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1. A PERSONALIDADE JURDICA
1.1.
Conceito
O grande ponto que nos apresenta nesse incio o momento em que a pessoa fsica adquire
personalidade jurdica. Tema profundo, complexo, que no cansa em cair em concurso. uma das
perguntas mais difceis da civilstica: em que momento a pessoa fsica adquire personalidade?
A resposta, ao menos em princpio encontra-se no art. 2., do Cdigo Civil:
Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro.
Aparentemente, a resposta est a, na primeira parte do art. 2, que diz que adquirida a partir do
nascimento com vida. Mas o que se entende por nascimento com vida? Nascimento com vida traduz a
idia de funcionamento do aparelho cardiorespiratrio. Isso est consubstanciado h muito tempo no
Brasil, desde a Resoluo n 01/88, do Conselho Nacional de Sade. Quer dizer ento, que se o recmnascido vem luz e funciona o seu aparelho cardiorespiratrio, ele adquire personalidade jurdica, ainda
que venha a falecer instantes depois.
H um julgado do STJ, da Ministra Nancy Andrighi, espetacular, em que conceitua a ficada. E
dizem que ficar indcio de paternidade. O que fundamenta a investigao de paternidade? A relao
sexual e, com efeito, de uma ficada pode decorrer uma relao sexual. O mais interessante que ela
conceitua ficada como relacionamento afetivo fugaz e passageiro. Trata-se de um caso em que uma
moa engravidou num carnaval em Salvador de uma ficada. O rapaz, riqussimo. A criana nasce com
vida, funcionou o aparelho cardiorespiratrio, e depois morreu. Os direitos que adquiriu em vida sero
transferidos para a sua me.
OBS. (sempre no obs., e haver muitos, o professor trar informao importante): Afastandose do sistema espanhol (art. 30, do Cdigo da Espanha), o direito brasileiro, luz da dignidade da
pessoa humana, no exige para efeito de aquisio de personalidade forma humana e tempo mnimo
de sobrevida.
No sistema espanhol exige-se a forma humana e tempo mnimo de sobrevida de 24 horas.
Se tudo parasse por aqui, estava tudo bem. Acontece, que essa matria mais profunda do que vc
imagina. No pode vir numa prova objetiva por ser extremamente polmica na doutrina. A maior
antinomia (paradoxo) que h no Cdigo Civil o seguinte: num primeiro momento do CC diz que a
personalidade civil comea com nascimento com vida, mas vem depois na segunda parte do mesmo artigo
e diz: a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Caio Mrio: Se tem direitos, sujeito de direito. Como possvel ter direito sem um sujeito
correspondente?
Fica a pergunta: O nascituro poderia ou no ser considerado uma pessoa?
1.3.
O que se entende por nascituro? Nascituro, com base na doutrina do professor Limongi Frana,
o ente concebido mas ainda no nascido.
Alimentos ao Nascituro
O nascituro tem direitos a alimentos? A jurisprudncia brasileira em geral sempre foi resistente
tese, havendo excees. Em um julgado, o TJ/RS, adotando uma corrente excepcional, e correta (segundo
o professor), admitiu alimentos ao nascituro:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS
EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO
QUANTUM.
1.
No pairando dvida acerca do envolvimento sexual entretido
pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse
relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a
concesso de alimentos em favor do nascituro.
2.
Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa
grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as
necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do
alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os
encargos que possui. Recurso provido em parte.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70006429096, 7 CMARA
CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: SRGIO
FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM
13/08/2003).
Em geral, a jurisprudncia tambm classicamente resistente a tese concepcionista, salvo alguns
julgados como esse que concede direitos a um nascituro. O cidado engravidou a amante.
OBS.: A matria foi pacificada. Recentemente, foi aprovada a lei dos alimentos gravdicos
(Lei n. 11.804/08), que reconheceu e regulou expressamente o direito aos alimentos do nascituro.
LEI N 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.
Art. 1 Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher
gestante e a forma como ser exercido.
Art. 2 Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os
valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de
gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive
as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica,
exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais
O nascituro teria direito indenizao por dano moral? Muito polmica essa teoria. A primeira
vez que o professor tomou contato com essa matria foi lendo uma notcia sobre um cidado que entrou
com uma ao de responsabilidade civil contra o Estado argumentando que na poca da ditadura,
enquanto ele estava ainda na condio de feto em formao, enquanto nascituro, sua me foi presa por
policiais, levada at um poro, amarrada e obrigada a ouvir os gritos lancinantes de dor do seu pai
enquanto era torturado. Ele argumentou que o sofrimento do seu pai, imposto por via oblqua sua me,
justificaria uma indenizao por dano moral enquanto ele ainda era nascituro.
O STJ tem reafirmado a tese de que o nascituro pode ter direito indenizao por dano moral. O
STJ tem dado passos no sentido de firmar essa tese. Em deciso indita o STJ reconheceu por
unanimidade o direito de um nascituro receber indenizao por dano moral.
O STJ, a exemplo do recente julgado 931556/RS, tem concedido indenizao para nascituro
por danos morais.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO.
MORTE. INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO
NASCITURO. FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A
QUO. CORREO MONETRIA. DATA DA FIXAO PELO JUIZ.
JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO
CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURDA A M-F DA
O natimorto goza de tutela jurdica? O natimorto o nascido morto, aquele que nasceu morto.
Embora tendo nascido morto, o ordenamento jurdico reconhece a ele algum tipo de proteo jurdica?
Capacidade de Direito
Capacidade de Fato
O que no pode ser confundido a capacidade de fato. Porque essa nem todo mundo tem.
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Quando o NCC entrou em vigor, houve polmica porque a regra de pagamento do dependente da
previdncia at 21 anos. O Governo Federal colocou uma p de cal na discusso. Um dos enunciados
tambm coloca.
A nota (isso como se fosse uma instruo normativa) SAJ n 42/2003 da Casa Civil da
Presidncia da Repblica, assim como o Enunciado 03, da 1 Jornada de Direito Civil, fixaram o
entendimento de que no Regime Geral de Benefcios da Previdncia Social, o limite etrio de
pagamento permanece aos 21 anos de idade, em virtude de norma especial.
Ento, a legislao previdenciria, por ser norma especial, continua a ser aplicada. O benefcio,
no sistema da previdncia, permanece o pagamento sendo feito at os 21 anos.
Enunciado 3 da 1 Jornada de Direito Civil Art. 5: A reduo
do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no
altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica
situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras
situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.
4.2.
Esse um assunto de grande impacto, com grande chance de cair em concurso, inclusive com
smula nova.
Dado importante para concurso de magistratura: quando o NCC entrou em vigor, choveu ao de
exonerao de penso alimentcia. Mas a jurisprudncia firme em ampliar a penso alimentcia at o fim
dos estudos, por volta de 24/26 anos.
Na Alemanha aprovaram a reforma do direito aos alimentos. O direito alemo em 2006 equiparou
o direito ao alimento dos filhos de dentro e de fora do casamento. Isso foi feito porque eles perceberam a
quantidade de crianas nascidas fora do casamento. E no Brasil nunca houve distino desde 1938.
Fundamentao perfeita para concurso, com base na jurisprudncia atualizadssima do STF:
Desde o Informativo 232, passando por diversos julgados, a
exemplo do RESP 442502/SP, o STJ j firmou o entendimento segundo o
qual, atingindo o alimentando a maioridade civil, no se cancela
automaticamente a penso alimentcia. Reforando esse entendimento, a
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Conceito e Espcies
Emancipao traduz uma forma de antecipao da capacidade plena, podendo ser:
Voluntria
Judicial
Legal
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Morte REAL: Essa morte, que aferida luz do corpo, do cadver, a morte chamada de morte
real. aquela que pressupe a anlise do corpo morto.
Morte PRESUMIDA: O Cdigo Civil estabelece, alm da hiptese de morte real, duas hipteses
de morte presumida:
1)
2)
b)
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A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio,
sem deixar qualquer notcia.
Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento
de transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts. 22 a 39, do NCC e tambm nos arts. 1.159 a
1.169, do CPC (cuja leitura se recomenda, por se tratar de matria minuciosamente positivada eu
transcrevi).
O NCC reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art. 6, a partir do momento em
que a lei autorizar a autorizar a abertura da sucesso definitiva.
Para se chegar a esse momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir
veremos.
a) Curadoria dos Bens do Ausente.
A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do MP, ser nomeado curador, que
passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno.
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela
haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a
quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomearlhe- curador.
Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se encontre
impossibilidade, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou
simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.
Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear
curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no
possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem
insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe- os poderes e
obrigaes, conforme as circunstncias, observando, no que for
aplicvel, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
Observe que essa nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e
sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:
1.
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b) Sucesso provisria.
Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou , se ele deixou representante ou
procurador, em se passando trs anos (art. 26, do NCC), podero os interessados requerer que se declare a
ausncia e se abra provisoriamente a sucesso.
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente,
ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos,
podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra
provisoriamente a sucesso.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se
consideram interessados:
I - o cnjuge no separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente
de sua morte;
IV - os credores de obrigaes vencidas e no pagas.
Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os
herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1, do art. 30 estabelece:
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do
ausente, daro garantias da restituio deles, mediante penhores ou
hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos.
1 Aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder
prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os
bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro
herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm em relao aos ascendentes,
descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2, do art. 30), o que pode ser
explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados para requerer a
abertura da sucesso provisria, ao qual se acrescenta o MP, por fora do 1, do art. 28, do NCC.
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1. PESSOA JURDICA
O ser humano gregrio por excelncia. O homem procura o homem. A teoria da pessoa jurdica
tem a sua essncia na sociologia porque o homem gregrio por excelncia. Ele tende a se agrupar.
Dentro desta perspectiva, do aspecto gregrio, ele tende a fazer isso para o bem e para o mal (formao de
quadrilha ou bando no direito penal).
A pessoa jurdica nasce como decorrncia do fato associativo (ver Sociologia Jurdica Antnio
Machado Neto).
Isso verdade porque o conceito-base de pessoa jurdica tem conexo com esse fato associativo.
Mas existe um tipo de pessoa jurdica especial que no nasce desse fato associativo. E por isso ela
especial. Trata-se das fundaes, que veremos na semana que vem.
1.1.
Conceito
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Corrente NEGATIVISTA Planiol, Duguit e outros. Esta corrente, como o nome est a
indicar, negava ser a pessoa jurdica sujeito de direito. Em outras palavras, no aceitava a tipologia.
Negava autonomia, negava o reconhecimento da pessoa jurdica como sujeito de direito. Diziam que no
h pessoa jurdica porque diziam que era um patrimnio coletivo ou um condomnio, grupo de pessoas
fsicas reunido. Essa corrente no vingou. Mas Na cincia do direito ganhou fora a corrente seguinte
Corrente AFIRMATIVISTA A corrente afirmativista aceitava a teoria da pessoa jurdica, ou
seja, reconhecia a pessoa jurdica como sujeito de direito. Dentro dessa teoria, pulularam inmeras
teorias. No d pra falar de todas. Mas h a teoria kelseniana, lgico-formal, h a teoria institucionalista, a
pessoa jurdica uma instituio. Dentre todas, destacamos trs teorias principais dentro da corrente
afirmativista que aceitavam a tipologia da pessoa jurdica:
Savigny, no seu pensamento extremamente abstracionista, dizia que a pessoa jurdica um sujeito
de existncia meramente ideal, ou seja, na linha de pensamento da teoria da fico a pessoa jurdica no
teria uma atuao social. Teria existncia meramente abstrata, liberal. Seria fruto apenas da tcnica
jurdica, sem que tivesse uma atuao social, uma dimenso social. O grande erro do pensamento de
Savigny foi ter abstrado demais a pessoa jurdica, negando-lhe uma atuao social. Uma pessoa jurdica,
contudo, participa de relaes sociais, ainda que presentada por seus membros. Mas ningum nega que
uma pessoa jurdica autonomamente participa da vida social.
Era o contraponto da teoria da fico. Ia de um extremo a outro, dizendo que a pessoa jurdica
no era fruto da tcnica do direito com existncia meramente ideal. Seria um organismo com atuao
social presencial perceptvel, como se fosse uma clula em organismo maior. Seria um organismo social
vivo. Clvis Bevilqua era to vinculado sociologia (matria fundamental), positivista inclusive, que
chega a dizer que o Brasil jamais ter bons juristas porque aqui h calor e havendo calor ns somos muito
mais vocacionados dana, poesia e msica. A sociologia uma das matrias mais importantes do
curso de direito, mas no podemos chegar ao ponto de dizer que a pessoa jurdica seria simplesmente
fruto da sociologia ou um organismo social vivo. Negativo.
Essa a melhor teoria. a que pega o que tem de melhor nas duas anteriores. Diz que a pessoa
jurdica personificada pelo direito, mas no deixa de ser sujeito de direito com atuao social.
intermediria na medida em que, sem olvidar que a personalidade da pessoa jurdica conferida pelo
direito, no lhe nega atuao social. Esta a melhor como a teoria adotada pelo Cdigo Civil brasileiro.
1.3.
Em que momento a pessoa fsica se personifica? Desde o nascimento com vida ou, para quem
segue a linha concepcionista, desde a concepo. O registro civil de nascimento tem carter declaratrio
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O Cdigo Civil diz no seu art. 44 (redao original): so pessoas jurdicas de direito privado:
associaes, sociedades e fundaes. Na prxima semana veremos cada uma delas. O Cdigo Civil
dizia isso, no art. 44. S que o art. 2.031 dizia, na sua redao original, que os empresrios, associaes e
fundaes teriam um prazo de um ano para se adaptarem ao novo Cdigo Civil. Foi um desespero isso. Se
no se adaptassem, passariam a funcionar como sociedade irregular. Esse artigo 2.031 desesperou todo
mundo. Quando o Cdigo Civil entra em vigor, dentro da categoria das associaes, duas classes muito
fortes se insurgiram: as organizaes religiosas e os partidos polticos. Foram at o legislador e disseram
que no aceitavam se adaptar daquele jeito ao NCC. O legislador, ento, modificou o art. 44 que passou a
dizer o seguinte:
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV as organizaes religiosas; (Includo pela Lei n 10.825/03)
V os partidos polticos. (Includo pela Lei n 10.825/03).
O legislador retirou do seio da associao a organizao religiosa e os partidos polticos que so
associaes. Mas por que o legislador fez isso? Ele retirou do conceito de associao a organizao
religiosa e o partido poltico para permitir com isso a modificao do art. 2.031. no momento que fez essa
retirada, permitiu mudar tambm o art. 2.031 que diz que as pessoas jurdicas, associaes, sociedades,
fundaes e empresrios, devem se adaptar ao novo cdigo, salvo, organizaes religiosas e partidos
polticos. As outras organizaes (ONGs, associaes de bairro, etc.) vo ter que se adaptar. A razo de o
legislador haver desdobrado ao rt. 44, foi permitir excluir do prazo de adaptao as igrejas e os partidos
polticos.
O art. 44, do Cdigo Civil, fora desdobrado acrescentando-se as organizaes religiosas e os
partidos polticos, para permitir em sequncia, a alterao do art. 2.031, eximindo estas entidades de se
adaptarem ao NCC.
Imagina o choro das outras associaes, das sociedades de empresrios. Tanto foi o choro que
embora o legislador no tenha eximido mais ningum, que esse prazo de um ano de adaptao ao novo
Cdigo Civil foi modificado vrias vezes, findando em 11 de janeiro de 2007.
Isso est na apostila, no tpico: Breve Sntese do Drama Existencial Vivido pelo art. 2.031, do
NCC, ora transcrita:
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Ainda vigora no Brasil a corrente que sustenta a tese segundo a qual a pessoa jurdica sofre
dano moral (Smula 227, do STJ e art. 52, do Cdigo Civil).
