MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS

Mônica Queiroz
Direito Civil
Aula 01

ROTEIRO DE AULA

PARTE GERAL DO DIREITO CIVIL

1. INTRODUÇÃO: DIREITO OBJETIVO x DIREITO SUBJETIVO

A) DIREITO OBJETIVO: é o complexo de normas regulador das relações, com fixação em abstrato. Quando
observamos qualquer lei, o que temos dentro dela são normas e regras fixadas abstratamente.

Exemplo.: a norma que trata do ato ilícito no Código Civil (Art. 186, CC) situa-se no plano abstrato até que
um indivíduo entre na contramão e colida frontalmente com o carro que vem na direção contrária. Quando
a colisão acontece, o ato ilícito se manifesta no plano concreto, emergindo daí um direito subjetivo.

B) DIREITO SUBJETIVO: é a projeção ou manifestação individual da norma. Importa notar que o direito
subjetivo é formado por 03 elementos: (i) sujeito; (ii) objeto e (iii) relação jurídica.

1.1 ELEMENTOS DO DIREITO SUBJETIVO

✓ Sujeito: Livro I (arts. 1º e ss., CC)

✓ Objeto: Livro II (arts. 79 e ss., CC)
✓ Relação Jurídica: Livro III (arts. 104 e ss., CC)

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- Os 03 elementos que compõe o direito subjetivo definem o formato da Parte Geral do Código Civil.

1.1.1 SUJEITO

CONCEITO: sujeito é o titular do direito subjetivo.

• São sujeitos para o Direito:

(i) Pessoa Natural;

(ii) Pessoa Jurídica;

(iii) Entes Despersonalizados;

2. PESSOA NATURAL

- Pessoa Natural é o ser humano, independentemente de qualquer adjetivação (sexo, idade, religião, raça,
etc...).

DICA: prefira a terminologia Pessoa Natural ao invés de Pessoa Física, uma vez que este último termo
patrimonializa o ser humano, contrariando a dinâmica atual do Direito Civil, que é a da
despatrimonialização (= valorização do aspecto existencial).

Personalidade Jurídica (= personalidade civil): toda Pessoa Natural tem personalidade jurídica. A
personalidade jurídica traduz a aptidão genérica reconhecida a toda e qualquer pessoa para que possa
titularizar relações jurídicas e reclamar a proteção dedicada aos direitos da personalidade.

Art. 1º, CC. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

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 - Falar que a personalidade é reconhecida a toda e qualquer pessoa significa dizer que todo ser humano a
detém, independentemente de qualquer aspecto formal (registro, documentação, condição pessoal ou
social, etc...).

- É em virtude da personalidade que o indivíduo pode ser parte em relações jurídicas e, ao mesmo tempo,
pode exigir proteção aos seus direitos da personalidade.

LEMBRE-SE: os direitos da personalidade são aqueles direitos aos nossos atributos fundamentais, tais
como a honra; a imagem; a intimidade e a integridade física.

Exemplo.: indivíduo que liga a T.V e nota que um determinado canal está exibindo, sem a sua autorização,
um vídeo em que ele aparece. Neste caso, é possível reclamar a proteção da imagem em face da emissora.

2.1 INÍCIO DA PERSONALIDADE DA PESSOA NATURAL (TEORIAS)

A) TEORIA NATALISTA: Nascimento + Vida (Art. 2º, 1ª met., CC)

- A personalidade da pessoa natural se inicia do nascimento com vida. Nesse sentido, ver: Silvio Rodrigues,
Caio Mário, etc...

- O nascimento ocorre com a separação do corpo da criança em relação ao ventre materno, não sendo
necessário que já tenha havido o corte do cordão umbilical.

• O que é vida? – A vida ocorre com a primeira troca oxicarbonica do bebê com o meio (= respiração).

- A Teoria Natalista é adotada no Art. 2º do CC. O legislador exige apenas dois elementos: (i) nascer e (ii)
nascer com vida. Não se exige, como acontecia no Direito Romano, forma humana. Também não se exige
tempo de nascimento e viabilidade de vida.

Art. 2º, CC: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde
a concepção, os direitos do nascituro.”
OBS.1.: Registro da pessoa natural

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- O Código Civil atribui personalidade ao ser humano nascido vivo, independentemente de registro. O
registro da Pessoa Natural é meramente declaratório.

