610 do Código Civil.

O art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente preleciona: “o reconhecimento do

estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser
exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de
justiça”.

A posse de estado de filho, portanto, é um direito secundário, decorrente do direito do

genitor no reconhecimento do estado de filiação, fazendo nascer para o filho o direito de pleitear
inclusive judicialmente todos os frutos decorrentes desse vínculo, o que se torna primordial em
se tratando de nascituro.

1.4 Estatuto do Nascituro

O Projeto de Lei 478 de 2007, conhecido como Estatuto do Nascituro, de autoria dos
deputados federais Luiz Bassuma (PT/BA) e Miguel Martini (PHS/MG), é a compilação dos
direitos do nascituro já consagrados em leis esparsas juntamente com novos direitos que o
projeto destaca. Tramita na Câmara dos Deputados, atualmente na Comissão de Constituição e
Justiça e Cidadania (BRASIL, Projeto de Lei 478/2007, Internet).

É a consagração dos principais aspectos do concebido em um único texto legislativo,

que aliado à Lei de Alimentos Gravídicos, tende a amparar o feto ou embrião de todas as formas
possíveis, sobretudo a sua vida, buscando evitar o aborto, e primando por uma existência digna
 30

deste. O referido projeto altera o Código Penal e a Lei dos Crimes Hediondos, definindo o
aborto como crime hediondo.

Ademais, define nos seus 32 (trinta e dois) artigos o que é nascituro, sua natureza
jurídica, seus direitos fundamentais, o dever da família, da sociedade e do Estado de protegê-lo
solidariamente, e os crimes cometidos contra eles. É inovador e ousado, em alguns aspectos
bastante positivo, mas também apresenta muitas falhas (BRASIL, Projeto de Lei 478/2007,
Internet).

Reafirma os direitos já consagrados na legislação, como a curatela, herança, posse de

estado de filho, doação, e a posse em nome do nascituro, além de resguardar o direito ao pré-
natal, à prestação alimentícia de um salário mínimo no caso de estupro, esta como obrigação
subsidiária do Estado, e direito prioritário à adoção, danos materiais e morais.

O Estatuto dispõe sobre a proteção integral do nascituro, sendo este considerado como
o ser humano concebido e não nascido. Esta é a primeira definição legal sobre o nascituro, já
que todas as definições que tivemos até então foram doutrinárias e, portanto nesse aspecto é um
marco para a legislação brasileira.

Propõe o art. 2º que “Nascituro é o ser humano concebido, mas ainda não nascido.
Parágrafo único. O conceito de nascituro inclui os seres humanos concebidos ‘in vitro’, os
produzidos através de clonagem ou por outro meio científica e eticamente aceito”. Com isso,
justificam os autores, tenta se evitar a banalização da utilização dos embriões em pesquisas
científicas, o comércio, o descarte e o congelamento (BRASIL, Projeto de Lei 478/2007,
Internet).

Ocorre que, ao definir embrião como vida humana, passível de proteção quase que
incondicional, como é o caso do nascituro (ressalvados os casos de estupro e risco de vida da
gestante), estão impedindo qualquer forma de intervenção humana que, aliás, tem um cunho
muito positivo no tocante às doenças crônicas.

O reconhecimento de embriões in vitro como vida humana implica na proibição total da

pesquisa em embriões, o que nos leva a refletir que os embriões, ainda que não implantados no
útero, terão direito à dignidade, à integridade, etc. Atualmente, entende-se por nascituro o
embrião que sofreu o processo de nidação, ou seja, que aderiu à parede uterina.

Assim, após a realização do procedimento de fecundação, não poderão mais os genitores

desistir da fertilização, pois já seria considerado aborto, bem como todos os demais embriões
não utilizados jamais poderiam ser descartados ou sequer congelados, segundo os próprios
 31

autores, o que nos leva a uma série de problemas, dentre eles a obrigatoriedade da implantação
uterina.

Em que pese ter o Estatuto definido o início da vida humana a partir da fecundação,
manteve o entendimento do Código Civil no tocante ao início da personalidade. Neste aspecto,
a única falha se deu ao determinar que o nascituro goza de expectativa de direito, quando já é
patente na doutrina que é titular de direitos. Assim dispõe:

Art. 3º O nascituro adquire personalidade jurídica ao nascer com vida, mas

sua natureza humana é reconhecida desde a concepção, conferindo-lhe
proteção jurídica através deste estatuto e da lei civil e penal. Parágrafo único.
O nascituro goza da expectativa do direito à vida, à integridade física, à
honra, à imagem e de todos os demais direitos da personalidade (BRASIL,
Projeto de Lei 478/2007, Internet, grifos nossos).
O projeto de lei ressalta ainda a necessidade de solidariedade da família, da sociedade e
do Estado na proteção do nascituro, bem como a efetivação de políticas públicas em prol de seu
desenvolvimento sadio. Veda qualquer ato discriminatório contra o nascituro, ou outros danos
como represálias de crimes de seus genitores (princípio da intranscendência na seara penal)
(BRASIL, Projeto de Lei 478/2007, Internet).

No art. 13 do Estatuto, verifica-se a preocupação dos autores com o nascituro produto

de violência sexual.

Art. 13. O nascituro concebido em decorrência de estupro terá assegurado os

seguintes direitos, ressalvados o disposto no Art. 128 do Código Penal
Brasileiro:I – direito prioritário à assistência pré-natal, com acompanhamento
psicológico da gestante; II – direito a pensão alimentícia equivalente a 1
(um) salário mínimo, até que complete dezoito anos; III – direito prioritário
à adoção, caso a mãe não queira assumir a criança após o nascimento.§ 1º
Identificado o genitor do nascituro ou da criança já nascida, será este
responsável por pensão alimentícia nos termos da lei. § 2º Na hipótese de a
mãe vítima de estupro não dispor de meios econômicos suficientes para cuidar
da vida, da saúde do desenvolvimento e da educação da criança, o Estado
arcará com os custos respectivos até que venha a ser identificado e
responsabilizado por pensão o genitor ou venha a ser adotada a criança, se
assim for da vontade da mãe (BRASIL, Projeto de Lei 478/2007, Internet,
grifos nossos).
Apesar das críticas que se têm perpetrado , este dispositivo não busca promover o estupro
ou extirpar as hipóteses legais de abortamento, visto que expressamente ele resguarda o art. 128
do Código Penal, que permite o aborto em caso de violência sexual, no entanto apresenta outras
incongruências.

O ponto realmente falho é no tocante à pensão alimentícia, posto que esta ficou restrita
a um salário mínimo, se contrapondo aos alimentos previsto no Direito de Família, que
 32

dependem do binômio necessidade x possibilidade, parecendo privilegiar os alimentantes

estupradores aos demais. Ademais, a própria Constituição veda a vinculação do salário mínimo.
Por fim, a obrigatoriedade desta pensão, haja vista ser direito do nascituro, é um ponto a se
discutir, posto que impõe a obrigação de convivência da mãe com o criminoso que a violentou.

Em seus artigos finais, o Projeto de Lei define os crimes dos quais o nascituro será
vítima, ressaltando que todos serão de Ação Pública Incondicionada. Os principais são: o
abortamento culposo, utilização do nascituro para pesquisa científica, apologia ao abortamento,
discriminação e prática injuriosas (BRASIL, Projeto de Lei 478/2007, Internet).

Deste modo, restou patente que o projeto, em que pese iniciativa salutar e pontos
realmente positivos, deixa muito a desejar e cria sérios problemas jurídicos, devendo ser
revisados em prol do nascituro e de sua genitora, uma vez que o objetivo maior é protegê-los.
 33

CAPÍTULO II

DOS ALIMENTOS EM GERAL

2.1 Conceito

“Alimentos, em direito de família, tem o significado de valores, bens ou serviços

destinados às necessidades existenciais da pessoa, em virtude de relações de parentesco (direito
parental), quando ela própria não pode prover, com seu trabalho e rendimentos, a própria
mantença” (LÔBO, 2012, p. 371).

O jurista Paulo Nader amplia esse conceito, incluindo dentre as causas não apenas o
vínculo parental, mas também a declaração de vontade e o ato ilícito. Assim dispõe: “consistem
numa prestação periódica, decorrente de vínculo familiar, declaração de vontade ou ato ilícito,
devida pelo alimentante, que dispõe de recursos, que deles carece para prover as necessidades
vitais próprias” (NADER, 2008, p. 425).

Assim, os alimentos decorrem do parentesco, da declaração de vontade e do ato ilícito

e têm como objetivo suprir as necessidades vitais do alimentando com parte dos recursos do
alimentante, quando aquele não tem condições de se auto prover, presumida ou
comprovadamente.

O nobre jurista vai além ao destacar que a acepção do vocábulo alimentos é mais amplo
do que na linguagem comum, pois compreende tudo que é necessário à uma vida digna,
podendo significar uma quantia certa em dinheiro, uma pensão alimentícia ou dar hospedagem
e sustento, bem como a educação (NADER, 2008). Com tal afirmativa, o autor demonstra a
possibilidade dos alimentos in natura, que consistem em prestações não pecuniárias para
manutenção do alimentando (escola, vestuário, medicamentos, lazer, etc). No mesmo
raciocínio, preleciona Sílvio de Salvo Venosa (2010, p. 356) que,

Nesse quadro, a doutrina costuma distinguir os alimentos naturais ou

necessários, aqueles que possuem alcance limitado, compreendendo
estritamente o necessário para a subsistência; e os alimentos civis e côngruos,
isto é, convenientes, que incluem os meios suficientes para a satisfação de
todas as outras necessidades básicas do alimentando, segundo as
possibilidades do obrigado.
Compreende-se, então, que os alimentos não se restringem apenas à alimentação
propriamente dita, mas também habitação, vestuário, diversões e tratamento médico, educação
e até mesmo as despesas com o sepultamento.
 34

Carlos Roberto Gonçalves alerta para ampla abrangência que o termo “alimentos”
possui no contexto jurídico. Explica o autor que não significam apenas o indispensável ao
sustento, mas também à manutenção da condição social e moral do alimentando.
(GONÇALVES, 2010).

Os arts. 1694 e 1920 do Código Civil ressaltam bem a amplitude do termo, bem como
nos mostram o conteúdo dos alimentos, alcançando até a educação, se menor de 18 anos.

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos

outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a
sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a
casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.
Pelo exposto, vislumbra-se que o instituto dos alimentos na doutrina civilista buscar não
apenas suprir o essencial para a subsistência, mas também garantir o necessário para uma vida
digna, abrangendo o mínimo existencial, mas também abarcando a condição social do
alimentante.

2.2 Evolução Histórica

No Direito Romano clássico, a acepção de alimentos não era conhecida, pois a estrutura
familiar romana, sob a direção do pater famílias, não permitia o reconhecimento dessa
obrigação, já que era o senhor da casa que comandava tudo e a todos (VENOSA, 2010).

Afirma o autor que não existe precisão histórica para a noção de alimentos, mas que na
época de Justiniano, já era conhecida uma obrigação recíproca entre ascendentes e descendentes
em linha reta que pode ser vista como ponto de partida. Foi com o Direito Canônico que a
obrigação alimentar foi alargada (VENOSA, 2010).

Verifica-se, desse modo, que como a gestão familiar do pater não se extinguia, já que
não havia divórcio, todos permaneciam sob seus comandos e não havia a previsão de alimentos,
ante a obrigação já existente e a subordinação de todos da casa em relação a ele. No entanto,
com o Direito Canônico isso evoluiu em razão de sua visão humanitária e social.

Caio Mário da Silva Pereira (2010, p. 532), por sua vez, expõe que

No Direito Romano, Ulpiano já dizia que os ascendentes os deviam aos

descendentes, e vice-versa, quer no ramo paterno, quer no ramo materno. [...]
As Ordenações [...] guardaram fidelidade à preceituação romana, havendo,
porém, o Assento de 9 de abril de 1772 ampliando seu campo. Mais tarde, o
Projeto Beviláqua se reporta à linha ampliativa, que encontrou guarida no
Código Civil de 1916.
 35

No Direito Brasileiro, inicialmente o poder familiar (conhecido como pátrio poder), era
exercido pelo homem, que era o cabeça do casal e chefe daquela sociedade conjugal. Assim,
era dele a obrigação alimentar quando do fim do relacionamento. O Código Civil de 1916,
refletindo as concepções morais de uma época, não permitia o reconhecimento de filhos havidos
fora do casamento, considerados como ilegítimos (DIAS, 2009).

Por muito tempo no Brasil, foi exercido o pátrio poder, que não findava com o fim do
relacionamento em relação ao chefe da família e a figura dos alimentos se inseria nesse
contexto, de responsabilidade do cônjuge varão. Cabia ao homem prover o sustento da família
durante ou após a ruptura da união.

Após trinta anos do Código Beviláqua foi permitida a ação de investigação de

paternidade em segredo de justiça, promovida pelo filho do homem casado, com intuito de
buscar alimentos. No entanto, a relação de parentesco somente era reconhecida após a
dissolução do casamento do genitor. Apenas em 1989 foi admitido o reconhecimento de filhos
havidos fora do casamento, em razão do princípio da igualdade dos filhos trazido pela
Constituição Federal de 1988 (DIAS, 2009).