Smula 227 Pessoa jurdica sofre dano moral.
Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a
proteo dos direitos da personalidade.
Dano moral leso a direito da personalidade. Se vc diz que pessoa jurdica pode sofrer da no
moral diz que pode sofrer leso a direito da personalidade. Alguns autores dizem que se trataria de dano
extrapatrimonial. Mas pessoa jurdica pode sofrer dano moral. A Smula 227 j diz isso. O art. 52 diz que
pessoa jurdica goza de alguns direitos da personalidade, e se dano moral leso a direito da
personalidade, se esses direitos forem lesados, haver dano moral.
Que direito personalidade a pessoa jurdica poderia ter? Direito imagem.
O STJ tem admitido a reparao do dano moral pessoa jurdica, especialmente por violao
sua imagem (RESP 752.672/RS, RESP 777.185/DF)
A pessoa jurdica, pois, sofre dano sua imagem, sua honra objetiva. Essa corrente a
predominante no Brasil. E no a corrente do Arruda Alvim que filiado a uma corrente que entende que
dano moral um dano essencialmente de cunho psicolgico, com repercusso eminentemente
psicolgica. Ele deu o seguinte exemplo: imagine que algum diga por a divulgando que determinada
sociedade empresria venda produtos de m qualidade. Mentira. Dano moral imagem. Esse mesmo
um dano moral ou seria sempre um dano de expresso econmica, j que a empresa vai passar a vender
menos? Em ultima ratio, o dano tem uma traduo econmica, material. E o hospital filantrpico que teve
sua imagem caluniada? Se algum ficar por a falando mal, receber menos doaes. E como fica isso?
Mas no Brasil, a que vigora a que aceita a reparao por dano moral.
O Enunciado 286, da IV Jornada de Direito Civil, ainda que por via oblqua, culminou por
negar, ou enfraquecer a tese vigente no Brasil defensiva do dano moral pessoa jurdica.
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b)
c)
O Estatuto da fundao pode ser elaborado diretamente pelo seu instituidor ou, mediante
delegao, por um terceiro.
Vamos imaginar que eu queira instituir uma fundao. Fao isso por escritura pblica. E elaboro
diretamente o estatuto. Mas nada impede tambm que eu possa delegar a terceiro essa elaborao. Eu
posso, por exemplo, no ato constitutivo da escritura pblica que delego poderes para elaborao do
estatuto ao 1 Presidente. Um terceiro pode, fiduciariamente, delegar a elaborao do estatuto.
O que acontece quando esse terceiro, a quem se delegou a elaborao do estatuto, no faz isso, ou
perde o prazo?
Subsidiariamente, nos termos do art. 65, do Cdigo Civil, a elaborao do estatuto poder ser
feita pelo Ministrio Pblico.
Lembrando: Os artigos que o professor l em aula so os mais importantes, j que no d para ler
todos. O estudo complementar tem que ser feito em casa. O art. 65 muito importante:
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do
patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo
com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada,
submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com
recurso ao juiz.
Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo
assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias,
a incumbncia caber ao Ministrio Pblico.
d)
Quando quem elabora o estatuto o instituidor ou terceiro em quem confia, quem aprova o MP.
Quando o MP que elabora, o CPC diz que quem aprova o juiz. Isso esquisito, na medida em
que se o MP aprova o estatuto do particular, elaborando ele mesmo, no haveria que se falar em
aprovao por outro rgo. Na tica do professor, tendo o Cdigo Civil sido omisso a respeito, essa regra
teria desaparecido. Mas como ainda consta no CPC, pode ser que o examinador exija essa referncia.
OBS.: Elaborado o estatuto pelo prprio Ministrio Pblico, o art. 1202, do Cdigo de
Processo Civil submete-o aprovao do juiz.
e)
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Sociedade SIMPLES
Sociedade EMPRESRIA
OBS.: Na prova ao falar dos tipos de sociedade, diga simples e empresria. No diga
empresarial porque empresarial a atividade.
A antiga tipologia civil e mercantil foi substituda pela moderna tipologia, simples e empresria.
D para dizer que h uma correspondncia jurdica entre simples e civil e entre empresria e mercantil? O
professor prefere que no se diga isso. Porque a noo de empresa mais abrangente do que a de
comrcio. H quase uma identidade. Em geral, a sociedade simples corresponde antiga sociedade civil
e, em geral, a sociedade empresria corresponde antiga sociedade mercantil.
O comerciante ficava no meio da cadeia produtiva, entre a indstria, e o consumidor. Uma
sociedade industrial, tecnicamente, no praticava ato de comrcio, razo por que no era adequado dizer
que era mercantil. A atividade industrial mais empresria do que comercial, mesmo porque no tem
nada a ver com comrcio. Em geral, sociedade simples corresponde civil e a empresria mercantil.
O que uma sociedade empresria e o que uma sociedade simples?
Uma sociedade para ser empresria, deve reunir dois requisitos:
a)
b)
Se uma sociedade reunir esses dois requisitos, empresria. Se no reunir os dois, sociedade
simples. simples, se chega por excluso. A que no for empresria simples.
Mas, efetivamente, o que significa uma sociedade empresria desenvolver uma atividade
econmica organizada? O professor comeou a entender isso quando comeou a perceber que empresria
a sociedade tipicamente capitalista, caracterizada pela impessoalidade. E por que impessoalidade?
Porque os scios atuam como simples articuladores de fatores de produo. Ou seja, os scios de uma
sociedade empresria articulam capital, trabalho, matria prima e tecnologia.
Trs scios titulares de uma determinada sociedade vo se reunir periodicamente para apurar
lucro e vo articular fatores de produo. Essa uma diferena continental da sociedade simples
(caracterizada pela pessoalidade) cuja atividade realizada pessoalmente pelo prprio scio que, ou
desempenha ou supervisiona diretamente.
Sociedade de advogados o advogado scio e faz a audincia. A sociedade simples. O scio
desenvolve a atividade-fim.
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Quando a doutrina no Brasil comeou a escrever sobre isso, tinha o hbito de colocar dentre os
requisitos da desconsiderao, um requisito subjetivo: para que haja a desconsiderao necessrio que o
credor demonstre que o scio que praticou o ato abusivo, teve a inteno de prejudicar, ou seja, provar o
dolo especfico do scio ou administrador no cometimento do ilcito. Imagine-se o litgio com uma
grande companhia tendo que demonstrar isso. Seria um suplcio, por isso, Fbio Konder Comparato disse
que isso estava errado: no tem que provar nada de inteno. Bastam os critrios objetivos.
O art. 50 do Cdigo Civil, na linha de pensamento do professor Fbio Konder Comparato,
seguindo uma linha objetiva, ao cuidar da teoria da desconsiderao, no exigiu que o credor provasse o
dolo especfico do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo.
Como funciona: objetivamente, para vc, luz do art. 50, do CC, para se desconsiderar a
personalidade preciso ter a prova no processo do descumprimento da obrigao e o abuso caracterizado
pelo desvio de finalidade e a confuso de patrimnio.
Abuso de finalidade scio, por meio, de ato abusivo pratica fim diverso daquele previsto no
contrato social. Uma sociedade foi constituda para vender camisas e o scio est prestando
servio de consultoria.
Uma outra modalidade de abuso caracterizado pela confuso patrimonial a empresa podre.
Um conglomerado de empresas (A, B, C e D) resolve constituir a empresa E. Isso comum. A nova
pessoa jurdica constituda absorve o passivo das outras empresas (empresa podre). At a, se estiverem
cumprindo com suas obrigaes, perfeito. Mas se a controladora A, esteja atuando por meio da controlada
E, que foi criada para absorver o passivo e servir de escudo para a controladora. A controladora usa a
controlada para assumir o passivo e prtica de atos abusivos. Vc pode pedir a desconsiderao indireta:
afasta uma empresa e atinge a outra.
OBS.: Exemplo grave de abuso em que h confuso patrimonial opera-se quando uma pessoa
jurdica atua por meio de outra visando a se eximir de responsabilidade. Neste caso, poder o juiz
desconsiderar a primeira empresa e atingir indiretamente a que est por trs.
6.6 A Teoria MAIOR e a Teoria MENOR da desconsiderao da personalidade jurdica.
muito mais fcil desconsiderar a personalidade jurdica no Juizado do que no Cdigo Civil
porque a teoria que adotam no a mesma. Qual a diferena entre teoria maior e teoria menor da
desconsiderao da pessoa jurdica?
Teoria Maior a adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro, exigindo alm do descumprimento
da obrigao ou da insolvncia, requisitos especficos caracterizadores do abuso;
Teoria Menor J na Teoria Menor, mais fcil de ser aplicada, como no direito do
consumidor e ambiental, no se exige os requisitos caracterizadores do ato abusivo,
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Como funciona o mecanismo da desconsiderao comum? O ato judicial (que a regra) afasta
temporariamente a personalidade da pessoa jurdica que no cumpriu sua obrigao ou era insolvente para
atingir o patrimnio da pessoa fsica que est por trs. Vc titular de um direito e eu sou scio de uma
sociedade empresria. Cometi um ato abusivo e a sociedade insolvente. Desconsidera-se a
personalidade da empresa para atingir o patrimnio do scio que est por trs.
Isso no se confunde com responsabilidade subsidiria que aprendemos no direito tributrio que
outra coisa. Aqui, vc levanta o vu, afasta a personalidade e atinge quem est por trs.
Na desconsiderao inversa acontece exatamente o contrrio. Eu estou tranquilo porque estou
devendo. Tudo est em nome da empresa. Quando a pessoa fsica comete um ato abusivo, o credor pode
no encontrar nada no nome dela. Mas se essa pessoa retirou bens do seu patrimnio para blind-los na
pessoa jurdica, o juiz atinge a pessoa jurdica diretamente para pegar o fraudador.
Na desconsiderao inversa, o juiz no afasta a pessoa jurdica. Pelo contrrio: Verificando que o
scio se valeu da pessoa jurdica para ocultar bens, atinge o patrimnio desta para alcanar o agente
causador do dano.
Interessantssima aplicao disso, se d no direito de famlia. O professor Rolf Madaleno narra a
situao de um cidado que era casado foi esvaziando o patrimnio do casal e o transformou em aes da
empresa da famlia dele. O juiz determinou a partilha percebeu que ele no tinha nada em nome dele
porque estava ocultando os bens. O juiz, inversamente, atacou o patrimnio da empresa para pegar ele.
Lgico que atingiu o patrimnio na medida do que era devido.
Enunciado 283 da IV Jornada de Direito Civil firmou esse entendimento.
283 Art. 50. cabvel a desconsiderao da personalidade
jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu
da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a
terceiros.
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dano
moral
apresentao
Acaba com a confuso do cheque pr-datado. Acaba com a velha discusso: cheque ordem
de pagamento vista. Mas se o credor aceita a data de apresentao, ele no pode apresentar fora do
prazo. A teoria do venire contra factum proprium (veremos em aula futura) protege a quebra da
confiana, algum adotar comportamentos contraditrios. Ningum pode, na linha do tempo adotar
comportamentos incompatveis. Ento, se eu passo um cheque pr-datado e a empresa se compromete
a apresent-lo no futuro, no pode faz-lo hoje.
LIVRO I - DAS PESSOAS
TTULO III DO DOMICLIO
1. DO DOMICLIO
1.1. Anlise Etimolgica do termo domiclio
A palavra domus traduz a noo de casa. Vem do direito romano onde o domus era, inclusive o
local de culto aos antepassados. A famlia romana no era simplesmente uma unidade domstica. Era
poltica, religiosa, militar, inclusive. De l para c, o direito se modificou muito. Foi na Frana que surgiu
a complicao terica sobre a noo de domiclio.
A noo do direito moderno do domiclio no se aprende de uma leitura simples. No d para
decorar o que domiclio. importante entender. Os autores no se entendem na conceituao porque
difcil compreender. Para compreender, preciso passar por etapas cognitivas sobre a matria. Para se
chegar noo de domiclio, preciso passar pela noo de residncia e, inicialmente pela noo de
morada, numa espcie de gradao: morada, residncia e domiclio.
Morada Alguns autores italianos falam em estada, estadia. A morada o lugar em que a
pessoa fsica se estabelece temporariamente. Ela no desloca seu domiclio. temporria. Exemplo:
Algum recebe uma bolsa para morar seis meses em outro lugar.
Residncia mais do que morada. o lugar onde a pessoa fsica se estabelece com
habitualidade (esse o segredo!). Residncia habitual. Tem o carter de fixidez. Casa de praia um bom
exemplo. Uma pessoa pode ter duas residncias. O lugar onde a pessoa encontrada com habitualidade
residncia. Vc pode perfeitamente ter residncia em SP e em Campos do Jordo. Qual seria a diferena do
domiclio? A noo de domiclio abrange a de residncia, mas possui um plus. Por qu?
Domiclio O domiclio da pessoa fsica, nos termos do art. 70, do Cdigo Civil um lugar em
que fixa residncia com nimo definitivo (animus manendi), transformando-o em centro de sua vida
jurdica e social. O que vai diferenciar a residncia do domiclio a inteno de permanncia. o animus
de definitividade. O domiclio o centro da vida, a residncia, no. Eu adoro Campos do Jordo, l
tenho residncia, vou sempre, mas em So Paulo est a minha vida. Essa expresso est a minha vida,
significa que o domiclio porque no local da pessoa onde tem residncia e, alm disso, tem inteno de
permanncia, o domiclio. O art. 70, do Cdigo Civil traduz isso que falamos agora.
Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela
estabelece a sua residncia com nimo definitivo.
1.2. A pluralidade de domiclios e residncias
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47
48
OBS.: Qual a natureza jurdica do ato de fixao do domiclio voluntrio? Resposta: trata-se de
ato jurdico em sentido estrito. Veremos isso mais adiante.
b)
O grande questionamento quanto a isso : at onde vai a autonomia da iniciativa privada, que h
muito deixou de ser uma manifestao privatstica absoluta para ser um conceito condicionado aos
parmetros constitucionais? Se h uma ordem social harmnica (que exige uma autonomia privada
limitada aos parmetros constitucionais), a autonomia privada limitada pelo princpio da funo social,
pelo princpio da boa-f objetiva, pela eficcia horizontal dos direitos fundamentais. O direito civil no
mais a ilha recndita, escondida de tudo e de todos. Ento, uma boa resposta em concurso pblico sobre o
domiclio de eleio teria que ser que a autonomia privada condicionada por parmetros constitucionais,
e isso no permite que uma clusula de foro de eleio em contrato de adeso, especialmente para o
consumidor, lhe seja prejudicial. Esse tipo de clusula, em sendo prejudicial ao aderente, especialmente
ao consumidor nula de pleno direito. O CPC foi modificado para que, diante de uma clusula que
prejudique o aderente possa, de ofcio declinar de sua competncia. E todo mundo sabe que competncia
territorial envolvendo domiclio exige exceo de competncia, mas essa modificao do CPC, dada a
gravidade dessa clusula abusiva, se o juiz verifica que o contrato prejudica o aderente (ou consumidor
em especial) ele, de oficio, declina de sua competncia em respeito, em ultima ratio, ao princpio
matricial da dignidade da pessoa humana.
A autonomia privada no pode traduzir expresso de autoridade econmica. Com isso, o
exerccio da autonomia negocial e da livre iniciativa suporta parmetros constitucionais de conteno,
especialmente em decorrncia da funo social e da boa-f objetiva. Por isso, existe forte entendimento
no sentido de ser nula a clusula de eleio que prejudique o aderente, especialmente o consumidor,
podendo o juiz declinar de ofcio da sua competncia (art. 112, do CPC).
Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia
relativa.
Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em
contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar
de competncia para o juzo de domiclio do ru.(Includo pela Lei n
11.280/06)
Essa hoje a idia assentada no direito brasileiro em respeito vulnerabilidade tcnica, jurdica e
econmica do aderente.
c)
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O incapaz
O servidor pblico
O militar
O martimo (marinheiro da marinha mercante, privada)
O preso
Servidor pblico que tem domiclio legal somente aquele que exerce funo permanente. Fulano
tem a vida jurdica em So Paulo, mas tem uma funo de confiana em Campinas. A funo que no
permanente no gera domiclio legal do servidor pblico. O sujeito passou em concurso pblico para
exercer as funes em Osasco e continua morando em So Paulo. Osasco ser o domiclio legal dele. Por
fora de lei, ele domiciliado onde exerce funo permanente e no simplesmente comissionada.
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Conceito O bem de famlia voluntrio institudo por ato de vontade do casal (casado ou em
unio estvel unidade familiar) ou por ato de terceiro e registrado no Cartrio de Imveis (art.
167, I, 1, da LRP).
Para vc instituir o bem de famlia voluntrio na forma do Cdigo Civil vc deve lavrar um
instrumento constituindo aquele apartamento como bem de famlia e levar o registro ao cartrio de
imveis. Exige, pois:
1) manifestao de vontade e
2) registro.
Efeitos - Feita essa inscrio no cartrio de imveis, dois efeitos decorrem do bem de famlia
voluntrio:
impenhorabilidade
inalienabilidade
relativas
A partir do momento que os instituidores registram o bem de famlia voluntrio, ele se torna, a
partir dali, inalienvel. Perde-se a liberdade de vend-lo ou doa-lo como antes. Agora, para fazer isso, a
observncia a certas formalidades que antes no havia. Isso porque existe uma restrio para preservar a
finalidade do bem de famlia. A inalienabilidade est prevista no art. 1.717, do Cdigo Civil:
51
Caractersticas especiais do bem de famlia voluntrio O novo Cdigo Civil trouxe duas
grandes inovaes no tratamento do bem de famlia voluntrio.
Nos termos dos artigos 1.711 e 1.712, no novo Cdigo Civil, o bem de famlia voluntrio tem
duas caractersticas especiais:
a)
b)
O bem de famlia pode ser usado para cometer fraudes. Fraudes contra credores, por exemplo. O
devedor pode praticar fraudes, rene seu patrimnio, compra um apartamento e inscreve como bem de
famlia voluntrio. Se algum transforma todo seu patrimnio em um bem de famlia voluntrio,
blindando-o por dvidas futuras, tornando-o impenhorvel, isso prejudicar muita gente. Por isso, o
legislador permite que qualquer um possa instituir bem de famlia. Mas para fazer isso voluntariamente, o
instituidor no pode ultrapassar 1/3 do seu patrimnio lquido, para que haja uma sobra razovel com
relao aos credores. H, pois, um teto no matemtico, mas se algum quiser inscrever bem de famlia
voluntrio, ter que ficar no limite do tero do patrimnio lquido do instituidor. A lei criou esse teto.
Como aferir isso? Quando vc inscreve o bem de famlia, vc declara, sob as penas da lei, que aquele bem
de famlia no ultrapassa o tero do patrimnio lquido. Mas se os credores provarem que ultrapassa,
aquela instituio poder ser invalidada. Cabe responsabilizao penal por falsidade ideolgica. O Cdigo
Civil deixa claro: no pode bem de famlia voluntrio ultrapassar 1/3 do patrimnio dos instituidores.
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante
escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para
instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do
patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras
sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei
especial.
Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de
famlia por testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da
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Na linha do direito alemo, conforme pargrafo 90, do Cdigo Alemo, a noo de coisa
restringe-se a objetos corpreos.
Ou seja, na linha do direito alemo, a coisa o objeto corpreo. De forma que bem jurdico
mais abrangente do que coisa. Isso porque o bem jurdico englobaria as utilidades corpreas (coisas) e
tambm as ideais, imateriais. Por isso Orlando Gomes diz que bem gnero, j que se refere a utilidades
fsicas (coisas) e a utilidades ideais (imateriais). O professor considera esse entendimento mais adequado,
at para haver mais estmulo na resposta. Isso porque no momento que vc afirma que coisa tem sentido
mais estrito, referindo-se a objetos corpreos fica mais precisa a resposta. Imagine o seguinte: essa caneta
objeto do meu direito subjetivo de propriedade, porque objeto corpreo. Mas fica estranho dizer que
minha honra, minha privacidade so coisas. Isso no casa bem. A coisa, da Orlando Gomes dizer, no
sentido corpreo.
Conclui-se, ento, a noo de bem jurdico genrica, abrangendo utilidades materiais
(coisas), bem como utilidades ideais (a exemplo da honra ou da prpria vida).
O prprio Cdigo Civil quando disciplina o tema da aula de hoje fala em bens jurdicos. No
fala em coisas. Exatamente porque a noo de bem mais ampla do que de coisa.
OBS.: O que se entende por patrimnio jurdico?
A doutrina clssica tendia a dizer que o patrimnio seria a representao econmica da pessoa.
Livros clssicos dizem isso. O professor colocaria diferente em uma questo de prova, faria uma
abordagem histrica:
Para a doutrina clssica, patrimnio a representao econmica. No entanto, mais
adequado se dizer, quanto a sua natureza jurdica, que se trata de uma universalidade de direitos e
obrigaes.
Essa a resposta que o professor daria. S para ilustrar: Como se chama o patrimnio depois que
a pessoa morre? Herana. Tecnicamente falando, o patrimnio, quanto sua natureza jurdica, uma
universalidade de direitos e obrigaes. Mas o professor faz um reparo na doutrina clssica porque
existem autores modernos que afirmam o seguinte: os clssicos no esto errados em dizer que o
patrimnio representao econmica da pessoa. Mas est incompleta. Algum no tem apenas um
patrimnio que se traduz economicamente, mas tem tambm um patrimnio moral, que o conjunto de
direitos da personalidade (honra, vida, privacidade) no simples representao econmica da pessoa.
Por isso, dizer-se que a doutrina clssica est incompleta.
Autores modernos, a exemplo de Carlos Bittar, Wilson Melo da Silva, Rodolfo Pamplona Filho,
afirmam que, para alm de mera representao econmica da pessoa, o conjunto de direitos da
personalidade traduz o que se denomina de patrimnio moral.
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Aqui, no queira visualizar a lgica. Todo direito real incidente sobre um imvel, como uma
hipoteca tem, por fora de lei natureza de direito imobilirio. Por isso tanto formalismo na lavratura da
hipoteca.
De igual forma, o direito sucesso aberta. Direito sucesso aberta, na forma do art. 80, II, de
natureza imobiliria. Direito sucesso aberta direito herana e esse direito tem natureza imobiliria.
Por que o direito herana tem essa natureza? O que mais simples, vender o carro ou a casa ou o
herdeiro ceder o seu direito herana? O inventrio est correndo. O herdeiro de 1/3 da herana,
precisando de dinheiro, quer vender a sua parte. E isso perfeitamente possvel. A cesso de direitos
hereditrios possvel. Para fazer isso no inventrio h uma srie de formalismos. Tem que ser por
escritura pblica e, segundo alguns, a outorga uxria. Isso porque Cdigo diz que o direito herana
como se fosse imvel.
O direito herana, nos termos do inciso II, do art. 80, tem natureza imobiliria, isso explica a
exigncia legal de escritura pblica para cesso de direito hereditrio (art. 1.793), bem como o fato de
respeitvel doutrina (Francisco Cahali) sustentar a exigncia de outorga uxria na seo, nos termos do
art. 1.647, do Cdigo Civil.
OBS.: Ver no art. 81 (outra pegadinha de prova objetiva) situaes em que os bens no perdem a
natureza de imveis.
Art. 81. No perdem o carter de imveis:
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Sempre que vc ler a palavra acesso, lembre-se de unio, acrscimo. Bem imvel por
acesso intelectual, por unio intencional. Por exemplo: uma escada de incndio. Ou
proprietrio de um prdio, comprei uma escada de incndio que decidi unir ao prdio.
De acordo com a doutrina clssica, sempre que vc une, que vc justape um bem mvel
a um imvel, esse bem mvel pode adquirir a natureza imobiliria. A escada de
incndio seria um bem imvel por unio, acesso intelectual. Analisando globalmente,
o solo, o prdio, a escada de incndio so imveis.
2)
Esse tipo de bem imvel por acesso intelectual continua em vigor? A doutrina est em
p de guerra quanto a isso: Existe profunda polmica a esse respeito. O enunciado 11
sustenta que essa classificao no existe mais. Maria Helena Diniz e Flvio Tartuce
entendem que permanece. Numa prova objetiva, marcar o qu? o tipo de pergunta
que no cai em prova objetiva. O professor tambm entende que persiste: a escada de
incndio imobilizou-se por deciso do sujeito.
b)
As energias tm valor econmico e so consideradas bens mveis. Tanto assim, que energia
eltrica pode ser objeto de furto.
Fui na CEF e contra emprstimo. Dei meu relgio em garantia. Dar em garantia no penhorar.
empenhando. Se vc fala em penhorar no concurso, acaba pra vc. O direito de penhor que incide sobre o
relgio um direito mobilirio. Tem natureza mobiliria um direito real sobre bem mvel.
O direito de crdito, por exemplo, tambm mobilirio. Imvel que no ser.
OBS.: Os navios e as aeronaves so bens mveis especiais, uma vez que, por exceo, admitem
hipoteca e tm registro peculiar.
No queria entender muito. Esse formalismo decorre da segurana necessria. Na essncia, so
bens mveis, mas embora mveis, admitem hipoteca e, por exceo, tm registro especfico.
Outro artigo que pegadinha de prova:
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Bem principal o que existe por si mesmo e acessrio aquele cuja existncia pressupe a do
principal, acompanhando-o, segundo o princpio da gravitao jurdica.
O princpio da gravitao jurdica significa que o acessrio gravita em torno do principal. Dando
destino ao bem principal, ir segui-lo o acessrio, salvo disposio em contrrio.
Dentro dos bens acessrios, destacam-se as seguintes espcies: Frutos, produtos, pertenas e
benfeitorias.
A classificao dos frutos est na apostila, mas o professor s vai falar nisso quando der efeitos da
posse. Por enquanto, basta saber o que fruto:
FRUTO uma utilidade renovvel, cuja percepo no esgota a substncia da coisa
principal.
Banana, como s d uma vez, o professor no sabe. Mas laranja e cacau, sim. O bezerro, em
relao vaca. Uma fbrica gera manufaturados: frutos industriais. Aluguel fruto civil.
O PRODUTO, por sua vez, uma utilidade que no se renova e cuja percepo esgota a coisa
principal.
Petrleo produto. No se renova. Carvo mineral tambm, j que no renovvel.
PERTENA (novidade de 2002) a coisa que, sem integrar a coisa principal, acopla-se ou
justape-se a ela conservando a sua autonomia (art. 93, CC), servindo-a. No integra a coisa
principal. Permanece guardando sua caracterstica funcional.
Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes
integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao
aformoseamento de outro.
Arcondicionado perfeito exemplo de pertena. Ele se acopla coisa principal. No parte
integrante. No pode ser comparado tubulao de gua. A escada de incndio tambm uma pertena
unida por acesso intelectual. Televisor fixado na parede pertena. No parte integrante da sala,
pertena.
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ATO-FATO
EM SENTIDO AMPLO
FATO JURDICO
ATO ILCITO
ORDINRIO
EM SENTIDO ESTRITO
EXTRAORDINRIO
b) Aes humanas
As aes humanas tambm so fatos jurdicos e subdividem-se em ato jurdico em sentido amplo
e ato ilcito.
Ato jurdico em sentido amplo, espcie de fato jurdico em sentido amplo, toda ao
humana lcita que deflagra efeitos na rbita jurdica.
Ato ilcito estudaremos nas aulas de responsabilidade civil, junto com abuso de direito.
Ato jurdico em sentido amplo toda ao humana voluntria, lcita. Segundo a doutrina, ato
jurdico toda ao humana lcita, que deflagra efeitos na rbita do direito. No se pode confundir o ato
jurdico (ao lcita) com o ato ilcito, que outra categoria.
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Ato jurdico em sentido estrito - O ato jurdico em sentido estrito menos importante
do que seu irmo famoso, negcio jurdico, mas exatamente por no ter a dimenso
terica e scio econmica do negcio que o professor tem o cuidado para chamar a
ateno para essa categoria.
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Mesmo no contrato de adeso, sabendo que a autonomia privada quase que totalmente
desoxigenada, alguma autonomia privada existe, ainda que seja aderir ou no ao que foi proposto.
Desaparecendo a autonomia privada, desapareceria por completo o prprio contrato (mesmo de adeso).
A teoria da autonomia privada passa por uma crise, mas mesmo nos sistemas soviticos mais
exacerbados, a liberdade negocial jamais desapareceu no contrato. Se isso desaparece, o prprio negcio
jurdico desaparece. O que vai caracterizar o negcio jurdico em maior ou menor escala que sempre
haver autonomia privada e liberdade negocial na escolha dos efeitos que se perseguem. Quando eu
percebo o fruto, o efeito dado pela lei, mas quando fao um testamento, mesmo com condicionamento
de ordem pblica, eu tenho que ter alguma liberdade. Testamento negcio jurdico, assim como o
contrato. Alm do contrato, h outros negcios jurdicos. E o que se tem que saber que no negcio
jurdico existe a liberdade negocial que no ato jurdico no existe.
O negcio jurdico, por sua vez, pedra-de-toque das relaes econmicas mundiais, , na sua
essncia, de estrutura mais complexa do que o ato em sentido estrito. Isso porque, no negcio temos uma
declarao de vontade, emitida segundo o princpio da autonomia privada, pela qual o agente disciplina
efeitos jurdicos possveis escolhidos segundo a sua prpria liberdade negocial.
Existe portanto, uma lea, uma margem muito maior de atuao porque no negcio o agente
percebe efeitos jurdicos possveis segundo sua prpria liberdade de escolha. Em maior ou menor grau,
sempre haver alguma liberdade de escolha. Aqui h liberdade negocial tpica que no ato jurdico no h.
Essa autonomia hoje limitada por valores constitucionais. Ela foi reconstruda a partir da
constitucionalizao do direito civil. Se vc tira a liberdade negocial, a figura do negcio jurdico
desaparece. O crime est para o penalista assim como o negcio jurdico est para o civilista.
Ato-fato jurdico
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1 Corrente: esta primeira corrente sustenta que o ncleo do negcio jurdico a vontade
interna, a inteno do declarante, havendo influenciado fortemente o Cdigo de 2002 (art. 112).
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A teoria, quase toda, se encaixa neste esquema. Todo negcio para existir pressupe que haja
vontade (a interna e a que se declara). Ausente a manifestao de vontade o negcio inexistente. Coao
fsica: neutraliza por completo a vontade e o negcio inexistente. Exemplo: Grandalho chega para uma
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e
a
o
Alm da vontade, preciso que haja agente emissor da vontade, ou pessoa fsica ou jurdica. Todo
negcio jurdico para existir precisa de um agente.
E para existir, todo negcio tem que ter um objeto. Um bem jurdico ou uma prestao. Contrato
de emprstimo de dinheiro sem dinheiro inexistente. O mtuo no existe.
Para existir, alm de manifestao de vontade, agente e objeto, todo negcio tem que ter uma
forma. A vem o problema. Faltando a forma o negcio no seria nulo, invlido? Por que inexistente?
Muitos pensam assim porque ao estudar essa matria, aprenderam que para a existncia de um negcio
era preciso agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei.