OBS.2.: Neomorto x Natimorto

- O neomorto é aquele que nasceu; respirou e, depois, faleceu. Com base na Teoria Natalista, o neomorto
chega a adquirir personalidade jurídica.

- Diferente é o caso do natimorto, que é aquele que nasceu morto. Como não se operou a vida, os natalistas
sustentam que o natimorto não chega a adquirir personalidade.

- Vale notar que o registro do neomorto é duplo, pois deverá haver um (i) Registro de Nascimento e um
(ii) Registro de Óbito.

- O registro do natimorto, por sua vez, é submetido apenas a um registro especial no Livro C Auxiliar do
Cartório de Registro das Pessoas Naturais.

OBS.3.: Nascituro (art. 2º, 2ª met., CC)

- É o ente concebido, mas não nascido. Como não houve nascimento, não há, ainda, personalidade. Mesmo
assim, o legislador garante ao nascituro a aptidão para gozar de alguns direitos.

Art. 2º, CC: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde
a concepção, os direitos do nascituro.”

B) PERSONALIDADE CONDICIONAL

- A personalidade se inicia da concepção, desde que, no futuro, se implemente uma condição, isto é, o
nascimento com vida. Todavia, ao subordinar a existência de personalidade a um acontecimento futuro e
incerto, essa teoria não resolve o problema relativo aos direitos do nascituro. Nesse sentido, ver:
Washington de Barros Monteiro.

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 Nascimento com vida

Concepção

C) TEORIA CONCEPCIONISTA: concepção

- Mais atual, a Teoria Concepcionista defende que a personalidade se inicia da concepção. Nesse sentido,
ver: Silmara Chinelato; Nelson Rosenvald; Flávio Tartuce e outros.

OBS.: Teoria da Personalidade Condicional x Teoria Concepcionista

- A Teoria da Personalidade Condicional subordina a aquisição da personalidade ao implemento de uma

condição, o que não ocorre no caso da Teoria Concepcionista que coloca a concepção como único requisito
para a aquisição da personalidade.

• ARGUMENTOS QUE FUNDAMENTAM A TEORIA CONCEPCIONISTA:

- Embora o Art. 2º estabeleça que a personalidade se inicia do nascimento com vida, o mesmo diploma
legal trata a questão de forma diferente em outros dispositivos, ainda que de modo implícito.

(I) É possível o reconhecimento de paternidade do nascituro (art. 1.609, parágrafo único, CC);

- Se é possível reconhecer a paternidade em relação ao nascituro é porque ele tem personalidade.

Art. 1.609, CC. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
[...]
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu
falecimento, se ele deixar descendentes.

(II) O nascituro tem legitimidade para herdar (art. 1.798, CC)

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 - Só quem tem personalidade pode herdar.

Art. 1.798, CC. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da
sucessão

(III) É possível a nomeação de curador ao nascituro (art. 1.779, CC)

Exemplo.: se uma gestante é interditada e o juiz nomeia um curador para ela, este também será curador
do nascituro. E, se é possível nomear curador ao nascituro, é porque ele é pessoa e merece proteção.

Art. 1.779, CC. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o
poder familiar.

Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.

(IV) O nascituro pode ser donatário (art. 542, CC)

Art. 542, CC. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal

• Lei nº 8.069/90 (ECA), art. 8º: defere ao nascituro a garantia de nascer saudável;

• CP: criminaliza o aborto, sendo considerado crime contra a PESSOA;

• Lei nº 11.804/08, Lei de alimentos gravídicos.

- Se o nascituro tem direito a alimentos, ele é pessoa.

JURISPRUDÊNCIA

- Há tempos o STJ vem se inclinando à adoção da Teoria Concepcionista.

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STJ: reconhece a proteção aos direitos da personalidade do nascituro (REsp 931.556 – RS), implicando
reparação por dano moral ao nascituro.

“Com efeito, ao que parece, o ordenamento jurídico como um todo – e não apenas o Código Civil de 2002
– alinhou-se mais à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro, conclusão
enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea [...] Por outro ângulo, cumpre frisar
que as teorias mais restritivas dos direitos do nascituro – natalista e da personalidade condicional – fincam
raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002.” (Trecho
do voto do Rel. Min. Luis Felipe Salomão, no REsp nº 1.415.727 – SC, j. 04/09/2014)

DICA: a expressão “situação jurídica do nascituro” costuma aparecer muito nas provas do Ministério
Público. As vezes a questão nem está perguntando acerca do início da personalidade, mas sim sobre todos
os demais aspectos que envolvem tal situação. Assim, é necessário que saibamos que o nascituro pode ser
herdeiro; donatário e que é possível reconhecimento de paternidade em relação a ele.