Durante a vigência do Código de 1916, os filhos conhecidos como ilegítimos não

podiam ser reconhecidos e, por isso, não tinham direito a alimentos. Porém, após a Constituição
de 1988, restou clara a intenção do legislador na proteção dos filhos, independente se
decorrentes do casamento ou fora dele, haja vista que o objetivo era proteger o menor
desamparado. Assim, a partir de 1989, não consistia mais no ordenamento a previsão do Código
Civil, pois a Constituição não recepcionou este aspecto.

Por fim, a Constituição de 1988 expôs que “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir,
criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na
velhice, carência ou enfermidade”. Assim, eliminou quaisquer dúvidas sobre a obrigação
alimentar decorrente do parentesco e evidenciou a solidariedade familiar entre ascendentes e
descendentes.

Consequentemente, defende Caio Mário (2010) que se questionou se a Constituição

teria extirpado a obrigação alimentar entre colaterais, e declara que a doutrina é unânime em
afirmar que o Código Civil de 2002, em seu art. 1697, aniquilou quaisquer dúvidas sobre isso,
reafirmando a obrigação alimentar entre colaterais.

Dispõe o referido artigo: “Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos
descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos
 36

como unilaterais”. De tal modo, não resta dúvidas que a obrigação alimentar decorrente de
parentesco se estende aos colaterais, restringindo ao segundo grau, ou seja, aos irmãos,
independente se o vínculo decorre de ambos os pais ou de apenas um deles. Desta forma, não
havendo outros parentes próximos, a genitora poderá pleitear os alimentos gravídicos em face
dos irmãos do nascituro.

2.3 Princípios Norteadores

Os princípios têm como papel fundamental auxiliar o intérprete na análise do caso

concreto, quando a lei não apresenta a solução para o caso em epígrafe, assim como servem de
embasamento para a formulação do próprio dispositivo legal, pois possuem uma estrutura
aberta, elástica, que permite um alcance muito maior que da própria lei, podendo ser analisado
em diversas situações que a lei não atinge. Assim, os princípios familistas abaixo relacionados
servem de base para fundamentar a proteção em larga escala que se tem hoje em favor do
nascituro e foram de crucial relevância na elaboração da Lei dos Alimentos Gravídicos.

2.3.1 Solidariedade familiar

O princípio da Solidariedade é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil,

destacado no art. 3º, I e III da Constituição de 1988. Assim, do objetivo fundamental da
solidariedade decorre o princípio da solidariedade familiar, pois encontra seu marco no seio da
família, haja vista que o amparo recíproco neste núcleo social é o que lhe permite este caráter
solidarista.

No mais, sua matriz principiológica é adotada pelo Estatuto da Criança e do

Adolescente, bem como o Estatuto do Idoso, posto serem estes aparatos legais que foram
criados com o propósito de proteger aqueles que se encontram em situação de fragilidade, seja
por imaturidade ou velhice (PEREIRA, 2007).

No entanto, o art. 3º, I, da Carta Magna prevê o objetivo fundamental de construir uma
sociedade livre, justa e solidária. “Nestes termos, a sorte das pessoas não está entregue apenas
à solidariedade familiar, mas ainda à das instituições públicas” (NADER, 2008, p. 428). Desta
maneira, a solidariedade é um princípio que atinge a todos, não apenas aqueles no âmbito
familiar, pois decorre da noção do dever mútuo de assistência daqueles que vivem em
sociedade.

Caio Mário da Silva Pereira (2010, p. 532) defende que “trata-se a obrigação alimentar
como naturalmente nascente da solidariedade social que, no primeiro plano, grava as pessoas
vinculadas pelas relações de família, sancionando a sua falta com aplicação de medidas
 37

coercitivas”. Para Rodrigo da Cunha Pereira (2007, p. 02), “a fonte da obrigação alimentar são
os laços de parentalidade que ligam as pessoas que constituem uma família, independentemente
de seu tipo, ou seja, casamento, união estável, famílias monoparentais, [...] entre outras”.

Por este viés, é importante ressaltar que, em que pese a solidariedade não se restringir
ao seio familiar, encontra nele seu maior fundamento, visto que é na família que se percebe
com mais ênfase o dever de assistência, já que ela é permeada não apenas por vínculos
sanguíneos, mas principalmente pela afetividade. Arnaldo Rizzardo (apud GONÇALVES,
2010, p. 482), elucida claramente a noção de solidariedade familiar, quando alude que

Há um dever legal de mútuo auxílio familiar, transformado em norma, ou

mandamento jurídico. Originariamente, não passava de um dever moral, ou
uma obrigação ética, que no direito romano se expressava na equidade ou no
officium pietatis ou na caritas. No entanto, as razões que obrigam a sustentar
parentes transcendem as simples justificativas morais ou sentimentais,
encontrando sua origem no próprio direito natural. É inata na pessoa a
inclinação para prestar ajuda, socorrer, dar sustento”.
Por fim, importa salientar que o princípio da Solidariedade tem sido considerado nos
tribunais de acordo com os novos parâmetros familiares, de modo que têm sido concedidos os
alimentos além dos parentes colaterais de segundo grau, atingindo os parentes por
socioafetividade e em favor de cônjuges divorciados (FERREIRA; SIMÕES, 2013).

Atualmente, de acordo com o avanço social e as novas formas de família, o princípio da

Solidariedade vem se estendendo a pessoas que, em tese, não possuiriam vínculo algum, mas
que hoje são retrato de nossa sociedade, como a filiação por socioafetividade hoje reconhecida
e os divorciados necessitados. Atinge, em especial, o nascituro, pois é com este fundamento
que se impõe os alimentos gravídicos ao genitor, haja vista a falta de comprovação da
paternidade até então.

2.3.2 Irrepetibilidade Alimentar

No Direito de Família, os alimentos têm como característica a irrepetibilidade, que

também é considerado princípio. Tal caráter implica a impossibilidade da restituição do que já
foi pago a título de alimentos, pois possuem papel vital na manutenção do ser, além de
imediatamente consumidos. Desta forma, entende-se que

Essa é a regra que é adotada pela doutrina e pela jurisprudência, e isso não
poderia ser diferente, eis que a verba alimentar se funda na sobrevivência
digna da pessoa humana e na solidariedade familiar, cujas expressões
representam a colaboração mútua entre os parentes quando há necessidade de
algum deles para garantir vida digna, e assim nesses exatos fundamentos, seria
insensato exigir de volta os alimentos que foram entregues, pois o quantum
alimentar foi imprescindível à sobrevivência com seu consumo imediato. É
 38

desse contexto que se abstrai a sobrevivência digna (SAWAKI FILHO, 2012,

Internet).
Deste modo, é patente na doutrina que os alimentos, por serem necessários à
manutenção da vida, não podem ser restituídos quando realmente existia o vínculo obrigacional
e havia boa-fé do credor. No entanto, o debate doutrinário se dá pela comprovação posterior da
inexistência do vínculo e a possibilidade (ou não) da restituição dos alimentos indevidamente
pagos e se torna ainda mais vulnerável nos Alimentos Gravídicos, haja vista a fragilidade dos
indícios de paternidade em confronto com a necessidade da mãe e do bebê.

Para Rolf Madaleno (apud DIAS, 2009), seria claramente injusta a vedação da repetição
dos alimentos quando indevidamente pagos, em razão do princípio da vedação ao
enriquecimento sem causa e da boa-fé. Rodrigo da Cunha Pereira (2007), por sua vez, destaca
a irrepetibilidade alimentar como ultrapassada, pois para ele a repetibilidade seria uma arma
contra a morosidade da Justiça, tendo em vista que o devedor teria em seu favor a garantia de
que não haveria locupletamento indevidos dos valores por ele pagos.

Não restam dúvidas que a utilização dos alimentos ilicitamente é situação que deve ser
repudiada pelo Direito, pois dá azo a justificação do cometimento de atos ilícitos e da má-fé em
prol do nascituro. É óbvio que a sua proteção se impõe, mas deve ser feita por outros meios que
não firam a lei e não ponham em risco a segurança jurídica.

Os tribunais estaduais têm sido contraditórios, conforme se verifica abaixo.

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. VALOR PAGO A MAIOR.

RESTITUIÇÃO AO ALIMENTANTE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS. FLEXIBILIXAÇÃO.
VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. - Uma vez verificado o
pagamento a maior de verba alimentar, correta a decisão que determinou a
restituição do valor ao executado, devendo ser mitigado o princípio da
irrepetibilidade dos alimentos, sob pena de caracterização de locupletamento
ilícito (BRASIL, Apelação Cível 10707120269279001, Internet).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSIONAMENTO INCIDENTE
SOBRE VERBA RECEBIDA EM RESCISÃO CONTRATUAL.
COMPENSAÇÃO COM FUTUROS ALIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS
ALIMENTOS. PRECEDENTES DO STJ E DESTE EG. TJRJ. Cinge-se a
questão à possibilidade de compensação das verbas pagas aos agravantes,
incidentes sobre o montante recebido pela parte agravada à época da rescisão
do seu contrato de trabalho, com parcelas do pensionamento dos meses
subsequentes. Dispõe o art. 1.707 do Código Civil que: "Pode o credor não
exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o
respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.".
Importante consignar que os alimentos são irrepetíveis, ou seja, não são
passíveis de restituição por configurar prestação pecuniária que visa a
sobrevivência e tem fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, o bem jurídico vida encontra-se acima de qualquer outro
 39

posto em confronto. O C. Superior Tribunal de Justiça já consolidou

entendimento no sentido da irrepetibilidade dos alimentos pagos, "como
forma de evitar a frustração da finalidade primordial desses créditos: a
subsistência dos alimentários." PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
(BRASIL, Agravo de Instrumento AI: 00682339320138190000, Internet,
grifos nossos).
Pelo exposto, ainda não é pacífico nem na doutrina nem na jurisprudência. Para os que
defendem a relativização, os fundamentos são a boa-fé e a vedação ao enriquecimento ilícito.
Para os contrários, os fundamentos estão na dignidade humana, na solidariedade e no melhor
interesse da criança.

2.3.3 Melhor Interesse da Criança

A criança e o adolescente são pessoas em formação e precisam de toda a proteção

necessária para a preparação para a maturidade, a vida adulta. Naturalmente, se encontram em
fase de crescimento e apresentam fragilidade peculiar das pessoas nesse período e que, pelas
constantes mudanças, precisam de todo o amparo necessário ao bom desenvolvimento. Se a
vulnerabilidade deles já é evidente, destaque-se ainda mais a do nascituro, que ainda está em
formação no útero de sua genitora, situação que por si já demonstra o grau de importância deste
princípio na fase gravídica.

O princípio do melhor interesse da criança está previsto no art. 3º da Convenção

Internacional sobre os Direitos da Criança (ONU/89), ratificada pelo Brasil. Assim, uma vez
aderida pelo nosso país em uma convenção internacional, foi erigido a condição de direito
fundamental, nos termos, do art. 5º, §2º da Constituição de 1988 (PEREIRA, 2005).

Dispõe o art. 227 da Constituição Federal de 1988 que

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao

adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
Com este dispositivo, a Carta Magna fez nascer a doutrina da proteção integral, que
fundamenta o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como enfatizou o princípio do melhor
interesse da criança. Para Guilherme Freire de Melo Barros (2013, p. 21-22),

Esse postulado traduz a ideia de que, na análise do caso concreto, o aplicador

do direito – leia-se advogado, defensor público, promotor de justiça e juiz –
deve buscar a solução que proporcione o maior benefício possível para a
criança ou adolescente, que dê maior concretude aos seus direitos
fundamentais. No estudo da colocação em família substituta, o princípio do
melhor interesse da criança se faz presente de forma marcante.
 40

Enfatiza-se que a maior preocupação nos processos que envolvem nascituros é com seu
bem-estar, com a concretude de seus direitos, posto que são seres mais frágeis e tendem a sofrer
mais impactos com as brigas judiciais. No caso dos alimentos, esse princípio se impõe de forma
gritante, pois influenciam diretamente no seu bom e regular desenvolvimento, devendo ser
fornecidas todas as condições necessárias para esse fim, sempre pautados no seu melhor
interesse.

2.3.4 Paternidade Responsável

Reza o art. 226, §7º da Constituição Federal que

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado: [...]
§7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse
direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou
privadas (grifos nossos).
No entendimento de Oliveira e Pereira (2011, p. 86), a paternidade responsável é “o
princípio que fundamenta, ao lado da dignidade da pessoa humana, o direito ao planejamento
familiar, [...] e que constitui um dos valores jurídicos que legitima o estabelecimento de direitos
e deveres inerentes às relações existenciais, em especial as de natureza familiar”. Isso implica
dizer que ao poder familiar corresponde o dever de dedicação, cuidado, enfim responder por
aquele menor, protegê-lo, garantir a realização de seus direitos fundamentais. Desde a
concepção, os genitores assumem o compromisso de cuidar e prover aquele menor, protegendo-
o de quaisquer mazelas e infortúnios.

Assim, o princípio da paternidade responsável impede que o genitor se exima da

obrigação alimentar em razão de não ter reconhecido o filho, devendo prestá-la desde o
momento da concepção (DIAS, 2009). Nesse ínterim, a Súmula 301 do STJ impõe que a recusa
do suposto pai em se submeter ao exame de DNA induz presunção relativa de paternidade
(BRASIL, Súmula 301 STJ, Internet).

