24/04/2023

Direito Civil IX: Sucessões

2023 – Moisés C. Castro

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AULA 5
Vocação Hereditária
Arts. 1.798 a 1.803

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1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• O tema “vocação hereditária” trata da legitimação para
suceder ou da capacidade especial para suceder ou herdar.
• Legitimidade passiva para suceder é a regra e a
ilegitimidade, a exceção.
• Todas as pessoas, em regra, têm legitimação para suceder,
tanto pela sucessão legítima quanto pela testamentária.
Naturalmente, toda pessoa coexiste no seio de uma família e
possui relações parentais, que implicam hereditariedade.
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1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• Art. 1.798 – Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou
já concebidas no momento da abertura da sucessão.

• Princípio da coexistência: os herdeiros precisam existir no

momento da abertura da sucessão.
• a) Se for pessoa nascida, precisa estar viva na data da
abertura da sucessão;
• b) Se for nascituro, precisa ter sido concebido.
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1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• O direito sucessório reconhece que o nascituro (já concebido,
mas não nascido) é dotado de capacidade passiva para
suceder.
• No entanto, há uma uma condição resolutiva para que o
nascituro seja legitimado a suceder – o nascimento com vida.
• CC, art. 2º – “A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.”
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1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• O conceptus (nascituro) é um ser em formação e somente
será chamado à sucessão se nascer com vida e adquirir
personalidade civil ou capacidade de direito. Se nascer morto
- natimorto, a sucessão é ineficaz.

• Nesse caso, há duas condições: uma já resolvida no

momento da abertura da sucessão e outra a resolver: a) a
concepção (o nascituro – aquele que está sendo gestado); b)
nascimento com vida.

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1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• Assim, temos:
• a. Pessoas nascidas – capacidade sucessória passiva. A
legitimidade para suceder somente poderá ser excluída,
quando a lei autorizar.
• b. Nascituros (já concebidos, em gestação) – capacidade
sucessória passiva condicional, pois estão sujeitos a uma
condição resolutiva, que é o nascimento com vida.

1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• “Nascituro. Sucessão legítima. Nascimento com vida. Seguro
obrigatório. 1. A sentença determinou que os avós entreguem
ao neto valor indenizatório que receberam de seguro
(DPVAT) em razão da morte do filho deles, pai do neto. 2. A
criança, na época do falecimento do pai, estava sendo
gestada e, como nascituro nascido com vida, é sucessor do
pai, excluindo os avós, ascendentes (Código Civil, arts. 2.º,
1.798 e 1.829). 3. Apelação não provida” (TJSP, Apelação
0001804-08.2009.8.26.0060, 6.ª Câmara de Direito Privado,
Auriflama, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. 06.09.2012, v.u.).
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1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• Divergência doutrinária:

• a. Teoria natalista: (Majoritária): o nascituro possui

capacidade sucessória passiva condicional. Para que tenha
seus direitos sucessórios tutelados, o nascituro precisa
nascer com vida.

• O natimorto não recebe nem transmite direitos sucessórios.

1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• Maria Helena Diniz, Zeno Veloso, entre outros autores
assumem essa posição, inclusive, Maria Berenice Dias, para
quem:

• “[...] a aquisição da capacidade sucessória está sujeita à

ocorrência de condição suspensiva: o nascimento com vida.
Assim, o nascituro se coloca como dotado de capacidade
sucessória passiva condicional, já que ainda não tem
personalidade civil.” (Manual de direito civil, p. 115).

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1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• b. Teoria concepcionista: o nascituro possui capacidade para
suceder, independente do seu nascimento com vida.
Interpretação literal do art. 1.798, CC. Posição minoritária.
• Assim, se nascer morto, seus direitos sucessórios serão
transmitidos aos seus herdeiros.
• Art. 1.798 – Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou
já concebidas no momento da abertura da sucessão.

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1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• Os autores: Diogo Leite de Campos, Selma Chinellato, Flávio
Tartuce adotam a teoria concepcionista.
• Ao nascituro deve ser reconhecido seus direitos sucessórios
desde a concepção, sem qualquer restrição ou condição
resolutiva, pois a ele deve ser atribuída personalidade civil
plena.
• Não há necessidade do nascimento com vida. Basta já ter
sido concebido.
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1. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

• Assim estabelece Flávio Tartuce:
• [...] o direito sucessório do nascituro deve levar em conta a
sua concepção, e não o nascimento com vida. Se nascer
morto, os bens já recebidos serão atribuídos aos herdeiros do
nascituro, e não aos herdeiros daquele que faleceu
originalmente. Se nascer com vida, haverá apenas uma
confirmação da transmissão anterior, do que era reconhecido
naquele momento anterior.” (Direito Civil, v. 6, 10. ed. Vital
Book, 70-71).
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2. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO

• Embriões In Vitro: Há direitos sucessórios para os embriões
produzidos por técnicas de reprodução assistida?
• Enunciado n. 267 do CJF/STJ, III Jornada de Direito Civil, de
autoria de Guilherme Calmon Nogueira da Gama com o
seguinte teor: “A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser
estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas
de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação
hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos
patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição
da herança”.
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2. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO

• Para o Conselho de Justiça Federal (CJF), deve-se dar o
mesmo tratamento sucessório dos nascituros (conceptus – já
concebidos) aos embriões produzidos por reprodução
assistida.
• No entanto, persiste o problema da determinação do
momento para o início da tutela sucessória.
• Quando tais embriões terão e transmitirão direitos
sucessórios? No momento da fecundação na clínica ou no
momento da implantação do embrião na mulher?
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2. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO

• Para a posição majoritária, a lei porá a salvo os direitos
sucessórios desse embrião, quando ele for implantado na
mulher e iniciar o ciclo gestacional, seguindo a regra dos
nascituros (conceptus – já concebidos).
• No entanto, assim como os nascituros (conceptus), tais
embriões somente terão ou transmitirão direitos sucessórios
a partir do nascimento com vida.
• Se esses embriões não “vingarem” ou nascerem mortos,
não haverá transmissão de direitos sucessórios. Assim,
temos:
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2. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO

• a) Embriões implantados na mulher até a data da abertura
da sucessão e que já iniciaram seu ciclo gestacional são
tratados como nascituros, com direitos sucessórios
protegidos e à espera da condição resolutiva - nascimento
com vida.
• b) Se nascerem com vida, receberão seus direitos
sucessórios e, também, poderão transmitir sua herança se
vierem a morrer.
• c) Se nascerem mortos (natimorto) não receberão e nem
transmitirão direitos sucessórios.
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2. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO

• No entanto, há aqueles que adotam a teoria concepcionista,
como Flávio Tartuce, que evidencia:
• “[...] ao embrião igualmente deve ser reconhecida
uma personalidade civil plena, inclusive no tocante à tutela
sucessória, assim como acontece com o nascituro.”
• Assim, tais embriões teriam direito à sua inclusão na
herança do de cujus. Como os nascituros, se nascerem
mortos, seus direitos sucessórios serão transmitidos aos
seus herdeiros.
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2. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO

• Disposição Testamentária para os embriões in vitro:
• Em regra, os embriões in vitro que não foram
implantados na mulher e ainda não iniciaram o ciclo
gestacional não possuem direitos sucessórios.
• No entanto, há uma ressalva. A doutrina entende que o
de cujus pode beneficiar esses embriões em seu
testamento, assim como poderá beneficiar a chamada
prole eventual.
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2. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO

• Embriões contemplados no testamento teriam os mesmos
direitos da chamada prole eventual ou dos chamados
concepturos.
• Obs.: Importante a distinção entre conceptus e concepturo.
• a. Conceptus ou nascituro: aquele que já foi concebido
(conceptus), iniciou a gestação e está para nascer
(nascituro).
• b) Concepturo – aquele que está para ser concebido (in vitro).
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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• Prole eventual representa os filhos que ainda não
nasceram, mas são possíveis. O CC contempla a
possibilidade de testamento para contemplar esses filhos.
• CC, art. 1.799 – Na sucessão testamentária podem ainda
ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas
pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a
sucessão.
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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• Quando a prole eventual ou concepturo (filho que ainda não
foi concebidos, mas já passaram pela fecundação na clínica e
estão in vitro) de pessoa indicada pelo testador forem
contemplados em testamento, os bens da herança serão
confiados a um curador nomeado pelo juiz após a partilha, cf.
caput do art. 1800, CC.
• Ocorre uma curatela especial para proteger os direitos
sucessórios de pessoa futura, ainda não concebida
(concepturo).
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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser
chamados a suceder:
• I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas
pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a
sucessão;
• ...
• Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os
bens da herança serão confiados, após a liquidação ou
partilha, a curador nomeado pelo juiz [Curador especial].
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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• O de cujus pode contemplar no seu testamento filhos não
concebidos (prole eventual) de pessoas indicadas que
estiverem vivas no momento da abertura da sucessão.

• Da mesma forma, a doutrina entende que o de cujus pode

contemplar em seu testamento os embriões que foram
fecundados na clínica (concepturo) e ainda não foram
implantados.

