LFG
CARREIRAS JURÍDICAS
INTENSIVO I
Módulo I
PROCESSO PENAL
Nestor Távora
Livro CPP para concursos.pdf
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Material de Apoio - Processo Penal -
Nestor Távora - Aula 01.pdf
INQUÉRITO POLICIAL
1. Considerações
1.1. Enquadramento
O Direito Processual Penal é
dinâmico. Sua função é oferecer os
instrumentos para o Estado. O DPP se
presta a disciplinar a persecução penal,
que nada mais é do que a perseguição
do crime. Portanto, o Direito Penal
disciplina o inquérito policial e o
processo penal.
1.2. Papel da polícia no Brasil
CRFB, 144; Lei n. 12.830/2013.
A) Polícia administrativa ou ostensiva
Ela tem o nítido papel de
prevenção e como principal paradigma a
atuação da Polícia Militar. Sua atividade
almeja a expectativa de evitar a prática
de qualquer prática delitiva (caráter
inibitório), desincentivando que alguém
se encoraje a delinquir. É a função
também da Polícia Rodoviária, Polícia
Ferroviária e Polícia Marítima.
B) Polícia judiciária ou civil, seja na
esfera estadual ou federal
Observações:
1
1) estrutura – com o advento da
CRFB, a polícia judiciária passou a ser
estruturada por delegados de carreira,
ou seja, concursados, bacharéis em
Direito e com tratamento protocolar
similar aos dos Juízes, Promotores,
Defensores e Advogados (art. 3º da Lei
n. 12.830/2013).
2) atuação funcional – cabe à
polícia civil atuar como auxiliar do
Poder Judiciário, como seu braço
armado (prisões, cumprimento de
mandados etc.); e elaboração do
inquérito policial.
2. Conceito e finalidade
Segundo Aury Lopes Jr. o
inquérito é visto da seguinte forma:
A) “... procedimento
administrativo preliminar ...”;
B) “... de caráter informativo...”;
C) “... presidido pela autoridade
policial...”
Conclusão: de acordo com o art.
2º da Lei 12.830/2013, cabe ao
Delegado de Polícia a presidência da
investigação policial.
D) “... tendo por objetivo apurar a
autoria, materialidade e as
circunstâncias da infração...”. Cf. § 1º
do art. 2º da Lei n. 12.830/2013.
Conclusão: constatar a
materialidade nada mais é do que a
constatação da existência da infração.
Conclusão 2: se o crime deixar
vestígios, ele é chamado de não-
transeunte, ou intranseunte.
E) “... com prazo...”
 F) “... tendo por finalidade
contribuir na formação da opinião
delitiva do titular da ação”
Opinião delitiva é convencimento.
Conclusão: percebe-se que o
inquérito servirá para convencer o
titular da ação quanto ao início, ou não,
do processo.
Conclusão 2: o inquérito servirá
ainda para fornecer lastro indiciário na
adoção de medidas cautelares ao longo
da persecução penal.
2.1. Natureza jurídica do inquérito
policial
Natureza jurídica é a essência do
instituto, i. é, o enquadramento do
instituto no ordenamento. Enfim, qual
sua classificação?
É um procedimento
administrativo disciplinar de caráter
preliminar de caráter informativo. Logo,
as regras o “ato” administrativo lhe são
aplicáveis dentro da correspondente
compatibilidade.
3. Características
3.1. É um procedimento inquisitivo
Procedimentos inquisitivos se
caracterizam pela concentração de
poder em autoridade única. Como
desdobramento não temos partes, assim
como o contraditório e a ampla defesa
estão normalmente afastados.
Observações:
1) processualização dos
procedimentos investigativos. Segundo
Miguel Calmon, devemos aplicar o
princípio do devido processo legal e sua
carga axiológica aos procedimentos
investigativos. Com isso, teremos
contraditório e exercício da defesa na
dosagem adequada para preservação dos
direitos e garantias fundamentais. No
mesmo sentido, Fredie Didier Jr.,
tratando do inquérito civil público,
assim como Aury Lopes Jr. e José
Eduardo Cardoso, tratando da
investigação criminal.
2
Cuidado! Lei 13.245/2016. A
nova redação do inc. XXI do art. 7º do
EAOAB (Lei n. 8906/94), proposta pela
novíssima Lei n. 13.245/2016, confere
ao Advogado a prerrogativa de
assessorar o cliente na oitiva ou no
interrogatório de todo e qualquer
procedimento investigativo.
Conclusão: o obstáculo do acesso
do Advogado é fato gerador de nulidade
absoluta, comprometendo os atos
decorrentes do ato indiciário, por força
do princípio da consequencialidade.
Conclusão 2: Crítica. Melhor seria
que o legislador modificasse o CPP,
impondo a presença do advogado, ou a
nomeação de um dativo, para
acompanhar os atos investigativos que
demandam a presença do suspeito.
2) exercício da defesa na
investigação. Classificação:
a) exercício exógeno – exercido
fora dos autos da investigação, v. g.,
impetração de habeas corpus apontando
o Delegado de polícia como autoridade
coatora, uma representação na
Corregedoria, ou pedido de
arbitramento de fiança frente à inércia
do Delegado de Polícia.
b) exercício endógeno – aquele
desenvolvido intra-autos, ao longo do
procedimento investigativo. Exemplos:
de acordo com a alínea “a”, XXI da Lei
n. 8906/94, o Advogado, ao
acompanhar o cliente durante a
investigação, poderá formular razões e
quesitos.
3) outros inquéritos poderão, por
expressa disposição legal, comportar
contraditório e ampla defesa. É o que
ocorria no revogado inquérito judicial
da antiga Lei de Falências, e é o que
ocorre no inquérito desenvolvido nas
hipóteses de expulsão do estrangeiro, cf.
Lei n. 6.815/1980, c/c Dec. n. 87715/81.
3.2. É um procedimento discricionário
i) conceito – o inquérito é
conduzido com margem de
conveniência e oportunidade, o que
significa dizer que o delegado edificará
a sua estratégia investigativa, diante da
realidade do crime investigado.
Observações:
1) o inquérito policial não possui
rito.
2) Os requerimentos apresentados
pela vítima ou pelo suspeito podem ser
indeferidos, se o delegado reputá-los
impertinentes. Cf. CPP, 14. Ressalve-se
o exame de corpo de delito, quando o
crime deixar vestígios (cf. artigos 158 e
184 do CPP).
Atenção! A alínea “b” do inc.
XXI, do art. 7º do EAOAB, sofreu veto
presidencial, pois dispunha que o
advogado poderia requisitar diligências
ao delegado.
Atenção! Segundo Tourinho
Filho, a denegação da diligência desafia
recurso administrativo endereçado ao
Chefe de Polícia, por analogia ao art. 5º,
§ 2º do CPP.
3) Atuação do MP e do Juiz. As
requisições emanadas do MP ou do Juiz
serão necessariamente cumpridas, por
imposição normativa, nos termos do art.
13 inciso II do CPP. Ressalve-se a
requisição manifestamente ilegal.
Diante desta irrealidade, na prova de
Delegado de Polícia do Estado da BA, o
CESPE considerou que a requisição
poderia ser desatendida, sem enfatizar a
manifesta ilegalidade.
4) os artigos 6º e 7º do CPP, assim
como a Lei n. 12830/2013, art. 2º, de
forma não exaustiva, apontam uma série
de diligências que podem ou devem ser
cumpridas pelo delegado, para melhor
aparelhar o inquérito.
3.3. É procedimento sigiloso
I) Conceito:
Segundo Norberto Avena, o
inquérito é conduzido de forma sigilosa
em favor da eficiência investigativa,
cabendo ao Delegado velar pela
preservação do sigilo (CPP, 20).
3
Conclusão: a publicidade primária
não é aplicável ao inquérito (CRFB, 93,
IX).
II) Classificação do sigilo
(pautada na obra de Luigi
Ferrajoli/Fauzi Hassan)
II. a) sigilo externo – é aquele
aplicado aos terceiros desinteressados,
notadamente à imprensa.
II. b) sigilo interno – é aquele
aplicável aos interessados (como o
Defensor Público e o Advogado). Ele
não abrange o acesso aos autos,
garantindo-se o contato ao que já foi
produzido e está documentado no
inquérito (SV, 14, e EAOAB, 7º, XIV,
NR Lei n. 13.215/2016).
Conclusões:
1) o direito do Advogado ou do
Defensor não abrange as diligências em
curso ou a serem realizadas;
2) o Advogado no cumprimento
da sua prerrogativa poderá promover
apontamentos e fotocópias, materiais ou
digitais. O direito de acesso independe
da apresentação de procuração; todavia,
decretado judicialmente o sigilo
(segredo de Justiça), a procuração será
necessária, mas o acesso é preservado
(EAOAB, 7º, § 10).
Advertência. Denegação de
acesso. E se o Advogado ou o Defensor
Público forem boicotados? Se o acesso
aos autos for denegado caberá mandado
de segurança, reclamação
constitucional, habeas corpus
“profilático” e, mais recentemente, o
requerimento ao juiz por meio de uma
petição autônoma para que se confira o
acesso (art. 7º, § 12, EAOAB).
Advertência. O boicote quanto ao
acesso caracteriza abuso de autoridade.
Material de Apoio - Processo Penal -
Nestor Tavora - Aula 02.pdf
III) Foco na vítima.
A Lei n. 11.690/2008 inseriu a
decretação judicial do segredo de
Justiça da investigação, almejando a
tutela da vítima quanto aos seguintes
bens jurídicos: intimidade, vida privada,
família (CPP, 201, § 6º).
Conclusões:
1) segundo Ada Pellegrini
Grinover, a previsão normativa
caracteriza um nítido movimento de
resgate e proteção do ofendido;
2) mais natural ainda, decretado o
segredo de Justiça, o advogado
continuará tendo acesso aos autos,
pressupondo a apresentação de
procuração.
3.4. É procedimento escrito
I - Conceito
Prevalece ao longo do inquérito a
forma documental, como facilitador do
próprio acesso à investigação. Cf. CCP,
9º.
Conclusão: os atos produzidos
oralmente serão reduzidos a termo.
II - Inovações
As novas ferramentas
tecnológicas podem ser utilizados para
documentar o inquérito, como a
captação de som e imagem ou até
mesmo a estenotipia, que nada mais é
do que uma técnica de resumo de
palavras por símbolos. Cf. CPP, 405, §
1º
Conclusão: segundo Eugênio
Pacelli, tais ferramentas imprimirão
maior fidedignidade na documentação
da investigação.
3.5. O inquérito é procedimento
unidirecional
I – Conceito
O inquérito contribuirá na
formação da opinião delitiva, sendo
direcionado ao titular da ação penal.
Advertência. O inquérito será
relatado de forma descritiva, e não
opinativa.
3.6. É procedimento temporário
I - Conceito
O inquérito é dosado
temporalmente, por força do art. 10 do
4
CC e também dispositivos da legislação
extravagante.
3.7. É procedimento indisponível
I - conceito
Em nenhuma hipótese o delegado
de polícia poderá arquivar a
investigação, já que o inquérito não
tolera desistência (CPP, 17).
Conclusão: toda investigação
iniciada deve ser concluída e
encaminhada à autoridade competente.
3.8. O inquérito é um procedimento
dispensável
I – conceito
Para que o processo criminal se
inicie, não é necessária a prévia
elaboração de inquérito policial.
II. Inquéritos não policiais
II. a) Conceito
São aqueles presididos por
autoridades distintas da polícia
judiciária.
II. b) Principais hipóteses
a) inquérito parlamentar – é
aquele elaborado pela CPI.
Conclusão: tal inquérito será
encaminhado ao Ministério Público, que
deverá analisá-lo em caráter de urgência
(Lei n. 10.001/2000, art. 3º).
b) inquérito militar – os delegados
não elaborarão inquérito para apurar as
infrações militares.
Conclusões:
1) CPM, 9º e 10;
2) o inquérito militar será
presidido por um oficial da respectiva
instituição militar.
c) inquérito para investigar
membros do Ministério Público.
Conclusões:
1) os delegados de polícia não
poderão indiciar ou conduzir
procedimento investigativo quando o
suspeito é membro do Ministério
Público (LC n.75/93, art. 18, p. ú., c/c
Lei n. 8625/93, art. 41, p. ú.);
 2) a condução da investigação esta
a cargo da Procuradoria Geral ou de sua
assessoria direta;
3) almeja-se evitar que o Poder
Executivo e o seu aparato policial
intimide o Ministério Público.
d) inquérito para investigar
membros da Magistratura. Conclusões:
1) os delegados de polícia não
poderão indiciar ou conduzir a
investigação quando o suspeito é um
magistrado (LC n. 35/1979, art. 33);
2) a investigação será conduzida
pelo correspondente Tribunal.
3) almeja-se preservar a o STF se valeu da teoria dos poderes
Magistratura quanto à pressões
emanadas do Poder Executivo e do seu
aparato policial.
e) demais autoridades com foro
por prerrogativa funcional
e.1) primeiro momento - nos idos
de 2003, o STF entendia que de
inquérito e o indiciamento da autoridade
dispensava prévia autorização. Caberia
ao Delegado, dentro do lapso temporal
previsto em lei, submeter o inquérito
relatado ao Tribunal onde a autoridade
usufrui da prerrogativa de função (STF,
INQ 2411);
e.2) segundo momento – mais
recentemente, o STF mudou de posição,
exigindo a prévia autorização do
Tribunal competente para que a
autoridade seja investigada ou
indiciada. Promovida a autorização,
subsistem as seguintes posições quanto
à atribuição para presidi-la. Vejamos:
1ª posição: Paulo Rangel,
prestigiando o sistema acusatório, a
investigação deverá ser conduzida pela
correspondente Procuradoria Geral do
MP;
2ª posição: tem prevalecido o
entendimento de que a condução da
investigação será promovida pela
polícia judiciária, com
acompanhamento do Tribunal
competente;
f) polícia legislativa – segundo a
STF, 397, o poder de polícia da
5
correspondente Casa Legislativa
engloba a apuração das infrações
ocorridas nas suas dependências.
g) inquérito ministerial ou PIC
(procedimento investigativo criminal)
g.1) Segundo o STF, RE 593727,
p. no Inf. 785; segundo o STJ; e de
acordo com a doutrina majoritária (por
todos, citando-se Hugo Nigro Mazilli),
o MP poderá presidir investigação
criminal, que conviverá
harmonicamente com o inquérito
policial.
Obs. 1: embasamento normativo –
implícitos pois a CRFB expressamente
conferiu ao MP o poder-dever de
exercer a ação pública (CRFB, 129, I) e
implicitamente todas as ferramentas
para exercer o seu papel, afinal, quem
pode o mais pode o menos. Cf. HC
91661.
Advertências:
1) A teoria dos poderes implícitos
tem origem no caso Mc Cullooc vs.
Maryland de 1819 nos EUA.
2) Vale lembrar que o CNMP
editou a resolução n. 13 para
regulamentar a atividade investigativa
do MP, sendo de duvidosa
constitucionalidade
Observações:
1) STJ, 234 e jurisprudência do
STF, o promotor que investiga não é
suspeito ou impedido para atuar na fase
processual;
2) Para Luiz Flávio Borges
D’Urso, o MP deve se afastar da
atividade investigativa, pelos seguintes
argumentos. Tal atividade representaria
uma intolerável aglutinação de funções,
comprometendo o caráter cognitivo e
comportamental da autoridade. Além
disso, ainda hoje não há lei federal
disciplinando a matéria.
4. Valor probatório do inquérito
ELEMENTOS ELEMENTOS DE
INDICIÁRIOS PROVAS
Segundo Fauzi Já os elementos de
Hassan, os elementos prova são aqueles
 de investigação, ou normalmente colhidos nascedouro com a atuação das futuras
indiciários são perante o juiz partes do processo, assim como com o
colhidos de forma competente (princípio
inquisitiva, servindo da imediatidade), com
contraditório e com o exercício da
de base para a adoção respeito ao defesa (art. 225 do CPP).
de medidas cautelares contraditório e à
ou para propositura da ampla defesa, 5. Vícios ou as irregularidades do
inicial acusatória. podendo lastrear uma inquérito
futura condenação.
5.1. Conceito
4.1. Conceito São os defeitos originados do
Segundo Tourinho Filho, o descumprimento da Lei, ou da
inquérito tem valor probatório relativo, principiologia constitucional.
pois serve de base para adoção de Observação. Existência de
medidas cautelares e para lastrear a nulidades na fase investigativa: 1ª
inicial acusatória, mas não servirá posição) de acordo com Ada Pellegrini,
sozinho para sustentar uma futura o sistema de nulidades é idealizado para
condenação (art. 155 do CPP). fase processual, desencadeando uma
sanção judicialmente imposta; 2ª
4.2. Elementos de migração posição) para Paulo Rangel, os
São aqueles prospectados na fase requisitos do ato jurídico perfeito, são
investigativa, e transportados ao aplicáveis ao inquérito, estendendo-se
processo, servindo de base para a futura os sistema de nulidades para a fase
sentença. investigativa. Tal conclusão foi
I – Conceito ratificada pelo EAOAB, art. 7º, XXI.
CPP, 155.
II – Hipóteses 5.2. Consequências
II. a) provas irrepetíveis – são Segundo Amilton Bueno de
aquelas de fácil perecimento e que Carvalho, os vícios do inquérito
dificilmente podem ser refeitas na fase contaminam o processo, pois destituem
processual. Exemplo: bafômetro o Juiz da necessária imparcialidade para
(perícia); laudo de constatação de julgar a causa. Posição minoritária.
violência sexual. Advertência: para ele, os autos do
Advertência! As provas inquérito devem ser fisicamente
irrepetíveis normalmente são desentranhados, evitando a
autorizadas pela própria autoridade contaminação do Juiz.
policial. Segundo o STF e STJ, os vícios
II. b) provas cautelares – são do inquérito não contaminam o
aquelas embasadas pelo binômio processo, já que o inquérito é
necessidade e urgência. Exemplo: meramente dispensável.
interceptação telefônica. Observações:
As provas cautelares normalmente 1) “os vícios do inquérito são
serão autorizadas pelo juiz competente. endoprocedimentais” é uma afirmação
Conclusão: quanto às provas correta (pegadinha por conta da
irrepetíveis e cautelares, ao migrarem redação);
para o processo, serão submetidas a 2) se a contaminação retirar
contraditório e à ampla defesa diferidos integralmente o lastro indiciário de
ou postergados no tempo. sustentação da inicial, ela estará
II. c) incidente de produção desprovida de justa causa, devendo ser
antecipada de provas – mesmo durante rejeitada (CPP, 395, I). Logo, eventual
o inquérito, o incidente é instaurado
perante o juiz, contando no seu
6
processo deflagrado é manifestamente
nulo.
3) Segundo parte da doutrina os
elementos viciados do inquérito que
sejam diretamente a produção de provas
na fase processual, dão ensejo a uma
contaminação em cadeia, aplicando-se a
teoria dos frutos da árvore envenenada
(§ 1º do art. 157 do CPP). Advertência:
tal posição não tem ressonância nos
Tribunais Superiores.
Já para Gustavo Badaró, como
regra, os vícios do inquérito não
contaminam o processo. Entretanto, ao
atingirem elementos migratórios
valorados na sentença, resta concluir
que ela é nula de pleno direito.
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 03.pdf
6. Incomunicabilidade
6.1. Conceito
Era a possibilidade do preso no
inquérito não ter contato com terceiros,
em favor da eficiência investigativa.
Nosso código, forjado em plena
vigência da Ditadura Vargas, previa a
incomunicabilidade, mas apenas por
ordem judicial e por no máximo 3 (três)
dias, além do que o preso
incomunicável continuaria tendo acesso
ao seu advogado.
Atualmente, a situação mais grave
é o estado de defesa e, mesmo nela,
ninguém pode ficar incomunicável. Se
em período de exceção não há
incomunicabilidade, a doutrina
majoritária entende que não há mais
incomunicabilidade no Brasil.
6.2. Requisitos
a) Ordem judicial motivada;
b) prazo máximo de 3 (três) dias;
c) garantia de acesso do
Advogado.
6.3. Filtro constitucional
Atualmente, o art. 136, § 3º, IV da
CRFB, inadmite a incomunicabilidade
7
durante o estado de defesa, de forma
que o art. 21 do CPP não foi
recepcionado. Em última análise,
operou-se uma revogação tácita.