Por isso, é perceptível que a paternidade responsável não se restringe ao cuidado e dever
de assistência, mas ao próprio reconhecimento do filho, uma vez que a omissão do genitor,
sabendo da filiação, impõe ao filho as restrições materiais que já comentamos, como os
alimentos, e morais, que podem vir a apresentar problemas psicológicos no futuro.

A inobservância deste princípio acarreta inclusive as sanções penais, conforme se

depreende do capítulo dos crimes contra a assistência familiar previstos no Código Penal:
 41

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de

filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente
inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos
necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente
acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer
descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o
maior salário mínimo vigente no País.
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou
ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou
função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou
majorada.
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em
idade escolar:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
A paternidade hoje não mais se restringe ao reconhecimento em si, mas se caracteriza
pelo dever de assistência. Não basta gerar o filho e reconhecê-lo formalmente, pois a noção
atual se traduz no dever dos pais proporcionar a ele um ambiente de crescimento saudável, se
responsabilizando por todos os deveres inerentes a filiação, dentre eles o alimentar.

2.4 Obrigação Alimentar

A obrigação alimentar decorre, principalmente, da solidariedade inerente às relações de

família, visto que estas relações são permeadas pela afetividade que gera logicamente um dever
mútuo de assistência. No entanto, o Estado expressou positivamente esse dever, alçando-o ao
patamar de obrigação. Nos alimentos gravídicos, essa obrigação é inovadora pois, a priori, é
imposta sem fundamento de quaisquer outros requisitos já definidos, determinando um possível
vínculo como suficiente.

2.4.1 Pressupostos

Os pressupostos da obrigação constituem sua estrutura nuclear. É através da

configuração dos requisitos objetivos e subjetivos que ela surge, compelindo o obrigado a arcar
com as despesas do alimentando na medida das suas necessidades, pautado no vínculo parental.
Os requisitos objetivos são facilmente vislumbrados nos Alimentos Gravídicos, pois a
necessidade e a possibilidade prescindem de provas complexas, ao passo em que os subjetivos,
como a obrigação parental, em regra, não se adaptam à Lei de Alimentos Gravídicos, visto que
na maioria das vezes a paternidade não é presumida e até o nascimento da criança não se pode
confirmar a filiação.
 42

2.4.1.1 Objetivos – Binômio Necessidade x Possibilidade

Os pressupostos objetivos estão previstos no § 1º do art. 1694 e no art. 1695, ambos do

Código Civil.

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos

outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a
sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens
suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele,
de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu
sustento (grifos nossos).
Depreende-se portanto dos referidos dispositivos que os pressupostos da obrigação
alimentar são: “a) a existência de um vínculo de parentesco; b) necessidade do reclamante; c)
possibilidade da pessoa obrigada; d) proporcionalidade” (GONÇALVES, 2010, p. 511).

Assim, é perceptível que o legislador foi claro ao determinar os parâmetros de concessão

dos alimentos, pois para ele, conforme se observa dos dispositivos legais, a necessidade do
alimentando ultrapassa a subsistência e atinge tanto o âmbito educacional como a condição
social que ocupa o devedor. Portanto, para preencher o requisito necessidade, não basta suprir
as necessidades básicas, devendo fazer com o que alimentando possua o mesmo status social
que o alimentante.

A possibilidade do alimentante também é crucial para a concessão dos alimentos, pois,

como bem ressalta Washington de Barros Monteiro (apud GONÇALVES, 2010, p. 512)

Se o alimentante possui tão somente o indispensável à própria mantença, não

é justo seja ele compelido a desviar parte de sua renda, a fim de socorrer o
parente necessitado. A lei não quer o perecimento do alimentando, mas
também não deseja o sacrifício do alimentante. Não há direito alimentar contra
quem possui o estritamente necessário à própria subsistência.
Com tal afirmação, o nobre jurista trouxe à baila um importante dado: não é finalidade
dos alimentos que em benefício de uns outros sejam prejudicados, haja vista que perderia todo
seu sentido de proteção à dignidade humana. Busca-se um equilíbrio que possa beneficiar
ambas as partes. O terceiro requisito que tem sido advogado maciçamente pela doutrina é o da
proporcionalidade/razoabilidade. Alerta Gonçalves (2010) que o magistrado, à luz do caso
concreto, deve estabelecer um equilíbrio entre a necessidade e a possibilidade, sopesando esses
dois vetores essenciais.

Para Silvio Rodrigues (2004, p. 384), a questão fundamental está na prova dos
rendimentos do alimentante, pois assevera que
 43

Quando se trata de funcionário público, ou de empregado de grande empresa,

a comunicação obtida do empregador, conferida eventualmente com a
contabilidade da firma, ou com seu envelope de pagamento, constitui
evidência irretorquível. Mas, se, ao invés, o réu é trabalhador autônomo ou
empresário, raramente se obtém um resultado indiscutível. Aqui a declaração
de renda representa, muitas vezes, um bom elemento de prova, que pode ser
completado com a verificação da movimentação bancária e de cartões de
crédito.
Diante disso, a grande questão que se enfrenta hoje no Judiciário é a determinação das
possibilidades do alimentante, pois muitas vezes o réu não possui rendimento fixo, é autônomo,
enfim, não existem provas concretas de seus ganhos, se limitando por vezes à declaração do
próprio devedor de alimentos, o que gera incerteza e pode vir a prejudicar o nascituro que
necessita urgentemente da prestação alimentar.

2.4.1.2 Subjetivos – Obrigação Parental

Prelecionam os arts. 1694, 1696 e 1697 do Código Civil

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos

outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a
sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
[...]§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a
situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos,
e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos
em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes,
guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos
como unilaterais.
Os dispositivos supramencionados elencam os titulares do direito a alimentos, bem
como os devedores alimentares, baseados no vínculo de parentesco, no casamento e na união
estável. Para Carlos Roberto Gonçalves (2010), esse rol estabelecido pela lei é taxativo, não
admitindo a inclusão dos parentes por afinidade, que somente se vinculam em razão do
casamento dos envolvidos, mas que para doutrina majoritária, não são considerados legítimos
a prestar ou pleitear os alimentos.

No entanto, o referido doutrinador destaca que, ao revés, a paternidade socioafetiva é

considerada vínculo gerador da obrigação, pois esse tipo de convivência familiar é tido como
uma nova forma de filiação, embasado pela decisão da sexta turma do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, na Apelação 20.070.510.006.227 (GONÇALVES, 2010).

Assevera ainda o autor que a lei estabeleceu uma ordem preferencial na cobrança dos
alimentos: “a) pais e filhos, reciprocamente; b) na falta destes, os ascendentes, na ordem de sua
 44

proximidade; c) os descendentes, na ordem da sucessão; d) os irmãos, unilaterais ou bilaterais,

sem distinção ou preferência” (GONÇALVES, 2010, p. 524).

Desta forma, a lei quis garantir que os parentes considerados com laços de afetividade
maior obtenham maior compromisso em detrimento dos mais afastados, da mesma forma como
ocorre na sucessão, pois seria ilógico impor que parentes mais remotos fossem compelidos a
pagar pensão, enquanto os mais próximos se eximissem de uma obrigação que tem como
fundamento a solidariedade e a proximidade.

Com relação à responsabilidade dos avós, também conhecida como avoenga, expõe
Gonçalves (2010, p. 526, grifos nossos)

A ação deve ser dirigida primeiramente contra o pai, para, na impossibilidade

dele, serem chamados os avós. Não se exclui a possibilidade de a ação ser
proposta contra o pai e o avô, se evidenciado que aquele não tem condições
de arcar sozinho com a obrigação alimentar. Os avós são, assim, chamados
a complementar a pensão, que o pai, sozinho, não pode oferecer aos filhos
(CC, art. 1698). A doutrina é tranquila no sentido da admissibilidade do
pedido de complementação. [...] Somente se ficar demonstrado no curso do
processo que o autor pode ser sustentado pelo genitor é que seus avós serão
excluídos da lide.
Essa responsabilidade é tida como subsidiária e complementar a dos genitores, pois
entende que, de acordo com a lei, os pais devem arcar com os alimentos e apenas na falta deles,
serão chamados os avós. Hoje não mais se compreende a atuação dos avós única e
exclusivamente na falta completa dos pais, mas também no caso de impossibilidade de recursos
destes, podendo ser pleiteada em face dos avós a complementação. Nos alimentos ao nascituro,
ela também se afirma, mas merece maior cautela, pois nesse caso os supostos avós não possuem
até então nenhum vínculo com a genitora e o feto.

2.4.2 Natureza Jurídica

De acordo com o art. 265 do Código Civil, a solidariedade não se presume. Assim,
doutrina e jurisprudência pacificaram o entendimento de que a obrigação alimentar não era
solidária, mas subsidiária e complementar (DIAS, 2009). Portanto, o entendimento
predominante, ao qual nos filiamos, é que a obrigação alimentar é subsidiária, de acordo com
uma ordem preferencial prevista na lei, devendo a gestante pleitear primeiro em face do genitor,
posteriormente, na falta daquele, requerer dos avós e por fim, dos irmãos do nascituro.

Ressalta ainda a ilustre doutrinadora, no tocante ao posicionamento majoritário, que

defende a subsidiariedade da obrigação, que
 45

Sua natureza divisível sempre serviu de justificativa para reconhecer que não
se trata de obrigação solidária. Assim, no caso de existir mais de um obrigado,
cada um responde pelo encargo que lhe foi imposto, não havendo
responsabilidade em relação à totalidade da dívida alimentar (DIAS, 2009, p.
461).
Ressalte-se que o Estatuto do Idoso definiu como solidária a obrigação alimentar,
podendo o idoso escolher entre os prestadores. Com isso, em razão do princípio da isonomia,
defende-se que menores de dezoito anos também possuiriam o mesmo benefício, tornando a
obrigação alimentar solidária (DIAS, 2009). Destaque-se que esse posicionamento de Maria
Berenice Dias não é comum na doutrina que, em grande parte, como ela mesma comenta, a
considera como subsidiária e complementar.

No entanto, conforme entendimento majoritário, “não é obrigação solidária porque o

credor de alimentos não pode escolher livremente um para pagá-los integralmente, uma vez que
deve observar a ordem dos graus de parentesco em linha reta, que é infinita, e a de parentesco
colateral, que é finita” (LÔBO, 2012, p. 379).

Desta forma, o posicionamento mais acertado é o da obrigação subsidiária, visto que a

própria lei impõe uma ordem preferencial, demonstrando que a proximidade de parentesco
determina a responsabilidade. Nesse caso, o Estatuto do Idoso cria uma exceção, esta que jamais
poderá suplantar a regra.

2.4.3 Atributos da Obrigação Alimentar

Os atributos são qualidades da obrigação alimentar que impõem certas restrições na

disposição dos alimentos pelo credor e na sua prestação, pelo devedor. Isso se justifica pelo
caráter dos alimentos, que estão diretamente ligados com a manutenção da vida, e é em razão
disso que os Alimentos Gravídicos também devem ser resguardados através destes atributos.

2.4.3.1 Direito Personalíssimo

De acordo com Maria Berenice Dias (2009, p. 461), “o direito a alimentos não pode ser
transferido a outrem, na medida em que visa preservar a vida e assegurar a existência do
indivíduo que necessita de auxílio para sobreviver”.

Assim, resta claro que o fundamento dos alimentos como direito personalíssimo está na
preservação da vida do necessitado, de modo que a sua proteção não pode ser transferida a
terceiro, este que deverá pleitear seu próprio direito. No âmbito do nascituro, não existem
dúvidas de que este atributo também se aplica, haja vista ser inaceitável que a genitora se valha
 46

da titularidade da ação para transferir o direito do nascituro a terceiros, pois como bem ressalta
a doutrina, ele diz respeito à proteção da própria vida.

2.4.3.2 Irrenunciabilidade

Nos termos do art. 1707 do Código Civil, “pode o credor não exercer, porém lhe é
vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão,
compensação ou penhora”. O direito a alimentos, considerado como uma das maiores
expressões do direito à vida, não pode ser renunciado, haja vista estar permeado por normas de
ordem pública.

Nesse ínterim, conclui-se que não pode a genitora, valendo-se de sua autoridade
maternal, renunciar ao direito dos alimentos gravídicos, pois se não pode renunciar de seu
direito, muito menos o do nascituro. Ressalte-se que a irrenunciabilidade se refere ao direito e
não ao exercício dele, que pode nunca ser efetivado (FERREIRA; SIMÕES, 2013). Assim, a
gestante pode se abster de postular em juízo, visto que isso é interpretado como falta de
exercício, não como renúncia. No entanto, jamais poderá expressamente renegar esse direito,
posto que os alimentos são um direito inerente à nossa condição humana.

2.4.3.3 Inalienabilidade

O direito alimentar não pode sofrer alienação, pois pode acabar prejudicando a
subsistência do alimentando. Apenas os alimentos pretéritos são objeto de transação desde que
homologados judicialmente e, no caso de incapazes, como do nascituro, chancelados pelo
Ministério Público (DIAS, 2009). Ademais, nesse aspecto se compreende a incessibilidade, a
impenhorabilidade e a incompensabilidade, nos termos do art. 1707, in fine. Destaca Maria
Helena Diniz (2010) que o crédito é incessível, impenhorável e incompensável pelas mesmas
razões: prejuízo à manutenção do alimentando.