ENUNCIADO Nº 01, CJF: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que
concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.”

- Há de se ter em conta que os enunciados tem apenas natureza doutrinária.

- O Enunciado nº 1 do CJF tem índole nitidamente concepcionista.

2.2 FIM DA PERSONALIDADE DA PESSOA NATURAL (MORTE)

- A morte extingue a personalidade, mas não coloca fim aos direitos da personalidade, que se projetam
para além da morte da pessoa. Exemplo nesse sentido é o caso da morte do cantor Cristiano Araújo, onde
a imprensa começou a fotografar e veicular imagens do corpo do cantor, violando o direito que seus
familiares tinham sobre a sua imagem/memória.

Art. 6º, CC: “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes,
nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.”

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A) ESPÉCIES DE MORTE

(I) MORTE REAL: a morte real é aquela em que há um corpo cujas funções vitais cessaram.

OBS.: de acordo com o Art. 3º da Lei 9434/97 para que ocorra a doação de órgãos, basta que cesse apenas
uma função vital, qual seja, a encefálica.

Art. 3º, Lei 9434/97. A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a
transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e
registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização
de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

§ 1º Os prontuários médicos, contendo os resultados ou os laudos dos exames referentes aos diagnósticos
de morte encefálica e cópias dos documentos de que tratam os arts. 2º, parágrafo único; 4º e seus
parágrafos; 5º; 7º; 9º, §§ 2º, 4º, 6º e 8º, e 10, quando couber, e detalhando os atos cirúrgicos relativos aos
transplantes e enxertos, serão mantidos nos arquivos das instituições referidas no art. 2º por um período
mínimo de cinco anos.

§ 2º Às instituições referidas no art. 2º enviarão anualmente um relatório contendo os nomes dos

pacientes receptores ao órgão gestor estadual do Sistema único de Saúde.

§ 3º Será admitida a presença de médico de confiança da família do falecido no ato da comprovação e

atestação da morte encefálica.

ATENÇÃO: conforme ensinam os especialistas em Medicina Legal, o termo morte cerebral não é
adequado, dado que a função encefálica é muito mais ampla do que a função cerebral.

(II) MORTE CIVIL/FICTÍCIA: é aquela em que tratamos uma pessoa que está viva como se ela estivesse
morta. A morte civil atinge a dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual deve ser repudiada, não
devendo existir no Brasil. O ordenamento brasileiro, entretanto, ainda conta com algumas exceções nas
quais ainda temos resquícios desse tipo de morte. São exemplos: (i) a exclusão do herdeiro por indignidade

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e a (ii) deserdação. Nestes dois institutos, a pessoa viva será tratada como se estivesse morta para fins de
sucessão.

(III) MORTE PRESUMIDA: é oposto de morte real. Na morte presumida não há corpo.

• Lei Especial: Lei nº 9.140/95

- A pessoa que tenha participado de atividade política no período da ditadura militar e não mais apareceu
deverá ser considerada presumidamente morta.

• Código Civil

SITUAÇÃO 1

Art. 7º, CC. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o
término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois
de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

- A morte presumida do Art. 7º nada tem a ver com o procedimento de decretação de ausência.

- O inciso I faz referência a situações de tragédia (ex.: pessoas não encontradas na tragédia de Brumadinho;
caso Elisa Samúdio, etc...).

- O inciso II trata dos casos em que uma pessoa foi para a guerra e, depois do fim dela, não há notícias do
indivíduo durante o período de 02 anos.

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 Requisito indispensável: nas duas situações exige-se o preenchimento de um requisito essencial para a
declaração de morte presumida, qual seja, o esgotamento de todas as buscas e averiguações (Art. 7º,
parágrafo único, CC).

SITUAÇÃO 2: AUSÊNCIA (ARTS. 22/39, CC)

- Após o procedimento de ausência, o ausente é declarado presumidamente morto.

• HIPÓTESES QUE AUTORIZAM A ABERTURA DO PROCEDIMENTO DE AUSÊNCIA:

1ª) Art. 22, CC: “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver
deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de
qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.”