Conclusão: tal posição é
amplamente majoritária.
6.4. Questões complementares
a) A Lei n. 10792/2003 inseriu o
RDD (regime disciplinar diferenciado)
nos artigos 52 e seguintes da Lei de
Execução Penal (“LEP”). Ainda assim,
não haverá incomunicabilidade.
Conclusão: os presos em RDD se
submetem ao prévio agendamento de
visitas.
b) posição contrária. Segundo
Vicente Greco Filho, em posição
minoritária, deveremos interpretar
restritivamente o art. 136 da CRFB, de
forma que a incomunicabilidade
pautada no art. 21 do CPP continua
aplicável.
c) Durante o Estado de Sítio, cf.
art. 137 e seguintes da CRFB,
eventualmente pode ser estabelecida
incomunicabilidade.
7. Atribuição (“competência”)
7.1. Conceito
É a margem de atuação de
determinada autoridade, definindo a
abrangência da atividade funcional.
7.2. Critérios
a) critério territorial -
observações:
1) pelo critério territorial, a
atribuição é definida pela circunscrição
da consumação do delito.
2) circunscrição nada mais é do
que a delimitação territorial da atuação
do delegado;
3) se numa mesma comarca temos
mais de uma circunscrição, estão
dispensadas as precatórias entre
delegados (CPP, 22);
b) critério material – observações:
 1) por ele, teremos delegacias
especializadas no combate a um
determinado tipo de delito. Exemplo:
delegacia de homicídios;
2) art. 144 da CRFB delineou a
atribuição da polícia judiciária federal e
da polícia dos Estados. Advertência: de
acordo com o § 1º inciso I desse art.
144, a Polícia Federal poderá investigar
crimes estaduais, que exigem apuração
uniforme, por sua repercussão,
interestadual ou internacional. A
atuação da Polícia Federal não afastará
a atividade da polícia dos Estados.
O Art. 1º da Lei n. 10.466/2002
não exauriu a matéria, de forma que o
Ministro da Justiça poderá autorizar a
intervenção da PF em outras hipóteses,
que exijam apuração uniforme por sua
repercussão interestadual ou
internacional.
c) critério pessoal – critério
adotado por Luiz Flávio Gomes, a
atribuição também pode ser definida em
virtude de quem seja a vítima: mulher,
idoso, minorias, turista, consumidor. A
crítica é que se trata do próprio critério
material. Exemplo: delegacia da mulher.
7.3. Questões complementares
a) o descumprimento das regras
de fixação da atribuição caracteriza
mera irregularidade, não obstando a
utilização do inquérito para o
oferecimento da denúncia. Todavia, a
Defensoria Pública poderá impetrar
habeas corpus para trancar a
investigação presidida por autoridade
desprovida de atribuição.
b) avocatória. O Chefe de Polícia
poderá avocar a investigação e
redistribuí-la a outro delegado, se o
interesse público recomendar, ou se as
regras procedimentais da investigação
forem desatendidas. Cf. art. 2ª, §§ 4º e
5º da Lei n. 12830/2013.
Atenção! Não falamos no Brasil
em princípio do Delegado Natural.
8
8. Prazo
8.1. Regra geral
a) Delegado Estadual –
a.1) suspeito preso – prazo de 10
(dez) dias improrrogáveis. Se o
inquérito não tiver ainda finalizado,
então fará o mesmo concluso à
autoridade competente na forma como
está.
a.2) suspeito solto – prazo de 30
(trinta) dias, prorrogáveis. O CPP
apenas dispõe que a prorrogação
depende de autorização judicial pelo
tempo e pelas vezes necessárias,
pressupondo a correspondente
provocação. Cf. art. 10, § 3º do CPP.
Segundo a doutrina majoritária,
em que pese a omissão do CPP, o MP
deve ser ouvido, prestigiando o sistema
acusatório.
b) Delegado Federal –
b.1) suspeito preso – 15 (quinze)
dias, prorrogáveis uma vez por mais
quinze dias. Depende de deliberação
judicial, ouvido o MP, em que pese
omissão da Lei.
b.2) suspeito solto – o mesmo
prazo do Delegado Estadual.
8.2. Regras especiais
a) Crimes contra a economia
popular – o Delegado dispõe de 10
(dez) dias para concluir a investigação,
sendo indiferente se o suspeito está
preso ou solto. Como não há previsão
de prorrogação, concluímos que o prazo
é improrrogável;
b) tráfico de drogas:
b.1) suspeito preso – 30 (trinta)
dias, prorrogáveis por mais trinta. A lei
usa a expressão “duplicável”;
b.2) suspeito solto – 90 (noventa)
dias, prorrogáveis uma vez por mais
noventa. Noventa dias duplicáveis.
A prorrogação na Lei de Drogas
demanda deliberação do Juiz, exigindo-
se expressamente a oitiva do MP (art.
51, p. ú. da Lei n. 11.343/2006).
 c) investigação militar
c.1) suspeito preso – 20 (vinte)
dias;
c.2.) militar solto – 40 (quarenta)
dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte)
dias: cf. CPPM, 20, caput e § 1º.
8.3. Forma de contagem
a) suspeito solto – é pacífico o
entendimento de que o prazo é de
natureza processual, de forma que o
primeiro dia será excluído e o último
será computado (cf. CPP, 798).
Advertência: segundo Fernando
Capez, como as delegacias funcionam
em sistema de plantão, não há
necessidade de prorrogação para o
primeiro dia útil subsequente, quando o
prazo se encerrar em final de semana ou
feriado.
b) suspeito preso – parte da
doutrina entende que o prazo deve ser
contado conforme o CP, 10. Nesta
hipótese teremos as seguinte posições:
b.1) segundo Aury Lopes Jr., o
prazo é contado de acordo com o art. 10
do CP, de forma que o primeiro dia é
incluído, e o último será descartado.
b.2) para Mirabete e Denilson
Feitosa, o prazo é contado nos termos
do art. 798 do CPP (posição majoritária)
8. 4. Compensação de prazo
Se o Delegado de Polícia
extrapolar o prazo para conclusão do
inquérito com suspeito preso, é
amplamente admissível que MP
compense o excesso no oferecimento da
denúncia, evitando a alegação de
constrangimento ilegal por excesso de
prazo.
8.5. Influência da prisão temporária
Decretada a prisão temporária, o
seu prazo passa a interferir no tempo de
conclusão do inquérito policial.
9. Indiciamento
9.1. Conceito
9
Segundo Aury Lopes Jr., indiciar
significa convergir a investigação em
face de determinada pessoa, saindo de
um juízo de possibilidade para outro,
mais robusto, de probabilidade.
9.2. Legitimidade
Caberá ao Delegado,
privativamente, promover o
indiciamento no inquérito policial, não
se submetendo a requisições emanadas
da magistratura ou do Ministério
Público.
Cf. art. 2º, § 6º da Lei n.
12830/2013.
9.3. Momento
Não há previsão na Lei. Segundo
a doutrina, o indiciamento deve ocorrer
assim que possível, normalmente após a
oitiva do suspeito.
É importante consignar que, se o
agente está preso, ou submetido a
medida cautelar não prisional, presume-
se que esteja indiciado.
Aquele que já é réu em processo
criminal não será indiciado
retroativamente pelo fato objeto da
demanda. Todavia, descobrindo-se um
outro fato criminoso, admite-se a
instauração incidental de investigação e
o indiciamento por este outro
acontecimento.
Percebe-se que assim como o
inquérito é dispensável, o indiciamento
também o será.
9.4. Requisitos
O ato de indiciar exige despacho
motivado da autoridade policial em
análise técnico-jurídica enfatizando os
indícios de autoria, da materialidade, e
das circunstâncias da infração (art. 2º, §
6º da Lei n. 12830/2013).
9.5. Classificação
a) indiciamento direto – é aquele
promovido na presença do suspeito;
b) indireto – é aquele realizado
quando o suspeito não está presente;

9.6. Afastamento do funcionário público
De acordo com o art. 17-D da Lei
n. 9.613/98, o indiciamento do
funcionário público que se vale das
funções para lavar dinheiro, ocasionaria
o afastamento das suas atividades. É
importante frisar que o art. 319, inc. VI
do CPP, trata do afastamento das
funções como medida cautelar não
prisional, submetida à cláusula de
reserva jurisdicional.
Percebe-se que o afastamento não
é um efeito automático do indiciamento.
9.7. “Menor”
O CPP foi moldado sob a égide do
CC/1916, considerando os maiores de
18 anos e menores de 21 como
“menores”, exigindo a nomeação de
curador.
Atualmente, o art. 15 do CPP está
tacitamente revogado, já que o art. 5º do
CC/2002 considera os maiores de 18
anos como absolutamente capazes.
A figura do curador subsiste para
os inimputáveis por doença mental.
9.8. Limitações
Os membros do MP não serão
indiciados pela polícia judiciária (art.
41, II, Lei n. 8625/93).
Os magistrados não serão
indiciados pela Polícia Judiciária (art.
33, p. ú., LC n. 35/79).
As demais autoridades com foro
por prerrogativa funcional só serão
investigadas ou indiciadas com prévia
autorização do Tribunal competente
(STF, INQ 2411).
9.9. Desindiciamento
9.9.1. Conceito
Significa a reversão da situação
do indiciado, com o reapontamento da
investigação.
Vale lembrar que o de informação; iv) oferecer denúncia,
desindiciamento não caracteriza a
desistência da investigação, pois o
10
delegado não tem atribuição para
arquivar o inquérito (CPP, 17).
9.9.2. Classificação
a) voluntário – aquele promovido
pela própria autoridade policial;
b) coacto – é aquele fruto da
procedência de um habeas corpus
impetrado com a finalidade de trancar a
investigação (“HC trancativo”).
10. Procedimento
10. 1. 1ª Etapa
Início. É deflagrado por meio de
portaria.
I) Conceito
É a peça escrita que demarca o
início da investigação policial.
Observação: algumas peças já
funcionam como portaria, dispensando
o delegado de baixar uma nova peça. É
o que ocorre, por exemplo, com a
lavratura do auto de flagrante.
II) Conteúdo
O fato a ser investigado; sujeitos
envolvidos; as diligências que serão
imediatamente cumpridas e um
desfecho: determinação de instauração o
inquérito policial.
Observação: notícia crime
a) Conceito – é a comunicação da
ocorrência de uma infração à autoridade
com atribuição para atuar.
b) legitimidade
b.1) destinatários:
b.1.1) delegado
b.1.2) Ministério Público
Observações:
1) postura do MP: i) requisitar a
instauração do inquérito (art. 5º, II do
CPP); ii) instaurar o PIC (procedimento
investigativo criminal); iii) requerer o
arquivamento da correspondente peça
dispensando a instauração de inquérito,
se com a noticia crime já é apresentada
a necessária justa causa (lastro
indiciário mínimo). Conclusão: o MP
dispõe de 15 dias para o oferecimento
da denúncia, contados a partir da
correspondente provocação (CPP, 46).
b.1.3) magistrado
Observação:
1) postura do magistrado: i)
requisitar a instauração do inquérito
(CPP, 5º, II); ii) segundo Rômulo
Moreira, prestigiando o sistema
acusatório, é mais adequado que o juiz
abra vistas ao MP, para que delibere
quanto ao melhor a ser feito;
b.2) legitimidade ativa
(classificação)
b.2.1) notícia direta (cognição
imediata) – aquela atribuída à atuação
das forças policiais ou da imprensa.
Observações: 1) nos crimes de
ação pública incondicionada,
inquérito será instaurado de ofício,
independente da manifestação de
vontade de terceiros (CPP, 5º, I); 2)
notícia apócrifa ou inqualificada –
caracteriza o que nos habituamos a
chamar de notícia anônima. Para os
tribunais superiores, e para a doutrina
majoritária (Scarance Fernandes), deve
o Delegado aferir a plausibilidade e
verossimilhança, para só então instaurar
formalmente o inquérito. Conclusão:
logo, a notícia anônima não autoriza a
imediata instauração de inquérito (STF,
HC 97197, Inf. 565);
b.2.2) notícia indireta (ou de
cognição mediata) – é aquela prestada
por pessoa estranha à polícia, mas
devidamente identificada.
Observação. Hipóteses:
I) vítima ou seu representante
legal, através de um requerimento.
Advertência: i) havendo negativa
na instauração do inquérito, caberá
recurso administrativo endereçado ao
chefe de polícia (CPP, art. 5º, § 2º); ii) o
delegado não poderá invocar a
discricionariedade para deixar de
instaurar o inquérito; iii) segundo a
doutrina, nos crimes de ação pública, a
vítima poderá provocar diretamente o
MP, ao invés de optar pelo recurso
administrativo; iv) nos crimes de ação
privada e, nos crimes de ação pública
condicionada, a instauração do inquérito
pressupõe a manifestação de vontade do
legítimo interessado (CPP, 5º, §§ 4º e
5º). Conclusão se o inquérito foi
instaurado à revelia da vítima, ela
poderá impetrar mandado de segurança
para trancá-lo.
II) a notícia crime apresentada
pelo Juiz ou pelo MP é feita por meio
de uma requisição (CPP, art. 5º, II).
Conclusões:
i) de acordo com a doutrina
majoritária, a requisição é uma
determinação para instauração do
inquérito e somente será desatendida
nas hipóteses de manifesta ilegalidade;
o ii) diante da requisição, iremos
indicar como autoridade coatora para
impetrarmos o HC, o juiz ou o membro
do MP que requisitaram a instauração.
II) qualquer pessoa do povo,
denominada “delação”, que não se
confunde com delação premiada.
Conclusão: CPP, 5º, § 3º Ela é possível
nos crimes de ação pública
incondicionada, que são aqueles onde o
inquérito deve ser instaurado de ofício
(CPP, 5º, I).
Observações:
1) delatio criminis postulatória é
sinônimo da representação, típica dos
crimes de ação penal pública
condicionada;
2) delatio criminis com força
coercitiva é a noticia crime extraída da
prisão em flagrante, podendo ser direta
ou indireta, a depender do responsável
pela captura (art. 301 do CPP).
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 04.pdf
10.2. 2ª Etapa: evolução
11
 O inquérito vai avançar por meio
do cumprimento de diligências,
promovidas de forma discricionária.
Observação: os artigos 6º e 7º do
CPP, de forma não exaustiva, indicam
uma série de diligências, destacando-se
as seguintes:
A) reprodução simulada dos fatos
(reconstituição do crime, CPP, 7º)
A.1) Conceito – é a diligência
normalmente autorizada pelo Delegado
de Polícia que almeja esclarecer em que
circunstâncias o delito foi praticado.
Advertência: nada impede que o juiz
autorize a diligência ao longo da
instrução processual
A.2.) Restrições. Não haverá
reconstituição ofensiva à moralidade
(ex.: reconstituir um estupro) ou a
ordem pública (=paz social).
A.3) Filtro constitucional. É
consenso que o suspeito não é obrigado
a participar, pois não poderá ser
constrangido a se autoincriminar.
Conclusões: 1) a CRFB, art. 5º,
LXIII, consagra o direito ao silêncio, ao
passo que a Convenção Americana de
Direitos Humanos, art. 8º, II, “g”
consagra a não autoincriminação; 2)
quanto à obrigatoriedade de comparecer
ao ato, subsistem as seguintes posições:
1º) segundo Aury Lopes Jr., o
comparecimento é facultativo, por força
do direito ao silêncio; 2º) para doutrina
majoritária, o comparecimento é
impositivo, sob pena de condução
coercitiva.
B) Identificação criminal
B.1) Conceito
Ela se caracteriza pela colheita de
elementos que individualizam a pessoa,
para diferenciá-la das demais.
Conclusão: atualmente a exame DNA, desde que seja
identificação é integrada pela fotografia
de frente e de perfil, pelas impressões
digitais, e havendo imprescindibilidade
para investigação, pela colheita de
material biológico para realização do
DNA (art. 5º-A, da Lei 12654/2012).
12
B.2) Evolução normativa
B.2.1) 1º momento, antes da
CRFB/88 – o STF, regulamentava a
matéria por meio do enunciado 568 de
sua súmula, de forma que a
identificação criminal era a regra, não
representando constrangimento ilegal.
B.2.2) 2º momento, após a
CRFB/88 – o art. 5º, inc. LVII da
CRFB, passou a regulamentar a matéria,
de forma que a identificação criminal é
exceção, pautada na disciplina proposta
pela lei ordinária.Conclusões: 1) a
súmula 568 do STF foi cancelada, de
forma que a identificação criminal é
vista como medida excepcional; 2)
atualmente, o civilmente identificado só
será identificado criminalmente nas
estritas hipóteses legais.
Advertência: tratamento
infraconstitucional:
I) art. 109 do ECA;
II) art. 5º, p. ú., da Lei n. 9034/95
observações: 1) para o STJ tal
dispositivo foi tacitamente revogado
pelo art. 3º da Lei 10.054/2000, que
tratou especificamente da identificação
criminal (RHC 12695); 2) atualmente, a
matéria está pacificada, pois a nova Lei
sobre o crime organizado (Lei
12850/2013) nada fala sobre a
identificação criminal, de maneira que
os membros de facção criminosa só
serão identificados criminalmente nas
estritas hipóteses disciplinadas na atual
lei de identificação criminal (lei n.
12037/2009)
III) Lei n. 12037/2009 (atual lei
de identificação criminal) recebeu uma
reforma – Lei n. 12654/2012, com a
introdução da realização da
identificação criminal com a colheita de
material biológico para que se realize o
imprescindível para a investigação
policial.
Conclusões:
1) cabe ao juiz deliberar pela
colheita do material biológico, diante da
aferição quanto à imprescindibilidade
para investigação (art. 5º, p. ú., da Lei
12037/2009);
2) quanto à compulsoriedade na
colheita do material biológico para
realização do DNA, poderemos fazer as
seguintes constatações: i) a colheita por
descarte é amplamente aceita, como
acontece a título de exemplo, com a
bituca de cigarro; ii) a polícia judiciária
tem disciplinado, por meio de
resolução, a atividade diligencial para
prospecção do material biológico,
utilizando até mesmo a busca e
apreensão; iii) para Auri Lopes Jr., a
L12654/2012 deu ao juiz poder para
determinar a colheita do material
biológico. Deveremos, contudo, aferir a
constitucionalidade da medida, diante
do direito à não autoincriminação, e do
direito ao silêncio. Advertências: 1) o
art. 8º, II, g da CADH (Pacto de São
José da Costa Rica), disciplina o direito
à não autoincriminação; 2)
aguardaremos a manifestação do STF
sobre o tema, já que em países como a
Alemanha, a compulsoriedade é uma
realidade; 3) até o momento, prevalece
o entendimento de que o agente não
pode se negar a identificação criminal.
Entretanto, o posicionamento ainda não
envolvia o DNA; 4) o resultado da
análise do patrimônio genético será
preservado em um banco sigiloso, não
se submetendo a manipulação (art. 7º-B
da L12037/2009).
10.3. 3º etapa: encerramento
Relatório.
I) Conceito
É a peça eminentemente
descritiva, que apontará as diligências
realizadas e, eventualmente, justificará
as que não foram feitas, por algum
motivo substancial.
Obs.: percebe-se o caráter
unidirecional do inquérito, sendo
destinado ao titular da ação, que é o
detentor da opinião delitiva (cf. art. 10,
§ 1º e 2º do CPP).
13
Obs.2: não poderemos confundir a
descritividade com uma
pseudoneutralidade do relatório, que
revelaria uma peça sem nenhuma
análise valorativa, o que na prática não
existe.
Obs.3: segundo LFG, a
descritividade do relatório é mitigada na
Lei de Drogas, pois o delegado deve
indicar as razões do enquadramento no
tráfico e não no mero porte para uso
(art. 52, I da Lei n. 11343.2006).
10.4. Desdobramento procedimental
A) autos do inquérito policial com
relatório;
B) remessa ao Juiz (CPP, 23)
Obs.: central de inquérito. É o
órgão do MP instituído para receber o
inquérito e distribuí-lo entre os
membros da instituição.
Conclusões: 1) almejava-se
eliminar a remessa ao juiz, prestigiando
o sistema acusatório; 2) por força da
redação do art. 23 do CPP, a central não
surtiu o efeito almejado em diversos
Estados.