Por esta linha de pensamento, vislumbra-se que o instituto perderia seu sentido e objeto
se permitisse a alienação desse direito, visto que imporia ao necessitado que se quer proteger
as mazelas do infortúnio, sem proventos suficientes para sua subsistência. Não haveria razão
em garantir o direito à vida do nascituro e posteriormente tolhê-lo através da sua alienação.

2.4.3.4 Transmissibilidade

De acordo com o art. 1700 do Código Civil, “a obrigação de prestar alimentos transmite-
se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694”. Em que pese a lei falar em herdeiros,
Maria Berenice Dias (2009, p. 466) indica que “a obrigação ocorre relativamente ao espólio. O
 47

herdeiro que não está na posse do acervo hereditário pode promover ação de alimentos, no foro
do seu domicílio, e não no juízo do inventário”. Diante disso, a gestante poderá pleitear os
alimentos pretéritos não pagos em face do acervo patrimonial deixado pelo alimentante.

Por fim, destaque-se a redação do art. 1792 do Código Civil: “Art. 1.792. O herdeiro
não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do
excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados”.
Assim, feita a partilha ou não havendo bens suficientes, não poderão os herdeiros serem
responsabilizados pessoalmente pelo encargo alimentar gravídico, sendo extinto qualquer
vínculo obrigacional do de cujus.

2.4.3.5 Irrepetibilidade

Conforme supramencionado, “incabível a restituição dos valores pagos a título de

alimentos, ou seja, a alegação do pagamento indevido ou enriquecimento sem causa mão
encontra eco na doutrina relativa a alimentos, [...] ressalvadas as situações excepcionais de erro
ou dolo” (FERREIRA; SIMÕES, 2013, p. 72-73).

Alerta Maria Berenice Dias (2009) para o fato de que a irrepetibilidade alimentar
protege a manutenção de uma verba destinada a garantir a vida, a própria sobrevivência.
Ressalta que, por ser tão óbvia a impossibilidade de restituição, haja vista que serviu para a
aquisição imediata de bens de consumo necessários à subsistência, o legislador não o inseriu na
lei, mas mesmo assim é aceito com unanimidade na seara jurídica.

Porém, a própria autora ressalta que existe uma exceção: os alimentos poderão ser
devolvidos quando pagos a quem não tinha o direito a eles, destacando que é a chamada
relatividade da não restituição. Nesse caso, é crescente na doutrina o posicionamento em favor
da vedação ao enriquecimento sem causa, rechaçando a má-fé da genitora, o que a nosso
entendimento, alcança também os alimentos gravídicos.

2.4.3.6 Alternatividade

De acordo com o art. 1701 do Código Civil, “a pessoa obrigada a suprir alimentos
poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de
prestar o necessário à sua educação, quando menor. Parágrafo único. Compete ao juiz, se as
circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação”. Assim, de acordo com
a lei, o devedor pode fornecer os alimentos in natura, quais sejam as prestações não pecuniárias
satisfativas dos alimentos, ou pagamento em dinheiro para a conversão nessas utilidades.
 48

Desta forma, a obrigação alimentar é alternativa, pois nas palavras de Paulo Nader
(2008, p. 439), poderá ser satisfeita “mediante fornecimento dos meios que suprirão diretamente
as necessidades (habitação, roupas, medicamentos, alimentos, etc.) ou com o pagamento do
numerário, que permitirá a aquisição das utilidades”. Na compreensão dos alimentos
gravídicos, estes poderão ser prestados não apenas em pecúnia, mas também através das
consultas médicas necessárias, pré-natal, despesas com o parto, estadia, enfim, poderá variar,
desde que conforme as necessidades do bebê e sua genitora.

2.4.3.7 Periodicidade

A prestação alimentar deve ser periódica, pois atende necessidades imediatas que estão
intimamente ligadas com a vida e a dignidade do alimentando. Geralmente, o pagamento é feito
mensalmente, mas nada impede que seja realizado em outros períodos. No entanto, faz-se
ressalva quanto a períodos longos, anuais e semestrais, pois isso não se coaduna com a
obrigação, que exige imediatidade (VENOSA, 2010).

Maria Berenice Dias (2009), por sua vez, discorda deste pensamento, alegando que,
apesar de normalmente ser fixado o pagamento de forma mensal, nada impede seja feito
quinzenalmente, semanalmente e até semestralmente, contradizendo o disposto por Sílvio de
Salvo Venosa no tocante à semestralidade, este que a nosso ver, tem entendimento mais
acertado.

A problemática da semestralidade dos alimentos é evidente na gravidez, posto que se

resume a um período pré-determinado e relativamente curto, sob o prisma de pagamento
mensal. Assim, não restam dúvidas que quanto maior for o lapso temporal do pagamento da
prestação alimentar, maiores prejuízos poderão surgir ao nascituro, posto que sua condição
peculiar exige monitoramento, cuidados imediatos, de modo que o mais adequado seja no
período de um mês ou menos.

2.4.3.8 Atualidade

Nos moldes do artigo 1710 do Código Civil, “as prestações alimentícias, de qualquer
natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido”. Isso implica
dizer que os alimentos devem sempre ser atualizados, sob pena de sofrerem defasagem e
prejudicar o credor, considerando que podiam afrontar o princípio da proporcionalidade (DIAS,
2009).

A Constituição Federal, em seu art. 7º, IV, veda a vinculação ao salário mínimo. No
entanto, conforme alerta Maria Berenice Dias (2009), doutrina e jurisprudência tem utilizado o
 49

salário mínimo como indexador dos alimentos, haja vista ser o mais eficaz na proteção do
alimentando. Deste modo, durante o curso da gravidez, os alimentos gravídicos também sofrem
a incidência desses índices, a fim de coibir a defasagem desses alimentos que, obviamente é
bastante prejudicial ao ser em formação.

2.4.4 Forma de Extinção

No âmbito dos alimentos gravídicos, apenas a morte de credor e devedor pode ensejar o
fim da obrigação, além do nascimento com vida, uma vez que alimentos gravídicos mudam de
natureza, e cujos aspectos abordaremos no capítulo próprio. Neste caso específico, vamos
abordar a morte do alimentando e alimentante.

De acordo com Paulo Lôbo (2012), tanto a morte do alimentando como do alimentante
possuem o condão de extinguir a obrigação, no entanto, a obrigação do devedor alimentar se
transmite aos herdeiros, com relação às parcelas vencidas, enquanto o direito a alimentos não é
transferido aos herdeiros, posto ser direito personalíssimo. A morte do beneficiário cessa
automaticamente a obrigação, por ser direito personalíssimo.

Portanto, no caso dos alimentos gravídicos, se o suposto genitor falece, a dívida

alimentar passa ao espólio, mas não a obrigação em si. Porém, o grande questionamento se dá
quando da morte do nascituro. A nosso entendimento, a morte do feto cessa a obrigação
alimentar gravídica, visto que essa apenas é originada e só se justifica na fase gravídica, que
não existe mais. Do mesmo modo, com a morte da genitora, haverá a morte do feto, se
prematuro, ou seu nascimento, o que por si, já retira o caráter de alimentos gravídicos.

2.4.5 Ação de Alimentos

A Lei 5.478 de 1968, conhecida como Lei de Alimentos, estabelece procedimento

especial para ação de alimentos, tido como mais célere e concentrado. Ela é extremamente
importante ao presente trabalho, pois é utilizada complementarmente, no caso de omissão da
Lei 11.804/08. No entanto, é requisito da ação a prova pré-constituída do parentesco ou de dever
alimentar, consubstanciados na certidão de nascimento, de casamento ou comprovante de
companheirismo. Se não houver a prova necessária, o necessitado deverá se socorrer de ação
ordinária (GONÇALVES, 2010).

Neste sentido, dispõe Caio Mário da Silva Pereira (2010, p. 563), que

Os Tribunais têm distinguido, claramente, os alimentos “provisionais” dos

provisórios, reportando, aqueles, ao art. 852, I, do Código Civil e, estes, ao
art. 4º da Lei 5.478/68, previstos na “Ação Especial de Alimentos”. Os
provisionais, como medida cautelar, devem ser requeridos em autos apartados,
 50

desde que comprovado periculum in mora e o fumus boni iuris, até mesmo
por quem não fez prova constituída de sua condição de credor.
Assim, verifica-se que os alimentos provisionais são aqueles pleiteados em ação
ordinária, cujo objetivo é provar o vínculo obrigacional e pleitear os alimentos definitivos em
virtude disso. Nesses casos, não há ainda prova do parentesco ou de outro vínculo que gere a
obrigação, e são previstos no Código Civil. Eles são vislumbrados na Ação de Alimentos
Gravídicos, visto que a exigência para sua concessão são apenas indícios de paternidade, não
havendo prova concreta da filiação.

Os alimentos podem ser revisados a qualquer tempo, pois conforme o art. 1699 do
Código Civil, “se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os
supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as
circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”.

Por este motivo, “se diz que a sentença proferida em ação de alimentos não faz coisa
julgada material, mas apenas formal, no sentido de que se sujeita a reexame ou revisão
independentemente do esgotamento de todos os recursos” (GONÇALVES, 2010, p. 539). Nesse
contexto, principalmente os alimentos prestados ao nascituro podem sofrer revisão, pois na fase
gravídica muitas são as consultas médicas e as necessidades aumentam conforme a gravidez
avança.

No tocante aos meios de cobrança, destaca Caio Mário da Silva Pereira (2010, p. 563)
que

Se o débito for igual ou inferior a três meses, determina o legislador para, no

prazo de 03 dias “efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a
impossibilidade de efetuá-lo”. Se não for paga a dívida ou rejeitada a
justificação apresentada, expedir-se-á mandado de prisão, que poderá ser
levantada antes do termo (art. 733 e §§, CPC).
Nos termos da Súmula 309 do Supremo Tribunal Federal, “o débito alimentar que
autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação
e as que se vencerem no curso do processo” (BRASIL, STF, 2014, Internet).

Prevê a Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LXVII, que “não haverá prisão civil
por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel”. Com isso, deixa claro que a prisão só ocorrerá quando o
devedor não cumprir sua obrigação voluntariamente, incabível, portanto, quando
impossibilitado de fazê-lo.
 51

Ressalte-se que o não pagamento da pensão alimentícia enseja o cometimento do crime

de abandono material, conforme se verifica abaixo.

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de

filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente
inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos
necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente
acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer
descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o
maior salário mínimo vigente no País.
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra
ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de
emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente
acordada, fixada ou majorada (grifos nossos).
Desta forma, o devedor de alimentos gravídicos poderá sofrer duas constrições de
liberdade: uma na seara civil, configurando a única hipótese de prisão civil permitida pela
Constituição de 1988, e uma na seara penal, decorrente do cometimento de um ilícito penal.
Isso se justifica, pela natureza dos alimentos, que está diretamente ligada a proteção da vida.
 52

CAPÍTULO III

DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS E A LEI 11.804/2008

3.1 Conceito de Alimentos Gravídicos

Os alimentos gravídicos são justamente aqueles valores, bens, ou serviços destinados a

suprir as necessidades existenciais, “prestados durante o período gestacional, em que a grávida
imprescinde para ter um pleno desenvolvimento saudável do bebê que está em seu ventre”
(FERREIRA; SIMÕES, 2013, p. 208).

Em síntese, a finalidade precípua dos alimentos gravídicos é o de atingir um

nascimento com dignidade à criança, com vistas a uma procriação
responsável, com o comprometimento integrado e solidário dos genitores; é,
pois, salvaguardar o direito à vida do nascituro, daquele ser que está para
nascer, assegurando-lhe a saúde e a segurança desde a concepção, e não
somente a criança que nasceu com vida, a fim de que a sua dignidade enquanto
ser humano em potencial seja resguardada (FERREIRA; SIMÕES, 2013, p.
209).
Nesse contexto, verificamos que os alimentos gravídicos, em que pese serem prestados
à gestante, são concedidos também em benefício do nascituro, posto que, conforme vimos,
mesmo não sendo considerado como pessoa, é vida humana e merece toda forma de proteção,
especialmente no tocante ao seu desenvolvimento pleno e saudável.

3.2 Natureza Jurídica

De acordo com Douglas Philips Freitas (2011, p. 90), “a Ação de Alimentos Gravídicos
é um procedimento especial que adota o rito das cautelares sem ser uma delas, pois, além de
satisfativa, não é instrumental, já que não depende de qualquer ação posterior à concessão da
tutela antecipada”.

Destaca o renomado jurista que um dos sinais da adoção do procedimento das cautelares
é o prazo de cinco dias para resposta previsto no art. 7º, se coadunando com o art. 802 do CPC,
que trata do prazo pra resposta nas cautelares. Outro aspecto importante era o rito sumário
previsto no art. 5º, que foi vetado por incluir como obrigatória a audiência de justificação, o que
tornava moroso o procedimento, podendo, inclusive, prejudicar o nascituro (FREITAS, 2011).

Nesse contexto, conclui-se que o procedimento da Ação de Alimentos Gravídicos, em

que pese ser muito similar ao das cautelares, é especial e tem natureza satisfativa, não se
submetendo a nenhuma outra ação, pois esta já é principal.
 53

No tocante à finalidade, importa destacar o art. 2º da lei 11.804/2008, que dispõe sobre
a abrangência dos alimentos gravídicos, destacando que eles compreendem “as despesas
adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto,
inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos [...]”, além das que o magistrado considere
pertinentes.