Mas na prova, se o examinador pergunta: quais so os pressupostos do negcio jurdico? A
resposta vem sem pensar: agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. Aluno meu
no faz isso. Diante desta pergunta, responde: de existncia ou de validade? Com isso, o examinador vai
sacar que vc conhece os dois planos.
Os pressupostos de existncia so: manifestao de vontade (interna e externa), agente, objeto e
forma. A forma elemento existencial do negcio, sim. Quem melhor tratou disso foi Vicente Rao.
A forma o revestimento exterior da vontade, ou seja, o veculo pelo qual a vontade se
manifesta. Todo negcio, pois, pressupe uma forma: oral, escrita, linguagem mmica (ou de sinais).
Isso no se confundiria com a vontade externa? Mas a doutrina prefere colocar a forma como
elemento autnomo. Todo negocio pressupe que haja uma forma. Vc firmou um contrato, forma escrita.
Vc pede emprestada uma caneta de seu colega. Forma oral. Fazer sinal para o nibus celebrar negcio
jurdico de transporte.
OBS.: 9 Concurso para Delegado de Polcia/RJ: Quem cala consente. Este ditado popular tem
respaldo no direito civil? Em outras palavras, em carter excepcional, admite-se que o silncio seja
considerado forma de celebrao do negcio? Viu-se que todo negcio para existir depende de uma
forma. Mas ser que por exceo, o silncio poderia repercutir no campo do direito civil? O professor no
vai responder isso hoje (s na prxima aula). E vai fechar a aula, mostrando que a forma requisito de
existncia do negcio. O negcio para existir precisa de manifestao de vontade, agente, objeto e forma.
A forma, pressuposto de existncia no pode ser confundida com o que se chama de forma prescrita em
lei. Se vc vender seu imvel de valor superior a 30 salrios mnimos, a forma, como pressuposto de
validade, a prescrita em lei (escritura pblica). No se pode confundir a forma, requisito de existncia,
COM a prescrita em lei, requisito de validade.
Um senhor (Pedro) entrou no gabinete do professor com a melhor roupa que tinha: um terno
pudo. Trouxe o problema: comprou uma gleba de terra de um vizinho. O valor foi superior a 30 salrios
mnimos. O vizinho faleceu e deixou herdeiros que passaram a dizer que o terreno no era dele. Ele
(Pedro) disse que tinha a escritura pblica registrada. Pegou um saco plstico e com orgulho verdadeiro
da dignidade do homem de bem, tirou de l uma folha de caderno rasgada e suja e disse: aqui est
minha escritura pblica. O professor, vendo no gesto a boa-f objetiva estampada, disse que o
documento poderia servir para a adjudicao ou usucapio. Mas esse negcio jurdico que celebrou com o
vizinho era existente? Houve manifestao de vontade? Sim. Houve agente? Sim. Houve objeto? Sim. E
tambm houve forma, apenas no foi respeitada a forma exigida em lei para aquela espcie de negcio
jurdico. O negcio existe, mas uma vez que o imvel era mais que 30 salrios, a concluso : o negcio
existe, mas invlido.
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Plano de EXISTNCIA
Plano de VALIDADE
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Se a questo da prova tem uma hiptese de negcio jurdico em que no houve emisso da
vontade, no negcio inexistente. Se faltar o agente, no existe. Mas se o agente existir e for incapaz? O
negcio invlido. Se falta o agente, o negcio inexistente. Se o objeto juridicamente impossvel, o
negcio invlido. No negcio jurdico que Sr.Pedro celebrou (aula passada) havia forma, mas no era
forma prescrita. O negcio existiu, mas era invlido. Basta raciocinar com a relao que h entre
existncia e validade.
Contrato de prestao de servios sexuais negcio jurdico existente? Caiu em concurso. H
manifestao de vontade? Sem dvida (o cidado para o carro, conversa); h agentes, h objeto
(atividade) e existe forma manifestada (verbal). Os elementos esto presentes. O negcio existe. Mas ele
vlido? A vontade foi manifestada de boa-f? Sim. O agente legitimado? Sim. O objeto lcito? Neste
ponto entramos numa questo das mais interessantes da aula de hoje. O site oficial do Ministrio do
Trabalho, traz a classificao brasileira de ocupaes e reconhece (no cdigo 5198 ou 5191) o
profissional do sexo. Ento, o profissional do sexto tem sua atividade reconhecida posto no disciplinada
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MODALIDADES DE ERRO
Baseado na doutrina de Roberto Ruggiero, o professor faz a anlise das 3 fundamentais formas de
erro: Erro sobre o objeto, sobre o negcio e sobre a pessoa (art. 139, do Cdigo Civil):
Art. 139. O erro substancial quando:
I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da
declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a
quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta
de modo relevante;
III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei,
for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.
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No direito romano este vcio traduzia o chamado dolus malus. Ou dolo mau, dolo grave, dolovcio. No se confundia, todavia, com dolus bonus, uma vez que o dolus bonus era aceito juridicamente.
A jurisprudncia ainda usa muito essas duas expresses:
Dolus bonus dolo que no vcio, que aceito socialmente. muito usado como
tcnica de publicidade aceita socialmente quando a empresa reala as caractersticas do
seu produto, salienta os caracteres daquilo que quer vender. Propaganda de creme dental,
os dentes brilham. Propaganda de Xampu.
O que se transmuda em dolus malus quando o anunciante deturpa as caractersticas do
produto, presta informaes falsas. Neste caso, publicidade enganosa e isso sinnimo
de dolus malus. O dolus bonus aceito. Se desvirtuado, no.
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Na teoria do negcio jurdico, o dolo, a teor do art. 145, para anular o negcio precisa ser
principal. O dolo s invalida se for principal. O dolo que invalida o negcio s o que ataca a causa,
previsto no art. 145, do Cdigo Civil:
Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando
este for a sua causa.
Muito cuidado com o que vem agora:
Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e
danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado,
embora por outro modo.
O principal anula o negcio, o dolo meramente acidental, no porque resulta apenas na obrigao
de pagar perdas e danos.
Diferentemente, o dolo meramente acidental, no prejudica a validade do negcio, impondo
apenas a obrigao de pagar perdas e danos.
Acidental o dolo secundrio. aquele que, em havendo, no prejudica a mantena do negcio,
mas pode gerar perdas e danos. Exemplo: Eu lhe vendo meu carro por 35 mil reais e entrego em
domiclio. Mas disse isso sabendo que no tinha como entregar. Eu enganei a outra parte que,
prejudicada, ainda tem interesse no negcio, mas exigir perdas e danos porque se soubesse que no
haveria entrega, teria celebrado o negcio de outra maneira. Se ficar claro que esse aspecto principal,
todo negcio pode ser anulado. Tudo depender da anlise do caso concreto.
Dolo negativo
OBS.: O que se entende por dolo negativo? O dolo negativo consiste na quebra do princpio da
boa-f por descumprimento do dever anexo de informao, como se d na omisso de informao
essencial celebrao do negcio (art. 147).
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de
fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o
negcio no se teria celebrado.
Falamos aqui dos artigos mais importantes e essa seleo muito cuidadosa.
Dolo bilateral
O que dolo bilateral? O art. 150 estabelece que, em havendo dolo recproco (bilateral), o
negcio jurdico fica como est. No que tenha havido compensao de dolos, mas no se anula porque
a nenhuma das partes permitido alegar a prpria torpeza em juzo. O direito deixa como est para que as
partes arquem com a responsabilidade.
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma
pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.
Dolo de terceiro
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Coao de terceiro
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No passado, muitos autores (e h ainda aqueles que fazem referncia a isso) diziam que a leso se
compe de um elemento objetivo (desproporo), de um elemento subjetivo (necessidade ou
inexperincia da parte que se prejudica), bem como o dolo de aproveitamento da parte que se beneficia.
Ento, alguns autores diziam que dentro do elemento subjetivo, haveria ainda o chamado dolo de
aproveitamento.
Dolo de aproveitamento inteno de explorar, de se aproveitar. Para essa corrente, havia esse
dolo da parte que se beneficia.
E porque uma corrente do passado? Porque a doutrina hoje, modernamente, a exemplo de
Moreira Alves, costuma afirmar que para facilitar a aplicao da leso o dolo de aproveitamento no
exigido. No se exige prova da inteno do beneficiado. No existe a prova do dolo que a parte teve que
se aproveitar da outra. De forma que a estrutura da leso poderia ser dividia apenas em elemento material
(objetivo) ou imaterial (ou subjetivo).
OBS.: O Cdigo Civil, assim como o Cdigo de Defesa do Consumidor, dispensa a prova deste
dolo de aproveitamento.
Art. 157, do Cdigo Civil: Ocorre a leso quando uma pessoa,
sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao
manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
Na configurao legal da leso, o codificador coloca o elemento desproporo, o elemento
necessidade ou inexperincia, mas no exige o dolo de aproveitamento.
1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os
valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico.
Sabe o que significa isso? Que o codificador deu ao juiz a discricionariedade de aferir a leso.
Claro que dentro de uma discricionariedade regrada. O codificador no usou um critrio matemtico para
dizer quando h a leso. Por exemplo: Ele poderia dizer que haver leso quando a prestao do contrato
for superior a duas vezes e meia o valor da prestao de mercado, ou quando for superior a trs vezes esse
valor. Mas o legislador fixou um sistema aberto.
2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido
suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo
do proveito.
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1 corrente Uma primeira corrente, com base no art. 110, do Cdigo Civil, defendida
pelo ministro Moreira Alves, sustenta que se a outra parte toma conhecimento da
reserva, o negcio torna-se inexistente. Art. 110, do CC:
Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu
autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo
se dela o destinatrio tinha conhecimento.
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Essa matria principalmente tratada nos arts. 125 a 127, do Cdigo Civil.
No exemplo que prometo doar-lhe uma fazenda se voc se casar com a minha sobrinha
condio nitidamente suspensiva porque enquanto no se operar o casamento (condio), os efeitos do
negcio esto paralisados, suspensos. como se a condio suspensiva fosse uma represa. Enquanto a
condio no ocorre, o negcio jurdico no inicia a produo de efeitos. Essa a condio denominada
suspensiva.
H um detalhezinho dentro da condio suspensiva que at voc estudando pelo caderno, voc
passa batido por ele. E se voc no entender isso, voc pode tirar zero. Todo mundo sabe que a condio
suspensiva, enquanto no for realizada, suspende o incio da eficcia dos efeitos do negcio. Eu s
consegui compreender isso na psgraduo. Olha s: todo mundo j sabe que a condio suspensiva
impede o incio dos efeitos do negcio. Mas nem todo mundo sabe que isso significa que quando a
condio no se implementa o negcio no produz direitos e obrigaes recprocos. Mas, se a condio
suspensiva suspende o incio da eficcia e, indo mais alm, suspende o incio dos direitos e obrigaes
recprocos, isso tem aplicao prtica? Tem que voc nem imagina.
Caio Mrio diz o seguinte: Se A e B celebram um contrato subordinado a uma condio
suspensiva que ainda no ocorreu, significa que o negcio existente, perfeito, mas ainda no eficaz.
Isso significa que quando a condio suspensiva no ocorre, as partes ainda no tm direitos e obrigaes
recprocos. Na prtica significa o qu? Que se o devedor de um contrato subordinado a uma condio
suspensiva antecipar o pagamento poder exigir de volta o que pagou. Por que? Porque uma vez que a
condio suspende, inclusive as obrigaes decorrentes do negcio, ele ainda no est obrigado a pagar.
Vou dar em exemplo: imagine que eu seja dono de uma empresa de serigrafia em camisas e celebro um
contrato com um grande partido poltico para estampar 10 mil camisas com o rosto do candidato j eleito
como prefeito. Antes da vitria do candidato, acontecimento futuro e incerto (condio suspensiva), eu
entrego as camisas por liberalidade. Mas enquanto a condio no se implementa, nenhuma das partes,
ainda, est obrigada a nada. No h direitos e obrigaes recprocos. Caio Mrio d inmeros exemplos
em que voc tem o direito de exigir de volta o que pagou porque o pagamento indevido quando voc
paga antes do implemento da condio suspensiva. Isso porque a condio suspensiva no suspende s a
eficcia. No suspende s a exigibilidade. Ela suspende, inclusive, a aquisio dos direitos decorrentes do
negcio. Enquanto no ocorre, nenhuma das partes est obrigada a nada.
OBS.: Seguindo a doutrina do professor Caio Mrio, correto dizer que haver pagamento
indevido, caso o devedor o efetue antes do implemento da condio suspensiva. Isso porque, enquanto
ainda no verificada a condio, no h direitos e obrigaes recprocos (art. 125, CC).
Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico
condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter
adquirido o direito, a que ele visa.
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Voc pode combinar os critrios classificatrios e ter exemplos de condio suspensiva e lcita, de
condio resolutiva e ilcita, etc.
Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no
contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as
condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio
jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
O Cdigo diz: lcita a condio que no for contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes.
Ora, contrario sensu, ilcita a condio contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes. A doutrina
d vrios exemplos: a condio de matar algum (viola a lei), condio de no sair do pas (viola o direito
de ir e vir), a condio de instalar casa de prostituio (viola a lei e os bons costumes).
Uma condio ilcita, nos termos do art. 123, do Cdigo Civil, e segundo a doutrina do prprio
Clvis Bevilqua, invalida todo o negcio jurdico.
Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so
subordinados:
I - as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando
suspensivas;
II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita;
III - as condies incompreensveis ou contraditrias.
O codificador tambm considera ilcita a condio puramente potestativa e considera tambm
ilcita a condio perplexa.
Art. 122. (...); entre as condies defesas se incluem as
que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro
arbtrio de uma das partes.
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A certeza quanto ocorrncia do fato. O termo certo. Ainda que no se saiba quando, ele
ocorrer. No campo dos negcios jurdicos, por exemplo, todo contrato de prestao de servio que voc
celebra com uma escola de idiomas, normalmente est vinculado a termos.
OBS.: Diferentemente da condio suspensiva, nos termos do art. 131, do Cdigo Civil, o
termo suspende apenas o exerccio, mas no os direitos e obrigaes decorrentes do negcio.
Vimos que a obrigao suspensiva suspende, inclusive, as obrigaes decorrentes do negcio. O
termo diferente porque suspende apenas a inexigibilidade do negcio, de maneira que se voc celebra
um contrato hoje, estipulando um termo de 30 dias, as partes j tm direitos e obrigaes recprocos. Isso
porque o termo, diferentemente da condio suspensiva, no suspende os direitos e obrigaes recprocos,
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Eu celebrei um contrato aos 15 anos de idade. Aos 15 anos sou incapaz. Incapacidade absoluta. O
negcio nulo. O negcio celebrado por absolutamente incapaz, a nulidade absoluta. O contrato nulo
de pleno direito. Quando cheguei aos 18, eu resolvi confirmar o negcio que fiz aos 15. Eu no posso
fazer isso. Eu vou ter que repetir o negcio. Negcio nulo no admite confirmao. Dizer que no
convalesce pelo decurso do tempo significa que imprescritvel. O termo mais adequado seria
'indecadencivel', mas essa palavra no existe.
OBS.: Embora imprescritvel o reconhecimento da nulidade absoluta, os seus efeitos
patrimoniais, todavia, prescrevem.
Como assim? Em 2005 A e B celebraram um negcio nulo. Imagine que B se sentiu prejudicado.