- Ocorre quando se opera o simples desaparecimento da pessoa.

Exemplo.: pessoa que foi comprar cigarro e nunca mais voltou.

2ª) Art. 23, CC: “Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar
mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem
insuficientes.”

- Nesta segunda hipótese, o desaparecido nomeia um mandatário antes de ir embora, mas o procurador
não quer ou não pode continuar a exercer o mandato com os poderes que lhe foram outorgados, ou ainda,
seus poderes se tornam insuficientes para gerir a vida do mandante . Nesta situação, temos um
desaparecimento e consequente nomeação de mandatário, o qual, a despeito de regularmente
constituído, não pode ou não consegue exercer suas funções.

• PROCEDIMENTO DE AUSÊNCIA

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1ª FASE: DECLARAÇÃO DA AUSÊNCIA

ETAPA 1: o interessado ou o MP comunicam o desaparecimento, não exigindo a lei nenhum lapso temporal
para que seja efetuada a comunicação de desaparecimento.

ETAPA 2: arrecadação dos bens do ausente.

ETAPA 3: nomeação de curador para os bens do ausente; preferencialmente o cônjuge não separado de
direito (judicial ou extrajudicialmente). Podem também ser nomeados, na falta de cônjuge, os pais do
ausente ou os descendentes, nesta ordem. Não sendo possível, o juiz nomeia uma pessoa idônea que ele
entende apta para exercer as funções de curadoria.

- Se a separação não foi formalizada, mas os cônjuges vivem em casas distintas (separação de fato), a
curadoria dos bens do ausente caberá apenas ao cônjuge que não estiver separado de fato há mais de 2
anos antes da arrecadação dos bens.

ATENÇÃO: embora o Art. 25 silencie em relação a separação extrajudicial, entende a doutrina que o
disposto nele também se aplica a essa forma de separação.

Art. 25, CC: “O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais
de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.”

- No caput do Art. 25 do CC não se fala em União Estável. A despeito disso, entende a doutrina que também
é possível que o companheiro/companheira sejam nomeados como curador.

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 Enunciado nº 97, CJF: “No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem
apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por
exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil).”

- Se a pessoa não era casada e nem mantinha União Estável com ninguém, o §1º do Art. 25 determina que
serão nomeados como curador os pais, ou, na falta deles, os descendentes.

2ª FASE: SUCESSÃO PROVISÓRIA

1ª ETAPA: REQUERIMENTO

HIPÓTESE: (i) Art. 22 (1 ano, se o fundamento for o desaparecimento) ou (ii) Art. 23 (3 anos, se o sujeito
desapareceu, mas, antes disso, nomeou mandatário).

Art. 26, CC: Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se
abra provisoriamente a sucessão.

• A sucessão provisória só se inicia após requerimento de um dos interessados listados no Art. 27, CC:

Art. 27, CC. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:

I - o cônjuge não separado judicialmente;

II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.

ATENÇÃO: apenas os credores de obrigações vencidas e não pagas são legitimados. Os credores de
obrigações vincendas não podem requerer a abertura da sucessão provisória.

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Declaração de ausência: note que tanto o Art. 22 quanto o 26 falam em declaração de ausência. Poucos
são os autores que enfrentam essa questão a fim de responder qual seria o momento em que a ausência
é realmente declarada. César Fiuza, por exemplo, afirma que a declaração de ausência ocorre no início
(Art. 22), de modo que o Art. 26 menciona a declaração de ausência apenas como forma de se confirmar
uma declaração que já havia ocorrido anteriormente.

2ª ETAPA: EFEITOS DA SUCESSÃO PROVISÓRIA

(I) Partilha de bens (havendo testamento, a partilha será feita nos termos deste);
(ii) Imissão na posse dos bens pelos herdeiros (os herdeiros não são considerados proprietários);

Art. 37, CC. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão
provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções
prestadas.

3ª ETAPA: SUCESSÃO DEFINITIVA

- Com a declaração de morte presumida, os herdeiros tornam-se proprietários dos bens.

ATENÇÃO: a declaração de morte presumida não se confunde com a declaração de ausência. A declaração
de ausência ocorre no início do procedimento como forma de reconhecer a ocorrência do fato que autoriza
a instauração do procedimento de ausência. Por outro lado, a declaração de morte ocorre no final do
procedimento, como forma de viabilizar a sucessão definitiva.