Deste modo, ao contrário da pensão alimentícia, restrita aos alimentos vitais que
abordaremos adiante, que se limita ao binômio necessidade x possibilidade, os alimentos
gravídicos indenizatórios previstos no art. 2º incluem as despesas adicionais, de caráter
indenizatório, possuindo amplitude maior do julgador na fixação destes alimentos. Assim, em
relação à finalidade, a natureza jurídica é sui generis, abrangendo não apenas a pensão
alimentícia como também a responsabilidade civil (FREITAS, 2011).

Neste aspecto, vislumbra-se a principal diferença entre os alimentos em geral e os

gravídicos: sua natureza. Enquanto os alimentos comuns dizem respeito aos vitais, ou seja,
àqueles necessários à manutenção do alimentando e do seu bem-estar, os gravídicos
compreendem os vitais e os indenizatórios, que configuram o ressarcimento do suposto genitor
à gestante pelos gastos já realizados com a gravidez.

3.3 Modalidades

Os alimentos gravídicos podem ser divididos em: vitais e indenizatórios. Os vitais são
aqueles necessários a subsistência da gestante e do bebê, podendo ser fixados a título de
pensionamento com desconto no salário do alimentante, posto se darem em razão das despesas
comuns da gravidez, portanto, já previstas. Por se tratar de pensão alimentícia, o
inadimplemento pode gerar prisão civil, cuja execução se dará pelo art. 733 do Código de
Processo Civil (FREITAS, 2011).

Os alimentos indenizatórios, por sua vez, são voltados a indenizar a gestante pelas
despesas adicionais com a gravidez, da concepção ao parto, podendo ser pago integralmente ou
parcelado, não possuindo caráter de pensão. Seu inadimplemento não gera prisão, pois possui
caráter indenizatório e não alimentar propriamente dito, sendo executado pelo rito do art. 732
do Código de Processo Civil (FREITAS, 2011).

Verifica-se que o magistrado, na concessão dos alimentos, deverá levar em consideração

ambas as situações, rechaçando, por exemplo, pedidos de prisão baseados em alimentos
 54

indenizatórios e terá de utilizar de sua cautela para delinear a forma de pagamento de ambos
sem prejudicar sua finalidade.

3.4 Breves Comentários sobre a Lei 11.804/2008

A lei 11.804, de 05 de novembro de 2008, conhecida como a Lei dos Alimentos

Gravídicos, reconhece o direito aos alimentos da mulher gestante, bem como o procedimento a
ser adotado para a concessão da pensão alimentícia na fase gestacional. Regula, portanto, a
fixação dos alimentos necessários à gestação, a serem pagos pelo suposto genitor.

As regras gerais de Direito de Família determinam, como visto anteriormente, que a

obrigação alimentar decorre de alguns vínculos jurídicos, previstos na legislação civilista.
Ressalte-se que a nova lei instituiu forma diversificada de obrigação alimentar, tendo em vista
que a genitora poderá pleitear alimentos sem qualquer dos vínculos de parentesco, uma vez que
a obrigação é voltada para o suprimento do nascituro, primordialmente, mas também da
genitora, posto situação peculiar a que estão submetidos.

Portanto, entende-se que a referida lei foi inovadora ao trazer a legitimidade da mãe,
ainda que sem vínculo e apenas com indícios de paternidade, conforme art. 6º da lei, uma vez
se mostrarem requisitos frágeis à concessão do pleito. Por este entendimento, destacam
Monteiro e Silva (2010, p. 529)

[...] Na conformidade do art. 1694 do Código Civil de 2002, a pensão

alimentícia é devida em razão do parentesco, do casamento e da união estável.
[...] Note-se que esses chamados alimentos gravídicos têm em vista a tutela
dos direitos do nascituro, já que segundo a nova lei a mulher faz jus à pensão
sem que entre ela e o pai do nascituro haja casamento ou união estável.
A Lei de Alimentos Gravídicos surgiu para dirimir todas as dúvidas sobre a legitimidade
ativa nas petições de alimentos quando o beneficiário for nascituro, já que não possui
personalidade jurídica. No pensamento de Gonçalves (2010), esta lei veio para garantir a
possibilidade de um nascimento digno e permitir o custeio das despesas essenciais com a
gravidez, desde que configurados os indícios de paternidade.

Deste modo, entende-se que a nova lei corrigiu o problema quanto à permissão jurídica
de pleito de alimentos para os que ainda estão em fase de formação/gestação, que perdurou por
décadas no Judiciário ante as demandas sociais, em virtude da ausência da personalidade,
requisito necessário à capacidade de ser parte. Findou inúmeros debates jurídicos sobre os
direitos do nascituro, ao trazer expressamente em seu texto a proteção da vida intrauterina
através dos alimentos gravídicos.
 55

A deficiência na expressão legal específica para o feto sempre foi um problema

enfrentado no Judiciário Brasileiro, que se utilizava analogamente da Lei de Alimentos. Nas
palavras de Maria Berenice Dias (2009, p. 480), “raras vezes a Justiça teve a oportunidade de
reconhecer a obrigação alimentar antes do nascimento, pois a Lei de Alimentos exige prova do
parentesco ou da obrigação”.

Comenta a ilustre doutrinadora que

[...] A Constituição garante o direito à vida (CF 5º). Também impõe à família,
com absoluta prioridade, o dever de assegurar aos filhos o direito à vida, à
saúde, à alimentação (CF 227), encargos a serem exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher (CF 226 §5º). [...] Ainda assim a tendência sempre foi
reconhecer a obrigação paterna exclusivamente depois do nascimento do filho
e a partir do momento em que ele vem a juízo pleitear alimentos [...] (DIAS,
2009, p. 481).
A nova lei resulta das necessidades sociais, das novas relações familiares, da evolução
que o Direito de Família sofreu ante o avanço social quanto a liberdade sexual para ambos os
sexos assegurados no art. 5º da Carta Magna, a independência dos cônjuges para o divórcio,
com a supressão do lapso temporal.

Defende-se ainda que o princípio da paternidade responsável, assim como a presunção

relativa de paternidade quando da negativa da realização do exame de DNA, devem ser
observados com atenção. É que na fase gestacional a prova da paternidade é muito frágil e o
exame de DNA nem sempre é viabilizado por comprometer a vida ali gerada (DIAS, 2009)

Deste modo, assim como é difícil determinar o vínculo de parentesco e, portanto,

perigosa a fixação dos alimentos antecipadamente, também não se pode exigir de forma
absoluta que o suposto pai assuma obrigação que não tem base para existir, se houver boa-fé.
O problema nesse caso é a má fé dos litigantes e a dificuldade probatória.

Comenta Caio Mário da Silva Pereira (2010, p. 558) sobre as incongruências do projeto
que originou a Lei 11.804/2008, porém foram vetadas pelo Presidente da República por estes
mesmos fundamentos, elucidando que a lei,

Conhecida como a lei de alimentos gravídicos são flagrantes alguns

equívocos. Cite-se como exemplo a fixação de competência no domicílio do
réu quando de forma expressa o estatuto processual concede foro privilegiado
ao credor de alimentos. Outra incongruência é impor a realização de audiência
de justificação. [...] Porém, congestionadas como são as pautas dos juízes,
convencido da existência de indícios de paternidade, indispensável reconhecer
a possibilidade de ser dispensada a solenidade pra fixação de alimentos [...].
Na definição da mulher gestante como legítima para pleitear alimentos e, após o
nascimento, a titularidade passa para o infante, teria o legislador estabelecido espécie de
 56

substituição subjetiva, na qual começaria o direito do nascituro quando do término do da

gestante (a partir do nascimento com vida). A partir daí, o menor se torna parte legítima para
figurar no polo ativo da ação, representado pela genitora, posto que ao nascer adquire
personalidade jurídica, aplicando-se as regras gerais previstas no Código Civil de 2002 quanto
à legitimidade e capacidade processual (ANGELUCI, 2009, Internet).

Ressalte-se que a lei 11.804/08 é mais frouxa quanto aos requisitos da ação, pois
“bastam indícios da paternidade para a concessão dos alimentos, os quais irão perdurar mesmo
após o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em favor do filho”
(DIAS, 2009, p. 481). Dispõe o Art. 6o da referida lei

Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos

gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as
necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Parágrafo
único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam
convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes
solicite a sua revisão.
Deste modo, percebe-se que a mudança automática da natureza de alimentos gravídicos
para pensão alimentícia pode prejudicar o então menor, devendo o juiz, após o nascimento,
readequá-las às necessidades de uma criança, posto que as despesas gravídicas são adaptadas a
essa realidade e o nascimento exige outros cuidados importantes que podem ficar prejudicados
se equiparados à fase gestacional.

3.5 Aspectos Processuais da Lei 11.804/2008

A Lei 11.804/08 trata do direito a alimentos Gravídicos, mas também propõe a forma
do exercício desse direito, às vezes tomando como base os alimentos em geral, e em outras
dispondo independentemente, com o fito de atender a necessidade peculiar do nascituro. Os
aspectos processuais hoje, inclusive a partir da interpretação dos vetos presidenciais,
demonstram a preocupação com a celeridade em prol deste ser em formação, que é latente com
a não exigência de provas, mas apenas indícios daquela suposta paternidade.

3.5.1 Propositura

A propositura da ação de Alimentos Gravídicos deve ser realizada no domicílio da

gestante, haja vista ser ela a beneficiada pela lei, além de deter, em regra, da posse em nome do
nascituro. O art. 3º da referida lei previa como foro competente o do domicílio do réu,
contrariando a regra de foro privilegiado ao alimentando do art. 100, II, do Código de Processo
Civil, além de ser mais prejudicial a gestante que, além da condição mais sensível e da
 57

necessidade dos alimentos, teria de se submeter aos encargos de uma ação judicial fora do seu
domicílio, por isso foi vetado (FREITAS, 2011).

Quanto ao tempo da ação, deverá esta ser proposta a partir da concepção até antes do
parto, pois esse é o período considerado gravídico e, deste modo, abrangido pela lei especial.
Assim, “a ação de alimentos gravídicos deve ser proposta entre o período da concepção e do
parto, haja vista que a finalidade dos alimentos gravídicos é a de que a gestante tenha uma
gravidez saudável, bem como de que o feto nasça com saúde (TEDESKI, 2011, Internet).

Com isso, se permite que a genitora nos próprios autos dos alimentos gravídicos pleiteie
indenização das despesas já gastas na gravidez, ao passo em que se peticionados os alimentos
após o período gravídico, deverá a genitora entrar com ação indenizatória para reaver esses
valores, passando a titularidade de pleitear os alimentos ao filho menor, representado por ela.

3.5.2 Polo Ativo

No caput do art. 1º da Lei 11.804/2008 se estabelece que o direito a alimentos é da

mulher gestante, determinando, por essa razão, a legitimidade da genitora na propositura da
ação de alimentos gravídicos. Salutar a opção do legislador, haja vista que se coaduna com o
posicionamento do Código Civil de 2002 sobre a falta de personalidade jurídica do nascituro,
conforme amplamente discutido sem, contudo, deixar de ampará-lo, como bem elucida do art.
2º do referido Código.

De acordo com Douglas Philips Freitas (2011), em sede de execução de alimentos, duas
observações se fazem necessárias: a execução dos créditos dos alimentos gravídicos e a dos
créditos da pensão alimentícia pós nascimento. No caso dos alimentos gravídicos, há
legitimidade da genitora para executar o suposto pai, considerando se tratar de direitos dela.
Quanto à pensão alimentícia convertida após o nascimento, a legitimidade de execução passa
para a criança, que agora como pessoa, goza da capacidade de ser parte, devendo ser
representada por sua genitora, nos moldes da legislação processual civil.

3.5.3 Polo Passivo

De acordo com Douglas Philips Freitas (2011, p. 76) “o polo passivo da Ação de
Alimentos Gravídicos é o suposto pai, aquele que na referida ação fora indicado como sendo o
possível pai por conta dos indícios de paternidade ou pela paternidade presumida, à luz do art.
1.597 do Código Civil”.
 58

Ressalta o autor que existem três situações que ensejam o preenchimento do polo
passivo: indícios de paternidade, paternidade presumida e responsabilidade avoenga. Os
indícios de paternidade são os requisitos essenciais da lei 11.804/2008, já que normalmente há
impossibilidade de exame de DNA naquela vida intrauterina sem comprometê-la, portanto,
devendo ser de baixa cognição a referida ação a fim de proteger o nascituro (FREITAS, 2011).

No caso da Ação de Alimentos Gravídicos, há uma inovação em relação aos alimentos

em geral, visto que eles são concedidos sem a definição de um vínculo jurídico pré-estabelecido,
mas apenas indícios, fato que pode causar sérios problemas quando da realização do exame de
DNA e o resultado negativo, mas é um risco que se corre para proteger o nascituro.

Na presunção de paternidade, o próprio Código Civil, em seu art. 1597, prevê as suas
hipóteses, conforme dispomos abaixo.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
[...].
Nestes casos, como a própria lei já presume a filiação, basta a comprovação do status
de presunção de paternidade, como por exemplo a certidão de casamento. Assim, prescinde de
outras provas, bastando a comprovação do vínculo conjugal (FREITAS, 2011). Destaque-se
que nesse caso a ação tende a ser mais célere, pois não demanda dilação probatória extensiva,
sendo mais benéfica ao nascituro.