At quando B pode impugn-lo por nulidade absoluta? Em qualquer tempo. Isso no interessa. A qualquer
tempo a nulidade absoluta pode ser reconhecida porque no convalesce com o decurso do tempo.
imprescritvel. Todavia, eventuais efeitos patrimoniais prescrevem. B, no exemplo dado, pretende
indenizao de A por perdas e danos por conta da nulidade do contrato, esse efeito patrimonial (exigir
perdas e danos) prescreve no prazo de lei. B pode, a qualquer tempo buscar a declarao de nulidade
absoluta do contrato, mas os efeitos patrimoniais desse contrato nulo prescrevem.
c)
A sentena retroage os seus efeitos para atacar o negcio do incio, ab ovo. Isso no est no
cdigo, mas entendimento assentado na doutrina. A sentena projeta os seus efeitos para trs, para
atacar o ato no incio.
2. NULIDADE RELATIVA (ou ANULABILIDADE) DO NEGCIO JURDICO
O artigo base, que trata desse assunto no Cdigo Civil o art. 171:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei,
anulvel o negcio jurdico:
Isso quer dizer que o art. 171 no exaure todas as hipteses de nulidade relativa. Ele a base da
nulidade relativa, ou anulabilidade, mas existem no Cdigo outras hipteses de normas que reconhecem a
nulidade relativa. Exemplo de situao que a lei expressamente admite a anulabilidade: art. 496, que no
matria nossa. Esse artigo diz claramente: anulvel a compra e venda de ascendente a descendente sem
o consentimento dos outros herdeiros necessrios e sem o consentimento do cnjuge do alienante,
dependendo do regime de bens. isso para mostrar que h outras situaes de negcios anulveis que no
esto
I - por incapacidade relativa do agente;
Incapacidade absoluta, nulidade absoluta. Incapacidade relativa, nulidade relativa.
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo,
leso ou fraude contra credores.
Lembrem-se que a simulao no est aqui porque a simulao gera nulidade absoluta.
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que
a sentena anulatria,
posto
A doutrina rachada nesse ponto. H autores que dizem que ex nunc. Mas no . A eficcia da
sentena anulatria tambm retroativa. E voc at pode dizer que aprendeu que toda sentena
desconstitutiva tem efeitos para o futuro. Mas no assim. Quando voc celebra um negcio anulvel, a
eficcia desse negcio potencialmente temporria (Pontes de Miranda falava em eficcia interinstica),
gerando eficcia at o dia do proferimento da sentena. Se a parte prejudicada no ingressa com a ao e
no h sentena, os efeitos continuam sendo produzidos. Mas se h sentena anulatria, os efeitos do ato
so desconstitudos. Por isso Pontes de Miranda falava que quando se celebra um negcio anulvel, a
eficcia desse negcio potencialmente temporria. Se vc celebra um negcio anulvel hoje, a outra parte
entra com a ao anulatria. A sentena vai desconstituir esses efeitos. O que Pontes de Miranda chamava
de eficcia interinstica a idia de que o negcio anulvel pode gerar efeitos at a sentena. Como diz
Humberto Theodoro: Uma vez proferida, a sentena retroage os seus efeitos. Se voc celebrar um
contrato hoje por meio de coao. Por conta da ameaa, assina o contrato e d de sinal 10 mil reais. Daqui
a trs meses ajuza a ao anulatria. A ao proferida gerar efeitos s para o futuro? Ou retroagir os
seus efeitos? Lgico que retroagir.
Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes
ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitulas, sero indenizadas com o equivalente.
A sentena anulatria desconstitutiva e tem eficcia ex tunc. Est aqui.
O que converso do negcio jurdico invlido?
Eu comeo dizendo que a converso do negcio invlido uma prova de aproveitamento, uma
medida sanatria do negcio invlido. uma forma de sanar o negcio invlido. A base desse instituto
est no Cdigo Civil alemo. Foi o direito alemo que consagrou esse instituto e outros cdigos do
mundo seguiram.
Vocs nunca ouviram falar na fungibilidade ou conversibilidade dos interditos possessrios?
Quando a parte ingressa com reintegrao de posse, alegando esbulho, o juiz, verificando, percebe que
no houve esbulho, mas turbao e a ao adequada seria a manuteno. O que faz o juiz? Aproveita o
procedimento convertendo-o em manuteno de posse. A convertibilidade instituto conhecido do direito
processual.
O 140, do Cdigo Civil alemo, traduzido, diz assim: Se o negcio jurdico nulo satisfizer os
requisitos de um outro negocio jurdico, valer o ltimo se puder ser entendido que a sua validade teria
sido querida caso as partes soubessem da nulidade.
Isso quer dizer que, se o juiz puder, segundo a vontade das partes, aproveita o negcio invlido,
transformando-o em negcio vlido. O Cdigo de Portugal, na mesma linha, no art. 293. essa medida de
aproveitamento s se aplica a negcio nulo? O alemo fala em nulo. O Cdigo brasileiro tambm s
refere negcio nulo. Mas a doutrina bvia: se a converso medida de salvamento do nulo, logicamente
poderia ser aplicvel ao anulvel porque se pode ser usada para o mais, pode para o menos. A questo
que o negcio anulvel tem outras medidas teraputicas, como a confirmao. Ento no h tanto
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PRESCRIO
muito comum na doutrina clssica voc ler: a prescrio ataca a ao e outra: a ao est
prescrita.
Duas frases que traduzem um equvoco de premissa. Aluno meu, jamais voltar a falar que ao
prescreve ou que a prescrio ataca a ao. Essas frases at j tiveram razo de ser quando a teoria da
ao ainda era a teoria imanentista, que no visualizava diferena entre direito de ao e direito material,
que estariam conjugados. Quando esta teoria imanentista, que j foi superada h mais de um sculo,
estava em voga, voc podia dizer isso: que a prescrio ataca a ao, que a ao est prescrita. S que a
partir do momento em que a teoria do processo comea a ter desenvolvimento, no primeiro portal do
sculo XX, essas duas frases passaram a traduzir um grande equvoco conceitual.
Essas duas frases devem ser riscadas do seu conhecimento jurdico. No Brasil os juristas no
podem mais dizer que a prescrio ataca a ao ou que a ao est prescrita. A prescrio no fulmina o
direito de ao. Eu vou lhe dar um exemplo e voc vai ver que nunca mais pode dizer que a prescrio
ataca a ao ou que a ao est prescrita.
Imagine que Caio e Tcio celebraram um contrato no dia 02/03. Por fora desse contrato
celebrado, Caio credor, passou a ser titular do direito a uma prestao de 10 mil reais e Tcio, por sua vez,
passou a ser devedor dessa prestao de 10 mil reais. No contrato h um termo dizendo que o vencimento
da obrigao (dvida) dali a 30 dias. S ir vencer no dia 02/04. Vou fazer uma pergunta: esse negcio
jurdico que gerou para Caio uma prestao de 10 mil existente? Sim. Vlido? Sim. eficaz? No. Por
que? Porque existe um termo de vencimento. A obrigao s se tornar exigvel no dia 02/04. Acontece
que no dia 02/04 o direito de Caio foi violado porque o devedor Tcio no pagou a dvida. Nesse
momento, operado o vencimento da dvida, o violou o direito prestao do credor. Violou como? No
pagando a dvida, no cumprindo a prestao no dia do vencimento.
Vem a doutrina clssica e diz assim: Vencida a obrigao, violado o direito prestao, comea a
fluir, a partir desse momento, o prazo prescricional. Todo mundo sabe disso. A doutrina clssica tambm
diz isso. No momento em que o direito prestao violado, no dia do vencimento, para a doutrina
clssica, comea a fluir o prazo prescricional para que o credor ingresse com uma ao de cobrana.
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PARTE ESPECIAL
LIVRO I - DO DIREITO DAS OBRIGAES
CONCEITO
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2. Atos No-negociais O fato de voc ser meu vizinho gera obrigao para mim e para voc.
Direito de vizinhana.
3. Atos ilcitos
Essa fonte da obrigao o fato que cria, que d origem, que constitui a relao obrigacional, no
integra a relao, mas lhe d nascimento. Passemos ao estudo dos elementos obrigacionais.
OS ELEMENTOS DAS OBRIGAES
Segundo lvaro Villaa Azevedo, em sua obra, Teoria Geral das Obrigaes, o elemento ideal
o prprio vnculo abstrato que une credor e devedor.
Voc est, neste momento, unido por um vnculo abstrato com o curso da rede LFG. Voc est
unido por um vnculo abstrato com a sua administradora de carto de crdito. O elemento ideal, para a
doutrina o vnculo abstrato que une credor e devedor. A imagem no prtica, no factvel, mental.
A idia de elemento ideal abstrata.
J os elementos subjetivos da relao obrigacional so os sujeitos que devem ser determinados
ou, ao menos, determinveis.
Na relao obrigacional com sujeitos determinados, os sujeitos so individualizados, descritos,
qualificados.
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Prestao de dar
Prestao de fazer
Prestao de no fazer
Neste momento, estou cumprindo uma prestao, estou dando aula, que a prestao de fazer.
Quando voc assume a obrigao de no construir acima de determinada altura, sua obrigao de no
fazer.
Questo de concurso: A patrimonialidade requisito ou caracterstica obrigatria da relao
obrigacional? Toda relao obrigacional patrimonial? A maioria dos autores clssicos coloca a
patrimonialidade como da essncia da obrigao e, realmente, em geral, a relao obrigacional envolve
esse aspecto da economicidade. Voc hoje est participando de quantas relaes obrigacionais? Voc tem
relao obrigacional, com a telefonia mvel, com o banco, com o provedor de acesso. Existe alguma que
no tenha carter patrimonial? difcil, porque a patrimonialidade, de fato, acompanha a quase que
totalidade das relaes obrigacionais. Mas, alguns autores, a exemplo e Pontes de Miranda e Paulo Lbo,
dizem o seguinte: verdade que a patrimonialidade e a economicidade caracterstica presente em que
todas as relaes obrigacionais, mas h exemplos em que a valorao econmica no est presente. O
testador impe ao herdeiro a obrigao de enterr-lo segundo a sua vontade. E isso no tem valorao
econmica. Por exceo, voc pode reconhecer situaes em que essa economicidade no est presente.
Em geral, a valorao econmica est presente na relao obrigacional. No entanto, autores
como Pontes de Miranda e Paulo Lbo reconhecem e admitem situaes especiais em que essa
economicidade no visvel, a exemplo da obrigao imposta ao herdeiro de enterrar o morto segundo a
sua vontade (no h nenhum carter patrimonial a).
Por exceo, a doutrina reconhece que pode no haver economicidade na obrigao imposta ao
devedor.
H uma interface entre direito das obrigaes e a funo social e tica do direito civil. Isso porque
hoje trabalhamos com o direito civil constitucional que parte de uma reconstruo do objeto cientfico da
nossa matria. O direito civil passou por uma reconstruo porque o patrimnio deixa de ser o foco do
civilista e o homem passa a ser esse foco, num processo de repersonalizao do direito. Isso no
retrica. uma realidade reconstruda a partir da nossa Constituio. Temos de ter a hombridade de
reconhecer o valor que escreveram a histria do direito universal e um deles (o examinador ao ler sua
prova vai ver diferena nela), um autor que serve de base aos autores em geral no Brasil. Emilio Betti
defende h muitas dcadas uma idia que vem sendo discutida e rediscutida nas academias. Com essa
rediscusso, voc tem a aparente idia de que se trata de uma idia nova, mas no , porque Emilio Betti
j trazia, h muitos anos, na perspectiva tica da relao obrigacional, a idia de que numa relao
obrigacional preciso que haja entre credor e devedor cooperao. Ele escreveu em sua clssica obra,
Teoria Geral das Obrigaes que o sculo XX era o sculo em que a relao obrigacional passava (e
ainda passa) por uma crise de cooperao entre credor e devedor. Se voc faz uma anlise das relaes
obrigacionais no Brasil, ainda hoje, embora tenha havido uma considervel melhora sob o influxo de
normas intervencionistas, como Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda hoje, vivemos uma crise de
cooperao entre credor e devedor. Crise de cooperao porque a obrigao dinmica, como um
processo. um vnculo obrigacional que comea com a fonte da obrigao que lhe constitui e termina ou
com o seu adimplemento ou seu inadimplemento obrigacional. Nessa dinmica, fundamental que exista
cooperatividade entre credor e devedor. A quebra dessa cooperatividade resulta na quebra da boa-f
objetiva. Emilio Betti, h muitos anos, j chamava a ateno para a necessidade de trazermos para a
relao obrigacional o princpio da boa-f. Isso porque, dizia Betti, entre credor e devedor, tem que haver
cooperao para que haja equilbrio. E eu vou lhes provar, exemplificando com um instituto haurido do
direito norteamericano, como importante haver cooperao entre credor e devedor na relao
obrigacional porque isso respeitar a funo social no direito civil brasileiro.
OBS.: Emilio Betti, em sua obra Teoria Geral das Obrigaes, h dcadas j anotava uma
'crise de cooperao entre credor e devedor'. Com isso, quer se dizer que em qualquer relao
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Uma pergunta: o que tradio em direito civil? Tradio significa transferncia voluntria da
propriedade. Eu aceito voc responder entrega. Eu estou revisando isso, s para vocs entenderem o tema.
A responsabilidade civil pela perda ou deteriorao est nos arts. 234 a 236.
(Fim da 1 parte da aula)
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem
culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva,
fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de
culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e
danos.
Exemplo: Eu me obriguei a entregar a vaca 123. Antes da entrega, houve uma enchente na regio
e a vaca morreu afogada. Se a coisa se perde sem culpa do devedor, a obrigao extinta para ambas as
partes. Mas e se a outra parte j tivesse pago antecipadamente? Teria que ser devolvido, claro! O que o
cdigo est dizendo que se a coisa se perde, antes da entrega, sem culpa do devedor, a obrigao est
extinta.
Agora, se a perda resulta de culpa do devedor, responder ele pelo equivalente, mais perdas e
danos. Ento, se a perda do animal decorreu por culpa do animal, ele devolve o preo e paga ainda por
perdas e danos. Eu, devedor do animal, antes de entreg-lo, matei a vaca. Por culpa do devedor a coisa
certa pereceu, da ter que devolver o que recebeu e ainda perdas e danos outra parte.
A primeira grande dica que vou dar aqui que em teoria das obrigaes as perdas e danos
pressupem culpa do devedor. Nesse ponto, em teoria das obrigaes, as perdas e danos pressupem
culpa do devedor que tem que devolver o preo e indenizar o credor.
E se a vaca, em vez de se perder, se deteriorar? Ficou doente, por exemplo? A o caso do art.
235:
Art. 235. Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado,
poder o credor resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu
preo o valor que perdeu.
Muito claro. Se a coisa se deteriorou, a vaca ficou doente, deteriorada, sem culpa do devedor, o
credor pode pedir o dinheiro de volta ou ficar com o animal deteriorado exigindo um desconto no preo.
S quando h culpa (regra geral das obrigaes), o devedor compelido a indenizar:
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REsp 775.565/SP A doutrina unssona, sob o prisma do Cdigo Civil, em afirmar que o dever
de prestar alimentos recprocos (entre pais e filhos) no tem natureza solidria porque conjunta. Mas a
Lei 10.741 atribui natureza solidria obrigao de prestar alimentos quando os credores forem idosos
que, por fora da sua natureza especial, prevalece sobre as disposies especficas do Cdigo Civil. O
Estatuto do Idoso, cumprindo poltica pblica (art. 3) assegura celeridade no processo, impedindo a
interveno de outros eventuais devedores de alimentos. A solidariedade da obrigao alimentar devida
ao idoso lhe garante a opo entre os prestadores (art. 12).
Ento, no exemplo que eu dei, se a criana precisar de alimentos, tem uma ordem a seguir. Mas se
quem precisar do alimento for um idoso, dentro dos legitimados a pagar, ele escolhe qualquer um porque
a obrigao em favor do idoso solidria.