Obs.2: tecnicamente, é pacífico o
entendimento de que o destinatário do
inquérito é o titular da ação (MP ou
querelante);
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Tavora - Aula 5 (01
Online).pdf
Material de Apoio Completo - Processo
Penal - Nestor Tavora - aula 5 (1 on
line).pdf
Obs.3: órgão de identificação e
estatística. Conclusão: paralelamente à
remessa dos autos ao Juiz, cabe ao
delegado promover ofício ao órgão de
identificação e estatística, que
acompanhará as estatísticas criminais,
assim como elaborará o boletim
individual, que aglutina o histórico de
investigações do agente, mas não
constará de eventual certidão de
antecedentes (CPP, 20, p. ú, c/c, 23):
“Art. 20. A autoridade assegurará
no inquérito o sigilo necessário à
 elucidação do fato ou exigido pelo
interesse da sociedade.
Parágrafo único. Nos atestados
de antecedentes que lhe forem
solicitados, a autoridade policial não
poderá mencionar quaisquer anotações
referentes a instauração de inquérito
contra os requerentes.
(...)
Art. 23. Ao fazer a remessa dos
autos do inquérito ao juiz competente, a
autoridade policial oficiará ao Instituto
de Identificação e Estatística, ou
repartição congênere, mencionando o
juízo a que tiverem sido distribuídos, e
os dados relativos à infração penal e à
pessoa do indiciado.”
Obs. 4: esfera federal. O inquérito
será remetido à Vara Federal para efeito
de alimentação sistêmica. Na sequência,
ele seguirá à Procuradoria da República,
independente de despacho do Juiz.
C) cabe ao Juiz abrir vistas ao
MP.
C.1) crimes de iniciativa privada
Conclusões:
1) cabe ao membro do MP opinar
pela permanência dos autos do inquérito
na vara criminal, aguardando a
iniciativa do Advogado da vítima;
2) nada impede que o advogado
da vítima obtenha traslado dos autos da
investigação no próprio departamento
de polícia (art. 19 do CPP).
“Art. 19. Nos crimes em que não
couber ação pública, os autos do
inquérito serão remetidos ao juízo
competente, onde aguardarão a iniciativa
do ofendido ou de seu representante
legal, ou serão entregues ao requerente,
se o pedir, mediante traslado.”
C.2) crimes de iniciativa pública
C.2.1) O membro do MP pode
constatar a existência de indícios de
autoria, da materialidade e das
circunstâncias da infração. Neste caso, a
denúncia será oferecida na expectativa
de que se inicie o processo (CPP, art.
24).
“TÍTULO III
DA AÇÃO PENAL
Art. 24. Nos crimes de ação
pública, esta será promovida por
denúncia do Ministério Público, mas
14
dependerá, quando a lei o exigir, de
requisição do Ministro da Justiça, ou de
representação do ofendido ou de quem
tiver qualidade para representá-lo.
(...)”
C.2.2) O promotor pode atestar
que não estão presentes indícios de
autoria, ou da materialidade, ou das
circunstâncias da infração. Entretanto,
havendo esperança de que tais
elementos sejam rapidamente colhidos,
cabe ao membro do MP, requisitar
novas diligências, imprescindíveis ao
início do processo.
“Art. 16. O Ministério Público
não poderá requerer a devolução do
inquérito à autoridade policial, senão
para novas diligências, imprescindíveis
ao oferecimento da denúncia.”
Observações:
1) a requisição de novas
diligências é incompatível com a
decretação ou com a manutenção da
prisão cautelar, por força da ausência
de justa causa;
2) o magistrado não deve indeferir
a remessa da requisição ao
departamento de polícia. Se ele o fizer,
estará tumultuando a evolução do
procedimento, em ato que desafia
correição parcial.
3) nada impede que o membro do
MP requisite a diligência diretamente ao
Delegado.
C.2.3) o membro do MP pode
constatar que não há viabilidade para o
início do processo. Neste caso, ele deve
requerer ao Juiz o arquivamento dos
autos da investigação.
C.2.3.1) 1ª hipótese: o juiz pode
concordar com o requerimento,
promovendo a correspondente
homologação.
Conclusões:
1)Percebe-se que o arquivamento
é feito pelo Juiz, pressupondo
requerimento do MP, o que o
caracteriza como um ato complexo.
2)nos termos do art. 17 do CPP, o
delegado não se envolverá no
arquivamento do Inquérito:
 “Art. 17. A autoridade policial
não poderá mandar arquivar autos de
inquérito.”
C.2.3.2) 2ª hipótese: o Juiz pode
discordar do requerimento de
arquivamento. Neste caso, lhe cabe
invocar o art. 28 do CPP, remetendo os
autos ao Procurador Geral do MP.
“Art. 28. Se o órgão do
Ministério Público, ao invés de
apresentar a denúncia, requerer o
arquivamento do inquérito policial ou de
quaisquer peças de informação, o juiz, no
caso de considerar improcedentes as
razões invocadas, fará remessa do
inquérito ou peças de informação ao
procurador-geral, e este oferecerá a
denúncia, designará outro órgão do
Ministério Público para oferecê-la, ou
insistirá no pedido de arquivamento, ao
qual só então estará o juiz obrigado a
atender.”
Obs.1: quando o Juiz invoca o art.
28 do CPP, ele está desempenhando a
função anômala de fiscal do princípio
da obrigatoriedade quanto ao exercício
da ação pública.
Conclusões: 1) parte da doutrina
entende que o CPP, 28 viola o sistema
acusatório, não cabendo ao Juiz
fiscalizar a atividade ministerial; 2) a
crítica doutrinária é refletida no projeto
de Lei 156 (novo CPP), que disciplina o
arquivamento do inquérito dentro do
próprio MP.
Obs. 2: Princípio da devolução.
Ele se caracteriza pela solução jurídica
do art. 28 do CPP, já que ao discordar
do pedido de arquivamento o juiz
devolve os autos ao próprio MP, na
figura do seu Procurador Geral.
(segunda parte da aula on line)
Obs. 3: Postura do Procurador
Geral:
- oferecer denúncia ele próprio:
situação que não se verifica na prática,
mas possível juridicamente;
- designar outro membro do MP
para denunciar. Advertências: 1) a
designação de outro membro
homenageia o princípio da
independência funcional; 2) quanto ao
dever de denunciar por parte do
15
membro designado, subsistem as
seguintes posições: 2.1) para Rômulo
Moreira (examinador do MP/BA) o
membro designado tem resguardada a
independência funcional, podendo se
negar a denunciar, mas se trata de
posição minoritária; 2.2) para Tourinho
Filho, o membro designado está
obrigado a oferecer a denúncia, pois
atua por delegação (longa manus) do
PGJ/PGR (posição majoritária).
Conclusão: segundo Polastri Lima, ao
longo do processo, o membro designado
recobra o seu senso crítico, podendo
inclusive requerer a absolvição do réu
em sede de memoriais, interpor HC ou
mesmo apelar pela liberdade, em caso
de condenação;
- insistir no arquivamento, caso
em que o juiz estará obrigado a
homologar;
- mesmo de lege ferenda, o
Procurador Geral poderá requisitar
novas diligências que repute
imprescindíveis para deflagração do
processo.
C.2.4) o promotor pode entender
que não possui atribuição para agir.
Cabe ao promotor declinar do feito,
requerendo a remessa dos autos a outra
esfera jurisdicional. Frente a esse
requerimento de remessa, o Juiz tem
duas hipóteses:
- concordar, deferindo a remessa;
- discordar, caso em que, segundo
o STF, em decisão de 1984, o
Magistrado por analogia (suprindo
lacuna, então), invocará o art. 28 do
CPP, remetendo os autos ao Procurador
Geral, em fenômeno jurídico conhecido
como arquivamento indireto.
10.5. Questões complementares
A) esfera federal – quando o Juiz
Federal invoca o art. 28 do CPP, os
autos serão remetidos para a Câmara de
Coordenação e Revisão do MPF, que
atua por delegação do PGR.
Advertência. Esfera eleitoral.
Atualmente, o entendimento prevalente
é de que o art. 357, § 1º do Código
Eleitoral não tem aplicação e, se o Juiz
eleitoral invocar o CPP, 28, os autos
serão remetidos para a Câmara de
Coordenação e Revisão do MPF.
B) TCO (termo circunstanciado
de ocorrência)
B.1) Conceito – é a investigação
simplificada que tem por objeto as
infrações de menor potencial ofensivo
(art. 69 da L9099/95);
B.2) Legitimidade – segundo
Tourinho Filho, além do Delegado de
Polícia, o TCO pode ser presidido pela
Polícia Militar e pela Secretaria dos
JECrim. Advertência: recentemente
resolução do TJ/AL disciplinando a
confecção do TCO pela PM caiu.
B.3) Restrições – o TCO está
afastado da realidade militar e da
apuração criminal no âmbito da
violência doméstica.
C) Arquivamento do inquérito
C.1) Conceito
É o ato complexo, e de viés
administrativo-judicial, que reconhece a
ausência de substrato jurídico para
deflagração do processo.
C.2) Hipóteses
O CPP é omisso na indicação dos
fundamentos do arquivamento do
inquérito. A nossa doutrina passou a
utilizar os fundamentos da rejeição da
denúncia para justificar o pedido de
arquivamento, afinal, se a denúncia
deve ser rejeitada, é sinal de que não
deveria ter sido oferecida, e a melhor
postura do promotor seria o seguintes termos: I) por ausência de
requerimento de arquivamento.
Observações:
1) evolução normativa:
1º momento – antes da vigência
da L11719/2008 – a matéria estava
regulamentada no artigo 43 do CPP e
teríamos os seguintes fundamentos para
justificar o arquivamento: I) fato
apurado não se caracteriza como crime.
É importante detectar que a análise do
16
crime está pautada no conceito
tripartido, de forma que o
arquivamento se justifica por uma
excludente de tipicidade (formal ou
material); por uma excludente de
ilicitude; e/ou por uma excludente de
culpabilidade, salvo a inimputabilidade
pois, neste último caso, o processo deve
se iniciar, para que ao final apliquemos
medida de segurança; II) pela presença
de uma causa de extinção da
punibilidade (art. 107 do CP); III) por
ausência de qualquer condição da ação
ou pressuposto processual.
Texto do dispositivo revogado:
“Art. 43. A denúncia ou queixa
será rejeitada quando: (Revogado pela
Lei nº 11.719, de 2008).
I - o fato narrado evidentemente
não constituir crime; (Revogado
pela Lei nº 11.719, de 2008) [excludente
de tipicidade, ilicitude ou presença de
alguma dirimente. Cf. infra que esses
fundamentos de mérito, que constavam
no inc. I, não constam na NR do art.
395].
II - já estiver extinta a
punibilidade, pela prescrição ou outra
causa; (Revogado pela Lei nº
11.719, de 2008)
III - for manifesta a ilegitimidade
da parte ou faltar condição exigida pela
lei para o exercício da ação penal.
(Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. Nos casos do no
III, a rejeição da denúncia ou queixa não
obstará ao exercício da ação penal, desde
que promovida por parte legítima ou
satisfeita a condição.”
2º momento – após a vigência da
Lei n. 11719.2008 – operou-se a
expressa revogação do CPP, 43, e a
matéria migrou ao CPP, 395, nos
condição da ação ou de pressuposto
processual; II) por ausência de justa
causa, que nada mais é do que o lastro
probatório mínimo para deflagrar o
processo.
“Art. 395. A denúncia ou queixa
será rejeitada quando: (Redação dada
pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta;
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
 II - faltar pressuposto processual IV) Classificação das novas
ou condição para o exercício da ação provas
penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
IV.1) prova substancialmente
III - faltar justa causa para o nova – é aquela inédita e desconhecida
exercício da ação penal. (Incluído pela até o momento do arquivamento;
Lei nº 11.719, de 2008). IV.2) Prova formalmente nova – é
Parágrafo único. (Revogado). aquela já conhecida, mas que ganhou
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).”
uma nova versão, a exemplo a alteração
Advertência: atualmente
do teor do depoimento de uma
subsistem duas posições quanto ao
testemunha.
pedido de arquivamento amparado nas
Advertência: ambas podem
antigas hipóteses de mérito previstas no
embasar a denúncia após o
revogado artigo 43 do CPP, quais
arquivamento da investigação.
sejam:
C.3.2) Análise do art. 18 do CPP
1ª posição) deveremos interpretar
Por ele, a Polícia está autorizada a
extensivamente o CPP, 395, que não
cumprir diligências na expectativa de
exauriu a matéria;
colher provas novas que viabilizem o
2ª posição) para Aury Lopes Jr. e
oferecimento da denúncia.
para Rômulo Moreira, as antigas “Art. 18. Depois de ordenado o
hipóteses do artigo 43 do CPP serão arquivamento do inquérito pela
resolvidas dentro das condições da ação, autoridade judiciária, por falta de base
mais precisamente no interesse de agir para a denúncia, a autoridade policial
(posição majoritária a ser acatada em poderá proceder a novas pesquisas, se de
outras provas tiver notícia.”
concursos).
Observações:
C.3) STF, 524 vs. CPP, 18
1) a atribuição para determinar o
Segundo o STF, o arquivamento
desarquivamento é do Ministério
do inquérito, em regra não é apto a
Público, como titular da ação pública;
imutabilidade pela coisa julgada
2) momento para desarquivar.
material, tanto que, se surgirem novas
Posições: 1ª) de acordo com o art. 18 do
provas – requisito lógico-objetivo –
CPP, durante o arquivamento a Polícia
enquanto o crime não estiver prescrito,
pode cumprir diligências na expectativa
o MP estará apto a oferecer denúncia
de angariar provas novas. Havendo
(STF, 524: “Arquivado o Inquérito
êxito, a denúncia será oferecida com
Policial, por despacho do Juiz, a
amparo nas provas novas e com a
requerimento do Promotor de Justiça,
determinação do desarquivamento (ou
não pode a ação penal ser iniciada,
seja, o desarquivamento vem depois das
sem novas provas.”).
diligências. Posição seguida no
Conclusões:
concurso da CESPE/AGU); 2ª) para
I) o arquivamento é um ato
Paulo Rangel, o inquérito deve ser
administrativo-judicial, não tendo
desarquivado por ato do Procurador
aptidão à coisa julgada material;
Geral, ou do membro do MP atuante no
II) o arquivamento segue a
primeiro grau, a depender da realidade
cláusula rebus sic stantibus (como as
de cada Estado, para que na sequência
coisas estão);
as diligências se efetivem. Na prática, a
III) natureza jurídica das novas
primeira posição é a que é seguida.
provas. Segundo Paulo Rangel, elas
C.4) Definitividade do
nada mais são do que uma condição de
arquivamento
procedibilidade, vale dizer, que pode ser
De maneira excepcional, o
enquadradas como uma condição
arquivamento é apto à imutabilidade
especial da ação.
pela coisa julgada material, tendo status

17
de decisão definitiva (natureza jurídica),
não cabendo denúncia nem mesmo pelo
surgimento de novas provas.
Observações
1) Enquadramento jurídico:
I) Coisa julgada formal – é a
imutabilidade da decisão dentro do
procedimento em que foi proferido. A
coisa julgada meramente formal é a
regra geral no arquivamento do
inquérito policial.
II) Coisa julgada material – é a
imutabilidade da decisão projetada para
fora do procedimento em que foi
proferida, não admitindo alteração.
Trata-se de exceção no caso de
arquivamento do inquérito policial.
2) Hipóteses:
I) arquivamento por ausência das
condições da ação ou de pressuposto
processual – gera coisa julgada formal;
II) arquivamento com base na
ausência de justa causa – gera coisa
julgada formal;
III) se o MP requer o
arquivamento pela certeza da
atipicidade da conduta
(formal/material), a homologação
nestes termos funciona como decisão
definitiva, tendo aptidão à coisa julgada
material (cf. STF, HC 84156).
Conclusão: percebe-se que englobamos
a análise do princípio da insignificância
(atipicidade material);
IV) certeza de excludente de
ilicitude ou de culpabilidade – para
Rômulo Moreira, em posição
minoritária, a homologação do
arquivamento nestes termos é apta à
coisa julgada material. Já o STF, em
posição majoritária, entende que não
haverá coisa julgada material (cf. STF,
HC 95211). Advertência: vale lembrar
que a inimputabilidade não justifica o
requerimento de arquivamento;
V) extinção da punibilidade –
CP, 107 – segundo a doutrina, e a
jurisprudência, esta decisão é apta à
coisa julgada material, salvo se a
extinção da punibilidade foi declarada
18
com base em certidão de óbito falsa,
pois para o STF, estaremos diante de
um ato inexistente (Cf. STF, HC
84525).
Advertência. A homologação do
requerimento de arquivamento com
aptidão à coisa julgada material não se
altera mesmo quando realizada por
juízo absolutamente incompetente.
C.5) Sistema recursal
C.5.1) Regra geral. De regra, a
homologação do requerimento de
arquivamento é irrecorrível.
C.5.2) Exceções:
I) nos crimes contra a economia
popular e contra a saúde pública, o Juiz
deverá promover a remessa obrigatória
da decisão de arquivamento para
reanálise do Tribunal, em fenômeno
conhecido como recurso ex officio
(L1521/51, art. 7º);
II) na contravenção de jogo do
bicho e de aposta em corrida de cavalo
fora do hipódromo, o arquivamento
desafia RESE (recurso em sentido
estrito, cf. Lei n. 1508/51, art. 6º, p. ú);
III) se o juiz arquiva o inquérito
amparado na certeza da atipicidade, esta
decisão desafia apelação (CPP, 593, II),
e o MP será convocado a apresentar
contrarrazões ao recurso.
*Perceba que são contrarrazões porque
o MP promoveu o arquivamento e,
logicamente, a apelação deve ter sido
interposta pela outra parte.
“Art. 593. Caberá apelação no
prazo de 5 (cinco) dias: (Redação dada
pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
(...)
II - das decisões definitivas, ou
com força de definitivas, proferidas por
juiz singular nos casos não previstos no
Capítulo anterior; (Redação dada pela
Lei nº 263, de 23.2.1948)”
D) arquivamento originário. É
aquele pleiteado pelo próprio
Procurador Geral nas hipóteses de sua
atribuição originária. Observações:
1) percebe-se que não existe o
socorro ao CPP, 28, restando ao
Tribunal homologar. Nesse contexto, a
doutrina recomenda que o arquivamento
ocorra no próprio MP, ressalvada a
hipótese de aptidão à coisa julgada
material (cf. STF, INQ 1443 e 2431).
2) Quem se sentir prejudicado
poderá provocar, administrativamente o
colégio de procuradores para que
analise a pertinência do arquivamento
(art. 12, XI da Lei 8625/93).
Material de Apoio - Processo Penal -
Nestor Távora - Aula 01 (ii).pdf
AÇÃO PENAL
1.1. Considerações iniciais
1. Conceito
Segundo a doutrina majoritária, a
ação é o direito público e subjetivo
constitucionalmente assegurado, de
exigir do Estado-juiz a aplicação da Lei
ao caso concreto, para solução da
demanda penal (Ada Pellegrini).
Observações:
1) Desdobramentos:
a) Crítica – para Ovídio Baptista,
a ação em verdade é aquilo que fazemos
para obtenção do direito
constitucionalmente consagrado a uma
justa e adequada prestação jurisdicional,
dentro de um prazo razoável.
b) Demais propostas: 1ª) para
Renato Montans, a ação é um poder
jurídico de demandar na expectativa de
obter o provimento jurisdicional; 2ª)
segundo Aury Lopes Jr., na visão do
acusador, a ação é o direito com lastro
constitucional. Em outro giro, na visão
do imputado, a ação é enquadrada como
um direito potestativo, em face de sua
sujeição à persecução penal.
2) para Jacinto Miranda Coutinho,
o conceito tradicional de lide não tem
aderência ao processo penal, já que
acusação e defesa confluem no mesmo
interesse, qual seja, a obtenção de um
justo e adequado provimento
jurisdicional, dentro de um prazo
19
razoável. Conclusão: percebe-se que o
objeto do processo penal é a pretensão
acusatória, deduzida na inicial e
pautada na análise da demanda.
1.2. Condições da ação
1.2.1. Conceito
São os elementos condicionantes
para o exercício e desenvolvimento
regular da ação.