Hipótese especial do Art. 38, CC: a hipótese do Art. 38 do Código Civil, que também autoriza a abertura
da sucessão definitiva, é sui generis, dado que tem natureza autônoma, sendo independente do
procedimento de ausência. Ainda que o procedimento nunca tenha sido aberto, o interessado,
comprovando o preenchimento dos requisitos do Art. 38, pode requerer, de imediato, a sucessão
definitiva. O indivíduo de quem se requer a sucessão definitiva deve contar com, no mínimo, 80 anos no
momento do pedido, estando desaparecido por 5 anos ou mais. Vale anotar que se o indivíduo tem 79
anos, por exemplo, o juiz deve começar do início do procedimento de ausência. Todavia, cumprido o

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requisito da idade mínima no curso do procedimento, autoriza-se que o magistrado pule etapas e passe
logo a fase final (= sucessão definitiva).

Art. 38, CC. “Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta
anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.”

➢ REAPARECIMENTO DO AUSENTE: se o ausente reaparecer, as consequências do reaparecimento

variarão conforme o momento. Se o ausente reaparece logo depois da declaração de ausência ou durante
a sucessão provisória não há problema, uma vez que no primeiro caso os bens do ausente estão apenas
sob curatela e, no segundo, foram entregues aos herdeiros apenas a posse. Todavia, se o ausente
reaparece até 10 anos depois da sucessão definitiva, o sujeito receberá os bens no estado em que se
encontram, incluindo-se aí os bens sub-rogados (ex.: herdeiro vende o bem herdado para comprar outro).
Reaparecendo o ausente em prazo superior a 10 anos, o indivíduo não terá mais direito a nada, conforme
entende a doutrina.

B) COMORIÊNCIA

CONCEITO: é a presunção iures tantum (relativa) de simultaneidade de mortes entre duas ou mais pessoas,
desde que herdeiras ou beneficiárias entre si (ex.: pai e filho; marido e mulher, etc...). Tem-se aqui uma
presunção que admite prova em sentido contrário.

Art. 8º, CC: “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum
dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.”

Exemplo.: imagine que um casal esteja realizando uma viagem. O marido não possui nem ascendente vivo
e nem descendente, mas apenas irmãos. O mesmo se diga da esposa. Se os dois morrerem em um acidente
de carro, é necessário determinar quem morreu primeiro. Só assim podemos estabelecer com relativa
segurança qual a ordem de vocação hereditária. Caso não seja possível descobrir a ordem dos óbitos por
meio de prova pericial ou testemunhas, aplica-se a presunção de comoriência. E, se ambos morreram na
mesma hora, um não herdou do outro. O patrimônio do casal, então, será partilhado em proporções iguais
entre os irmãos do marido os irmãos da mulher. Se, por outro lado, descobrir-se que quem morreu antes

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foi a mulher, a herança da mulher transmite-se ao marido e, com a morte deste, para os irmãos dele. Neste
último caso, os irmãos da mulher não receberão nada.

ATENÇÃO: se as pessoas que são herdeiras ou beneficiárias entre si faleceram ao mesmo momento, mas
em acidentes distintos (ex.: o pai no Rio de Janeiro e o filho em São Paulo), há comoriência mesmo assim.

3. CAPACIDADE

CONCEITO: capacidade é a medida da personalidade.

• ESPÉCIES:

A) CAPACIDADE DE DIREITO/AQUISIÇÃO/GOZO: é a aptidão para adquirir direitos e contrair deveres.

Todas as pessoas possuem esse tipo de capacidade.

Art. 1º, CC. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

B) CAPACIDADE DE FATO/ EXERCÍCIO/ AÇÃO: é a aptidão para praticar, pessoalmente, por si só, os atos
da vida civil (ex.: contrato). Nem todas as pessoas possuem tal capacidade. Todavia, não havendo
capacidade de fato, é possível suprir a sua ausência por meio de representação ou assistência.

ATENÇÃO: Capacidade de fato x Legitimação

- Por vezes, a pessoa está impedida de praticar determinado ato, ainda que tenha capacidade de fato. Tais
são as situações em que a lei exige uma espécie de capacidade específica, conhecida como legitimação.

- A legitimação são requisitos especiais que a lei exige de determinadas pessoas, em determinadas
situações para a prática dos atos da vida civil.