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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• Enunciado n. 268, CJF, STJ, aprovado na III Jornada de
Direito Civil, diz: “[...] nos termos do inc. I do art. 1.799, pode
o testador beneficiar filhos de determinada origem...”.

• A doutrina entende que a expressão “determinada origem”,

no enunciado, pode ser entendida e aplicada às técnicas de
reprodução assistida, ou seja, aos embriões in vitro – “filhos
de determinada origem”.

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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• No caso da prole eventual, há um prazo estabelecido no § 4º,
do art. 1.800, de 2 anos para que os filhos sejam concebidos
para que tenham os direitos reservados no testamento. No
caso de embriões in vitro contemplados no testamento,
aplica-se o mesmo prazo de 2 anos para serem implantados.
• Art. 1800, § 4° - Se, decorridos dois anos após a abertura da
sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens
reservados, salvo disposição em contrário do testador,
caberão aos herdeiros legítimos.
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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona:
• “[...] enquanto não houver uma regulamentação legal
específica, que leve em conta os avanços da tecnologia, a
segurança jurídica recomenda que, nos limites da Sucessão
Testamentária, o embrião somente poderá figurar como
beneficiário se a implantação no útero materno ocorrer
dentro do prazo de dois anos, na linha do § 4.º do art. 1.800
do Código Civil. Após esse prazo, não deixará de ser
considerado filho do falecido, mas não terá direito
sucessório.”
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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• Quando trata da filiação, o Código Civil estabelece:
• CC, Art. 1.597 – Presumem-se concebidos na constância do
casamento os filhos:
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido.
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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• CF, Art. 227, § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
• Assim, os filhos concebidos por inseminação artificial,
inclusive post mortem, serão contemplados pelos direitos
sucessórios.

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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• A possibilidade de contemplar em testamento a prole
eventual e os embriões in vitro representa uma exceção ao
princípio da coexistência, pois admite que filhos não
concebidos, ainda, de pessoas indicadas pelo testador,
possam ser legitimados a suceder.
• Nesse caso de prole eventual, o testador indica uma pessoa,
que precisa estar viva, mas não confere a ela parte da sua
herança, mas aos seus filhos futuros, que poderão ser
concebidos ou não.
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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• A transmissão da herança é condicional e depende de evento
futuro e incerto.
• A pessoa indicada precisa estar viva no momento do
testamento e no momento da abertura da sucessão.
• Assim como deve indicar a pessoa que terá filhos, o testador
deverá indicar a sua esposa ou companheira que receberá,
futuramente, a implantação dos embriões que estão na
clínica.
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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• No art. 1.800 e seus parágrafos, temos as regras referentes à
herança deixada para essa prole eventual.
• a. Os bens da herança destinados à prole eventual serão
confiados, após a liquidação ou partilha, a um curador
especial, nomeado pelo juiz.
• b. O testador poderá indicar o curador desses bens. Se não o
fizer, poderá ser um dos pais do filho que vai nascer e, por
último, um curador nomeado pelo juiz.
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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• c. Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a
sucessão, com os frutos e rendimentos relativos a partir da morte
do testador. A prole eventual tem direito ao bem e aos frutos que
ele produzir a partir da abertura da sucessão.
• d. O prazo para que essa prole eventual seja concebida é de dois
anos.
• Art. 1.800, § 4º - Se, decorridos dois anos após a abertura da
sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens
reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão
aos herdeiros legítimos.

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3. LEGITIMAÇÃO EMBRIÕES IN VITRO E PROLE EVENTUAL

• e. A prole eventual, também, pode ser formada por adoção.

• Art. 227, § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do

casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.

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4. LEGITIMAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

• CC, art. 1.799 – Na sucessão testamentária podem ainda ser
chamados a suceder:
...
II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada

pelo testador sob a forma de fundação.

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4. LEGITIMAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

• As pessoas jurídicas mencionadas neste artigo 1.799,
somente podem suceder ou receber herança por disposição
de última vontade, ou seja, por testamento deixado pelo de
cujus.

• PESSOAS JURÍDICAS: O inciso II, do art. 1.799, do CC,

permite que qualquer pessoa jurídica, de direito público ou
privado, seja beneficiada em testamento.

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4. LEGITIMAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

• A única exceção está disposta na LINDB, art. 11, § 2º, que
impede que as pessoas jurídicas de direito público externo
(governos e organizações) possam adquirir bens imóveis no
Brasil, salvo os imóveis necessários para seu
estabelecimento no País.