1.2.2. Espécies (modalidades)
i) condições genéricas da ação –
são aquelas aplicáveis a todas as
modalidades de ação
a) legitimidade ad causam
a.1) conceito – segundo Alfredo
Buzaid, ela traduz a pertinência
subjetiva da demanda, identificando o
polo ativo e o passivo da relação
processual.
Obs.: teoria da dupla imputação
– segundo a doutrina majoritária, a
denúncia contra a pessoa jurídica por
crime ambiental importa na denúncia
contra pessoa física responsável pela
ordem, caracterizando a dupla
imputação. Mais recentemente, o STF,
por sua Primeira Turma mitigou a
coerência da referida teoria, admitindo a
denúncia exclusiva contra a pessoa
jurídica, por não se identificar a pessoa
física responsável pela ordem (STF, RE
628582; STJ, REsp 564960).
b) interesse de agir – ele é
concebido pela necessidade de bater às
portas do Judiciário, almejando um
provimento útil, por meio da ferramenta
adequada.
b.1) interesse necessidade –
segundo Eugênio Pacelli, a sanção penal
pressupõe a provocação do Poder
Judiciário, para que atendido o devido
processo legal, a sanção possa ser
implementada. Conclusão: percebe-se
que o interesse necessidade é
presumido, pois sempre se faz presente.
 Advertência: o interesse
necessidade é mitigado pelo estatuto do
índio, ao admitir que a sanção seja
imposta pelo chefe da tribo (L6001/73,
art. 57).
b.2) interesse adequação -
deveremos aferir se a ferramenta
utilizada é a correta para a tutela do bem
jurídico diante da situação apresentada.
Obs.: nas ações penais condenatórias, o
interesse adequação não tem relevância.
Contudo, nas ações penais não
condenatórias, deveremos aferir se a
ação utilizada é apta para guarnecer a
pretensão do demandante. A matéria
ganha relevância nos enunciados 693,
694 e 695 do STF, endossando que o
habeas corpus é ação inadequada
quando não exista risco, nem remoto, à
liberdade de locomoção.
“Não cabe habeas corpus contra
decisão condenatória a pena de multa, ou
relativo a processo em curso por infração
penal a que a pena pecuniária seja a
única cominada.”
“Não cabe habeas corpus contra a
imposição da pena de exclusão de militar
ou de perda de patente ou de função
pública.”
“Não cabe habeas corpus quando
já extinta a pena privativa de liberdade.”
b.3) interesse utilidade – haverá
utilidade para a demanda ao
constatarmos que é viável a caso, nas hipóteses de guerra declarada.
implementação de sanção penal ao final
do processo.
Observação. Prescrição virtual
(=prescrição hipotética, prescrição em
perspectiva).
i) conceito: segundo Igor Telles,
analisando a proposta surgida na
Procuradoria Geral de Justiça do
MP/SP, o promotor, diante dos autos do
inquérito, deve aferir se o delito (ainda
não prescrito), prescreverá durante o
processo, quando levarmos em
consideração a pena concreta fixada na
sentença para calcular a prescrição
retroativa.
Conclusão: constatando pela
observação do que normalmente
acontece, que a prescrição ocorrerá,
20
deverá requerer o arquivamento do
inquérito, por ausência de interesse de
agir.
ii) enfraquecimento do instituto:
ii.a) no Brasil, era evidente a resistência
ao instituto, até que, a Lei n.
12234/2010, disciplinando o § 1º do art.
110 do CP, vedou o cômputo da
prescrição retroativa, entre a
consumação do crime e o recebimento
da denúncia; ii.b) mais recentemente, o
STJ editou o enunciado de súmula n.
438, vedando a aplicação da prescrição
virtual, já que não cabe ao MP especular
sobre uma situação jurídica futura, para
constatar que o crime praticado
prescreverá ao longo do processo.
c) possibilidade jurídica do
pedido – deveremos aferir a
consonância típica da imputação, no
aspecto formal e no aspecto material,
pela verificação do princípio da
insignificância.
Observações:
1) no aspecto mais restrito, é
necessário que o pedido formulado
tenha lastro jurídico, afastando-se o
requerimento à prisão perpétua, a
trabalhos forçados, a aflição corporal,
ou a pena de morte, salvo neste último
2) o próprio Liebmam, antes de
falecer, repensou a autonomia da
possibilidade jurídica como condição da
ação. Já o CPC/2015 não faz referência
a ao instituto.
d) justa causa – para Afrânio
Silva Jardim, ela nada mais é do que o
lastro probatório mínimo dando
sustentabilidade à inicial, evitando o
ajuizamento de ações penais temerárias.
Observações:
1) parte da doutrina enquadra a
justa causa dentro do interesse de agir,
negando a sua autonomia. Uma outra
corrente (Renato Montans), enquadra a
justa causa como mero requisito formal
para apresentação da inicial, retirando-
lhe o status de condição da ação.
ii) condições específicas da ação
ii.a) conceito – segundo Denílson
Feitosa Pacheco, são aquelas aplicáveis
a hipóteses específicas, exigindo
expressa disciplina legal. Elas também
são chamadas de condições de
procedibilidade.
ii.b) hipóteses:
ii.b.1) representação da vítima ou
requisição do Ministro da Justiça no
âmbito da ação pública condiciona (CP,
100, § 1º);
ii.b.2) exame pericial nos crimes
contra propriedade imaterial que deixam
vestígios (CPP, 525);
ii.b.3) exame preliminar de
constatação para aferir o enquadramento
da suposta substância entorpecente na
lista da ANVISA (art. 50, § 1º da
L11343/2006);
ii.b.4) qualidade de militar para
processamento pelo crime de deserção.
Advertência: condições de
procedibilidade vs. condições de
prosseguibilidade. As primeiras são
condições para o próprio ajuizamento
da demanda. Já as últimas, são
condições para que a demanda já
ajuizada possa prosseguir. Exemplo:
apresentação da resposta escrita à
acusação após a citação do imputado.
1.3. Nova análise doutrinária
1.3.1. Conceito
Segundo Aury Lopes Jr.,
devermos construir condições da ação
típicas da esfera penal, evitando a
transposição de institutos do processo
civil que acabam por ocasionar um
grande trauma sistêmico.
1.3.2. Hipóteses
A) legitimidade para a causa – o
fator relevante é a legitimidade ativa. A
legitimidade passiva se confunde com a
causa de pedir (Tourinho Filho),
21
estando vinculada ao mérito da
demanda;
B) punibilidade concreta;
C) justa causa;
D) evidência da prática de um fato
típico.
Material de Apoio - Processo Penal -
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1.4. Ausência das condições da ação
A verificação da ausência das
condições da ação trará consequências
jurídicas diversas a depender do
momento persecutório em que nos
encontremos, vejamos:
A) 1º momento: na fase de análise
da investigação, uma vez verificada a
ausência das condições da ação, resta ao
MP requerer o arquivamento do
inquérito;
B) 2º momento: se o magistrado,
ao exercer o juízo de admissibilidade da
inicial, atesta que as condições da ação
não estão presentes, ele deverá rejeitar a
inicial (CPP, 395, II e III);
C) 3º momento: se o magistrado,
ao longo do processo, detecta a ausência
das condições da ação, subsistem as
seguintes posições quanto a
correspondente solução jurídica:
C.1) 1ª posição – segundo
Eugênio Pacelli, o juiz invocará o art.
267, VI do CPC de 1973, reconhecendo
a carência da ação com a
correspondente extinção da demanda
sem julgamento de mérito. O CPC/2015
trata da matéria no art. 485, VI,
autorizando a extinção da demanda sem
julgamento de mérito por ausência de
legitimidade ou de interesse processual;
C.2) 2ª Posição – Deveremos
invocar o art. 564, II do CPP,
declarando a nulidade absoluta de todos
os atos processuais até então praticados.
Conclusões: 1) a declaração de
nulidade abrangerá, inclusive a decisão
de recebimento da inicial acusatória; 2)
em substituição, o juiz proferirá uma
decisão rejeitando a inicial, nos termos
do art. 395, incisos II e III; 3) para o
STJ, tal postura equivale a uma
retratação quanto ao recebimento da
petição inicial; 4) nada impede que a
demanda seja reproposta, desde que a
condição da ação faltante seja adimplida
e o crime não esteja prescrito.
1.4.1. Teoria da asserção
Segundo Alexandre Freitas
Câmara, a aferição das condições da
ação deve ocorrer no momento da
admissibilidade da inicial, de acordo
com o que foi narrado pelo órgão
acusatório (in status assertionis).
Superado este marco, aquilo que
outrora era condição da ação, vira
mérito, devendo o juiz condenar ou
absolver o réu após o devido processo
legal.
2. Modalidades de ação penal
(classificação)
Ao contrário do que ocorre no
Processo Civil, o parâmetro adotado no
Processo Penal é único e leva em conta
a titularidade do exercício da ação.
Vejamos:
2.1. Ação penal de iniciativa pública; e
2.2. Ação penal de iniciativa privada.
Advertência: para Hélio Bastos
Tornaghi, toda ação penal é pública, por
força dos interesses versados em juízo.
O que oscila é a legitimidade ou
iniciativa para propositura da demanda.
3. Ação penal de iniciativa pública
3.1. Conceito
É aquela titularizada
privativamente pelo MP, com base no
art. 129, I da CRFB (pilar do sistema
acusatório), e do art. 257, I do CPP.
Observações
1) processo judicialiforme. Era a
possibilidade de juízes e delegados
exercerem a ação penal, sem
intromissão do MP, revelando um
verdadeiro sistema inquisitivo. Com o
advento do art. 129, I da CRFB,
podemos concluir que o art. 26 do CPP
22
não foi recepcionado, operando-se a
extinção do processo judicialiforme;
2) o art. 41 do CPP apresenta os
requisitos formais da petição inicial
pública, qual seja, a denúncia.
“Art. 41. A denúncia ou queixa
conterá a exposição do fato criminoso,
com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo, a classificação do crime e,
quando necessário, o rol das
testemunhas.”
3.2. Princípios
A) princípio da obrigatoriedade
ou compulsoriedade
A.1) Conceito
Por ele, o exercício da ação
pública é pautado num dever-poder,
inerente à atuação do MP, desde que
presentes as correspondentes condições
da ação e os pressupostos processuais.
A.2) Princípio da obrigatoriedade
mitigada ou princípio da
discricionariedade regrada
Segundo Tourinho Filho, a
obrigatoriedade foi mitigada por
intermédio da Justiça Penal consensual
(CRFB, 98, I), já que a aceitação de
uma medida alternativa no bojo da
transação penal, impede a propositura
da demanda (L9099/95, art. 76).
Advertência: atualmente, a
colaboração premiada, autoriza que o
MP deixe de oferecer a denúncia, desde
que o agente seja o primeiro a colaborar
e não chefie a facção criminosa. Art. 4º,
§ 4º da Lei n. 12850/2013.
“Seção I
Da Colaboração Premiada
Art. 4º O juiz poderá, a
requerimento das partes, conceder o
perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois
terços) a pena privativa de liberdade ou
substituí-la por restritiva de direitos
daquele que tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigação e
com o processo criminal, desde que
dessa colaboração advenha um ou mais
dos seguintes resultados:
(...)
 § 4º Nas mesmas hipóteses do
caput, o Ministério Público poderá deixar
de oferecer denúncia se o colaborador:
I - não for o líder da organização
criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva
colaboração nos termos deste artigo.
(...)”
B) Princípio da indisponibilidade
B.1) Conceito
Por ele, o MP não poderá desistir
da demanda ajuizada, devendo
impulsioná-la até o seu final.
B.2) Postura do MP
Nada impede que o promotor
requeira a absolvição do réu em
memoriais, que recorra em favor do
imputado ou até mesmo que impetre
habeas corpus, o que não significa
desistência.
Advertências: 1) O requerimento
de absolvição apresentado pelo MP não
vincula o Juiz; 2) os recursos do MP são
essencialmente voluntários, de forma
que o órgão só recorrerá se entender
conveniente. Entretanto, se o MP
recorrer, ele não poderá desistir, já que
o recurso é um desdobramento do
direito de ação.
B.3) Princípio da
indisponibilidade mitigada ou princípio
da indisponibilidade voltada à por ele a ação penal pública é proposta
conveniência persecutória
Segundo Tourinho Filho, o
princípio da indisponibilidade é
mitigado pelo instituto da suspensão
condicional do processo (sursis
processual), por força do qual, o
processo será paralisado por um período
de dois a quatro anos, onde ao final
ocorrerá a extinção da punibilidade, se
todas as obrigações forem adimplidas
(art. 89 da L9099/95).
C) Princípio da indivisibilidade
C.1) Conceito
Segundo a doutrina majoritária, o
MP alimenta o dever funcional de
ajuizar a demanda contra todos aqueles
que contribuíram para a infração,
23
pressupondo a correspondente
existência de justa causa.
Observações:
1) para o STF, STJ e para parte da
doutrina (Renato Brasileiro de Lima), a
ação pública segue o princípio da
divisibilidade, por admitir
desmembramento e complementação
incidental por aditamento;
2) o CPP é omisso no tratamento
do tema quanto à ação pública, ao
contrário do que ocorre com a ação de
iniciativa privada, que expressamente
adota o princípio da indivisibilidade.
D) princípio da intranscendência
ou da pessoalidade
D.1) Conceito
Por ele os efeitos da ação penal
não poderão ultrapassar a figura do réu.
3.2.1. Princípios complementares
A) Conceito
Para Fernando Capez a ação penal
pública também é regida pelos seguintes
princípios:
A.1) princípio da autoritariedade
– por ele a ação pública será exercida
por uma autoridade que integra os
quadro do MP;
A.2) princípio da oficialidade –
por um órgão oficial do Estado;
A.3) princípio da oficiosidade –
por ele a ação penal pública será, de
regra, proposta ex officio.
3.3.1. Ação penal pública
incondicionada
I) Conceito
É aquela onde a atividade
persecutória será desenvolvida ex
officio, independe da manifestação de
vontade de terceiros, pois o interesse
público é preponderante.
Observações:
1) a ação incondicionada é
adotada como regra, nos termos do art.
100, caput, do CP. Se o tipo legal ou as
disposições gerais que o regulamentam
forem omissos, presume-se que o crime
é de ação pública incondicionada.
2) em tais hipóteses o delegado
deverá instaurar a investigação ex
officio. Art. 5º, inciso I do CPP.
“TÍTULO VII
DA AÇÃO PENAL
Ação pública e de iniciativa privada
Art. 100 - A ação penal é pública,
salvo quando a lei expressamente a
declara privativa do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida
pelo Ministério Público, dependendo,
quando a lei o exige, de representação do
ofendido ou de requisição do Ministro da
Justiça.
§ 2º - A ação de iniciativa privada
é promovida mediante queixa do
ofendido ou de quem tenha qualidade
para representá-lo.
§ 3º - A ação de iniciativa privada
pode intentar-se nos crimes de ação
pública, se o Ministério Público não
oferece denúncia no prazo legal.
§ 4º - No caso de morte do
ofendido ou de ter sido declarado ausente
por decisão judicial, o direito de oferecer
queixa ou de prosseguir na ação passa ao
cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
A ação penal no crime complexo
Art. 101 - Quando a lei considera
como elemento ou circunstâncias do tipo
legal fatos que, por si mesmos,
constituem crimes, cabe ação pública em
relação àquele, desde que, em relação a
qualquer destes, se deva proceder por
iniciativa do Ministério Público.”
CPP:
“Art. 5º Nos crimes de ação
pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
(...)”
3.3.2. Ação penal pública condicionada
I) Conceito
É aquela titularizada pelo MP, que
dependerá, contudo, de uma prévia
manifestação de vontade do legítimo
interessado.
Observações:
1) almeja-se conferir à vítima a
discricionariedade quanto à opção de
autorizar ou não a adoção de
providências criminais.
24
2) sem a autorização do legítimo
interessado, o inquérito policial também
não poderá ser instaurado (art. 5º, §§ 4º
e 5º do CPP).
3) o condicionamento da ação
pública pressupõe expressa indicação
legal, no tipo penal ou nas disposições
gerais que o regulamentam (CP, 100, §
1º).
II) Institutos condicionantes
A) Representação
A.1) Conceito
Ela é o pedido e, ao mesmo
tempo, autorização que condiciona o
início da persecução penal, nas
hipóteses legalmente disciplinadas.
Conclusão: sem a representação
não haverá ação, inquérito e nem
mesmo a lavratura de flagrante.
Advertência. Segundo a doutrina
majoritária, a elaboração do termo
circunstanciado de ocorrência pressupõe
a correspondente representação da
vítima. Entretanto, literalidade do art.
75 da Lei n. 9099/95 aponta que a
representação ocorrerá na audiência
preliminar do juizado especial, de onde
se constata que o TCO já estaria
lavrado.
“Art. 75. Não obtida a
composição dos danos civis, será dada
imediatamente ao ofendido a
oportunidade de exercer o direito de
representação verbal, que será reduzida a
termo.
Parágrafo único. O não
oferecimento da representação na
audiência preliminar não implica
decadência do direito, que poderá ser
exercido no prazo previsto em lei.”
A.1.1) Natureza jurídica
A representação é uma condição
de procedibilidade, já que a sua
ausência impede a adoção das
correspondentes providências criminais.
Em última análise, a representação é
uma condição especial da ação.
A.2) Legitimidade
A.2.1) Destinatário
 Se a vítima pretende representar, a
quem ela irá fazê-lo?
I) Delegado (CPP, art. 5º, § 4º);
II) MP
Observação: Postura
i) requisitar a instauração de
inquérito policial;
ii) instaurar PIC (procedimento
investigativo criminal);
iii) oferecer denúncia, no prazo de
15 dias, contados da correspondente
provocação;
iv) requerer o arquivamento das
peças de informação.
III) Juiz
i) requerer a instauração de
inquérito (5º, II, CPP);
ii) segundo a doutrina,
prestigiando o sistema acusatório,
melhor seria a abertura de vista ao
Ministério Público.
A.2.2) Legitimidade ativa
A vítima ou, seu representante
legal se ela não possuir plena
capacidade.
Observações:
1) havendo morte ou declaração
judicial de ausência, o direito de
representar se transfere ao seguintes
indivíduos: cônjuge, ascendentes,
descendentes e irmãos.
Conclusões: 1) O rol encampando
no art. 24, § 1º do CPP é preferencial e
taxativo; 2) segundo a doutrina
majoritária, ao lado do cônjuge
incluiremos o companheiro.
Advertência: contra o entendimento
preponderante, Renato Brasileiro aponta
que tal inclusão significaria uma
interpretação extensiva in malan partem
(posição minoritária).
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 03 (II).pdf
Exercícios.pdf
2) Emancipação. Segundo LFG, a
emancipação não tem reflexo na esfera
penal, devendo-se nomear um curador.
Conclusão: cabe ao curador aferir o
25
melhor a ser feito, representando ou
não.
3) Omissão do representante legal.
Se o representante legal do menor é
omisso ao ter conhecimento da autoria
do fato criminoso, subsistem as
seguintes posições quanto à
possibilidade do ofendido representar ao
atingir a maioridade, vejamos:
i) para Aury Lopes Jr., a omissão
do representante legal é fato gerador de
decadência, extinguindo-se a
punibilidade. Logo quando a vítima
atingir a maioridade, não poderá
representar;
ii) segundo a doutrina
majoritária, a omissão do
representante legal, não ilide o direito
da vítima, já que o prazo para
representar não flui contra aqueles que
não possuem plena capacidade.
Advertência: nada impede que a
autoridade nomeie um curador especial
ao ofendido, por detectar que os seus
interesses são colidentes com os do
representante legal.
4) Pessoa jurídica. Representará
por intermédio das pessoas indicadas no
estatuto social. Se ele é omisso, a
pessoa jurídica representa por meio dos
diretores ou dos sócios administradores.
5) Filtro normativo. Todos os
dispositivos do CPP que consideram os
indivíduos entre 18 e 21 anos
incompletos como relativamente
capazes, encontram-se tacitamente
revogados, já que o art. 5º do CC/2002
os considera absolutamente capazes.
A.3) O prazo é de seis meses,
contados do conhecimento da autoria da
infração (art. 38 do CPP).
Observações:
1) Natureza jurídica. O prazo para
representar tem natureza decadencial, o
que significa dizer que é um prazo fatal,
não admitindo suspensão, interrupção,
ou prorrogação;
2) forma de contagem. O prazo é
contado de acordo com o art. 10 do CP,
de forma que o primeiro dia será
computado, e o último será descartado.