A responsabilidade avoenga também está assegurada ao nascituro, haja vista que é regra
supletiva do Código Civil aos Alimentos Gravídicos. Normalmente, é utilizada nas situações
de dificuldade da constituição do crédito frente ao suposto genitor, seja pela ausência ou
insuficiência de recursos (FREITAS, 2011).

No mais, prevê o art. 1698 o chamado chamamento à lide, que vem sendo admitido nos
tribunais e não se confunde com chamamento ao processo, pois este exige solidariedade, ao
passo em que a responsabilidade alimentar é subsidiária (FREITAS, 2011). Assim dispõe o
referido artigo:

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não

estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a
concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e,
intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a
lide (grifos nossos).
 59

Nesse contexto, a responsabilidade dos avós é subsidiária e complementar. Isso se

justifica, já que o vínculo com os supostos avós é ainda menor que com o pai, devendo o
magistrado tomar todas as cautelas necessárias para não impingir essa obrigação a quem não
mantém qualquer relação com o nascituro ou a genitora.

Sobre o tema, determinou o Conselho da Justiça Federal, na Súmula 342 da IV Jornada

de Direito Civil:

Súmula 342 do CJF: Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós

somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo,
sucessivo, complementar e não-solidário, quando os pais destes estiverem
impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos
alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-
financeiro dos seus genitores (FERREIRA; SIMÕES, 2013, p. 227).
Na responsabilidade avoenga, “há notório prejuízo da capacidade probatória e mesmo
de argumentação jurídica em face dos avós, o que carece cuidado redobrado na concessão dos
Alimentos Gravídicos contra estes” (FREITAS, 2011, p. 82). Como os requisitos para
propositura são muito subjetivos e de baixa confiabilidade, se torna ainda mais problemático
em relação aos avós, cujo lastro probatório é ainda menor, se vinculando aos tais indícios.

3.5.4 Termo Inicial da Obrigação Alimentar

A Lei nº 11.804/2008 previa o termo inicial dos alimentos Gravídicos à data da citação
do suposto pai, porém, tal decisão seria prejudicial ao nascituro e a gestante, por isso o art. 9º
foi vetado pelo Presidente da República. Assim, “resta concluir que os alimentos gravídicos
serão devidos desde a concepção do nascituro como forma de prevenir e garantir a sua formação
ainda no claustro materno” (ORO, Internet). Salutar o veto da Presidência da República, pois
mostrou-se preocupado em resguardar o direito do nascituro, que pela situação de urgência que
lhe é característico, não pode esperar todo o lapso de tempo até a citação.

Douglas Philips Freitas (2011), por sua vez, nos traz outra visão do tema. Para o autor,
a pensão de alimentos, compreendida nos alimentos vitais, é devida desde a citação, conforme
regra geral da Lei de Alimentos. No entanto, as despesas adicionais da gravidez, de caráter
indenizatório, previstas no art. 2º da lei, são devidas da concepção ao parto. Em que pese ser
entendimento plausível, ousamos discordar do autor, pois no caso em epígrafe os alimentos
vitais se impõem urgentemente já da concepção e essa espera poderia fazer com que réus maus
intencionados usassem artimanhas para evitar a citação e não pagar os alimentos.
 60

3.5.5 Ônus da Prova

O art. 4º da Lei 11.804/2008 previa responsabilidade da genitora em juntar aos autos
elementos suficientes de demonstração dos indícios de paternidade, porém foi vetado. Mesmo
assim, considera-se que a responsabilidade probatória da gestante é patente, consubstanciado
também no art. 333, I, do Código de Processo Civil, que dispõe ser do autor a prova do fato
constitutivo de seu direito.

Nesse ínterim, todo meio de prova capaz de demonstrar a possibilidade da paternidade

deve ser aceito, como e-mails, fotos, mensagens de celular, relacionamentos pela Internet
(FREITAS, 2011). Assim, o que se exige é que a genitora apresente elementos suficientes da
suposta relação, que venham a configurar os indícios, cabendo ao magistrado definir com
cautela essa configuração.

Para Juliane Tedeski (2011, Internet), “deve a gestante juntar à exordial o exame que
comprove seu estado gestacional e indicar o suposto pai, bem como anexar provas que
comprovem o relacionamento que teve com o mesmo”. Resta claro que o exame de gravidez é
uma das exigências obrigatórias da Ação de Alimentos, a indicação do suposto genitor,
acompanhada de provas suficientes para comprovar o relacionamento e, consequentemente, os
indícios de paternidade.

3.5.6 Tutela Antecipada

Conforme já afirmado, a ação de Alimentos Gravídicos tem natureza satisfativa, sendo

cabível a tutela antecipada. De acordo com o art. 273 do Código de Processo Civil, além da
verossimilhança das alegações e do fundado receio de dano irreparável, um dos requisitos é a
reversibilidade da medida.

Assim, “não sendo caso de paternidade presumida, tampouco demonstrado argumento

que exija a tutela inaudita altera parte, por questão de cautela deve o magistrado manifestar a
fixação depois de ouvida a parte contrária” (FREITAS, 2011, p. 101). É que justamente pela
imposição da reversibilidade da medida deve haver maior cuidado, pois a fragilidade das provas
pode compelir o suposto pai a suprir necessidades de alguém que não deveria cobrá-lo, caso
não haja a paternidade.

3.5.7 Resposta do suposto genitor

Dispõe o Art. 7º: “O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias”. Nesse
prazo, o réu deverá alegar tudo que for necessário para ilidir as alegações da genitora, se
contrapondo aos tais indícios de paternidade. Deverá apresentar provas, por exemplo, da sua
 61

esterilidade, do relacionamento da gestante com outros homens, além dos casos de presunção
de paternidade, como o fato da ré ser casada, etc. (FREITAS, 2011).

Poderá discutir os valores requeridos pela autora, demonstrando planilhas de gastos com
roupas, alimentos, enfim, tudo com o fito de reduzir a indenização com as despesas adicionais,
bem como na pensão alimentícia. Além disso, poderá solicitar o pagamento parcelado ou em
parcela única da indenização, assim como poderá oferecer o valor da pensão alimentícia após
o nascimento, comprovando a sua renda (FREITAS, 2011).

A resposta do suposto pai é fundamental na Ação de Alimentos Gravídicos, visto que é

nela que o homem tem a chance de provar a impossibilidade daquela paternidade, se eximindo
de uma obrigação que não é sua, haja vista que a permissão de concessão por indícios pode
gerar muitas injustiças, devendo o réu ter toda possibilidade de defesa. Poderá também nessa
oportunidade confirmar a paternidade e findar as discussões sobre isso, beneficiando o
nascituro.

3.5.8 Atuação do Ministério Público

A legitimidade do Ministério Público para a defesa de incapazes já é patente no

ordenamento jurídico brasileiro, nos moldes do art. 82, I, do Código de Processo Civil. A sua
intervenção quando a gestante é menor não resta dúvidas, mas o questionamento é no caso de
ser a genitora maior de idade e plenamente capaz.

No caso da posse em nome do nascituro, a lei dispõe claramente, no art. 877 do Código
de Processo Civil, a necessidade de intervenção do Parquet no resguardo dos direitos do
concebido. Para Freitas (2011), como haverá futuramente a conversão em alimentos, em favor
da prole, se faz necessária essa intervenção, pois claramente trata de interesse de incapazes.

Conforme expõe Caio Mário da Silva Pereira (2010), a previsão expressa já advinha do
Decreto-Lei 6026 de 1943, mas limitando-se a possibilidade de propositura de ação de
alimentos em favor de menores abandonados, muitas vezes inútil já que os responsáveis
estavam desaparecidos.

Assim, o Ministério Público não está mais adstrito ao abandono, pois a lei lhe confere
caráter de substituto processual. É crucial a participação do Parquet, pois como fiscal da lei e
interventor em ações de incapazes, seu papel será zelar pelo nascituro, seja para avaliar o valor
da pensão de acordo com a necessidade do feto e a possibilidade do réu, seja para protegê-lo
até mesmo de atos ilegais cometidos por sua genitora.
 62

3.5.9 Execução
Com relação aos alimentos vitais, estes devem ser executados pela genitora pelo rito do
art. 733, que permite a prisão, posto se trataram de verba alimentar, mais especificamente
pensão alimentícia. No tocante aos indenizatórios, pagos para ressarcir a gestante com as
despesas adicionais da gravidez, seguem o rito do art, 732 (expropriação patrimonial), sendo
incabível a prisão (FREITAS, 2011).

No caso do menor, as parcelas de alimentos civis serão executadas por ele, representado
pela genitora, pelo rito do art. 733, posto que ao nascer adquire titularidade para pleitear os
alimentos, assim como para executá-los (FREITAS, 2011). Nesta situação, há evidente
distinção no rito da execução a depender dos alimentos executados, que exige maior cautela do
magistrado, pois os indenizatórios dizem respeito à genitora, correspondendo aos gastos que
ela teve com a gravidez, devendo ser executados por ela e não caberá prisão, pois não são
alimentos propriamente ditos. No tocante aos vitais, durante a gravidez serão executados pela
genitora e após o parto pelo menor, representado por ela, estando sujeito o devedor à prisão
civil.

3.5.10 Extinção dos Alimentos Gravídicos

Nos termos do art. 1699 do Código Civil, “se, fixados os alimentos, sobrevier mudança
na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar
ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”. É que a
lei 11.804/2008 foi omissa quanto à revisão durante o período da gravidez, apenas prevendo
em seu art. 6º a revisão após o nascimento, o que já seria convertido em pensão alimentícia.

Quanto à extinção da ação dos alimentos gravídicos, ressalta Marinete Oro (Internet):

Desta feita, a extinção da obrigação alimentar pertinente à gestante ou ao

nascituro, poderá acontecer, pela ação negatória de paternidade em que é
constatado não ser o réu, o pai biológico da criança titular do direito, ou ainda
em casos em que a vida desta é ceifada por qualquer motivo, como o aborto
espontâneo ou provocado, sendo que nesses casos há o entendimento que os
alimentos permaneceriam pela necessidade da gestante.
Ante o exposto, verifica-se que a negatória de paternidade enseja o fim da obrigação,
justamente por não haver vínculo que a permita, assim como a morte do bebê, que retira o
caráter gravídico e perde seu fundamento, cessando também a obrigação. Ressalte-se que há
ainda outra situação: morte do alimentando. Nesse caso cessa a obrigação, mas transmite-se
para o espólio as prestações vencidas, até o limite das forças da herança.
 63

3.6 Questões Polêmicas Trazidas pela Nova Lei

A Lei dos Alimentos Gravídicos não apenas despertou o interesse na figura do nascituro
e nos seus direitos, mas também alertou para situações perfeitamente possíveis de se
concretizar, como o litisconsórcio passivo, o cadastro de inadimplentes e a responsabilidade da
genitora em caso de má-fé. No entanto, infelizmente o legislador não atentou para tais fatos ao
tempo de sua elaboração, de modo que o entendimento nestes casos é doutrinário e
jurisprudencial.

3.6.1 Litisconsórcio Passivo

Em sua defesa, é comum que o réu alegue o relacionamento sexual da gestante com
vários parceiros. É a chamada exceptio plurium concubentium, na qual se argumenta que a
autora não se relacionava sexualmente apenas com o réu (FERREIRA; SIMÕES, 2013). É uma
tese que tem sido aceita a fim de evitar comportamentos levianos que venham a compelir o
falso pai a prestação alimentícia. Com base nisso, tem sido rechaçado o litisconsórcio passivo
dos supostos genitores do nascituro.

No entanto, o litisconsórcio passivo tem sido admitido em caso de violência sexual

coletiva, praticada por dois ou mais homens, estes que deverão arcar proporcionalmente com
as despesas da gravidez. Assim, deve ser ajuizada a ação contra todos os agressores, anexando
as provas da violência sexual, como o boletim de ocorrência, fotos, filmagens, etc.
(FERREIRA; SIMÕES, 2013).

Com esse entendimento, busca-se evitar privilegiar os criminosos, pois pautados na

vedação do litisconsórcio passivo patente em nossa doutrina cometeriam as piores atrocidades
contra a autora sem ao menos responder pelas despesas causadas pela gravidez indesejada, haja
vista que não há comprovação da paternidade e a pluralidade de parceiros seria evidente.
Louvável, portanto, o entendimento esposado por Carlos Ferreira e Fernanda Simões.

Outra situação igualmente relevante é a da fecundação de um único óvulo por dois

espermatozoides, fato extremamente raro, mas possível se a relação sexual com ambos os
parceiros se der em menos de 24 horas. Nesse caso, considerando não haver possibilidade de
determinar qual dos parceiros é o pai do nascituro, a genitora deverá ingressar contra aquele
que tiver mais indícios da paternidade, a fim de garantir a sua subsistência e do nascituro na
gravidez, não sendo permitido o litisconsórcio passivo (FERREIRA; SIMÕES, 2013).

Deste modo, o que se visa proteger é o nascituro sem, contudo, inserir vários réus
inocentes, prejudicando terceiro pela incerteza da genitora. Concordamos com os autores, pois
 64

demonstram a intenção de resguardar interesses de terceiros inocentes, no entanto é permitido

no caso de violência sexual, justamente por no caso a inocente ser a genitora, que sofreu o ato
criminoso.