Vou voltar a essa segunda questo especial, quando der responsabilidade civil, por enquanto s
anote:
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PARTE ESPECIAL
LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGAES
TTULO I - DAS MODALIDADES DAS OBRIGAES
TTULO II - DA TRANSMISSO DAS OBRIGAES
TTULO III - DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES
CAPTULO I - DO PAGAMENTO
Seo I - De Quem Deve Pagar
Seo II - Daqueles a Quem se Deve Pagar
Seo III - Do Objeto do Pagamento e Sua Prova
Seo IV - Do Lugar do Pagamento
Seo V - Do Tempo do Pagamento
CAPTULO II - DO PAGAMENTO EM CONSIGNAO
CAPTULO III - DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAO
CAPTULO IV - DA IMPUTAO DO PAGAMENTO
CAPTULO V - DA DAO EM PAGAMENTO
CAPTULO VI - DA NOVAO
CAPTULO VII - DA COMPENSAO
CAPTULO VIII - DA CONFUSO
CAPTULO IX - DA REMISSO DAS DVIDAS
TEORIA DO PAGAMENTO
1. CONCEITO de Pagamento
Pagamento significa cumprimento ou adimplemento voluntrio da prestao.
Clvis Bevilqua j chamava a ateno para o fato de que pagar no apenas cumprir a obrigao
de dar. Porque muita gente pensa que pagar dar o dinheiro, mas pagar no s isso. Na obrigao de dar
voc paga dando, certo isso. Na obrigao de fazer, voc paga fazendo e na obrigao de no fazer, voc
paga no fazendo. O pagamento significa cumprimento voluntrio da obrigao que, na classificao
bsica pode ser de dar, de fazer ou de no fazer.
2. NATUREZA JURDICA do Pagamento
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A palavra sub-rogao remete idia de substituio. Sub-rogar substituir. Mas essa palavra tem
outros sentidos. Substituir bem que foi dado em garantia substituio de coisas. Mas no campo do
direito das obrigaes, esse pagamento com sub-rogao no se refere a coisas, mas a pessoas.
Conceito de pagamento com sub-rogao
Trata-se de uma forma especial de pagamento, disciplinada a partir do artigo 346, por meio da
qual a dvida cumprida por terceiro que se sub-roga no direito do credor originrio.
Como se opera o pagamento com sub-rogao? O terceiro, efetuando o pagamento ao credor, vai
se sub-rogar nos direitos do credor contra o devedor originrio, que permanece. O terceiro paga, assume a
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IMPUTAO DO PAGAMENTO
Essa forma especial diferente, menos uma forma tpica do pagamento. muito mais uma forma
de indicao do pagamento.
Conceito: Trata-se de um meio de determinao do pagamento em que uma das dvidas
indicada para ser solvida, havendo outras da mesma natureza, entre as mesmas partes.
A imputao do pagamento voc tem muito mais um meio de indicao ou de determinao de
como a dvida ser solvida. Essa mecnica obrigacional atpica porque no se trata de forma clssica de
solvncia de obrigao. A imputao do pagamento muito mais uma forma de indicao do pagamento:
em qual das dvidas o pagamento ser indicado, atribudo, imputado. Imagine que entre credor e devedor
existam duas ou mais dvidas da mesma natureza, de dinheiro, por exemplo. Exista a dvida 01, a dvida
02 e a dvida 03, todas de 5 mil. O devedor s dispe de 5 mil. A pergunta : em qual das dvidas ele
imputar o pagamento? isso que estudamos aqui. Quando houver entre credor e devedor duas ou mais
dvidas e o devedor no tiver valor suficiente para pagar todas as dvidas vencidas.
A regra nmero 01 no sentido de que a imputao ser feita pelo devedor. o devedor que
indicar em qual das dvidas ser imputado o pagamento. Isso est no art. 352:
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma
natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece
pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.
A imputao feita pelo devedor. E se ele no fizer a imputao? Voc cai na regra nmero 02:
Se o devedor no imputar, a imputao ser feita pelo credor (art. 353):
Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas
lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de
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DAO EM PAGAMENTO
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NOVAO
Lgico. Se voc pretende novar pressupe-se que haja uma obrigao anterior. Nos termos do
art. 367, vale lembrar que obrigao extinta ou nula no poder ser novada; mas a obrigao
simplesmente anulada pode (pegadinha). Por que uma obrigao nula no pode ser novada e uma
obrigao anulada pode? O fundamento simples. Obrigao extinta como obrigao que j foi paga no
pode ser novada. E a nula? No pode ser novada porque a nulidade no admite confirmao. Uma vez que
a nulidade muito grave, no admite nem confirmao, a obrigao nula no pode ser novada. Vimos que
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Para que haja novao preciso que haja animus de novar, ou seja, animus novandi. A inteno
de novar. Com a inteno de constituir uma obrigao nova para substituir e extinguir a obrigao
anterior.
Eduardo Espnola anota que o cdigo brasileiro, assim como a esmagadora maioria dos
cdigos do mundo, no exige a declarao expressa da inteno de novar.
Isso significa que a relao obrigacional vlida vincula. Foi constituda obrigao nova (novos
prazos, novos termos, novas garantias...) e no preciso dizer expressamente que esto novando. Isso
pode ser analisado no caso concreto pelo comportamento da parte, que pode ser concludente. possvel
entender que tacitamente, no caso concreto, houve a inteno de novar porque o cdigo brasileiro, assim
como a maior parte dos cdigos do mundo, as partes declarem a inteno de novar.
Um dos nicos cdigos do mundo (talvez o nico) que exige na novao a declarao expressa
das partes, da inteno delas de novar o cdigo mexicano, no seu art. 2.215 (a novao nunca se
presume, deve constar expressamente).
Dois casos: Situao nmero 01: Eu fui at o Bradesco e renegociei a mesma obrigao (consegui
parcelamento, reduzi a multa). No inovei. depois de renegociar a mesma obrigao, eu verifiquei que
uma clusula dessa renegociao era invlida. Eu poderia depois impugna-la? Sim ou no? H quem
sustente que sim. Situao nmero 02: Eu fui at o banco e resolvi, diante do meu dbito com o carto,
criar uma obrigao nova, substituindo e extinguindo a obrigao anterior. Verifiquei depois que uma
clusula do contrato novo era invlida. Eu poderia impugna-la? Eu fiz duas perguntas: diante da
renegociao da mesma obrigao e diante da novao, ambas com clusulas invlidas. possvel
impugnar? Impugnar, tendo a priori, aceitado, atenta contra o venire? Neste caso depois que eu aceitei
renegociar, depois que eu aceitei novar, estaria atentando? Seria incorrer no venire contra factum
proprium?
Acontece que, nesses casos, a jurisprudncia do STJ j firme. Tem at smula dizendo que
mesmo que as partes tenham renegociado a mesma obrigao ou at mesmo novado, a parte prejudicada
poder sempre impugnar uma clusula abusiva. No importa se negociou, se novou. Havendo clusula
abusiva possvel a impugnao e voc vai ver que o venire no se aplica nesse caso.
O STJ j firmou o entendimento (AgRg no Ag. 801930/SC, bem como Smula 286) no sentido de
que, mesmo tendo havido renegociao da mesma dvida ou novao possvel a impugnao a
posteriori de clusula invlida e a reviso do contrato.
AgRg no Ag. 801930/SC: CONTRATO BANCRIO.
NOVAO. REVISO.- A renegociao ou novao da dvida no veda
a possibilidade de reviso dos contratos anteriores. Incide a Smula
286.
Smula 286, STJ: A renegociao de contrato bancrio ou a
confisso da dvida no impede a possibilidade de discusso sobre
eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.
uma forma inclusive, de respeitar o princpio da funo social porque mesmo a parte tendo
renegociado ou novado, ela pode impugnar eventuais ilegalidades.
Pergunta que ficou no ar: Por que o banco no poderia, em defesa, alegar que o devedor no
poderia, a posteriori, impugnar a clusula porque estaria sendo contraditrio? O banco no pode alegar
isso porque o venire no pode ser usado para chancelar ilegalidade.
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REMISSO E CONFUSO
COMPENSAO
A compensao diferente da confuso, muito embora exista uma certa semelhana. Vai ficar
claro agora.
A compensao se opera nos termos do art. 368, do Cdigo Civil, se duas pessoas forem, ao
mesmo tempo, credora e devedora uma da outra. Vamos a um dos artigos mais importantes do Cdigo:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e
devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se
compensarem.
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TEORIA DO INADIMPLEMENTO
I DISPOSIES GERAIS
Inadimplemento se desdobra em inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo.
Eu j tive a oportunidade de dizer que a relao obrigacional no esttica, dinmica. At fiz
meno ao livro de Clvis do Couto e Silva (A obrigao como um processo). Ele diz que a relao
obrigacional se assemelha a um processo com atos que vo se sucedendo at chegar ao resultado final que
: ou o adimplemento ou o inadimplemento. A teoria do inadimplemento, do descumprimento da
obrigao e a outra face da moeda.
Nessa esteira, o inadimplemento pode ser absoluto ou relativo:
1. Inadimplemento ABSOLUTO
O inadimplemento absoluto traduz o descumprimento total da obrigao e se desdobra em
inadimplemento culposo e inadimplemento fortuito.:
1.1. Inadimplemento ABSOLUTO FORTUITO
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possvel que numa mesma obrigao se verifique a mora do devedor e do credor, ao mesmo
tempo. O devedor demorou para pagar e quando foi pagar, o credor se recusou a receber. Se numa mesma
relao obrigacional ocorrer a mora de ambos, o que acontece? Eu sou devedor em mora (dvida venceu
h trs semanas). O credor, por qualquer motivo injustificado, no quis aceitar. S aceitou oito dias
depois. O que acontece?
Segundo Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, havendo mora do credor e do
devedor dever o juiz, na medida do possvel, compens-la, ficando tudo como est.
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DA REPONSABILIDADE CIVIL
Na linha de pensamento de Jos de Aguiar Dias, toda manifestao humana traz em si o
problema da responsabilidade.
O problema da responsabilidade no s o problema jurdico, mas traz a noo de atividade de
humana. O agir humano toca a noo de responsabilidade, no s no campo jurdico. A idia transcende o
campo jurdico. Fala-se em responsabilidade moral. Veja o caso de algum que comete um pecado,
violando norma de ordem moral, religiosa. O problema da responsabilidade no se encontra preso no
campo do direito. uma questo do conhecimento humano, mas aqui daremos o tratamento no campo do
direito.
A responsabilidade civil um dos tipos de responsabilidade jurdica, ao lado da responsabilidade
penal, processual, tributria. A responsabilidade civil uma espcie de responsabilidade jurdica. No a
nica.
Antes de conceituar a responsabilidade civil, importante trazer uma diagnose diferencial entre
responsabilidade civil e responsabilidade penal.
Qual a diferena entre responsabilidade civil e responsabilidade penal?
Tanto a responsabilidade civil como a responsabilidade penal, so espcies de responsabilidade
jurdica. Mas existe diferena entre elas. Muitos autores tentam visualizar essa diferena tomando por
base a natureza do comportamento humano, do ilcito, e fazendo isso, voc fica s voltas num labirinto.
Isso porque um mesmo comportamento humano pode deflagrar mais de uma responsabilidade jurdica
Ultrapassar o sinal vermelho e atropelar um pedestre resultou em responsabilidade administrativa
(ser multado e perder pontos na carteira), em responsabilidade penal (leses corporais) e tambm em
responsabilidade civil (ter que indenizar).
A diferena entre responsabilidade civil e penal no est na natureza do comportamento porque
um mesmo comportamento pode deflagrar mais de um tipo de responsabilidade. A diferena est em dois
fatores:
Para ser responsabilizado civelmente no h, para todo e qualquer comportamento, um tipo civil
prvio porque a tipicidade uma caracterstica prpria da responsabilidade penal e no da civil. A carga
de resposta penal muito mais severa. Quando o legislador verifica que interesses fundamentais, luz do
princpio da fragmentariedade foram atingidos, o direito penal chamado para emitir a resposta mais
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1 Elemento:
2 Elemento:
3 Elemento:
Conduta humana
Nexo de causalidade
Dano ou prejuzo
Conduta humana
A responsabilidade civil pressupe uma conduta humana. Cuidado porque uma conduta humana
para efeito de responsabilidade civil no conduta que deriva do homem. A anlise da conduta humana
para efeito de responsabilidade civil exige algo mais. Cidado, atravs de ato reflexo jogue a perna para
frente num ato instintivo e quebre o nariz do mdico. Sonmbulo agride. A vtima pode demand-lo?
Houve conduta humana? Conduta humana s partir do humano? No. Isso filosfico. O direito penal
d um exemplo em que no h conduta humana para efeito de responsabilidade. O cidado entra no
museu e, observando a tela, tem uma micro hemorragia nasal. Instintivamente espirra sangue no quadro.
Isso conduta humana? Negativo. Para que haja conduta humana, para efeito de responsabilidade civil h
que haver voluntariedade.
A conduta humana, para efeito de responsabilidade civil, pressupe voluntariedade na sua
atuao, omissiva ou comissiva.
H que ter um determinado grau de conscincia no que se faz para que se enquadre como conduta
humana aquilo que se quer inserir no campo da responsabilidade. Aquele que em estado de sonambulismo
soca o rosto de outrem no realiza uma conduta humana, voluntria, para efeito de responsabilidade civil.
Eu tive o cuidado de no colocar nesse primeiro elemento da responsabilidade um adjetivo. O
aluno pensa que esse primeiro elemento a conduta humana ilcita. o ato antijurdico. Percebam que eu
disse que, num rigor tcnico, o primeiro elemento da responsabilidade civil a conduta humana. E a
ilicitude est a, qualificando a conduta? Se voc busca uma preciso cientfica, no. Por que? verdade
que na grande maioria das questes postas apreciao do Judicirio, a conduta humana que gera
responsabilidade civil, de fato, a conduta humana ilcita, ou antijurdica. Acontece (e isso para concurso
o manjar dos Deuses) que pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito. Por isso que eu no
posso elencar como elemento obrigatrio de toda e qualquer responsabilidade a ilicitude da conduta.
Embora, em verdade, na grande maioria das situaes, a conduta antijurdica, pode haver
responsabilidade civil decorrente de ato lcito.
OBS.: Pode haver, por exceo, responsabilidade civil decorrente de ato lcito.
Dois exemplos de atos lcitos que geram responsabilidade civil:
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2 Exemplo:
Passagem forada do proprietrio que est preso e tem que sair. A lei d a ele esse
instrumento. Se esse proprietrio que est preso exercer o ato lcito sobre a propriedade de outrem, ele
ter que indenizar. Quando voc exerce a passagem forada, que um ato lcito, voc deve indenizar o
proprietrio que sofre a passagem. a lei que prev. Ao exercer a passagem forada voc exerce um ato
lcito que gera responsabilidade civil porque dever indenizar o proprietrio que sofreu a passagem.
Nexo de causalidade
uma das matrias mais profundas da dogmtica jurdica. Para o Cdigo Civil Brasileiro, qual
foi a teoria adotada para explicar o nexo de causalidade? uma pergunta das mais difceis porque voc
pode passar cinco anos na faculdade e nunca ter visto isso.
Uma das condies essenciais da responsabilidade civil a presena de um nexo causal entre o
fato e o dano. uma noo aparentemente fcil e limpa de dificuldade, mas se trata de mera aparncia,
uma vez que a noo de causa uma noo que se reveste de um aspecto profundamente filosfico, alm
da dificuldade de ordem prtica. Com os elementos causais, os fatores de produo se multiplicam no
tempo e no espao.
Essas teorias explicativas no so naturalsticas. So teorias jurdicas do nexo de causalidade.
Conceito de nexo causal: Trata-se do liame ou vnculo que une o agente ao resultado danoso.