Exemplo: conhecimento da autoria em
21-3-2016 com fim do prazo em 20-9-
2016.
Advertência. Os institutos que
interferem no jus puniendi ou no status
libertatis do agente, são regulamentados
por um prazo de natureza penal.
A.4) Retratação
Se a vítima representou, ela
poderá se retratar até antes do
oferecimento da denúncia (art. 25 do
CPP). Considera-se ofertada a denúncia
no momento em que é protocolizada na
secretaria da vara criminal ou no setor
de distribuição do fórum.
Observações:
1) múltiplas retratações. Quanto à
possibilidade do arrependimento
múltiplo, subsistem as seguintes
posições: 1ª) segundo Tourinho Filho,
em posição minoritária, a retratação
equivale a uma renúncia, levando à
extinção da punibilidade de forma que
não tolera arrependimento; 2ª) segundo
a doutrina majoritária, se a vítima se
retratar, nada impede que ela se
arrependa, reapresentando a doméstica.
representação pelo mesmo fato, desde
que dentro do prazo.
Conclusão: logo, cabe retratação
da retratação da representação
(pegadinha de concurso).
2) violência doméstica e familiar
contra a mulher. Conclusões:
2.1) na violência doméstica
subsistem crimes de ação penal pública
condicionada a representação, como
acontece com a ameaça (CP, 147) e com
os crimes contra a dignidade sexual
(CP, 225);
2.2) de acordo com o art. 16 da
L11340/2006, para que a vítima retire a
representação, é necessário a marcação
de uma audiência específica, com a
presença do juiz e a oitiva do MP.
Advertências: a) o objetivo da audiência
é aferir se a vítima está sendo coagida a
26
se retratar; b) em que pese a omissão do
art. 16 da Lei Maria da Penha, é
recomendável que a ofendida seja
acompanhada por advogado,
garantindo-se a correspondente
assistência técnica;
3) o marco para a retração da
representação da violência doméstica
é até antes do recebimento da
denúncia!
4) Em que pese o art. 16 da lei
marinha da penha falar em renúncia da
representação, o entendimento
preponderante é de que estamos diante
de uma mera retratação, de forma que a
ofendida poderá se arrepender de ter se
retratado.
“Art. 16. Nas ações penais
públicas condicionadas à representação
da ofendida de que trata esta Lei, só será
admitida a renúncia à representação
[rectius: retratação] perante o juiz, em
audiência especialmente designada com
tal finalidade, antes do recebimento da
denúncia e ouvido o Ministério Público.”
5) a Lei Maria da Penha foi objeto
da ADC n. 19, de forma que o STF
considerou constitucional o art. 41 da
L11340/2006. Sendo assim, inaplicável
a Lei dos Juizados na violência
Advertência: com a
inaplicabilidade do art. 88 da L9099/95
na violência doméstica, resta constatar
que o crime de lesão corporal, em
qualquer de suas modalidades, é
persecutido por ação pública
incondicionada (STJ, 542).
A.5) Rigor formal. De acordo com
os tribunais superiores e com a doutrina
francamente prevalente, a representação
tem forma livre, podendo ser
apresentada oralmente ou por escrito a
qualquer dos destinatários.
A.6) Eficácia objetiva. Correntes:
1ª) para parte da doutrina, a
representação é uma autorização para
que providências sejam tomadas quanto
a determinado fato criminoso (eficácia
objetiva). No aspecto subjetivo, ou seja,
das pessoas que serão processadas, tal
definição é inerente a percepção do
titular da ação, vale dizer, do Ministério
Público; 2ª) Para Luiz Flávio Gomes,
em posição consolidada no TJ/SP, deve
o MP provocar a vítima para que ela
adite a representação. A omissão da
vítima caracteriza a renúncia ao direito
de representar, ocasionando a extinção
da punibilidade, em benefício de todos,
por analogia ao artigo 49 do CPP.
A.7) Não vinculação
Em homenagem ao princípio da
independência funcional, se o MP
entender que não houve crime ou que o
fato é atípico, deverá requerer o
arquivamento das peças de informação.
Em acréscimo, o MP não está vinculado
ao artigos de Lei sugeridos na
representação
B) Requisição do Ministro da
Justiça
B.1) Conceito
Ela é o pedido e ao mesmo tempo
a autorização de natureza
eminentemente política, que condiciona
o início da persecução penal.
Observação. Finalidade. Almeja-
se evitar o streptus judicii (=escândalo
do processo).
B.2) Natureza jurídica
A requisição é enquadrada como
condição de procedibilidade, pois sem
ela não serão adotados providências
criminais. Conclusões: 1) sem a
requisição não haverá inquérito,
processo e nem mesmo lavratura de
flagrante; 2) segundo Denílson Feitosa
Pacheco, ela nada mais é do que uma
condição especial da ação.
B.3)Legitimidade
B.3.1) Destinatário
A representação é apresentada ao
MP, na figura do seu Procurador Geral.
Conclusão: A requisição pode ser
apresentada ao PGR ou ao PGJ,
conforme a qualidade do delito.
B.3.2) Ativa: Ministro da Justiça
B.4) Prazo
27
Não há prazo decadencial
vinculando a atividade do Ministro da
Justiça. Logo, ele poderá requisitar a
qualquer tempo enquanto o crime não
prescrever ou enquanto não estiver
extinta a punibilidade por qualquer
outra causa (art. 107 do CP).
B.5) Retratação. Correntes: 1ª)
segundo Nucci e LFG, a requisição
admite retratação até antes do
oferecimento da denúncia, em analogia
ao artigo 25 do CPP, que disciplina a
retratação da representação; 2ª) segundo
Tourinho Filho, o ato não comporta
retratação, não só por ausência de
previsão legal (argumento jurídico),
como também para não comprometer a
imagem do País (argumento político).
Obs.: vale lembrar que STF e STJ
nunca julgaram a matéria.
B.6) Eficácia objetiva (as duas
correntes tratadas na representação da
vítima, são aplicáveis à requisição do
Ministro da Justiça).
B.7) Não vinculação. Prestigiando
a independência funcional do MP, a
requisição do Ministro da Justiça é
compreendida como verdadeiro
requerimento. Logo, o MP não está
vinculado aos artigos de Lei sugeridos e
poderá requerer o arquivamento das
peças de informação
4. Ação penal de iniciativa privada
4.1. Conceito
É aquela titularizada pela vítima,
ou por quem a represente, na condição
de substituição processual, já que ela
atua em nome próprio pleiteando a
punição que será exercida pelo Estado.
Observações:
1) segundo Aury Lopes Jr. é
inadequado falarmos em substituição
processual, já que a vítima ao ajuizar a
demanda é titular da pretensão
acusatória, o que não se confunde com a
titularidade para implementação da
sanção que é privativa do Estado;
 2) nomenclatura. A) ofendido –
querelante; B) réu – querelado; C)
inicial acusatória – queixa. Conclusão:
os requisitos formais da queixa crime
estão explicitados no art. 41.
3) Tendência: segundo Eugênio
Pacelli de Oliveira, a tendência é
migrarmos os crimes de iniciativa
privada para o âmbito da ação pública
condicionada, pois a vítima encontra-se
destituída da serenidade necessária para
o patrocínio da pretensão acusatória.
Conclusões: 1ª) tal movimento
incentivou a reforma dos crimes contra
a dignidade sexual (art. 225 do CP),
assim como a injúria com conotação
discriminatória (CP, 140, § 3º); 2ª) tal
tendência se reflete diretamente no
projeto de Lei 156 (“novo” CPP),
subsistindo apenas a ação privada
subsidiária da pública, por sua previsão
constitucional (art. 5º, LIX da CRFB).
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 04 (II).pdf
4.2. Princípios
4.2.1. Princípio da oportunidade
I) Conceito
Se aplica na fase pré-processual.
Por ele, a vítima só ajuizará a
ação de iniciativa privada, se lhe for
conveniente.
II) Institutos correlatos
A) Decadência
A.1) Conceito
Segundo Guilherme Nucci, é a
perda da faculdade de ingressar com a
demanda, por força do decurso do
prazo, qual seja, em regra, seis meses
contados do conhecimento da autoria do
crime.
A.2) Consequência
Como desdobramento lógico,
teremos a extinção da punibilidade, cf.
art. 107, IV do CP.
Observação:
1) a pendência da investigação
policial não interfere no prazo para o
28
ajuizamento da ação penal de iniciativa
privada.
Conclusões:
1) se a investigação não estiver
concluída, a vítima ajuizará a demanda
sem o inquérito, já que a investigação é
dispensável;
2) segundo LFG, deve o ofendido,
na petição, sinalizar ao juiz tal
circunstância, requerendo a expedição
de ofício ao Delegado de polícia, para
que remeta a investigação
imediatamente à sua conclusão. Com
isso evitaremos a rejeição da inicial por
ausência de justa causa (art. 395, III do
CPP).
Obs. 2) segundo a doutrina, se o
agente está preso, o ofendido deve
ajuizar a demanda no prazo de 5 (cinco)
dias, contados do recebimento dos autos
da investigação, em analogia ao art. 46
do CPP, que disciplina o prazo para o
oferecimento da denúncia.
Advertência. A perda do prazo
pelo querelante importa no relaxamento
da prisão, mas a decadência só ocorrerá
quando decorridos os seis meses,
contados do conhecimento da autoria do
crime.
B) Renúncia
B.1) Conceito
Ela se caracteriza quando a vítima
declara expressamente que não pretende
ajuizar a ação (CPP, 50) ou quando ela
pratica um ato incompatível com essa
vontade (CPP, 57).
Conclusão. Percebe-se que a
renúncia pode ocorrer de forma
expressa ou tácita, admitindo todos os
meios de prova quanto à sua
demonstração.
B.2) Consequência
A renúncia levará à extinção da
punibilidade (CPP, 107, IV).
B.3) Irretratabilidade
Não havendo vício na formação
da vontade, é imperioso reconhecer que
a renúncia é irretratável, pois ocasiona a
extinção da punibilidade.
 Observações:
1) as regras de cordialidade e
tratamento social não caracterizam a
renúncia. Em outro giro, a aceitação da
justa indenização também não é fator de
renúncia.
Advertência. A ressalva existe nos
JECrim, onde a composição civil dos
danos é fato gerador da renúncia ao
direito de ação ou ao direito de
representação, no âmbito da ação
privada e da ação pública condicionada
(L9099/96, 70, p. ú.).
2) Não há previsão legal de
requerimento de arquivamento da
investigação nos crimes de iniciativa
privada. Todavia, se isso ocorrer, o
requerimento equivale a renúncia,
levando à extinção da punibilidade.
Conclusão. Logo, o surgimento de
novas provas após o arquivamento não
autoriza a propositura da demanda,
sendo inaplicável a STF, 524 nos crime
de iniciativa privada (“Arquivado o
Inquérito Policial, por despacho do
Juiz, a requerimento do Promotor de
Justiça, não pode a ação penal ser
iniciada, sem novas provas.”).
4.2.2. Princípio da disponibilidade
Este já se aplica na fase
processual.
I) Conceito
Por ele, a vítima poderá desistir da
demanda já ajuizada, de acordo com a
sua conveniência.
II) Institutos correlatos
A) Perdão
A.1) Conceito
Ele se caracteriza quando a vítima
declara expressamente que não pretende
continuar com a demanda, ou quando
ela pratica ato incompatível com essa
vontade (art. 58 do CPP)
“Art. 58. Concedido o perdão,
mediante declaração expressa nos autos,
o querelado será intimado a dizer, dentro
de três dias, se o aceita, devendo, ao
mesmo tempo, ser cientificado de que o
seu silêncio importará aceitação.
Parágrafo único. Aceito o perdão,
o juiz julgará extinta a punibilidade.”
29
Conclusão. Percebe-se que o
perdão pode ser expresso ou tácito,
admitindo todo e qualquer meio de
prova quanto à sua demonstração.
A.2) Bilateralidade
Para que o perdão surta o efeito
pretendido, qual seja, a extinção da
punibilidade, é necessário que ele seja
aceito, o que pode ocorrer de forma
expressa ou tácita. Cf. art. 59 do CPP:
“Art. 59. A aceitação do perdão
fora do processo constará de declaração
assinada pelo querelado, por seu
representante legal ou procurador com
poderes especiais.”
A.3) Procedimento
Se a vítima declara nos autos o
perdão, o réu será intimado e dispõe de
três dias para dizer se aceita. A omissão
faz presumir que tenha aceitado.
A.4) Procurador
Tanto a oferta quanto a aceitação
podem ocorrer por meio de procurador,
exigindo-se poderes especiais.
A.5) Distinção do perdão judicial
O perdão da vítima não se
confunde com o perdão judicial, que é
cabível em delitos de ação pública, onde
a sanção penal é desnecessária por força
da repercussão da conduta na situação
jurídica do próprio réu.
Advertência. O perdão do juiz é
ato unilateral, pois independe da
aceitação do réu, ocasionando a
extinção da punibilidade (CP, 107, IX).
A.6) Momento
O perdão pressupõe a existência
de processo, podendo ser ofertado até
mesmo na fase recursal.
Advertência. O perdão pode
ocorrer dentro ou fora dos autos.
B) Perempção
B.1) Conceito
É a sanção judicialmente imposta
pelo descaso da vítima na condução da
ação privada
B.2) Hipóteses
O art. 60 do CPP, de forma não
exaustiva, elenca os fatos geradores de
perempção, destacando-se os seguintes:
 “Art. 60. Nos casos em que
somente se procede mediante queixa,
considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o
querelante deixar de promover o
andamento do processo durante 30 dias
seguidos; (...)”
Observações:
1) as paralisações justificadas,
impedem a declaração da perempção;
2) a paralisação deve ser contínua,
já que não admitimos o somatório de
paralisações individuais para o considerar-se-á perempta a ação penal:
atingimento do prazo legal.
“Art. 60. Nos casos em que
somente se procede mediante queixa,
considerar-se-á perempta a ação penal:
(...)
II - quando, falecendo o
querelante, ou sobrevindo sua
incapacidade, não comparecer em juízo,
para prosseguir no processo, dentro do
prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber fazê-lo,
ressalvado o disposto no art. 36;
Observações:
1) a sucessão processual encontra
como legitimados os indivíduos
preferencialmente listados no art. 31 do
CPP;
2) O prazo de 60 (sessenta) dias é
contado da declaração de incapacidade
ou do falecimento do querelante, não
havendo intimação dos sucessores para
que promovam a correspondente
habilitação;
“Art. 60. Nos casos em que
somente se procede mediante queixa,
considerar-se-á perempta a ação penal:
(...)
III - quando o querelante 1) deixar
de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar
presente, ou 2) deixar de formular o
pedido de condenação nas alegações
finais;
(...)”
Observações:
1) a ausência devidamente
justificada, obsta o reconhecimento da
perempção;
2) os artigos 403, § 3º e 404,
ambos do CPP, disciplinam a
substituição dos debates orais por
memoriais (razões escritas);
30
3) segundo os Tribunais
Superiores, se o querelante deixa claro o
desejo da imposição de sanção, não
haverá permissão, mesmo que não tenha
se valido de um pedido formal de
condenação. Se o querelante é
absolutamente lacônico ou requer a
absolvição do réu, resta ao juiz declarar
a extinção da punibilidade
“Art. 60. Nos casos em que
somente se procede mediante queixa,
(...)
IV - quando, sendo o querelante
pessoa jurídica, esta se extinguir sem
deixar sucessor.”
4.2.3. Princípio da indivisibilidade
I) Conceito
Caso o querelante opte por ajuizar
a ação privada, deverá fazê-lo contra
todos os infratores conhecidos
II) Fiscalização
Cabe ao MP, como custus legis, a
tutela da indivisibilidade da ação de
iniciativa privada (art. 48 do CPP).
“Art. 48. A queixa contra
qualquer dos autores do crime obrigará
ao processo de todos, e o Ministério
Público velará pela sua indivisibilidade.”
III) Consequências
III.a) 1ª situação jurídica – se a
vítima voluntariamente processa apenas
parte dos infratores, ela estará
renunciando ao direito em favor dos não
processados, ocasionando a extinção da
punibilidade do fato, o que beneficia a
todos.
III.b) 2ª situação jurídica – se a
omissão da vítima é involuntária,
subsistem na doutrina as seguintes
posições quanto ao papel do MP:
III.b.1) Primeira posição -
segundo Tourinho Filho, em posição
minoritária, cabe ao MP promover o
aditamento, incluindo os réus faltantes,
de forma a tutelar o princípio da
indivisibilidade.
Advertência. Para Tourinho, o MP
deverá promover o aditamento até
mesmo quando a omissão da vítima é 4.3. Comparativo principiológico
voluntária. AÇÃO PENAL AÇÃO PENAL
III.b.2) Segunda posição – de PÚBLICA PRIVADA
-p. da obrigatoriedade -p. da oportunidade
acordo com a doutrina majoritária, se a
(decadência/renúncia)
omissão da vítima é involuntária, cabe a - p. da -p. da disponbilidade
ela mesma promover esforços para o indisponibilidade (perdão/perempção)
agente incidentalmente descoberto seja -p. da divisibilidade - p. da
processado. (STF/STJ); p. da indivisibilidade, tanto
Advertências: indivisibilidade para a na jurisprudência
doutrina quanto na doutrina.
1) a vítima poderá aditar a inicial -p. princípio da -p. da
do processo já existente, ou ajuizar uma intranscência ou da intranscendência ou
nova demanda para não tumultuar a pessoalidade; da pessoalidade
relação processual originária; p. da autoritariedade Sem equivalente
2) Para essa corrente, o MP não p. da oficialidade Sem equivalente
tem legitimidade ativa ad causam para p. do oficiosidade Sem equivalente
incluir mais réus na ação penal de
iniciativa privada propriamente dita. Material de Apoio - Direito Processual
Conclusão. Vale lembrar que o Penal - Nestor Távora - Aula 04
CPP, 46, § 2º autoriza que o MP adite a (II)II.pdf (aula 5 na verdade)
ação privada no prazo de 3 (três) dias. 4.4. Modalidades de ação penal de ação
Entretanto, esse aditamento está privada (classificação)
limitado a correções formais, não
autorizando a inclusão de mais réus no 4.4.1. Ação privada exclusiva ou ação
polo passivo da demanda. privada propriamente dita
3) Para a corrente majoritária, se a I) Conceito
omissão é voluntária, operar-se-á a É aquela que será exercida pela
renúncia, ocasionando a extinção da vítima ou por seu representante legal.
punibilidade. Observação: ela admite sucessão
III.b.3) Terceira posição – para por morte ou ausência, nos termos do
Pedro Henrique Demercian e Jorge art. 31 do CPP.
Assaf Maluly, se a omissão é
involuntária, a vítima ou o MP poderão 4.4.2. Ação privada personalíssima
aditar a queixa para incluir o réu I) Conceito
faltante. É aquela titularizada por uma
Advertência. Em outro giro, sendo única pessoa, quem seja, a vítima.
a omissão da vítima voluntária, ocorrerá Conclusão. Na ação
a extinção da punibilidade pela personalíssima não haverá representante
renúncia. legal ou sucessão por morte ou
ausência.
III.c) 3ª situação jurídica – é II) Aplicação
pacífico o entendimento que o perdão O único delito de ação
ofertado a parte dos querelados se personalíssima é o induzimento a erro
estenderá a todos que desejem aceitá-lo ou ocultação de impedimento ao
(CPP, 51). casamento (CP, 236).
“Induzimento a erro essencial e
ocultação de impedimento
4.2.4. Princípio da pessoalidade ou da Art. 236 - Contrair casamento,
intranscedência induzindo em erro essencial o outro
Os efeitos da ação privada não contraente, ou ocultando-lhe
poderão ultrapassar a figura do réu. impedimento que não seja casamento
anterior:

31
 Pena - detenção, de seis meses a
dois anos.
Parágrafo único - A ação penal
depende de queixa do contraente
enganado e não pode ser intentada senão
depois de transitar em julgado a sentença
que, por motivo de erro ou impedimento,
anule o casamento.”
III) Prazo
Ela será ajuizada dentro do prazo
decadencial de seis meses, contados do
trânsito em julgado da sentença cível
que invalidar o casamento.