3.6.2 Inserção do devedor no cadastro de inadimplentes

A prisão civil do devedor de alimentos nem sempre tem sido eficaz, pois com a
responsabilidade avoenga, alguns tem se utilizado desse instrumento para afastar sua própria
responsabilidade, além do que, em muitas situações, mesmo com a prisão, o devedor continua
inadimplente. Assim, “cogita-se da possibilidade de inclusão do nome do devedor de alimentos,
em especial o de gravídicos, nos serviços de proteção ao crédito, como forma de efetivar a
proteção da referida verba ou como alternativa à prisão civil” (FERREIRA; SIMÕES, 2013, p.
232).

É um avanço enorme na doutrina no instituto dos alimentos, visto que a prisão civil tem
se mostrado pouco eficiente em diversos casos, já que o réu preso não possui condições de
trabalho e de arcar com as despesas alimentares, ou mesmo se furta do pagamento por não haver
renda comprovada, sendo o cadastro de inadimplentes outro meio eficaz em compelir o
pagamento da pensão ao réu, em razão das constrições que ele causa.

A jurisprudência pátria caminha no mesmo sentido:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA.

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. INADIMPLEMENTO VOLUNTÁRIO E
INESCUSÁVEL DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. PROTESTO DE
TÍTULO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. INSCRIÇÃO DO NOME DO
DEVEDOR NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. SPC E SERASA.
CONSEQUÊNCIA. DADOS CONSTANTES DAS CENTRAIS DE
PROTESTO QUE SÃO COLETADOS PELOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO
AO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE
SEGREDO DE JUSTIÇA (CF, ART. 93, IX). IMPOSSIBILIDADE DE SE
CONFERIR PRIMAZIA À INTIMIDADE DO DEVEDOR DE
ALIMENTOS EM DETRIMENTO DA SOBREVIVÊNCIA DAQUELE
QUE ANSEIA PELO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.
1. Não é possível que o Judiciário determine, por ofício dirigido diretamente
aos órgãos de proteção ao crédito, a inclusão do nome dos devedores de
pensão alimentícia no rol dos maus pagadores, pois apesar do caráter público
dessas entidades (CDC, art. 43, § 3º), o exercício dessas atividades é regido
pela iniciativa privada - o que careceria da devida fonte de custeio. 2. É
possível, contudo, que o nome do devedor de pensão alimentícia seja incluído
nos cadastros de inadimplentes, caso o credor de alimentos efetue o protesto
da dívida alimentar, o que se coaduna com a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, segundo a qual é admissível o protesto de sentença
transitada em julgado (REsp 750.805-RS). [...] (BRASIL, Agravo de
Instrumento 00190600320138190000, Internet).
 65

Nesse contexto, o projeto de lei 7.862/2010 tem a finalidade de alterar o art. 733 do
Código de Processo Civil, incluindo o devedor de alimentos no rol dos maus pagadores, com
as consequências pertinentes, como a impossibilidade de empréstimos em instituições
financeiras, desde que devidamente autorizada a inclusão do devedor pelo magistrado, criando,
portanto, nova forma de compelir o pagamento pelo executado de forma patrimonial e não
pessoal (FERREIRA; SIMÕES, 2013).

No mais, o cadastro de inadimplentes é menos invasivo que a prisão, e afeta o

patrimônio do devedor, podendo ser mais eficaz a depender dos prejuízos que ele tenha nas
suas transações. Em outros casos, obviamente, a prisão poderá ser mais eficaz, mas não restam
dúvidas de que essa nova forma aumenta as possibilidades de compelir o pagamento da pensão.

3.6.3 A relativização do Princípio da Irrepetibilidade Alimentar e a responsabilidade civil da

gestante

A Lei 11.804/2008, ao admitir a obrigação alimentar com a existência de indícios de

paternidade, criando uma nova espécie de vínculo obrigacional, mostra-se frágil e capaz de
gerar insegurança jurídica, pois, além de permitir ao intérprete julgamento subjetivo e delicado
quanto ao pleito que a ele se apresenta, viabiliza com mais facilidade que a gestante atue com
má-fé e utilize a Ação de Alimentos para seu próprio enriquecimento ilícito, situação que é
evidente no silêncio da lei sobre a responsabilidade da genitora.

Com isso, surgiu o questionamento sobre a possibilidade de responsabilização da

gestante que ingressara contra o réu sabendo que não é o verdadeiro pai, “seja porque preferiu
ajuizar a ação contra aquela pessoa por ser mais bem abastada, seja porque maliciosamente não
quer que aquele homem seja feliz com sua família já constituída” (FERREIRA; SIMÕES, 2013,
p. 222).

Pertinente o comentário dos autores, pois mostram-se atentos aos conflitos familiares
recorrentes nas Varas de Famílias, cujos sentimentos mais fanáticos das partes afloram e
acabam por prejudicar quem está à sua volta, abandonando justamente o sentimento de
solidariedade familiar que se quer proteger, como as crianças em casos de alienação parental e
nas ações de guarda, bem como os próprios pais, quando do pleito de alimentos pelo filho maior
que não mais necessita.

De acordo com Ferreira e Simões (2013), o problema se agrava ainda mais pelo fato de
que o exame de DNA, que nesse caso seria fundamental a evitar atuação maliciosa da gestante,
não pode ser feito seguramente sem prejudicar o bebê, pois há riscos de violar sua integridade
 66

física. Outro aspecto importante é o do verdadeiro genitor que sabendo da paternidade se omite,
a fim de que a gestante ingresse com ação contra terceiro que, apesar de não ser o genitor, possui
contra si indícios suficientes capazes de compeli-lo ao suprimento alimentar da requerente e de
seu feto.

A irrepetibilidade é característica geral dos alimentos, consequentemente, aplicável

também a obrigação alimentar gravídica. Assim, em sua literalidade, seria impossível a
restituição dos alimentos indevidamente pagos, por servirem para manutenção da vida e
imediatamente consumíveis. Desta forma, entende Pereira (2007, p. 12) que,

Por esta razão, e pelo Princípio que veda o enriquecimento ilícito, a doutrina
vem repensando esta característica, pois o credor dela se vale para protelar
cada vez mais o processo judicial e, por conseguinte, prolongar o tempo em
que o alimentando faz jus às prestações alimentícias, postergando uma
sentença de mérito.
No entanto, a lei especial é omissa quanto à forma de aplicabilidade, no tocante à sua
relativização em razão da comprovação posterior da ilegitimidade passiva por negativa da
paternidade. O art. 10 da Lei 11.804/08 previa a responsabilidade objetiva da genitora pelo
pagamento indevido dos alimentos, determinando que “em caso de resultado negativo do exame
pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais
causados ao réu” (grifos nossos).

O Presidente da República, porém, vetou tal dispositivo legal, alegando que limitaria o
exercício do direito de ação, face a possibilidade do autor ser compelido a indenizar o réu por
motivo de um engano na inclusão no polo passivo, posto ser a dúvida da paternidade algo mais
frequente atualmente, consequência de relacionamentos instáveis e passageiros. Assim, apesar
de ter expressamente determinado os direitos alimentícios do nascituro, a Lei 11.804/08
silenciou quanto ao direito de indenização e o reflexo da irrepetibilidade alimentar. Abaixo, o
veto presidencial:

Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade

objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O
dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar
dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente
da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito
de ação. Ouvidos o Ministério da Justiça e a Secretaria Especial de Políticas
para as Mulheres manifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo
(FREITAS, 2011, p. 33-34).
A doutrina, por sua vez, tenta resolver o problema, mas é divergente entre si. Alguns
juristas conservadores asseveram que, em obediência aos princípios da solidariedade, da
paternidade responsável e do melhor interesse da criança, os alimentos prestados na época
 67

gestacional, ainda que indevidos, não poderiam ser restituídos, já que o réu, ao manter
relacionamento com a genitora do feto, correu o risco da paternidade. Além disso, alegam que
violaria a dignidade humana do nascituro, que ficaria desamparado nesta fase peculiar da vida
(DUTRA, Internet).

No entanto, é sabido que também é um princípio civilista a vedação ao enriquecimento

sem causa, não podendo se valer a genitora da proteção à vida para ilicitamente ter ganhos
próprios. O que deve ser proposto é uma solução que não lese terceiro inocente, nem prejudique
o nascituro, que abordaremos mais adiante.

A jurisprudência ainda caminha por este sentido da irrepetibilidade absoluta, conforme

se observa de decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro abaixo colacionada:

TJRJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 0059475-96.2011.8.19.0000

ALIMENTOS GRAVÍDICOS. PATERNIDADE. INDÍCIOS. JUIZ.
CONVENCIMENTO. IRREPETIBILIDADE. STJ.1- A Lei 11.804/08, que
disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será
exercido, excepciona a exigência de comprovação do vínculo de parentesco
ou da obrigação alimentar contida na Lei de Alimentos, sendo suficientes, para
a concessão dos alimentos gravídicos, indícios da paternidade.2- Convencido
o magistrado da existência desses indícios, sequer negando o indigitado pai
contatos sexuais à época da concepção, impositiva a fixação dos alimentos
provisórios.3- Nesse contexto, o direito do alimentando se sobrepõe a
eventual dano ao alimentante decorrente da irrepetibilidade da prestação
alimentar. Precedentes do STJ (BRASIL, Agravo de Instrumento 0059475-
96.2011.8.19.0000, Internet, grifos nossos).
No entanto, o posicionamento crescente é pela restituição da prestação alimentar
indevida pautados na vedação ao enriquecimento sem causa e na boa-fé. Nessa seara, porém,
há ainda discordância quanto à averiguação de dolo ou culpa na inclusão errônea do polo
passivo e o seu responsável.

Por esta corrente, há autores que defendem a possibilidade de indenização a ser prestada
pela genitora, quando comprovada sua má-fé. Outros autores discordam deste pensamento,
quanto à responsabilidade da gestante, alegando a possibilidade de cobrança do réu ao
verdadeiro genitor do nascituro, corrente minoritária, no entanto (DUTRA, Internet).

Existem ainda aqueles que defendem a responsabilidade de ambos. Carlos Ferreira e

Fernanda Simões (2013) afirmam que no caso de má-fé da gestante, permite-se o ressarcimento
dos valores indevidamente pagos com fundamento no art. 187 do Código Civil, pois se defende
que a genitora estaria abusando do direito de ação que lhe está sendo disposto pela lei. Com
relação ao verdadeiro pai, em caso de omissão maliciosa, defendem Carlos Ferreira e Fernanda
 68

Simões (2013) a possibilidade dele ser compelido a pagar indenização para o réu, haja vista ter
se omitido com o fito de prejudicar terceiro.

A nosso entendimento, há um equívoco nesse posicionamento, pois o dever de

reconhecer o filho, pautado na paternidade responsável, impõe uma obrigação do genitor para
com o feto e, consequentemente, para com a genitora, haja vista ser ela a titular do direito de
pleitear alimentos. Assim, não há qualquer vínculo entre réu e verdadeiro genitor, devendo o
prejudicado pleitear em face da genitora e esta, por sua vez, requerer do verdadeiro genitor os
alimentos pagos pelo falso pai, desde que comprovada sua ciência da gravidez e da paternidade.

É importante ressaltar que a responsabilidade civil é instituto do Direito Civil que se

divide em duas categorias: a subjetiva, atrelada à teoria da culpa, que admite a responsabilização
e consequente obrigação de reparar os danos apenas quando verificado dolo ou culpa no ato
ilícito; e a objetiva que, baseada na teoria do risco, é presumida, bastando a atuação ilícita do
agente para surgir a obrigação (DUTRA, Internet).

A Responsabilidade Civil está prevista nos art. 186, 187 e 927 do Código Civil
Brasileiro, determinando o seguinte:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
Da leitura do art. 187 não resta dúvida que a autora ao ingressar com a ação contra
alguém que sabe não ser o pai de seu bebê extrapola os limites do seu direito de ação, agindo
contrariamente à boa-fé, exatamente como prevê o dispositivo. “Após breve conceituação dos
institutos, nota-se que a responsabilidade aqui aplicada não seria a objetiva, mas sim a subjetiva
da mulher, que responderia de acordo com seu grau de culpa e consciência do fato” (DUTRA,
Internet).

Para Carlos Roberto Gonçalves (2010), a consideração de qualquer grau de culpa, seja
leve, levíssima ou grave, poderia desencorajar a gestante a pleitear os alimentos, propondo o
autor que deva ser considerada apenas a culpa grave e o dolo, pois esta demonstraria a total
ausência de cautelas mínimas que se exige do homem médio.
 69

Louvável o entendimento do nobre jurista, pois impede que a restituição dos alimentos
venha, ao revés, prejudicar o nascituro, levando em consideração o fato de que a dúvida da
paternidade por vezes é comum em nossa sociedade, haja vista os vários relacionamentos que
uma mesma pessoa pode manter. Assim, não se pode permitir que a genitora, cuja liberdade
sexual é garantida pelo ordenamento jurídico, seja compelida a devolver os alimentos, mesmo
tendo acreditado que o réu era o genitor. Diferente é a culpa grave, cujo descuido é flagrante.