Exemplo¹.: Art. 496, CC: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros
descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.”

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 - Como regra, o pai não pode vender um bem seu a um de seus filhos sem o consentimento dos demais,
pois falta-lhe legitimação. O suprimento da ausência de legitimação neste caso só pode ser feito se o pai
obtiver a autorização dos demais descendentes, bem como do cônjuge, a depende do regime de bens.

Exemplo².: o tutor não pode adquirir bens do tutelado, não havendo que se falar em suprimento da
ausência de legitimação nesta hipótese, em razão do disposto no Art. 497 do CC, cujo texto retira do tutor
essa legitimação sem trazer nenhuma alternativa para fins de suprimento.
Art. 497, CC. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:

I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou

administração;

• E a vênia conjugal?

Algumas pessoas tem capacidade de direito e de fato, mas, mesmo assim, necessitam da autorização
do cônjuge para praticar certos atos da vida civil. Trata-se da hipótese de legitimação prevista no Art.
1647 do CC. No caso de um contrato de compra e venda, por exemplo, o Art. 1647 do CC deixa clara a
necessidade de vênia. Todavia, sendo o contrato uma locação, deve-se ter em conta a regência da Lei
8245/91, a qual prevê, em seu Art. 3º, a possibilidade de contrato de locação por qualquer prazo, mas
que, sendo tal prazo igual ou superior a 10 anos, é necessária a vênia conjugal.

Art. 1.647, CC. Ressalvado o disposto no art. 1.648 , nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do
outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura
meação.

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 Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem
economia separada.

Art. 3º, Lei 8245/91.O contrato de locação pode ser ajustado por qualquer prazo, dependendo de vênia
conjugal, se igual ou superior a dez anos. Parágrafo único. Ausente a vênia conj ugal, o cônjuge não
estará obrigado a observar o prazo excedente.

CAPACIDADE DE FATO X LEGITIMAÇÃO X LEGITIMIDADE

- Legitimação é instituto de Direito Civil que traduz a necessidade da observância de certos requisitos por
certas pessoas nas situações em que a lei assim o exigir.

- Legitimidade é instituto de Direito Processual Civil, sendo uma das condições da ação.

- O grande problema aqui é que, muitas vezes, a doutrina e a jurisprudência tomam um tema pelo outro,
quando não a própria lei faz isso. O Art. 12, parágrafo único do Código Civil, por exemplo, fala em
legitimação quando, na verdade, está se referindo à legitimidade.

Art. 12, CC. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e
danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo
o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

3.1 TEORIA DAS INCAPACIDADES

A) PREMISSAS

- A única capacidade que pode faltar à uma pessoa é a capacidade de fato, dado que a capacidade de
direito todos têm.

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I) A capacidade é a regra e a incapacidade é exceção: na sociedade, a regra é de que todos sejam capazes.
Como o legislador atende a uma técnica legislativa para a elaboração do texto legal, ele prefere indicar
quais são as exceções, de modo a conduzir o intérprete a conclusão de que todos aqueles sujeitos que não
estão tratados na lei são dotados de capacidade de fato.

II) Incapacidade é a restrição legal à prática pessoal dos atos da vida civil: não existe incapacidade
negocial ou contratual. A incapacidade sempre decorre, necessariamente, de lei.

III) A Teoria das Incapacidades existe para a proteção dos incapazes

B) GRAUS DE INCAPACIDADE

B.I) Total: são os absolutamente incapazes (Art. 3º, CC), os quais são totalmente inaptos para a prática dos
atos da vida civil. Diante de sua inaptidão total, o absolutamente incapaz deve ser representado quando
da prática dos atos da vida civil, sob pena destes serem tidos como nulos.

Art. 3º, CC São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16
(dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

I - (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

III - (Revogado) . (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

B.II) Parcial: são os relativamente incapazes (Art. 4º), cuja prática dos atos da vida civil reclama a
necessidade de assistência, sob pena de anulabilidade do ato.

Art. 4º, CC. São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei
nº 13.146, de 2015) (Vigência)

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

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II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento
reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei
nº 13.146, de 2015) (Vigência)

REPRESENTAÇÃO x ASSISTÊNCIA

- O campo de atuação do representante em relação ao representado é muito mais amplo do que o do

assistente em relação ao assistido.

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