4.4.3. Ação privada subsidiária da
pública
Recebido o inquérito, o Membro
do MP poderá oferecer a denúncia (5 ou
15 dias), requisitou diligências,
promover o arquivamento ou declinar.
Em qualquer dessas situações, não
caberá nenhum direito à vítima.
I) Conceito
É aquela exercida pela vítima em
delito da esfera pública, já que o MP
não cumpriu o seu papel nos prazos
legalmente fixados, ou seja, não
ofereceu denúncia, não requisitou
diligências, não requereu o defeas do consumidor poderão ajuizar
arquivamento e não declinou do feito.
II) Enquadramento normativo
CRFB, 5º, LIX (ou seja, é
cláusula pétrea); CPP, 29; CP, 100, § 3º.
“LIX - será admitida ação privada
nos crimes de ação pública, se esta não
for intentada no prazo legal;”
“Art. 29. Será admitida ação
privada nos crimes de ação pública, se
esta não for intentada no prazo legal,
cabendo ao Ministério Público aditar a
queixa, repudiá-la e oferecer denúncia
substitutiva, intervir em todos os termos
do processo, fornecer elementos de
prova, interpor recurso e, a todo tempo,
no caso de negligência do querelante,
retomar a ação como parte principal.”
“TÍTULO VII
DA AÇÃO PENAL
Ação pública e de iniciativa
privada
Art. 100 - A ação penal é pública,
salvo quando a lei expressamente a
declara privativa do ofendido. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
32
§ 3º - A ação de iniciativa privada
pode intentar-se nos crimes de ação
pública, se o Ministério Público não
oferece denúncia no prazo legal.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
(...)”
II) Pressupostos
III.a) Desídia do MP;
III.b) é necessário que a vítima
seja definida, pois, quando o sujeito
passivo é difuso encontraremos um
obstáculo lógico (ex. trafico de drogas)
ao ajuizamento da demanda.
IV) Prazo
6 (seis) meses, contados do
esgotamento do prazo que o MP
dispunha para agir, qual seja, em regra,
5 (cinco) dias se o agente está preso, ou
15 (quinze) dias está solto (cf. CPP, 46)
V) Situações especiais
V.a) esfera militar – em que pese
a omissão do CPM e do CPPM, o
instituto é aplicável na Justiça castrense,
por força do art. 5º, inc. LIX da CRFB;
V.b) esfera consumerista – de
acordo com os artigos 81 e 82, III e IV
do CDC, os órgãos de promoção e
ação privada subsidiária, funcionando
como legitimados extraordinários, em
face da concepção difusa dos interesses
envolvidos;
V.c) esfera falimentar – o credor
habilitado e o administrador judicial são
legitimados a propositura da ação
privada subsidiária, nos delitos
falimentares (art. 184, p. ú. da
L11101/2005);
VI) Papel do Ministério Público
VI.a) Conceito
O promotor atuará como
interveniente adesivo obrigatório, ou
assistente litisconsorcial (NUCCI), sob
pena de nulidade do processo (cf. art.
564, III, “d” do CPP).
VI.b) Especificação de poderes
(CPP, 29)
O membro do MP usufrui de
amplos poderes, vejamos: propor
provas; apresentar recursos; aditar a
inicial; até mesmo para inclusão de mais
réus; a todo tempo, se a vítima
fraquejar, será afastada e o MP retomará
a demanda como parte principal.
Conclusões:
1) Percebe-se que não haverá
perdão ou perempção na ação privada
subsidiária.
2) A vítima poderá habilitar-se
como assistente de acusação
Observação. Uma vez ofertada a
ação privada subsidiária por meio da
queixa crime substitutiva, deve o juiz
abrir vistas ao MP. Se o promotor
entender que a petição é inepta ou que a
desídia está justificada, ele repudiará a
petição da vítima, oferecendo, na
sequência, denúncia substitutiva.
Conclusões:
1) segundo Tourinho Filho, o
repúdio sequer precisa de motivação;
2) se o promotor entende que o
processo não deve iniciar-se, deverá
apresentar um parecer, opinando pela
rejeição da inicial, nos termos do art.
395 do CPP.
VII) Sanções
O art. 801 do CPP, tratava da
sanção pecuniária e do obstáculo a
eventual promoção por merecimento,
em virtude da desídia ministerial.
Conclusão. Atualmente, a matéria
está ultrapassada, já que a CRFB
consolidou a irredutibilidade de
vencimentos (art. 128, § 5º, I, “c” da
CRFB). Por outro lado, as promoções
estão disciplinadas na Lei orgânica do
MP.
VIII) Custas e honorários
VIII.a) Custas
Estão disciplinadas no CPP, 816,
sendo que cada unidade federativa
promove o correspondente tratamento,
inclusive quanto às hipóteses de
dispensa.
VIII.b) Honorários
Superada a polêmica, contatamos
que o querelante vencido é devedor de
honorários ao querelado.
33
Advertência. Nas hipóteses de
nomeação do advogado, os honorários
serão arbitrados de acordo com a tabela
da OAB, sendo devidos pelo querelante
ou pelo Estado, a depender da
modalidade de ação intentada (art. 22, §
1º da Lei n. 8906/94).
5) Questões complementares
5.1) Ação de prevenção penal
A) Conceito
É aquela ajuizada com o objetivo
de aplicarmos medida de segurança ao
absolutamente inimputável, revelando
uma absolvição imprópria (art. 26 do
CP).
Advertência. Percebe-se que toda
inicial acusatória apresenta o
requerimento de imposição de sanção
penal, seja ela uma pena ou uma medida
de segurança.
5.2. Ação penal ex officio
A) Conceito
É aquela deflagrada sem a
correspondente provocação das partes.
B) Hipóteses
B.1) processo judicialiforme – a
Era a possibilidade do juiz e até mesmo
do delegado exercerem ação, sem
intromissão do órgão acusador,
revelando a sua não recepção pela
CRFB/88 (cf. art. 129, I da CRFB c/c
art. 26 do CPP).
B.2) A concessão ex officio da
ordem de habeas corpus é amplamente
aceita, de acordo com o art. 654, § 2º do
CPP.
5.3. Ação penal pública subsidiária da
pública
I) conceito
De acordo com o art. 2º, § 2º do
DL n. 201/67, o Procurador Geral da
República poderia ser provocado para
suprir as omissões do PGJ no
processamento dos prefeitos (panorama
esdrúxulo da década de 60, quando o
PGJ era demissível ad nutum pelo
Governador).
B) Filtro constitucional
O instituto não foi recepcionado
pela CRFB/88, já que o PGR não possui
atribuição para suprir as omissões do
PGJ.
Conclusão. Logo, o ofendido pode
ajuizar a ação privada subsidiária da
pública (CRFB, 5º, LIX), assim como
provocar administrativamente o Colégio
de Procuradores de Justiça.
5.4. Ação penal nos crimes contra a
honra do funcionário público
(legitimidade concorrente)
A) Conceito
Segundo o enunciado 714 da
súmula do STF, o funcionário público
vitimado na sua honra propter oficium
terá as seguintes alternativas: A.1)
Representar, ensejando a ação pública
condicionada; A.2) contratar advogado,
para o exercício da ação penal privada.
Obs.1: De acordo com o
entendimento prevalente, a opção por
uma das hipóteses automaticamente
elimina a outra.
Obs. 2: a STF, 714 é inaplicável
quando o crime contra a honra do
funcionário público é de ação pública
incondicionada, como acontece no art.
355 do Código Eleitoral (Lei n.
4737/65)
5.5. Ação penal secundária
A) Conceito
Um mesmo delito pode ser
persecutido por ações penais com
legitimidade distinta, de acordo com as
circunstâncias legalmente estabelecidas.
Exemplo: é o que ocorre com os
crimes contra a honra que
primariamente são persecutidos por
ação penal privada e secundariamente
admitem ação pública, como ocorre
quando a vítima é a Presidente da
República.
5.6. Ação penal adesiva
34
Atualmente, poderemos promover
os seguintes enquadramentos
conceituais:
A) na Alemanha, o MP pode
propor a demanda em delito de
iniciativa privada, se o interesse público
preponderar. Neste caso, o ofendido
poderá intervir adesivamente na
demanda;
B) Segundo Tourinho Filho, em
alguns países europeus, os interesses
patrimoniais podem ser veiculados
adesivamente no bojo da demanda
penal.
Advertência. Tal proposta ganhou
destaque no Brasil, com a possibilidade
do Juiz criminal reconhecer um mínimo
indenizatório ao proferir sentença (art.
387, IV) do CPP.
C) Havendo conexão entre crime
de ação pública e outro de ação privada,
é possível que a queixa crime seja
ofertada adesivamente à denúncia, já
que as demandas tramitarão perante o
mesmo juízo.
Advertência. A doutrina
recomenda a separação facultativa de
processos, evitando um eventual
tumulto na persecução penal (CPP, 80).
5.7. Ação penal por extensão
Nos termos do CP, 101, se um dos
delitos autônomos para a formação do
crime complexo é de ação pública, o
crime complexo também o será por
extensão ou desdobramento lógico.
5.8. Ação penal de 2º grau
É aquela ação penal deflagrada
originariamente em Tribunal, quando a
autoridade usufrui de foro por
prerrogativa de função.
5.9. Ação penal nos crimes contra a
dignidade sexual
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 06 (II).pdf
A) Realidade antes da Lei n.
12.015/2009
 A.1) Regra geral: os crimes
sexuais eram persecutidos por ação
privada.
A.2) Exceções: excepcionalmente
os crimes sexuais eram persecutidos por
ação penal pública nas seguintes
circunstâncias:
A.2.1) se a vítima fosse pobre a
persecução pública estaria condicionada
a representação.
A.2.2) ação pública
incondicionada nos seguintes casos: por
abuso do poder familiar; por abuso nas
relações de tutela ou curatela; quando o
crime ocasionasse lesão grave ou morte.
Advertência. O STF, ainda antes
da reforma, editou o enunciado 608 de
sua súmula, considerando que o estupro
é um crime complexo, de forma que,
havendo o emprego de violência real
(agressão física) restaria concluir que o
estupro seria persecutido por ação
pública incondicionada, mesmo com a
ocorrência de uma mera lesão leve ou
de vias de fato, por aplicação do art. 101
do CP.
B) realidade após a L12015
B.1) Regra geral
Atualmente, os crimes sexuais são
persecutidos por ação pública
condicionada a representação, mesmo
que provoquem lesão grave ou morte.
Conclusão: percebe-se que a nova
redação do art. 225 do CP é
incompatível com a STF, 608.
Advertência. A Procuradoria
Geral da república ajuizou a ADI 4301,
ao fundamento de que a nova redação
do art. 225 do CP ofende a dignidade da
pessoa humana e o princípio da vedação
da proteção deficiente, como corolário
do princípio da proporcionalidade,
afinal, não é razoável o Nicola Malatesta.
condicionamento da persecução em
crimes de tamanha gravidade.
Conclusão. Segundo a doutrina,
acomodamos a solução com a aplicação
do art. 101 do CP.
35
B.2) Exceção. Excepcionalmente
os crimes sexuais são persecutidos por
ação pública incondicionada nas
seguintes hipóteses:
i) vítima menor de 18 anos;
ii) vulnerável:
a) os menores de 14 anos;
Observações:
1) percebe-se que a
vulnerabilidade dos menores de 14 anos
é essencial para caracterização da
tipicidade, já que o consentimento com
ato é irrelevante;
2) segundo Guilherme Nucci,
devemos distinguir a vulnerabilidade
absoluta da relativa, já que a maturidade
sexual do menor de 14 anos ocasionará
a atipicidade da conduta.
Advertência. Para o STJ, a
distinção é irrelevante, pois o critério
etário é objetivo.
b) as pessoas que não podem
resistir ao ato. Ex.: pessoas em estado
de coma.
Advertência: segundo o STJ, a
vulnerabilidade transitória é melhor
enquadrada no âmbito da ação pública
condicionada, pois o desejo do
legislador para o incondicionamento da
ação abrange a vulnerabilidade
permanente. Ex.: embriaguez
transitória.
*****
PROVAS
1. Conceito
É tudo aquilo que é levado aos
autos na expectativa de convencer o juiz
no enfrentamento da demanda. Cf.
Obs.1) destinatários
A) imediato/direto é o juiz;
B) mediato/indireto – as partes
são destinatárias mediatas, afinal, a
qualidade do manancial probatório
contribui com a aceitação do
provimento jurisdicional, evitando a
vingança privada.
Obs. 2) para Guilherme Nucci, a
prova admite três acepções conceituais
distintas
A) ato de provar
O foco é o que foi alegado e a
exatidão com os elementos trazidos para
correspondente demonstração
B) Meio probatório
São os instrumentos utilizados
para prospectar a prova pretendida
C) Quanto ao resultado da ação de
provar
O foco é a própria finalidade da
prova produzida, qual seja, o
convencimento do juiz.
2. Natureza jurídica
Segundo Denílson Feitosa
Pacheco, a prova é enquadrada como
um direito subjetivo, intimamente
ligado ao exercício da ação e a
construção da atividade defensiva
3. Objeto
3.1. Objeto da prova (relevância)
Conclusão
Os fatos relevantes que compõe a
imputação integram o objeto da prova.
3.2. Objeto de prova (pertinência)
Conclusão: iremos detectar a
pertinência da atividade das partes no
esforço probatório, constatando o que é
necessário provar, e por exclusão as
hipóteses de dispensa.
Obs.: dispensa probatória. Por
disposição legal, estaremos dispensados
de provar os seguintes elementos:
A) direito federal
Advertência. O direito estadual, o
municipal, o alienígena e o
consuetudinário demandam prova
quanto à vigência e existência.
B) Fatos notórios (verdade sabida)
É aquele dominado por parcela
significativa da população
medianamente informada.
36
C) Fatos axiomáticos ou intuitivos
Conclusão. São aqueles que se
autodemonstram por sua clarividência
D) Presunções
D.1) Conceito
Elas caracterizam a conclusão
extraída de um raciocínio lógico
coerente, pela observação do que
normalmente acontece.
D.2) Classificação
D.2.1) Presunção hominis: é
aquela extraída do cotidiano, não tendo
disciplina legal
D. 2.1) Presunção iuris/legal: É
aquela positivada em lei como
expressão de verdade, dispensando a
produção probatória pelo seu
beneficiário.
Obs.: modalidades
i) presunção legal absoluta ou
juris et de jure: é aquela que não admite
prova em sentido contrário (ex.:
inimputabilidade dos menores de 18
anos).
ii) presunção legal relativa ou
juris tantum: é aquela que admite prova
em contrário.
Conclusão. Em verdade, ela
inverte o ônus da prova, já que a parte
contrária terá a responsabilidade de
ilidi-la. Exemplo: presunção de
idoneidade dos atos praticados pelo
funcionário público.
4. Classificação
4.1. Quanto ao objeto
A) prova direta – é aquela que
incide diretamente no objeto da prova,
sem a necessidade de nos valermos de
qualquer artifício interpretativo.
Exemplo: testemunha ocular.
B) prova indireta – é aquela que
prova um outro fato, exigindo um
raciocínio jurídico para que o fato
discutido em juízo seja ilidido ou
ratificado. Ex.: álibi.
4.1. Quanto ao efeito ou valor
 A) prova plena – é aquela que
autoriza o exercício de um juízo de
certeza quanto ao fato discutido no
processo.
Conclusão. Exigimos prova plena
para absolvição sumária (CPP, 397 e
415) ou para a condenação do réu ao
final da instrução (CPP, 387).
B) prova não plena ou “indiciária”
(meros indícios) – ela servirá para
adoção de medidas cautelares, para a
oferta da inicial acusatória e para
absolvição ao final da instrução,
revelando um juízo de verossimilhança.
4.3. Quanto ao sujeito ou à causa
A) prova real. É aquela que
decorre do próprio fato probatório,
instituindo a sua evidência ou seu
objeto. Ex.: fotografia
B) prova pessoal – é aquela que
dependerá do conhecimento ou
apreciação sensorial de determinada
pessoa. Ex.: depoimento do ofendido.
4.4. Quanto à forma ou aparência
A) prova testemunhal – é aquela
decorrente de alguém, mesmo que não
seja tecnicamente testemunha. Ex.:
interrogatório do réu.
B) prova documental – é aquela
onde o pensamento é representado
graficamente em um papel ou
documento. Exemplos: contrato,
fotografia.
C) prova material – é aquela onde
o elemento físico integra o próprio
objeto da prova. Ex.: apreensão dos
instrumentos do crime.
5. Meios de prova
5.1. Conceito
São as ferramentas empregadas
para prospectar a prova e encaminhá-la
ao conhecimento do julgador.
5.2. Classificação da prova quanto ao
meio empregado
37
I) provas nominadas – são aquelas
cujo meio de produção está disciplinado
em lei (artigos 158 a 250 do CPP);
II) provas inominadas – são
aquelas que ainda não possuem
disciplina legal (ex.: clichê-fônico).
Advertência. Provas nominadas e
inominadas podem ser utilizadas, não
havendo hierarquia entre elas.
5.3. Justificação principiológica da
ampla utilização probatória
A) princípio da liberdade na
produção probatória – por ele temos
ampla liberdade na prospecção e
utilização da prova, admitindo-se a
valoração das provas nominadas e
inominadas (item VII da Exposição de
Motivos do CPP, CPP, 155, caput e
CRFB, 93, IX).
B) Princípio da verdade real ou
material – por este princípio, o juiz
criminal não se conformará com
especulações de verdade, e o processo
deve reconstruir o cenário fático e
circunstancial existente à época do
crime.
Obs.: principio da verdade
processual ou da verdade humanamente
possível
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 07 (II).pdf
Aula perdida por conta do curso
de mediação (não foi possível repô-la à
noite). Usar o material do professor.
Material de Apoio - Direito Processual V.b.1) Descoberta fortuita de
Penal - Nestor Távora - Aula 08 (II).pdf novos infratores
Segundo o entendimento
C) Teoria da contaminação amplamente prevalente, o teor da
expurgada ou teoria da conexão interceptação pode ser aproveitado em
atenuada face de todos os indivíduos
C.1) Conceito (serendipidade subjetiva).
Por ela se o nexo existente entre a V.b.2) Descoberta fortuita de
prova derivada e a prova ilícita é frágil, novas infrações
o juiz poderá rompê-lo, eliminando a Segundo Vicente Greco Filho, se
contaminação. os crimes forem conexos, o teor a
C.2) Origem interceptação valerá como prova em
Ela se origina na jurisprudência face de todos os delitos (chamado pela
norte-america, não tendo paralelo na doutrina de serendipidade objetiva de
reforma do sistema probatório primeiro grau).
(L11690/08). Em outro giro, não havendo
conexão entre os delitos, a interceptação
D) Teoria da boa-fé servirá como mera notícia crime,
D.1) Conceito oportunizando a instauração da
Por ela, o descumprimento da Lei investigação (serendipidade objetiva de
para obtenção da prova pode ser segundo grau).
neutralizado, desde que a autoridade Obs.: segundo o STJ, se o crime
esteja de boa-fé, no momento da conexo é apenado com detenção, ainda
prospecção. assim, a interceptação telefônica valerá
D.2) Origem como prova, em grave ofensa ao art. 2º,
Seu lastro é a jurisprudência inc. III da Lei 9296/96.
estadunidense, não tendo paralelo na
reforma do sistema probatório 6. Prova emprestada
brasileiro.
Advertência. O STF, no caso PC 6.1. Conceito
Farias, afastou a teoria da boa-fé, Prova emprestada. É aquela
engendrada para justificar o prospectada em um processo e
elastecimento dos limites do mandado transferida documentalmente a outro,
de busca e apreensão, sem prévia revelando um sistema de mútua
autorização do juiz. colaboração entre órgãos jurisdicionais.

V – Teoria do encontro fortuito de 6.2. Requisitos (cumulativos)

provas A) as partes que atuem no
V.a) Conceito processo emprestante sejam as mesmas
Se a diligência probatória revelar que figuram no processo que receberá a
elementos até então desconhecidos, prova emprestada.
como regra, eles serão aproveitados, Advertência. O STJ já admitiu o
desde que não exista desvio de empréstimo de interceptação telefônica
finalidade. sem que exista coincidência de partes.