So trs teorias explicativas no campo do direito civil:
1. TEORIA DA EQUIVALNCIA DE CONDIES (TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON)
2. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA
3. TEORIA DA CAUSALIDADE DIRETA E IMEDIATA
O que cada uma delas diz e qual delas a teoria adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro, veremos
adiante.
(Fim da 1 parte da aula)
Teoria da Equivalncia de Condies (Conditio Sine Qua Non)
Conceito: Para esta teoria, todo e qualquer antecedente ftico que concorra para o resultado
causa.
Essa primeira teoria sofre uma crtica histrica porque para ela todo e qualquer antecedente que
concorra para o resultado considerado causa. Gustavo Tepedino, em artigo, coloca que o grande
problema dessa teoria que pode levar o intrprete a uma espiral infinita de situaes. Eu saco a arma de
deflagro o tiro. A deflagrao do projtil deu causa ao resultado morte. A compra da arma e a sua
fabricao tambm. Para esta teoria, os antecedentes que concorrem para o resultado so considerados
causa. Da se que voc aplic-la na sua essncia, voc vai condenar o marceneiro na qual o casal cometeu
o crime de adultrio. A grande crtica essa espiral de situaes levando o intrprete ao infinito. A
doutrina penal, na sua teoria finalista da ao, hoje em grande parte superada, criou um mecanismo de
conteno dessa espiral e essa conteno reconstruda pela imputao objetiva. De forma que, no campo
penal, por mais que voc diga que o Cdigo Penal abraou essa teoria, a imputao objetiva cria um
mecanismo de conteno para que o intrprete no seja levado ao infinito.
A empresa Lego foi prejudicada pelo jornal dinamarqus que publicou as charges de Maom
porque os pases rabes passaram a boicotar todos os produtos dinamarqueses. Se a Lego resolvesse
responsabilizar o jornal, qual dessas teorias explicativas do nexo causal mais favoreceria a pretenso da
Lego? A teoria da equivalncia das condies porque para ela, tudo que concorra para o resultado causa.
Ter vinculado a imagem de Maom no jornal, apesar de causa distante, para essa teoria causa. Por isso
que se essa teoria no sofre elemento de conteno, ela leva voc ao infinito. Analisando sob um prisma
mais preciso, a Lego no pode demandar o jornal porque a charge, nesse jornal, no foi uma causa
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1 Requisito:
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2 Requisito:
3 Requisito:
A subsistncia do dano.
A certeza do dano.
O que di mais: o fim de um namoro de anos ou a dor de ver seu nome na lista de proteo ao
crdito? Di mais a dor no corao. S que h um detalhe: Seu nome inscrito indevidamente no SPC um
dano que interessa responsabilidade civil. O dano causado pelo fim do relacionamento no interessa
responsabilidade civil. Nem todo dano indenizvel. No caso do fim do namoro, no gera violao ao
interesse jurdico tutelado. luz desse primeiro requisito, o dano indenizvel pressupe violao a um
interesse jurdico tutelado, material ou moral. E alm disso:
Para que um dano seja indenizvel, ele precisa ser subsistente. Lgico. Porque se j foi reparado,
no h o que indenizar. Bateram no meu carro. No outro dia, ele providenciou o reparo. No h mais dano
indenizvel a partir da.
O terceiro requisito mais complicado. Para que o dano seja indenizvel, preciso que haja um
terceiro requisito, que a certeza do dano. Isso significa que no se indeniza dano hipottico. O dano
deve ser certo, atual. No pode ser hipottico. Tem que ser existente. No se indeniza mero
aborrecimento. Dano moral existente. Existe uma teoria francesa que mitiga esse requisito da certeza e
que voc vai anotar:
OBS.: Lembra-nos o professor Fernando Gaburri que este requisito da certeza do dano
mitigado pela Teoria da Perda de Uma Chance. Conceitualmente, a perda de uma chance pode ser
indenizvel por afastar uma expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado.
Quando voc perde uma chance no est sofrendo dano certo porque no tem certeza de que
obteria o benefcio. Mas voc perdeu a chance de obt-lo, de maneira que essa teoria acaba mitigando a
teoria da certeza do dano j que, em havendo perda de uma chance, poder haver responsabilidade civil. A
teoria da perda de uma chance aceita a responsabilidade civil. Embora no exista um dano certo, existe a
perda de uma chance, de maneira que, havendo uma perda de uma chance provvel da melhora da
situao da vtima, pode haver responsabilidade civil. Perdeu a prova oral para Procurador da Repblica,
para a qual estava mais do que preparado, por conta de greve dos funcionrios. Entra na Justia para pedir
reparao. Isso a perda de uma chance. Um aluno tinha um sonho de fazer o ITA. Foi a SP, estudou
durante um ano. O curso contratou um nibus para fazer a prova. O motorista no sabia o caminho e se
perdeu. No caso narrado pela mdia, em que o maratonista, em primeiro lugar, agarrado por um maluco
que burlou a segurana. Esses so exemplos jurdicos, mas vou aprofundar com a doutrina especializada:
Srgio Novaes Dias, em sua obra Responsabilidade Civil do Advogado Pela Perda de Uma
Chance, lembra que essa teoria pode ser aplicada ao advogado que perde o prazo do recurso que
poderia favorecer o seu cliente. No prprio direito de famlia, observa o professor Cristiano Chaves, a
hiptese da me que no informa ao pai o nascimento do filho fazendo com que ele venha a perder a
chance de conhec-lo.
Estas situaes em que voc v a aplicao da Teoria da Perda de Uma Chance. At mesmo no
campo do direito mdico, essa teoria pode ser aplicada, mas veremos isso adiante. Programa de TV, de
perguntas e respostas foi feita uma pergunta que no havia resposta correta, de forma que o candidato
perdeu a chance de ganhar. Era a ltima pergunta, o tudo ou nada. O caso chegou ao STJ:
O REsp 788459/BA consagra situao famosa de perda de uma chance por conta da
impropriedade de pergunta veiculada em programa televisivo. O questionamento em programa de
perguntas e respostas pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no
indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias
ordinrias, a impossibilidade da prestao oculta do devedor (no caso a emissora televisiva), impondo o
dever de indenizar o participante pelo que razoavelmente deixou de lucrar.
a teoria da perda de uma chance, perfeitamente aplicvel a esse julgado.
QUESTES ESPECIAIS DE CONCURSO ENVOLVENDO TEMA DO DANO
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Fortuito externo O fortuito externo, por sua vez, exclui a responsabilidade civil
porque est fora do exerccio da atividade do fornecedor.
Essa classificao se aplica especialmente no campo do consumidor. Quando a companhia area
anuncia que o vo est atrasado, por problemas climticas, no h o que indenizar. O fato de a companhia
area, por segurana, no levantar a aeronave , inequivocamente, um fortuito externo fora do exerccio
da sua atividade. E fato que no lhe imputvel.
Questo de concurso: Qual o tratamento jurdico dado pelo STJ ao assalto em nibus?
(Fim da 1 parte da aula)
Assalto a nibus traduz fortuito externo excludente de responsabilidade civil da transportadora
(AgRg no Ag 711078/RJ).
O entendimento do STJ no caso de assalto a nibus, fortuito externo. De maneira que a empresa
transportadora no est obrigada a reparar porque ela tambm seria vtima.
Todavia, alguns tribunais superiores tem entendido que se o assalto reiterado e na mesma
rota, passa a ser previsvel, impondo-se a responsabilidade da empresa.
bom tomar contato com essa corrente porque se voc fizer concurso para o RJ, h alguns
julgados nesse sentido no tribunal fluminense. Mas no uma tese simples. Essa uma observao
importantssima a fazer.
4. Culpa Exclusiva da Vtima
A culpa exclusiva da vtima, no apenas no direito civil, mas inclusive no direito administrativo
e do consumidor, exclui a responsabilidade civil por quebra do nexo de causalidade.
Exemplo da jurisprudncia citada por Rui Stolco: Voc est no seu carro, trafegando em
velocidade compatvel, o pedestre se arvora de atravessar pela pista, a despeito da passarela existente.
Pedestre que tenta ultrapassar a via, tendo prxima de si passarela, culpa exclusiva da vtima.
No confunda culpa exclusiva com culpa concorrente porque a que exclui o nexo causal,
inclusive no campo do direito do consumidor, a culpa exclusiva da vtima. Quando voc compra um
aparelho eltrico com aviso para no ser colocado em 120 volts e voc coloca em 220, a culpa
exclusivamente sua. Se o fornecedor tem o dever de informar, a vtima tem que agir com cautela, o
princpio da confiana.
A culpa concorrente no exclui a responsabilidade civil, apenas reduz a verba indenizatria,
na forma do art. 945, do Cdigo Civil.
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Fortuito externo O fortuito externo, por sua vez, exclui a responsabilidade civil
porque est fora do exerccio da atividade do fornecedor.
Essa classificao se aplica especialmente no campo do consumidor. Quando a companhia area
anuncia que o vo est atrasado, por problemas climticas, no h o que indenizar. O fato de a companhia
area, por segurana, no levantar a aeronave , inequivocamente, um fortuito externo fora do exerccio
da sua atividade. E fato que no lhe imputvel.
Questo de concurso: Qual o tratamento jurdico dado pelo STJ ao assalto em nibus?
(Fim da 1 parte da aula)
Assalto a nibus traduz fortuito externo excludente de responsabilidade civil da transportadora
(AgRg no Ag 711078/RJ).
O entendimento do STJ no caso de assalto a nibus, fortuito externo. De maneira que a empresa
transportadora no est obrigada a reparar porque ela tambm seria vtima.
Todavia, alguns tribunais superiores tem entendido que se o assalto reiterado e na mesma
rota, passa a ser previsvel, impondo-se a responsabilidade da empresa.
bom tomar contato com essa corrente porque se voc fizer concurso para o RJ, h alguns
julgados nesse sentido no tribunal fluminense. Mas no uma tese simples. Essa uma observao
importantssima a fazer.
4. Culpa Exclusiva da Vtima
A culpa exclusiva da vtima, no apenas no direito civil, mas inclusive no direito administrativo
e do consumidor, exclui a responsabilidade civil por quebra do nexo de causalidade.
Exemplo da jurisprudncia citada por Rui Stolco: Voc est no seu carro, trafegando em
velocidade compatvel, o pedestre se arvora de atravessar pela pista, a despeito da passarela existente.
Pedestre que tenta ultrapassar a via, tendo prxima de si passarela, culpa exclusiva da vtima.
No confunda culpa exclusiva com culpa concorrente porque a que exclui o nexo causal,
inclusive no campo do direito do consumidor, a culpa exclusiva da vtima. Quando voc compra um
aparelho eltrico com aviso para no ser colocado em 120 volts e voc coloca em 220, a culpa
exclusivamente sua. Se o fornecedor tem o dever de informar, a vtima tem que agir com cautela, o
princpio da confiana.
A culpa concorrente no exclui a responsabilidade civil, apenas reduz a verba indenizatria,
na forma do art. 945, do Cdigo Civil.
No h um tabelamento prvia. Os juzes, em geral, usam fraes matemticas.
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o
evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a
gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
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3.4.
3.5.
Pergunta feita pela AGU sobre jurisprudncia assentada no STJ, quanto ao dano esttico.
O esttico no s dano fsico, porque sua imagem no s sua imagem-retrato, mas imagem-atributo
(estudamos isso no direito personalidade, Intensivo II). A pergunta feita foi: O ru pode argumentar que
no pagamento dessa indenizao j est embutido o pagamento por dano moral? O STJ no pensa assim.
Para efeito de concurso, de orientao geral, o STJ, em mais de uma oportunidade, tem admitido a
cumulao de pedidos de indenizao por dano esttico e dano moral (REsp 251719/SP e REsp
910794/RJ).
(Fim da 1 parte da aula)
4. Quantificao do dano moral
Uma das questes mais difceis envolvendo dano moral a quantificao do dano moral.
H dois sistemas jurdicos a respeito dessa quantificao:
4.1.
Sistema livre ou por arbitramento Sustentado por autores como Ronaldo Andrade,
Judith Martins Costa, Araken de Assis.
Tem base no art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil, combinado com o art. 123, do CPC.
Quando a lei omissa o juiz decide com base na equidade, princpios gerais do direito, etc. Quando o juiz
vai quantificar o dano moral, ele deve arbitrar segundo um juzo de equidade. Ento, o sistema do
arbitramento d ao magistrado uma liberdade que no absoluta porque a jurisprudncia tem criado
parmetros. Esse sistema o preponderante no direito brasileiro. Esse sistema no perfeito. Embora no
seja perfeito porque se o juiz no tiver bom-senso e cautela acaba incrementando a indstria do dano
moral. Mesmo assim, o sistema do arbitramento precisa ser aperfeioado, no banido porque o sistema
que tem inspirao Constitucional, eis que a CF no limitou o valor do dano moral. A jurisprudncia
precisa sempre criar parmetros. Para efeito de concurso, o que prepondera.
4.2.
Esse segundo sistema pretende estabelecer em lei valores tabelados de reparao por dano moral.
Tramitam no Congresso Nacional projetos de lei que pretendem implantar esse tarifamento, o
tabelamento legal dos valores do dano moral (Projeto de Lei 7.124/02 e Projeto de Lei 1.443/03). O
ltimo andamento que consta nesses dois projetos, foi um parecer pela inconstitucionalidade do projeto. A
prpria lei de imprensa que tabelava a reparao j havia sido afastada pelo prprio STJ por meio da
Smula 281.
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Com base no art. 15, do Cdigo Civil, o termo de consentimento informado, luz do princpio
da boa-f objetiva, a declarao firmada pelo paciente pela qual ele toma cincia expressa dos riscos e
das consequencias da interveno mdica.
Esse termo importante para proteger o mdico, para que depois o paciente no alegue ter havido
quebra da boa-f por falta de informao.
Lembra-nos o professor Miguel Sikuri Neto que este termo no significa iseno do mdico pelo
seu erro. um documento importante. Agora, se o mdico cometeu um erro, vai responder por ele.
9.2.
Poder o mdico tambm ser civelmente responsabilizado pela perda de uma chance
(uso indevido de meios). Neste caso, a indenizao reduzida.
Mulher com sangramento. O mdico deveria ter feito ultra-som. No fez nada mandou de volta
para casa com o diagnstico de menstruao fora de poca. Morreu de cncer. O mdico no causou a
morte dela, mas por conta de uso indevido de meio perdeu a chance de um diagnstico mais precoce.
9.3.
228
Overbooking
Ocorre quando a companhia area emite mais bilhetes do que assentos no avio. O STJ tem
entendimento sobre isso. O STJ j admitiu que o overbooking ato ilcito movido por mera convenincia
administrativa (REsp 211604/SC). ato ilcito e no exerccio regular de direito.
CIVIL. AO DE INDENIZAO. ATRASO DE VO (24 HORAS).
EXCESSO DE LOTAO NO VO ("OVERBOOKING"). DANO
MORAL. VALOR. CONVENO DE VARSVIA. CDC.
PREVALNCIA.
I. Inobstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a
disponibilizao de hotis e transporte adequados, tal no se revela
suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no vo se configura
excessivo, a gerar pesado desconforto e aflio ao passageiro,
extrapolando a situao de mera vicissitude, plenamente suportvel.
II. Diversamente do atraso de vo decorrente de razes de segurana,
que, ainda assim, quando muito longo, gera direito indenizao por
danos morais, a prtica de "overbooking", constituda pela venda de
passagens alm do limite da capacidade da aeronave, que feita no
interesse exclusivo da empresa area em detrimento do direito do
consumidor, exige sano pecuniria maior, sem contudo, chegar-se a
excesso que venha a produzir enriquecimento sem causa.