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4. LEGITIMAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

• PESSOAS JURÍDICAS – FUNDAÇÃO DETERMINADA PELO
TESTADOR: o inciso III, do art. 1.799 estabelece que “as
pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo
testador sob a forma de fundação”, também, podem ser
legitimadas para suceder por meio do testamento.

• Nesse caso, a fundação, que é pessoa jurídica, ainda não foi

instituída, mas o será post mortem, visto que parte da
herança foi destinada à fundação desta instituição.
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4. LEGITIMAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

• CC, art. 62 – “Para criar uma fundação, o seu instituidor fará,
por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administrá-la.”

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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• O art. 1.801, do CC, estabelece um rol de pessoas que não
podem ser nomeadas como herdeiros testamentários ou
legatários.
• Trata-se da incapacidade testamentária passiva de algumas
pessoas, basicamente, que podem ser consideradas
“suspeitas” de macularem o testamento.

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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• I – a pessoa que, a rogo (pedido), escreveu o testamento,
nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes
e irmãos.
• Embora não mencionados no inciso I, os descendentes são
afastados, também, pelo art. 1.802, parágrafo único, que
considera os descendentes como pessoas interpostas do não
legitimado a suceder, considerando nulas as disposições
testamentárias em seu favor.
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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• II – as testemunhas do testamento.

• A proibição visa a evitar a influência dessas pessoas na

vontade do testador.

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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem
culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de
cinco anos.
• Trata-se de proteção ao cônjuge e à família, afastando
qualquer direito do concubino ou amante.
• Concubinato é uma relação não eventual entre pessoas
impedidas de casar (art. 1.727 do CC).
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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• A proibição não abrange a disposição feita pelo testador solteiro,
separado judicial ou extrajudicialmente, divorciado ou viúvo.

• A proibição, também, não alcança a disposição do testador,

quando este estiver vivendo em união estável com o antigo
concubino.

• CC, art. 1.723, § 1.º, permite que o separado de fato constitua uma
união estável sem a exigência de qualquer prazo da separação.
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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• Veja o Enunciado n. 269 do CJF/STJ, III Jornada de Direito
Civil: “A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se
aplica à união estável, independentemente do período de
separação de fato (art. 1.723, § 1.º)”.

• Em suma, havendo outra entidade familiar entre o testador e

o beneficiado, a proibição não se aplica.
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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• A doutrina rechaça a ideia do prazo de 5 anos, haja vista que o art.
1.723 não estabelece nenhum prazo para que o cônjuge separado
de fato possa constituir união estável, mesmo antes do divórcio.

• Vale ressaltar, ainda, que o art. 1.830 não confere direito

sucessório ao cônjuge supérstite, se, ao tempo da morte do outro,
estava separado de fato há mais de dois anos (tempo inferior aos
5 anos).
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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• Outro detalhe importante é a questão da culpa mencionada
no dispositivo.

• Não se discute mais a existência da culpa para justificar a

separação ou restringir direitos no estatuto da família.

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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• Outra pessoa que não pode figurar no testamento:
• IV – o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão,
perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o
testamento.
• Trata-se de impedir que qualquer uma das pessoas que
participaram da elaboração do testamento influencie o
testador na manifestação da sua vontade no testamento.
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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• Art. 1.802 – São nulas as disposições testamentárias em
favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando
simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas
mediante interposta pessoa.

• Parágrafo único – Presumem-se pessoas interpostas os

ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou
companheiro do não legitimado a suceder.
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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• A simulação pode se dar de duas formas:
• a. O testador indica em seu testamento pessoa interposta para
beneficiar as mencionadas no art. 1.801. A pessoa interposta receberá a
herança ou o bem e, depois, entregará à que não podia figurar no
testamento.
• b. O testador dissimula a liberdade sob a aparência de contrato oneroso.
O testador simula um contrato em que prometeu a venda de
determinado bem, tendo já recebido o seu valor da pessoa a quem não
podia testar, mas, em verdade, a promessa de venda é uma simulação.
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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• Por fim, há legitimação do filho do concubino com o testador.
• Art. 1.803 – É lícita a deixa ao filho do concubino, quando
também o for do testador.
• Súmula 447 - STF: “É válida a disposição testamentária em
favor do filho adulterino do testador com a sua concubina”.
• Lembrando que esse filho será, também, herdeiro necessário.
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5. PESSOAS QUE NÃO PODEM SER NOMEADAS

HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS OU LEGATÁRIOS
• Assim, o filho do testador com a concubina (amante) pode
figurar no testamento.

• No entanto, é bom lembrar que esse filho é herdeiro

necessário, tendo direito à parte da legítima na herança, pois
concorre em igualdade com seus irmãos (por parte de pai)
caso seu pai venha a falecer.
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