Advertência. Segundo LFG o B) Disciplina normativa da prova
encontro fortuito caracteriza o Conclusão: percebe-se que é
fenômeno da serendipidade, ou a teoria intolerável o empréstimo de prova
do “descubrimento casualis”. ilícita, salvo para beneficiar o réu.
V.b) Regra especial na C) respeito ao contraditório
interceptação telefônica

38
 Conclusão: não se admite o
empréstimo sem submissão ao
contraditório no processo emprestante
(STF, HC 95186)
D) Fato provado
É necessário que o fato
demonstrado pela prova que se pretende
emprestar seja útil a ambos os processos
6.3. Empréstimo da interceptação
telefônica
6.3.1. 1ª Posição: segundo LFG, a
interceptação não pode ser emprestada
para a esfera extrapenal, sob pena de
grave ofensa ao teor do art. 1º da Lei n.
9296/96.
Advertência. O STF já admitiu o
empréstimo para instruir procedimento
administrativo disciplinar. STF, INQ
2725 de 2008.
6.3.1. 2ª Posição: de acordo com
Fredie Didier Jr., e com Cléber Masson,
o empréstimo é amplamente tolerado,
desde que respeitados os requisitos do
art. 2º da Lei n. 9296/96 no momento da
prospecção.
6.4. Empréstimo do incidente de
insanidade mental
6.4.1. Conceito
O instituto é tratado no capítulo
dos procedimentos incidentais, e não
das provas em espécie, almejando aferir
a higidez mental no momento em que o
delito foi praticado.
Conclusão 1: percebe-se que não
haverá o empréstimo do incidente,
exigindo-se a sua instauração em cada
persecução penal.
A aferição da doença mental na
esfera extrapenal é irrelevante para fins
de aplicação de medida de segurança,
exigindo-se o incidente na esfera penal.
7. Ônus da prova
7.1. Conceito
É a incumbência de demonstração
do que foi alegado, normalmente
39
atribuída às partes, que se submeterão
às consequências por eventual omissão
(art. 156, caput, CPP).
7.2. Classificação
7.2.1. Ônus objetivo
Revela a construção de uma regra
interpretativa que evidencia a postura
do juiz ao decidir, pautada no princípio
do in dubio pro reo (técnica de decisão).
7.2.2. Ônus subjetivo
A) Conceito
Ele caracteriza a incumbência
probatória inerente à atuação das partes.
B) Distribuição
B.1) 1ª Posição: para Paulo
Rangel, o ônus é integralmente inerente
à atividade acusatória, e a defesa é
desprovida da responsabilidade de
provar, já que o comando constitucional
trás ao juiz a percepção da presunção de
não-culpabilidade e a regra do in dubio
pro reo (minoritária).
B.2) 2º posição: segundo
Tourinho Filho, em posição majoritária,
o ônus está distribuído da seguinte
forma:
B.2.1) acusação – autoria,
materialidade, nexo causal, dolo/culpa;
B.2.2) defesa – excludentes de
ilicitude; excludentes de culpabilidade;
causa obstativa ou extintiva da
punibilidade.
7.3. Iniciativa probatória do juiz
7.3.1. Conceito
Atualmente, o CPP confere
iniciativa probatória ao juiz, amparada
pelo princípio da verdade real.
Advertência. Vale lembrar que o
magistrado não possui ônus de provar,
pela própria interpretação do CPP, 156.
7.3.2. Hipóteses
A) Para dirimir dúvida sobre
ponto relevante ao longo da instrução;
B) Durante o inquérito, o juiz
poderá determinar a produção
antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, pressupondo o
respeito à necessidade, à adequação, e à
proporcionalidade.
7.3.3. Crítica
Segundo Aury Lopes Jr. a redação
do art. 156 do CPP representa uma
intolerável ofensa ao sistema acusatório,
instituindo a figura do juiz inquisidor, o
que compromete o princípio do devido
processo legal (posição minoritária).
Advertência. Segundo Eugênio
Pacelli, o juiz pode excepcionalmente
determinar a produção de provas ex
officio para evitar uma injusta
condenação.
8. Sistemas de valoração probatória
8.1. conceito
Eles revelam a postura decisória e
valorativa do juiz diante do manancial
probatório e de eventuais lacunas
deixadas pelas partes durante a
instrução.
8.2. Hipóteses (classificação sistêmica)
a) sistema da intima convicção,
sistema da verdade judicial, ou sistema
da certeza moral do juiz.
A.1) Conceito
Por esse sistema, o magistrado
tem ampla liberdade decisória, de
maneira que está dispensado de motivar
o julgado, podendo sofrer influência das
suas preconcepções e da suas
idiossincrasias.
A.2) Aplicação
O resquício da íntima convicção é
positivado na atuação dos jurados no
Plenário do Júri (cRFB, XXXVIII, “b”).
B) Sistema da verdade legislativa,
sistema da certeza moral do legislador
ou sistema da prova tarifada
B.1) Conceito
Por ele, o legislador preestabelece
o valor de cada prova em um sistema
hierarquizado, podendo até mesmo
indicar a prova adequada na
40
demonstração de determinada situação
jurídica.
B.2) Aplicação
Como regra, o sistema da verdade
legislativa encontra-se superado (Item
VII da exposição de motivos do CPP).
Entretanto, subsistem diversos
resquícios, vejamos:
B.2.1) De acordo com o CPP,
155, p. ú, o estado civil das pessoas é
demonstrado conforme os ditames da
legislação civil.
B.2.2) De acordo com o CPP,
158, a demonstração da materialidade
dos crimes que deixam vestígio exige a
realização do exame de corpo de delito,
e na sua impossibilidade será suprida
pela utilização da prova testemunhal
(CPP, 167).
C) Sistema do “livre”
convencimento motivado, ou sistema da
persuasão racional
C.1) Conceito
Por ele, o magistrado tem
liberdade para decidir valorando o
manancial probatório, desde que o faça
de forma motivada.
Conclusão 1: A deliberação do
Juiz se submete a controle, por
intermédio da organização do sistema
recursal.
Conclusão 2: o referido sistema é
adotado como regra na esfera criminal.
Conclusão 3: por este sistema, não
temos hierarquia normativa entre as
provas admissíveis no processo.
C.2) Embasamento normativo
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 09 (II).pdf
CRFB, 93, IX, art. 155, caput do
CPP e item VII da Exposição de
Motivos do CPP.
Advertência. Os artigos 371 e 372
do CPC traçam o perfil judicial na
valoração da prova, ao passo que o § 1º
do art. 489, tb. do CPC, enfrenta a
técnica de argumentação a ser
implementada nas decisões judiciais.
9. Procedimento probatório
9.1. 1ª etapa) Proposição da prova
A) Conceito
Ela contempla o requerimento de
produção da prova ou de inserção nos
autos, nas hipóteses de prova pré-
constituída.
B) momento
A acusação apresentará o seu
requerimento ao ofertar a inicial
acusatória (art. 41 do CPP), ao passo
que a defesa propõe a prova na resposta
escrita à acusação (Art. 396-A do CPP).
Advertência. O requerimento de
produção probatória, como regra, não se
submete a preclusão, ressalvada a prova
testemunhal.
Mesmo com a preclusão, nada
impede que a testemunha seja ouvida
como testemunha do juízo, por força da
iniciativa probatória do magistrado (art.
156, II do CPP).
9.2. 2ª etapa) Admissão da prova
A) Conceito
Ela caracteriza a deliberação
judicial para que a prova seja produzida
ou para que integre os autos, nas
hipóteses de prova pré-constituída.
B) Sistema recursal
A inadmissibilidade da prova é
promovida por ato irrecorrível, o que
não impede o manejo da correição
parcial, como medida para contornar o
tumulto no procedimento ocasionado
por um ato do juiz.
Advertência. A parte prejudicada
poderá se valer das ações autônomas de
impugnação, notadamente o habeas
corpus ou o mandado de segurança.
Advertência 2. A parte poderá
suscitar em preliminar de futura
apelação a nulidade do processo, por
cerceamento ao direito de acusar ou ao
direito de defesa.
41
9.3. 3ª etapa) produção da prova e
submissão ao contraditório
Obs.1: de acordo com a nova
redação do art. 400 do CPP, as provas
serão usualmente produzidas em
audiência una de instrução, debates e
julgamento.
Obs. 2: quanto a prova é pré-
constituída, na audiência, ela será
submetida ao crivo do contraditório,
com a efetiva atuação das partes.
9.4. 4ª etapa) Valoração da prova
Conclusão: cabe ao juiz, no
momento em que decide, valorar as
provas produzidas, e afastar aquelas que
não foram importantes para sua
convicção. Cabe ao juiz, na decisão,
valorar o manancial probatório decisivo
a formação do convencimento,
indicando as demais provas que não
atingiram a finalidade pretendida.
10. Princípios
10.1. Princípio da auto responsabilidade
das partes
A) Conceito
As partes, de acordo com as
regras do ônus da prova, se submetem
às consequências de eventual omissão
na produção probatória (CPP, 156).
10.2. Princípio da audiência
contraditória
A) Conceito
Segundo Mirabete, toda prova
admite contra prova, e o contraditório
será simultâneo ou postergado no
tempo, nas hipóteses de prova pré-
constituída.
10.3. Princípio da aquisição ou da
comunhão
A) Conceito
A prova pertence ao processo e
não à parte que a propôs.
Conclusão. Se a parte pretende
desistir da prova proposta o juiz deverá
ouvir a parte contrária, podendo
determinar a produção, por força de sua
iniciativa probatória (cf. 156 do CPP).
10. 4. Princípio da oralidade
A) Conceito
Atualmente prepondera na
instrução a oralidade, de maneira que
decorrem os seguintes princípios.
10.4.1. Princípio da concentração
A) Conceito
Os atos instrutórios serão reunidos
em uma só audiência, que admite
desmembramento.
10.4.2. Princípio da imediatidade
A) Conceito
Por ele, as provas normalmente
serão produzidas perante a autoridade
judicial.
10.4. 3.Princípio da identidade física do
juiz
A) conceito
Nos termos do § 2º do art. 399 do
CPP, o juiz que presidir a instrução,
como regra, deverá sentenciar a causa.
Advertência. Vale lembrar que são
toleradas diversas mitigações à margem da publicidade. Entretanto,
identidade física, como as provas
produzidas por rogatória ou precatória,
assim como às situações de
aposentadoria, promoção, caso fortuito
ou força maior.
10.5. Princípio da publicidade
I) Conceito
A prospecção da prova
transcorrerá, como regra, amparada pela
publicidade, como consectário do
devido processo legal, do contraditório
e da ampla defesa.
II) Mitigações
A) Interceptação telefônica
Nos termos do art. 8º da Lei n.
9692/96, a diligencia para captação das
conversas justificará a elaboração de
autos apartados e em sigilo.
Conclusão: concluída a diligência
com a degravação da conversa e juntada
42
aos autos principais da investigação ou
do processo, o advogado do investigado
terá contato com todo o material,
podendo inclusive tirar cópias físicas ou
digitais (SV, 14, c/c art. 7º, XIV do
EAOAB).
B) Reconhecimento de pessoas
De acordo com o art. 226 do CPP,
a pessoa a ser reconhecida na fase do
inquérito, pode ser impedida de
visualizar o reconhecedor, mitigando-se
o princípio da publicidade.
Obs.1: tal restrição não foi
idealizada para a fase processual.
Obs. 2: Segundo NUCCI, mesmo
de lege ferenda, poderemos preservar a
identidade do reconhecedor também na
fase processual, invocando-se o
princípio da proporcionalidade.
C) Provas irrepetíveis e provas
cautelares
As provas cautelares são
justificadas pelo fator necessidade e
urgência, ao passo que as provas
irrepetíveis são aquelas de iminente
perecimento.
Como usualmente são
prospectadas no inquérito, ficam a
quando migram ao processo, se
submetem ao contraditório e à ampla
defesa diferidos, assim como à
correspondente publicidade inerente à
fase processual.
D) Risco de intimidação da vítima
ou das testemunhas
D.1) Ouvir a vítima e as
testemunhas por vídeo conferência,
estando o réu na sessão de audiência
com o juiz
D.2) Deixar o réu no
estabelecimento prisional para que ele
assista a sessão e ao final seja
interrogado por vídeo conferência.
D.3) Não havendo tecnologia para
a vídeo conferência, o réu será retirado
da sala de audiência, e a vítima será
ouvida, assim como as testemunhas, na
presença do advogado de defesa. Cf.
CPP, 185, § 2º, III c/c 217.

E) Cláusula geral de mitigação
De acordo com o § 1º do art. 792
do CPP, o juiz poderá mitigar a
publicidade nas seguintes hipóteses:
E.1) risco de inconveniente grave;
E.2) risco de escândalo;
E.3) risco de perturbação.
10. 6. Princípio da presunção de
inocência ou da não culpabilidade
10.6.1. Enquadramento normativo
A) O art. 5º, LVII fala em
presunção de não culpabilidade.
B) o art. 8º, 2 da CADH
(Convenção Americana de Direitos
Humanos ou Pacto de São José da Costa
Rica) trata da presunção de inocência.
10.6.2. Regras de interpretação
1ª posição) prepondera
entendimento de que as expressões são
sinônimas;
2ª posição) de acordo com
Rogério Sanchez, ao longo da
persecução penal, teremos uma regra de
tratamento pautada na presunção de não
culpabilidade, que é compatível com a
adoção de medidas cautelares pessoais
ou patrimoniais, que visam contribuir
com a demonstração da imputação.
Advertência. Uma parte da
doutrina italiana entende que a após a
prolação da sentença condenatória, a
regra de tratamento muda, e o réu já
poderá ser considerado como se
estivesse definitivamente condenado.
Advertência 2. Até o início de
2016, o STF considerava que o
encarceramento na pendência do
recurso especial ou do recurso
extraordinário, pressupunha a presença
dos requisitos autorizadores da prisão
preventiva (artigos 312 e 313 do CPP).
Conclusões:
1) Logo, a presunção de inocência
era vista na sua essência, salvo quando a
parte se valia de recursos meramente
protelatórios, que não evitavam o
imediato encarceramento (cf. STF, AO
1046);
2) O STF, no julgamento do HC
126292 de relatoria do Min. Teori
Zavaski e, por sua composição Plenária,
passou a entender que a confirmação da
decisão condenatória em segundo grau
de jurisdição, já autoriza o início da
execução da pena.
10.7. Princípio da não autoincriminação
(nemo tenetur se detegere)
10.7.1. Enquadramento normativo
O art. 5º, LXIII da CRFB
consagra o direito ao silêncio.
O art. 8º, 2, “g” da CADH trata
expressamente da não autoincriminação,
tendo o status de norma supralegal.
10.7.2. Titular do direito
o Qualquer pessoa que possa se
autoincriminar. Em que pese a
testemunha ter o dever para com a
verdade, sob pena de falso testemunho
(CP, 342), na parte do depoimento que
possa incriminá-la, admite-se que ele
falseie a verdade ou invoque o silêncio.
10.7.3. Desdobramentos processuais
A) Advertência quanto ao direito
de não produzir prova contra si mesmo.
Os tribunais superiores entendem
que a autoridade deve advertir o agente
quanto ao correspondente direito.
Conclusão: tal advertência é
similar ao “aviso de Miranda” do direito
norte-americano, que comporta o
seguinte conteúdo:
a.1) direito de não responder;
a.2) direito a um advogado;
a.3) ciência de tudo o que disser
poder ser utilizado contra.
Obs.1: a gravação clandestina
promovida por delegado de polícia
caracteriza prova ilícita, pois a
autoridade tinha o dever de informar ao
agente sobre o direito ao silêncio (STF,
HC 80949).
43
 Obs. 2: segundo o entendimento
preponderante, o dever da advertência é
aplicável ao Poder Público, não sendo
extensível à imprensa (STF, HC 99558).
B) regras na rotina procedimental:
B.1) direito ao silêncio – a parte
final do art. 198 do CPP não foi
recepcionada pelo art. 5º, LXVII da
CRFB pois se o juiz valorar o silêncio
prejudicando o réu a sentença será
acometida de nulidade absoluta.
B.1.1) direito ao silêncio vs.
argumento de poder no Plenário do Júri
(debates orais):
Conclusões:
1) não se pode fazer referência,
nos debates orais, ao direito ao silêncio
invocado pelo réu como forma de
convencer os jurados, sob pena de
nulidade absoluta da sessão plenária do
Tribunal do Júri (artigo 478, II do CPP).
Advertência. Em situação similar,
também não pode fazer referência à
ausência do réu na sessão como
argumento de poder, pois o não
comparecimento é expressão do direito
ao silêncio.
2) o argumento de poder é aquele
de caráter simbólico, invocado para
convencer o leigo.
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 10 (II).pdf
C) Direito à mentira
Existe apenas o direito a não se
autoincriminar. Se falseou a verdade
para atingir esse objetivo, trata-se de
efeito colateral. Mas não existe
dispositivo expresso sobre esse direito.
Da mesma forma, a atribuição do
crime a outra pessoa, inocente,
configura sim crime.
Dito de outra forma, o nosso
ordenamento não consagra o direito à
mentira. Ao imputado reconhecemos a
inexigibilidade para com a verdade,
como decorrência da não-autoincri-
minação.
44
Advertência. Para os tribunais
superiores e para a doutrina majoritária
(NUCCI) não se pode faltar com a
verdade no momento da qualificação,
sob pena de responsabilidade criminal
por falsa identidade (art. 307 do CP).
Conclusões:
1) tal entendimento capitaneado
pelo STF (RE 640139) foi objeto do
enunciado 522 da súmula do STJ.
2) em que pese a omissão da
súmula, se o réu fica calado no
momento da qualificação, em tese,
caberá responsabilidade criminal por
desobediência.
D) Direito de não praticar
comportamento incriminador
Conclusão. Não há obrigação de
participar da reconstituição do crime
(art. 7º do CPP) ou de fornecer material
paradigmático para viabilizar o exame
grafotécnico por comparação de escritos
(art. 174, inc. IV do CPP).
Advertência. Em que pese a
divergência doutrinária, tem prevalecido
o entendimento de que o
comparecimento é obrigatório, mesmo
que seja para invocar o direito ao
silêncio.
E) Direito de não submissão
I) Prova invasivas
II) Provas não invasiva
Ex.: raio X (STJ HC 149146)
E.1) Identificação criminal
A Lei n. 12.654/2012 autoriza que
o juiz determine a colheita de material
biológico para realização do
mapeamento genético, como elemento
integrante da identificação criminal
pressupondo a imprescindibilidade para
a investigação (art. 3º, IV, Lei n.
12.037/2009).
Conclusões:
1) historicamente, não se tem
admitido a negativa do agente a
submissão a identificação criminal, por
se tratar de um expediente que almeja
individualizar a pessoa, não se
confundindo com os meios de prova.
2) para que não ocorra
invasividade, o material biológico pode
ser obtido por meio de descarte ou até
mesmo por intermédio da busca e
apreensão.
3) A Lei n. 12694/2012, alterando
a Lei de Execução Penal, impõe a
identificação criminal para réus
definitivamente condenados pela prática
de determinados delitos, não se
confundindo com a identificação
criminal.
Cf. art. 9º-A da LEP
PROVAS EM ESPÉCIE
1. Prova pericial
1.1) Conceito
Segundo Tourinho Filho, é o meio
de prova onde a autoridade se valerá de
um especialista em determinada seara
do conhecimento humano, que atuará
como auxiliar da administração da
Justiça.
1.2) Tratamento normativo do perito
A) Imparcialidade
As hipóteses de suspeição,
impedimento ou incompatibilidade
inerentes aos juízes são extensíveis ao
perito, onde houver pertinência.
Advertência. A correspondente
exceção de suspeição, impedimento ou
incompatibilidade será apresentada ao
juiz, que decidirá pelo afastamento ou
não por meio de ato irrecorrível (CPP,
280).
Conclusão. O perito injustamente
afastado poderá impetrar mandado de
segurança.
B) Classificação
B.1) perito oficial – é aquele que
integra os quadros do funcionalismo
45
público por concurso de provas e
títulos.
Advertência. A Lei n.
12.030/2009, conferiu, em seu art. 2º,
autonomia ao perito oficial, evitando
ingerência externa na formulação do
laudo
B.2) Perito não oficial ou
juramentado – é a pessoa comum do
povo convocada pela autoridade a atuar
na condição de perito.
Observações:
1) o perito não oficial é
compromissado a bem e fielmente
desempenhar o seu papel.