No entanto, o abuso de direito, nos moldes do art. 187 do Código Civil, encontra seu
fundamento na vedação ao enriquecimento sem causa, previsto nos art. 885 e 886 do mesmo
diploma legal, que dispõem:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores
monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa
determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais
subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que
justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Para Rodrigo da Cunha Pereira (2007, p. 13), “o enriquecimento ilícito gera a obrigação
de restituir o acréscimo patrimonial indevido no acervo de alguém à custa do sacrifício de
outrem. Decorre o dever de restituir àquele que recebeu o que não lhe era devido [...]”. Além
do mais, o princípio da boa-fé deve ser resguardado, conforme expõe Humberto Theodoro Jr,
citado por Madaleno (Internet):

O princípio da boa-fé despreza a malícia da parte que se valeu de evasivas

para criar convenções obscuras ou duvidosas e posteriormente procurar, de
forma maliciosa, obter vantagens incomuns em negócios da espécie. Esse tipo
de manobra é inócuo, porque o juiz, frente ao contrato, somente aceitará uma
interpretação que seja harmônica com as intenções de uma pessoa correta e
honesta. O juiz não dará cobertura à astúcia ou à má-fé e interpretará o negócio
de modo com que se cumpram as intenções das pessoas corretas.
No mais, defendemos que são cabíveis não só os danos materiais, mas também os danos
morais. É que a indicação maliciosa do falso pai pode gerar graves danos à sua integridade
moral, como o rompimento do casamento ou união estável, rejeição familiar, dentre outras
consequências graves na vida de um ser social.

Para isso, obviamente, como bem leciona Cavalieri Filho (2014, p. 111), “só deve ser
reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à
normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe
aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar”.
 70

A obrigação alimentar gravídica, em que pese ser baseada apenas em indícios, assim o
faz somente para proteger a vida do nascituro, posto que não pode a lei ultrapassar a
Constituição e o Código Civil, e criar a obrigação de que todos os parceiros que mantiveram
relacionamento com a genitora devam ressarci-la por terem mantido relações sexuais, sem
qualquer vínculo com a criança, como se fosse um risco que assumissem. Decorre do
parentesco, do ato ilícito e da disposição de vontade, e o homem que teve relacionamento com
a gestante sem engravidá-la não se enquadra em nenhum desses aspectos. No mais, a teoria do
risco impõe que o risco seja do cometimento de ato ilícito, o que não é o caso.

Verifique-se que, conforme já mencionado, a Lei de Alimentos Gravídicos instituiu

critérios frouxos para a concessão da verba alimentar, posto que apesar de pautada na finalidade
de resguardar o nascituro durante a gestação, não se pode fazê-lo em contrariedade com o
ordenamento e em dissonância com o Princípio da Segurança Jurídica. No entanto, atentando
para este fato, a doutrina tende a se posicionar no sentido de que

Permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade subjetiva,

constante do artigo 186 do Código Civil, pela qual a autora pode responder
pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde que
verificado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuízo) ou
culpa em sentido estrito (negligência ou imprudência) ao promover a ação.
Note-se que essa regra geral da responsabilidade civil está acima do
princípio da irrepetibilidade dos alimentos, daquele princípio pelo qual se
a pensão for paga indevidamente não cabe exigir a sua devolução (SOUZA,
2010, Internet, grifos nossos).
Por esta linha, os critérios de indícios de paternidade cumulados com o veto presidencial
do art. 10 do projeto de lei respectivo (PL 7.376/2006), criaram um problema jurídico, pois o
referido artigo previa a responsabilidade objetiva da genitora, em razão da negativa de
paternidade (MONTEIRO; SILVA, 2010).

Com a frouxidão da lei e o silêncio sobre a indenização por danos morais e materiais,
ensejaria possibilidade de inúmeras ações com o intuito de enriquecimento sem causa, às custas
de alguém que não possui obrigação alguma. Desta forma, continuam os autores comentando
que o entendimento correto é o da aplicação da responsabilidade subjetiva (art. 186 do Código
Civil), quando há má-fé da gestante (MONTEIRO; SILVA, 2010).

Ante o exposto, destaque-se o entendimento louvável dos referidos autores, já que

atende as necessidades do nascituro e da gestante, sem, contudo, desamparar o réu, evitando
enriquecimento sem causa e possibilitando a restituição dos valores indevidamente pagos,
resguardando, portanto, a compatibilidade com o ordenamento jurídico.
 71

Note-se que a segurança da Ação de Alimentos Gravídicos para o réu é mínima, pois
apesar de a intenção ser digna de aplausos, os meios de assegurar esse fim que é a vida não
podem estar em discordância com o nosso ordenamento. Ao invés de colocar a vida acima de
tudo e compelir o réu a responder por obrigação que não é sua de forma alguma, deve-se buscar
soluções que protejam a vida sem, contudo, lesar terceiro inocente.

Conforme fora destacado, a solidariedade é um princípio norteador do Estado Brasileiro,

cujo respaldo está previsto no art. 3º, I, da Constituição de 1988, devendo ser respeitado pelo
Estado, pela sociedade, pela família, conforme aclara o art. 226 da própria Constituição, no
caso das relações de família.

Assim, não ficará sem amparo o nascituro cuja mãe teve de ressarcir o réu por sua atitude
maliciosa, podendo esta pleitear em face do verdadeiro pai, dos avós paternos de forma
complementar e subsidiária em prol do nascituro, dos avós maternos (leia-se seus pais) de forma
direta em prol dela e do nascituro, haja vista se tratar de obrigados preferenciais na ordem da
responsabilização, do Estado em casos de extrema necessidade quando a família lhe falta,
pautada no seu dever assistencial. Não é dever de uma pessoa ou outra, mas de toda a sociedade
ampará-la, sendo incabível portanto o enquadramento do réu como sendo a sociedade neste
caso.

No mais, a execução dessa dívida contra a genitora se daria nos mesmos moldes de uma
execução comum, assegurando que a execução seja realizada de forma menos gravosa à
executada, além de garantir a impenhorabilidade do bem de família. Por estas razões, não será
a genitora levada à miséria ao ressarcir o falso genitor, mas seria assegurado ao lesado um título
de crédito para que quando a genitora tivesse condições de ressarci-lo, nos moldes da legislação
processualista, que assim o fizesse.

Por fim, em caso de inércia da genitora, seria legitimado o Ministério Público, a pedido
de familiares, por exemplo, a ingressar com ação contra o verdadeiro genitor, a fim de
resguardar o nascituro, desde que com elementos suficientes da paternidade, conforme
esposado no capítulo 3, item 3.5.8.

A linha jurídica mais acertada, portanto, é a defensora da responsabilidade subjetiva da

genitora, posto que, além de assegurar o direito de ação ao nascituro e sua mãe, evita que a
genitora de boa-fé seja obrigada a restituir os alimentos, o que implicaria na desistência do
ingresso na ação de alimentos e causaria sérios prejuízos ao infante, mas também assegura ao
réu o direito à indenização quando comprovada a má-fé.
 72

Neste sentido, as palavras de Marinete Luiza Oro (Internet),

[...] A doutrina admite algumas hipóteses em que é possível cobrar de volta o

que indevidamente foi pago pelo pai, como no caso de comprovada má-fé da
mãe. Desta forma, conforme ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves, “o
princípio da irrepetibilidade não é, todavia, absoluto e encontra limites no dolo
em sua obtenção, bem como nas hipóteses de erro no pagamento dos
alimentos”, como por exemplo, a mãe que mesmo sabendo não ser o réu, pai
da criança, intenta ação de alimentos gravídicos contra o mesmo, objetivando
receber verba alimentar que não tem direito e assim obter lucro indevido às
custas do sujeito [...].
Por fim, a crítica que se faz é que o legislador até o presente momento não definiu qual
a forma de responsabilização pelos danos causados, deixando à margem do julgador essa
determinação, situação que, conforme já fora afirmado, gera insegurança jurídica.
 73

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como escopo discorrer sobre a Lei de Alimentos Gravídicos e
a aplicação, neste âmbito, da irrepetibilidade alimentar, levando em consideração os requisitos
subjetivos e frouxos para sua concessão, além da análise da possibilidade, à luz da legislação
civilista brasileira, da responsabilidade civil da genitora em caso de má-fé.

Os alimentos gravídicos, previstos na Lei 11.804/08, introduziram no ordenamento

jurídico brasileiro a possibilidade de a gestante pleitear em seu nome o direito a alimentos, em
benefício de si e de seu filho, em face do suposto genitor. A nova lei possibilitou o fim de
inúmeras discussões no Judiciário quanto a legitimidade do nascituro em pleitear os alimentos,
haja vista que não tem personalidade, em detrimento de alguém que não possui vínculo
comprovado com ele.

É que hoje, em que pese não ser reconhecida a personalidade do nascituro, entende-se
que ele é sujeito de direitos, assim como prevê nossa legislação civilista, de modo que a própria
lei determina os casos em que há proteção expressa de seus direitos, como a curatela, a posse
de estado de filho, direito à sucessão e à herança, dentre outros. Nesse ínterim, o nascituro é
verdadeiro titular de direitos, ainda que eventuais, aguardando o implemento de uma condição,
no caso dos patrimoniais.

Dentre esses direitos, a vida é o seu bem mais precioso. É através de sua proteção de
todas as formas de tolhimento que permitimos que ele se desenvolva de forma saudável e possa
vir ao mundo, crescer e viver dignamente. Uma gestação mal desenvolvida pode causar traumas
pelo resto da vida da criança, como é comum em casos de tentativas de aborto que geram
sequelas ao infante ou mesmo a desnutrição.

Assim, houve evolução na doutrina e jurisprudência brasileiras, tendo em vista que por
muito tempo não se considerava nem mesmo a possibilidade de pleitear alimentos dos filhos
havidos fora do casamento. Essa nova construção decorre da evolução que, ante as novas formas
de relacionamento, teve de se adequar aos anseios sociais. Não mais podia se conviver com essa
situação de desamparo, fazendo com que apenas a genitora arcasse com os diversos gastos na
gravidez, já que o feto é de responsabilidade de ambos.

Com esta previsão, permitiu-se a proteção mais enfática do ser em desenvolvimento no

ventre feminino, proporcionando ao feto todos os elementos necessários à sua formação
 74

saudável no útero para que ele possa nascer de forma digna, o que demonstra a preocupação
atual do legislador em preservar a dignidade do nascituro, que hoje é patente.

No estudo detalhado dos aspectos principais do nascituro, dos alimentos e da Lei

11.804/08, ficou clara a importância da larga proteção que já se tem hoje ao nascituro, haja vista
sua condição de vulnerabilidade, dependência do corpo da mãe e dos alimentos, estes que são
essenciais à manutenção da vida intrauterina. Essa proteção adquiriu nova roupagem com a Lei
de Alimentos Gravídicos, que expressou de forma salutar o direito a alimentos do nascituro.

Em nosso ordenamento jurídico, mesmo que doutrina e jurisprudência tenham um

posicionamento formado, o direito só se consolida com o seu reconhecimento legal, através da
positivação. Assim, mesmo que esse direito fosse reconhecido nos tribunais, como já era, gera
insegurança, pois esse entendimento pode variar conforme o magistrado que analise o caso. É
na lei que se encontra a segurança fundamental para se pleitear e conceder um direito sem
dúvidas da sua permissão no ordenamento e, portanto, extremamente importante que tenha
havido essa previsão legal.

Ao revés, em que pese ser louvável o intuito do legislador ao proteger a dignidade do

nascituro, houve um lapso na determinação de suas consequências, considerando o veto do
dispositivo que trazia a responsabilidade objetiva da genitora em caso de má-fé sem, contudo,
ter havido a inserção da responsabilidade subjetiva, cujo caminho é o melhor a ser seguido na
ponderação dos princípios em conflito: irrepetibilidade e vedação ao enriquecimento ilícito.

É que ao determinar apenas indícios de paternidade como requisito, a nova lei abre um
leque de possibilidades quanto ao polo passivo, haja vista a instabilidade e celeridade dos
relacionamentos atuais, podendo ensejar inclusão errônea do réu sem vínculo com a genitora e
o bebê, ante a frieza e distância das realidades dos documentos processuais, a imposição de
liminar e o amplo arbítrio do julgador neste aspecto subjetivo, ainda que motivado. Ante o
exposto, considerando o perigo de numerosas injustiças que se apresenta com a nova lei, é
necessária exaustiva cautela do magistrado na análise dos pressupostos da obrigação.

Destaque-se, por fim, a necessária relativização da irrepetibilidade alimentar,

considerando que a autora da ação não pode se valer desta prerrogativa para enriquecer
ilicitamente às custas do prejuízo do réu, haja vista que o direito rechaça a má-fé. Deve-se,
portanto, compatibilizar estes dois princípios, protegendo a vida e a dignidade com os
Alimentos Gravídicos, assim como assegurando a proteção da dignidade de terceiros inocentes,
seja no aspecto material ou moral, em respeito à harmonia do ordenamento jurídico.
 75

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______. Direito Civil: Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. 6 v.
 78

ANEXO

LEI 11.804/08

Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido.

 79

Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma

Mensagem de Veto
como ele será exercido e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu

sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será
exercido.

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir
as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao
parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e
terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que
deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada
pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Art. 3º (VETADO)

Art. 4º (VETADO)

Art. 5º (VETADO)

Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos

gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte
autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos
em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Art. 7o O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.

Art. 8º (VETADO)
 80

Art. 9º (VETADO)

Art. 10º (VETADO)

Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições
das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil.

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 5 de novembro de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro
José Antonio Dias Toffoli
Dilma Rousseff

Este texto não substitui o publicado no DOU de 6.11.2008