III. Recurso especial em parte conhecido e parcialmente provido.
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Conveno de Varsvia
A conveno de Varsvia regula o valor de indenizao por perda de bagagem e, mesmo nos vos
domsticos, h uma limitao. Imagine que voc venha perder sua bagagem. Voc sofre dano material,
dano moral e ganha 400 dlares de indenizao. A limitao da indenizao por feita de bagagem feita
para vos internacionais com base na Conveno de Varsvia. Isso vale ou voc pode pleitear indenizao
a maior? A Constituio no limita.
O STJ tem entendido que o extravio de bagagem admite indenizao integral, uma vez que nem
mesmo a Conveno de Varsvia pode suplantar o princpio constitucional de defesa do consumidor
(REsp 552553/RJ)
CIVIL. TRANSPORTE AREO. CARGA. MERCADORIA.
EXTRAVIO. TRANSPORTADOR. INDENIZAO INTEGRAL. CDC.
APLICAO. CONVENO DE VARSVIA. AFASTAMENTO.
1 - A jurisprudncia pacfica da Segunda Seo no sentido de
que o transportador areo, seja em viagem nacional ou internacional,
responde (indenizao integral) pelo extravio de bagagens e cargas, ainda
que ausente acidente areo, mediante aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor, desde que o evento tenha ocorrido na sua vigncia,
conforme sucede na espcie. Fica, portanto, afastada a incidncia da
Conveno de Varsvia e, por via de conseqncia, a indenizao
tarifada.
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
1. INTRODUO HISTRICA
No possvel fixar na linha do tempo a origem do contrato.
Seria mgica jurdica se tentar a firmar o momento preciso do surgimento do contrato na histria
da humanidade. E no possvel por algo simples. A primeira funo que o contrato te4ve foi conciliar
interesses contrapostos. Se no momento em que a sociedade comea a evoluir m oral e especialmente, o
contrato surge. Seria impossvel, pois, fixar uma data precisa. O contrato teve a sua primeira funo de
conciliar interesses e quando a sociedade comeou a evoluir, o contrato surgiu.
Na Antiguidade havia tribos, uma tribo declarando guerra outra. Quando a sociedade comea a
evoluir minha tribo percebe que, em vez de declarar guerra, melhor propor troca. Talvez o contrato de
troca tenha sido o primeiro a nascer.
No direito romano, lembra-nos ?; na poca clssica, o contrato traduzia fonte de obrigaes.
No vai dizer que foi o direito romano que criou o contrato. O contractus foi desenvolvido no
sistema romano, ningum discute isso. Gaio apontou como uma das fontes das obrigaes o contrato.
Ganhou desenvolvimento no direito romano, mas no nasceu no direito romano. Como eu disse, no h
como fixar na linha do tempo uma data precisa para o nascimento.
Orlando Gomes observa com base no pensamento de Bonfante que o desenvolvimento da teoria
clssica do contrato desenvolveu-se especialmente sob o influxo da ideologia individualista tpica dos
regimes capitalistas de produo. Nada mais verdadeiro.
Quer dizer que nos regimes socialistas no havia a figura do contrato? claro que havia, mas a
teoria do contrato se desenvolve nos pases ocidentais sob a ideologia individualista tpica dos regimes
capitalistas de produo. E como tudo se paga um preo, esse fluxo individualista, que moldou a teoria
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muita
conexo
com
funo
social.
que
diz
esse
princpio?
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O venire contra factum proprium um desdobramento da boa-f, uma funo reativa da boa-f ou
figura parcelar da boa-f objetiva. A regra proibitiva do venire contra factum proprium tambm
conhecida como teoria dos atos prprios.
Essa regra proibitiva do venire tem razes na Idade
Mdia.
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DIRETA
INDIRETA
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JUSTA
INJUSTA
Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.
Com isso, como se a lei dissesse, contrario sensu, injusta a posse que for violenta, clandestina
ou precria.
Precria - Quanto precria, j falei: A injustia da posse precria surge quando o possuidor se
recusa a devolver a coisa (interverso da posse).
Clandestina - Quanto posse clandestina, se eu chegar a me esconder no quintal da sua casa,
esperei por quinze dias e quando voc saiu de viagem, eu entrei na sua casa, troquei a fechadura e passei a
exercer a posse. Essa posse, nasceu da clandestinidade. uma posse injusta, aquela que deriva da
clandestinidade.
Violenta No exemplo da posse clandestina, eu entrei em seu quintal e fiquei escondido por trs
semanas. Durante esse tempo, eu exerci posse? No. Ainda no. Esperei voc sair, entrei na casa troquei a
fechadura, disse que no devolveria e, a partir da, passei a exercer posse injusta nascida da
clandestinidade.
Imagine que minha fazenda houvesse sido invadida em 10 de outubro. Eu posso defender a posse
da minha fazenda, utilizando-me de meios proporcionais com minha prpria fora? a chamada legtima
defesa ou desforo incontinenti. No dia 10, minha fazenda invadida e eu lutei, durante 5 dias houve
violncia e acabei expulso da fazenda. Nos cinco dias houve atos de violncia. Eu saio e recorro ao
Judicirio. A partir do momento em que acaba ao momento de violncia, ele passa a exercer uma posse
injusta derivada da violncia. O que o aluno erra? Ele acha que o invasor j era possuidor desde o dia em
que invadiu, em 10/10. No. Enquanto os atos de violncia esto se desencadeando, no h posse.
A partir do dia 15/10, em que o invasor passa a exercer posse injusta, derivada da violncia, eu s
tenho o prazo de ano e dia para ingressar com ao possessria. O proprietrio esbulhado tem ano e dia
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DE BOA-F
DE M-F
Arnoldo Wald lembra que a teoria que estudamos aqui a psicolgica. Ao analisar se a posse de
boa ou de m-f, voc analisa o elemento psicolgico do que exerce a posse.
Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou
o obstculo que impede a aquisio da coisa.
Ento, eu recebi do meu tio uma fazenda, recebi o ttulo, o formal da patilha, etc. S que eu no
sabia que meu tio havia falsificado o ttulo. Eu sou um possuidor de boa-f porque ignoro o vcio que
inquina a minha posse. Nesse caso, voc pode at dizer que a posse continua injusta porque ela veio por
herana, mas eu estava de boa-f, porque de nada sabia. Eu no sabia que meu ttulo era falso.
Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a
presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei
expressamente no admite esta presuno.
O possuidor que tenha um justo ttulo, um documento, pode ter em seu favor presuno de boa-f,
como nesse exemplo que eu dei: Eu recebo do meu tio uma fazenda por herana, recebi o ttulo, o formal
da partilha, mas no sabia que meu tio havia falsificado o ttulo, esbulhava a fazenda de um terceiro. Eu
sou possuidor de boa-f, porque ignoro o vcio que inquina a minha posse. Nesse caso, voc pode at
dizer que posse at injusta, porque veio dessa herana, mas eu estava de boa-f, j que no sabia que
meu ttulo estava viciado. E essa situao se enquadra no caput do art. 1.201. O pargrafo nico, por sua
vez, diz que quem tem um justo ttulo pode ter em seu favor a presuno de boa-f, com o no exemplo
que eu dei. Eu tenho um documento, um justo ttulo e, portanto, a presuno de boa-f.
Agora quero que vocs voltem no tempo para lembrar daquele exemplo que eu dei, do Sr. Pedro,
que foi em meu gabinete e me apresentou uma folhinha de caderno rasgada e suja como sendo a escritura.
Uma pessoa humilde, inocente, que retira de um saquinho plstico, uma folha de caderno, tem um justo
ttulo? Isso valeria como justo ttulo? A doutrina clssica diria que no, que o justo ttulo tem que ser um
documento que observe alguma formalidade, s que o direito civil mudou. O princpio da funo social
obriga o juiz hoje a aceitar, como justo ttulo, um simples documento de caderno rasgado apresentado a
ele porque isso homenageia a quem imprime destinao econmica coisa.
A doutrina mais moderna, consoante vemos nos Enunciados 302 e 303 da IV Jornada, tem
flexibilizado a noo de justo ttulo, na perspectiva do princpio da funo social.
O Enunciado 303, para mim, dos mais importantes:
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3. DIREITOS DE VIZINHANA
Aldeniro Rezende escreveu uma grande obra sobre o tema. Outra obra clssica, para o
examinador chorar: Direito de Vizinhana de Santiago Dantas.
O direito de vizinhana entra na idia de que a propriedade no absoluta no sentido de que voc
pode fazer com ela o que bem entender. Antes, vamos ao art. 1.228, vamos entender a propriedade como
um direito relativo. um direito fundamental, vocacionado funo social que no lhe confere o direito
de abusar do seu direito. Ento, eu introduzo o estudo do direito de vizinhana, lendo o conceito de
direito de propriedade luz do Cdigo Civil Brasileiro:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.
1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia
com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio
histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
O cdigo, aps conceituar propriedade, traz, no pargrafo primeiro, a delimitao constitucional
imposta pela funo social. E o pargrafo segundo diz:
2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer
comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar
outrem.
A segunda parte deste pargrafo to importante acabou com o pargrafo. Ele trata do chamado
abuso do direito de propriedade. Vimos na aula de responsabilidade civil que quando o cdigo definiu
abuso de direito como regra geral (art.187), o fez objetivamente. Eu falei isso aqui. Na Parte Geral, o
abuso de direito tratado objetivamente porque luz do art. 187 para se configurar abuso de direito no
preciso se provar a inteno que teve o seu titular de prejudicar outrem. O elemento subjetivo no foi
acatado no art. 187. Vem esse pargrafo segundo, que trata do abuso de direito mais possvel de acontecer,
que o de propriedade, e o legislador d um passo para trs, dizendo: so defesos os atos abusivos ou
emulativos ( a mesma coisa) que no tragam ao proprietrio qualquer comodidade e que sejam animados
com a inteno de prejudicar. Quer dizer, para que eu possa entrar no juizado contra o meu vizinho de
cima que anda pela casa como um centauro cavalgando de tamanco, que ele faz festas at tarde, eu vou ter
que provar que ele teve a inteno de me prejudicar? Isso um retrocesso. No poderia o legislador, logo
para o direito de propriedade, ter exigido a inteno de prejudicar para configurar o chamado ato
emulativo ou abusivo.
Daniel Boulos, um dos maiores especialistas do Pas sobre o tema, diz que ns devemos
interpretar esse pargrafo de acordo com o art. 187 e que esse erro cometido pelo legislador foi decorrente
de uma referencia equivocada do Cdigo da Itlia (art. 833) e que esse pargrafo acaba dando um passo
para trs.
Comparando o 2, do art. 1.228 e o art. 187, da Parte Geral, conclumos ter havido um
retrocesso na medida em que o legislador, ao cuidar do abuso da propriedade (ato emulativo), exigiu a
prova da inteno de prejudicar outrem.
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A corrente de direito pblico sustentava que o casamento seria um instituto do direito pblico e,
portanto, seria simplesmente um ato administrativo. Ningum merece isso! Se o casamento fosse
entendido como um ato administrativo, uma vez que o juiz participa do ato, quem daria essa aula seria
Fernanda Marinela. Essa primeira corrente no prevaleceu.
b)
Prevalece essa corrente, que sustenta que o casamento instituto do direito privado. Lgico. um
instituto do direito civil. Ainda que as normas que regulem o casamento sejam de ordem pblica,
cogentes. Isso no interessa. O direito privado tambm contm normas cogentes e de ordem pblica. Todo
mundo sabe disso. Mas o casamento em si um instituto de direito privado, sem dvida. At a, no h
divergncia.
O problema comea agora porque os autores, dentro da corrente do direito privado, comeam a se
digladiar para explicar o que o casamento.
Ento, h os que entendem que o casamento seria um acordo de vontades. Voc v
referncia a isso em Orlando Gomes (no que ele defenda, ele refere).
H os que dizem que o casamento seria um negcio complexo. Com todo respeito, eu
odeio uma teoria dessas porque dizer isso no dizer nada.
H quem diga ainda que o casamento um ato-condio. Essa explicao foi
desenvolvida por Leon Duguit. A explicao do que ato-condio no algo que me
convena, que torne o significante imbudo do significado. No . Ato condio seria
uma manifestao de vontade que coloca os declarantes em uma situao jurdica
impessoal. Isso filosofia. Eu e minha noiva estamos na frente do juiz. O sim,
representativo da manifestao da vontade, para Duguit, condio para que ns nos
projetemos para uma situao impessoal, que o casamento e que no podemos mais
mudar de forma livre. Ou seja, no momento em que dizemos sim, somos transplantados
para uma situao especial regidas por normas de ordem pblica. Essa a idia de atocondio. A vontade que voc manifesta condio para que voc esteja submetido a um
estatuto de ordem pblica que a sua vontade no pode mudar. pssima de defender.
H quem diga que o casamento uma instituio, um estatuto.
Alis, se voc me diz que um acordo, no me convence, se voc me diz que um negcio
complexo, no me convence. Se voc disser que um ato-condio, no me convence, tampouco me
convence aquela que diz que uma instituio. A melhor corrente, para mim, no nenhuma delas, mas a
de Clvis Bevilqua, de Silvio Rodrigues e de muitos autores que dizem:
O casamento um contrato especial de direito de famlia.
Isso vem desde antes de Clvis Bevilqua. No d para comparar o casamento com a compra e
venda, com o usufruto. Muito embora, houvesse at quem defendesse que o casamento era um contrato de
adeso. Horrvel essa teoria. Por que o casamento um contrato especial de direito de famlia. Quem
responde a isso, Orlando Gomes, citando doutrina italiana:
O casamento , sim, um contrato especial de famlia porque o seu ncleo, a sua matriz o
consentimento.
Quando voc vai se habilitar para o pagamento (no haver espao para falar disso aqui, mesmo
porque matria mais afeta aos Registros Pblicos), voc vai perceber que o sistema jurdico trata as
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Comunho universal
Comunho parcial
Separao de bens
Participao final nos aquestos esse regime to ruim, que o anteprojeto que tramita no
Congresso, que pretende extinguir o estatuto da famlia, revogando o cdigo civil no direito
de famlia, acaba com o regime de bens.
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b)
c)
d)
Adultrio virtual a modalidade mais importante para concurso. O certo seria dizer
infidelidade virtual, porque essa forma de infidelidade opera-se por meio de relao
eletrnica e no h contato fsico. No havendo contato fsico, adultrio, tecnicamente,
no . Ento, eu prefiro que voc escreva na prova, em vez de adultrio, para relaes
eletrnicas esprias, a chamada infidelidade virtual. Cresce o nmero de pessoas
casadas que mantm relaes paralelas pela internet. DF: Um juiz obrigou o marido a
pagar a esposa a quantia de 20 mil reais por quebra do dever de fidelidade, traduzida em
infidelidade eletrnica ou virtual. Essa prova que a esposa colheu no computador lcita
ou ilcita? Nesse caso, a justia de 1 grau entendeu o juiz que era da casa. Mas se fosse
exclusivamente do ru, seria possvel, com base no princpio da proporcionalidade (teoria
da ponderao de interesses), se fosse a nica prova possvel, ser produzida em juzo.
Claro. Porque da mesma forma que tem proteo constitucional o sigilo das
comunicaes, tem tambm proteo constitucional a integridade moral do cnjuge. Se
voc por produzir uma prova dessa em juzo, fundamente constitucionalmente! No d,
simplesmente, para colher o dilogo e jogar no processo.
OBS.: O que se entende por famlia virtual? Esse conceito, desenvolvido pelo professor
Lourival Serejo, no Boletim 54 do IBDFAM traduz a influncia do avano tecnolgico nas relaes
sociais: Por meio de programas de computao (a exemplo do second life), pessoas criam realidades
paralelas prpria vida real, podendo, com isso, gerar repercusses jurdicas no casamento ou na unio
estvel.
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