2) o perito não oficial se submete
a disciplina judiciária, e não poderá
desatender à convocação, salvo por
motivo legítimo devidamente
demonstrado. Cf. arts. 275 e 277 do
CPP.
3) Peritos oficiais e não oficiais
são passíveis de responsabilidade penal
por falsa perícia (CP, 342).
4) As partes não interferem na
nomeação do perito, que é pessoa de
confiança da autoridade. Na perícia
determinada por precatória no âmbito
de uma ação privada, as partes poderão
acordar que o perito seja nomeado pelo
órgão deprecante, e não pela autoridade
deprecada (art. 177 do CPP).
C) Nível escolar
É necessário que o perito tenha
nível superior completo. Os peritos
concursados antes da exigência têm
naturalmente direito adquirido, mas
estão proibidos de realizar perícia
médica.
D) quantidade
D.1) Perito oficial – exige-se
apenas um;
D.2) Perito não oficial – são
exigidos dois peritos.
Observações:
1) A STF, 361 merece uma
releitura, pois a nulidade pela
subscrição monocrática do laudo
pericial subsiste para o perito não
oficial.
 2) o laudo provisório ou de
constatação disciplinado na Lei de
Tóxicos será subscrito por um só perito,
oficial ou não oficial (art. 50 da Lei de
Tóxicos da Lei n. 11.343/2006).
Conclusão. O laudo provisório
será substituído por um definitivo,
atendendo ao regramento geral quanto
ao número de peritos.
1.3. Tratamento normativo do laudo
pericial
A) Conceito
É a formalização do trabalho
intelectual do perito, contendo as suas
conclusões (cf. CPP, 160).
B) Prazo
10 (dez) dias, prorrogáveis por
estrita necessidade, pressupondo a
provocação do perito e a deliberação da
autoridade (p. ú. do art. 160 do CPP).
Advertência. A Lei não define o
tempo, nem a quantidade de vezes em
que a prorrogação é admitida.
C) Estrutura
C.1) Primeira etapa – preâmbulo
Será explicitado o objeto da
perícia, assim como a qualificação dos
peritos.
C.2) Segunda etapa – esboço
fático. Nele, os peritos indicarão as
impressões sensoriais quanto ao objeto
da perícia.
Advertência. Nos termos do art.
6º, I do CPP deve o delegado isolar o
local do crime para atuação dos peritos.
C.3) Terceira etapa – esboço
técnico. Os peritos apontarão as regras
da ciência dominante ao objeto da
perícia, de maneira a dar substância e
conteúdo ao laudo.
C.4) Quarta etapa – resposta aos
quesitos. Os peritos organizarão as
perguntas formuladas pela autoridade e
pelas partes, promovendo a perícia, com a intervenção de outros
individualização das respostas.
Observações:
1) os quesitos podem ser
formulados pela autoridade e pelas
partes até antes do início da perícia;
46
2) as partes podem requerer ao
juiz que o perito preste esclarecimentos
na audiência de instrução, podendo
formular quesitos complementares.
Conclusões: 1) o perito poderá
elaborar um laudo complementar; 2) o
perito deve ser intimado com
antecedência mínima de dez dias da
audiência de instrução, recebendo com a
intimação os quesitos complementares.
3) o entendimento prevalente
inadmite a formulação de quesitos pela
defesa na fase investigativa, em virtude
da inquisitoriedade do inquérito.
Advertência. Espera-se uma breve
mudança em tal entendimento, por força
do atual papel do advogado na fase
investigativa, nos termos do art. 7º,
XXI, do EAOAB (Lei n. 8906/94).
4) Divergência.
I) aspecto formal – os peritos
poderão elaborar laudos separados. Ao
optarem por elaborar laudo único,
devem explicitar as razões da
divergência.
II) postura da autoridade
II.a) primeira posição: para
Mirabete, em posição estritamente
legalista, deve o juiz nomear um
terceiro perito para solucionar a
divergência. Persistindo a polêmica, a
autoridade “poderá” determinar uma
nova perícia, com a designação de
outros peritos.
II.b) segunda posição: segundo
NUCCI, a nomeação do terceiro perito é
facultativa, por força do livre
convencimento motivado. Persistindo a
divergência, a determinação de uma
nova perícia é também facultativa.
D) Defeitos do laudo – os defeitos
meramente acidentais serão corrigidos a
qualquer tempo. Os defeitos estruturais
demandam a realização de uma nova
peritos.
E) Sistemas de valoração
E.1) Sistema de vinculatório
 Por ele, o Juiz não poderá
contraria o laudo, estando vinculado a
conclusão do perito.
E.2) sistema liberatório
Por ele o juiz tem liberdade para
deliberar, podendo contrariar a
conclusão do laudo, pressupondo a
adequada motivação no confronto com
o manancial probatório (CRFB 93, IX.).
Conclusão: o sistema liberatório é o
adotado no Brasil.
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 11 (II).pdf
1.4. Tratamento normativo do assistente
técnico
A) conceito
É o perito contratado pela parte
para elaborar um parecer técnico, na
expectativa de fomentar ou apontar
fragilidades no laudo pericial.
Advertência. Vale lembrar que o
assistente não interfere na elaboração do
laudo pericial.
B) admissibilidade
O assistente atuará na fase
processual, cabendo ao juiz deliberar
quanto a sua admissão por decisão
irrecorrível.
Conclusão. O ato judicial desafia
mandado de segurança.
C) Quantidade vs. perícia
complexa
Cada parte poderá contratar um
assistente. Nas perícias complexas, que
são aquelas que exigem o domínio em
mais de uma seara do conhecimento
humano, a parte poderá contratar mais
de um assistente e a autoridade poderá
se valer de mais de um perito oficial,
cada qual atuando dentro da sua
especialidade.
D) Acesso ao objeto da perícia
O assistente terá acesso ao objeto
da perícia em ambiente oficial
(normalmente o IML), acompanhado
por um perito oficial.
47
2. Exame de corpo de delito
2.1. Conceito
A) Corpo de delito
São os vestígios deixados pela
infração, quaisquer que sejam eles.
Exemplos: hematoma no crime de lesão
corporal.
Quando a infração deixa vestígios,
ela é chamada de não transeunte ou
intranseunte.
B) Exame de corpo de delito
É a perícia que tem por objeto os
vestígios deixados pela infração.
2.2. Necessidade
Se a infração deixou vestígios, o
exame é ato necessário, sob pena de
nulidade absoluta do processo (art. 564,
III, b).
A ausência do exame pode ser
suprida pela prova testemunhal (art. 167
do CPP), evitando a invalidação.
Advertência. Percebe-se a
precipitação normativa, afinal a
ausência da perícia justifica a
absolvição do réu, por não estar provada
a materialidade da infração (cf. CPP,
386, II).
2.3. Procedimento
A) 1ª posição – segundo NUCCI,
se o crime deixou vestígios,
realizaremos o exame direto, que é
aquele onde os peritos dispõe dos
vestígios para análise. Não sendo
possível, será elaborado o exame
indireto, onde os peritos utilizarão
elementos acessórios para confecção do
laudo.
Advertências:
1. Não sendo possível o exame
direto ou indireto, a confissão do réu
não será utilizada para demonstração da
materialidade (art. 158, parte final).
2. A confissão pode contribuir na
demonstração da autoria (não da
materialidade).
3. Nos termos do art. 167 do CPP,
a prova testemunhal suprirá a omissão
da perícia.
 B) 2ª posição – para o STJ, o
exame indireto é sinônimo de ouvir
testemunha, não contando com a
intervenção de perito ou com a
elaboração de laudo.
C) 3ª posição – para Denilson
Feitosa Pacheco, o exame indireto
admite a seguinte distinção: c.1) exame
indireto pericial – conta com a
intervenção do perito e a elaboração de
laudo (CPP, 158); c.2) exame indireto
judicial – ele retrata a oitiva das
testemunhas durante a instrução,
revelando a existência do crime, não
contando com a intervenção de perito
ou a elaboração de laudo (CPP, 167).
2.4. Horário
A perícia é realizada 24 horas por
dia, 7 dias por semana, respeitando-se,
contudo, as hipóteses de inviolabilidade
domiciliar (CRFB, 5º, XI).
Advertência. Na autópsia, os
peritos devem respeitar o tempo de seis
horas da constatação do óbito, evitando
o risco de periciar pessoa viva (CPP,
162).
Conclusão. O tempo de segurança
pode ser antecipado, pressupondo
idônea justificação.
2.5. Condição de procedibilidade
I – Conceito
Eventualmente a perícia é elevada
ao status de condição de
procedibilidade, e sem ela a persecução
penal estará prejudicada, devendo-se
rejeitar a inicial.
II – Hipóteses
II.a) CPP, 525 – de acordo com
este dispositivo, a perícia é condição
para o recebimento da inicial nos crimes
contra a propriedade imaterial que
deixam vestígios.
II.b) Lei n. 11343/2006, art. 50 –
o laudo preliminar de constatação é
essencial para adoção de providências
criminais.
Advertência. Em outro prisma, o §
1º do art. 77 da LJECrim autoriza que a
inicial acusatória esteja lastreada no
48
mero “boletim médico”, evidenciando a
materialidade da infração.
3. Interrogatório
3.1 Conceito
É o momento na persecução penal
onde o agente apresentará a sua versão
dos fatos, exercendo, se desejar, a
autodefesa.
Conclusão. O princípio da ampla
defesa é integrado pela defesa técnica
como ato necessário (STF, 523), e pela
autodefesa como deliberalidade do
imputado, correlacionada ao direito ao
silêncio.
3.2. Natureza jurídica
a) 1ª posição – o CPP enquadra o
interrogatório no capítulo das provas em
espécie (capítulo II, Título VII, Livro I)
b) 2ª posição – Tourinho Filho e
Eugênio Paccelli. Para eles, o
interrogatório deve ser enquadrado
como um meio de defesa.
Conclusão. Diante desta
constatação, não subsistem
consequências processuais pejorativas
quanto à postura do réu, como a
condução coercitiva ou a declaração de
revelia pela ausência injustificada.
c) 3ª posição – para os tribunais
superiores o interrogatório tem natureza
híbrida, sendo um meio de prova e de
defesa.
d) 4ª posição – para NUCCI, o
interrogatório merece uma gradação,
sendo primordialmente um meio de
defesa e secundariamente um meio de
prova.
3.3. Necessidade
A oportunidade para que o
interrogatório se realize é imposta por
lei, não cabendo ao juiz deliberar
quanto à conveniência de realizar ou
não o interrogatório.
Conclusão. A supressão do
interrogatório é fato gerador de nulidade
(CPP, 564, III, e).
Observações:
 1) Gradação da nulidade:
a) 1ª posição – segundo Eugênio
Paccelli, a nulidade é absoluta por
violação ao princípio constitucional da
ampla defesa.
b) 2ª posição – para o STF, a
nulidade é meramente relativa, exigindo
a demonstração de prejuízo para sua
declaração (cf. HC82933).
2) peculiaridade no Plenário do
Júri – o réu preso e o advogado podem
subscrever requerimento conjunto
para o não comparecimento na sessão
plenária, frustrando a realização do
interrogatório, diante da estratégia
defensiva (CPP, 457, § 2º).
3) Interrogatório na esfera
eleitoral – na legislação eleitoral o
interrogatório cede espaço a uma
manifestação escrita resistindo ao teor
da imputação (art. 359, p. ú. do Código
Eleitoral).
Advertência. O STF, ao julgar o
HC 107795, veiculado no informativo
659 de 2012, de relatoria do Min. Celso
de Mello, consignou que a legislação
eleitoral deve estar em consonância com
a reforma promovida no art. 400 do
CPP pela Lei n. 11719/2008, de forma
que a apresentação da resposta escrita
não dispensa o interrogatório ao final da
instrução.
3.4. Procedimento (cf. Leis n.
10792/2003 e n. 11.900/2009)
3.4.1. Direito de entrevista preliminar
reservada
Atualmente, o réu tem direito de
ser orientado previamente pelo
advogado ou pelo Defensor Público.
Advertência. A ofensa ao § 5º do
art. 185 do CPP é fato gerador de
nulidade absoluta.
3.4.2. Presença do advogado
Atualmente, o interrogatório em
juízo pressupõe a presença do
advogado, sob pena de nulidade
absoluta, por aplicação da STF, 523.
49
Advertência. Situação distinta
acontece na fase investigativa, onde a
nulidade deriva do impedimento para
que o advogado acompanhe o cliente
(art. 7º, XXI do EAOAB)
Conclusão. Se o suspeito
comparecer ao ato sem advogado, ele
será normalmente ouvido.
3.4.3. Interrogatório do réu preso
A) 1º momento – no início da
década passada, a doutrina intensificou
a discussão quanto à introdução do
interrogatório por vídeo conferência,
surgindo as seguintes posições:
A.1) primeira posição – para
Alexandre de Moraes, a vídeo
conferência se propõe a minimizar os
riscos de fuga, o esforço humano no
deslocamento e os custos exorbitantes;
A.2) 2ª posição – para René Ariel
Dotti, a vídeo conferência ofende a
dignidade da pessoa humana, trazendo
impessoalidade na administração da
Justiça penal e comprometendo a
cognição do Juiz.
B) com o advento da Lei n.
10792/2003, o legislador reformou o
interrogatório, sendo omisso no
tratamento da vídeoconferência. Em
contrapartida, foi regulamentada a ida
do Juiz ao estabelecimento prisional
para realização do interrogatório, uma
vez presentes os seguintes requisitos
cumulativos: sala própria; publicidade
do ato; presença do advogado; garantia
da segurança do Juiz, membro do MP e
auxiliares (não tratou da segurança do
defensor público e do advogado)
Advertência. Percebe-se que o §
1º do art. 185 do CPP não promoveu
nenhuma distinção quanto à gravidade
do crime.
Material de Apoio - Processo Penal -
Nestor - Aula 12 (II).pdf
C) 3º momento: a Assembleia
Legislativa do Estado de SP disciplinou
o interrogatório por videoconferência,
editando a Lei Estadual n. 11.819/2005;
 D) 4º momento: em 2007, o STF
reconheceu a inconstitucionalidade da
vídeo conferencia estribada na
correspondente lei estadual (HC 90900)
Conclusão. Com esse desfecho, a
vídeo conferência amparada na
legislação estadual foi enquadrada como
prova ilícita.
E) 5º momento: mais
recentemente, a vídeo conferência foi
disciplinada no parágrafo 2º do art. 185
do CPP como medida excepcional, por
força da Lei 11.900/2009.
3.4.3.1. Interrogatório por
videoconferência, teleinterrogatório ou
interrogatório on line
I) Conceito
É aquele realizado com captação e
transmissão do som e imagem ao vivo,
de forma bidirecional, por sistema
satelitário ou tecnologia similar.
II) Hipóteses (CPP, 185, § 2º)
A) para garantir a segurança
pública. Conclusão: O risco à segurança
é evidenciado quando o réu integra
facção criminosa ou quando exista
evidência de fuga.
B) por impossibilidade do
deslocamento do réu. Conclusão: a
impossibilidade é evidenciada quando o
réu é gravemente enfermo ou de
avançada idade.
C) risco de intimidação da vítima
ou das testemunhas. Conclusão: a
videoconferência só será utilizada para
interrogar o réu, se não for possível
ouvir a própria vítima e as testemunhas
por vídeo conferência;
D) Por gravíssima questão de
ordem pública. A ordem pública é
sinônimo de paz social, estando em
risco quando a conturbação na comarca
possa comprometer a realização do
interrogatório (ex.: perigo de invasão do
fórum para linchamento; justiçamento;
vingança a mão armada etc.).
III) Questões complementares
A) Legitimidade
50
A videoconferência está adstrita à
cláusula de reserva jurisdicional,
pressupondo ordem judicial motivada.
Conclusões:
1. O magistrado pode deliberar de
ofício ou por provocação.
2. Percebe-se que a
videoconferência foi idealizada para a
fase processual.
3. Segundo NUCCI, a vídeo
conferência é incompatível com a
sessão plenária do Júri.
B) Intimação das partes
Elas serão intimadas com
antecedência mínima de 10 (dez) dias
para que possam se preparar para o ato.
C) Direito de entrevista preliminar
reservada.
Mesmo na videoconferência, o réu
tem direito de ser orientado previamente
pelo advogado ou pelo defensor
público.
D) Atuação defensiva
[São dois advogados, sendo um
no estabelecimento de prisão e outro no
fórum] Os advogados poderão
conversar entre si sem ingerência do
Estado. Do mesmo modo, o réu poderá
conversar com o advogado que está no
fórum ao lado do juiz.
E) Fiscalização da sala de
transmissão
Haverá a fiscalização do juiz, do
Ministério Público, da corregedoria e da
OAB (a Defensoria Pública não tem
previsão legal para exercer essa função).
3.4.3.2. Regras de interpretação e
prevalência
A) Regra geral
Ida do juiz ao estabelecimento
prisional, cf. art. 185, § 1º do CPP.
B) Regra especial
Interrogatório por
videoconferência, pois cabível nas
estritas hipóteses do § 2º do art. 185 do
CPP.
C) Regra subsidiária
Se não estiverem presentes os
requisitos legais para a ida do juiz ao
estabelecimento prisional, o réu será
conduzido ao fórum. O mesmo acontece
nas hipóteses de videoconferência,
quando não disponível tecnologia para
implementá-la (CPP, 185, § 7º).
3.4.4. Estrutura do interrogatório
A) 1º passo: qualificação do réu
A.1) Conceito
Ela se caracteriza pela colheita de
informações para verificar se o
indivíduo é quem afirma ser, o
diferenciando das demais pessoas.
A.2) Conteúdo
Nome, sobrenome, nacionalidade,
naturalidade, filiação, profissão, estado
civil, RG, CPF e endereço.
B) 2º passo: ele será informado
sobre o direito constitucional ao silêncio
(art. 5º, LXIII da CRFB c/c art. 186 do
CPP).
Obs. 1: segundo NUCCI, em
posição majoritária, a posição
topográfica do direito ao silêncio nos
permite concluir que ele não abrange a
qualificação do agente.
Conclusões:
1. se o interrogado falta com a
verdade na qualificação, incorrerá no
crime de falsa identidade (CP, 307);
2. Tal posição foi consagrada no
enunciado 522 da súmula do STJ;
3. Se o réu invocar o direito ao
silêncio na qualificação, em tese, haverá
responsabilidade criminal por
desobediência.
C) 3º passo: perguntas formuladas
pelo juiz
C.1) perguntas sobre a pessoa do
réu. Elas envolvem o histórico de vida
do agente assim como o contexto social
de inserção (CPP, 187, § 1º).
Conclusão: tais circunstâncias são
decisivas no momento da dosimetria da
pena. Em acréscimo, Rogério Greco
aponta a coculpabilidade do Estado pela
situação criminógena do agente.
Advertência. A coculpabilidade
pode interferir no abrandamento da
51
pena ou embasar a absolvição do réu
por inexigibilidade de conduta diversa.
C.2) Pergunta sobre a imputação
O magistrado passa a fazer
perguntas sobre o teor da imputação
apresentada na inicial acusatória,
oportunizando que o réu apresente a sua
versão dos fatos, exercitando a
autodefesa (art. 187, § 2º).
D) Perguntas formuladas pela
acusação e pelo advogado de defesa
Obs. 1: o magistrado pode
indeferir a repergunta em virtude da
impertinência ou da irrelevância (CPP,
188).
Advertência. Havendo desvio de
finalidade na denegação, a parte
prejudicada poderá suscitar a nulidade
em preliminar de futura apelação.
Obs. 2: o direito ao silêncio pode
ser invocado até mesmo nas reperguntas
formuladas pelo advogado de defesa.
E) Desfecho
Obs.1: será lavrado um termo de
audiência consignando de forma
fidedigna as perguntas e respostas,
colhendo-se as respectivas assinaturas.
Obs.2: se o acusado não sabe, não
quer ou não pode assinar tal
circunstância ficará consignada do
próprio termo.
Obs. 3: se o interrogado é
estrangeiro, a autoridade utilizará o
interprete, prestigiando o princípio da
oralidade e da publicidade (CP, 193).
Advertência. Se a língua
estrangeira é de fácil compreensão por
se aproximar da nossa (cmo o
Espanhol), o intérprete será dispensado.
Obs.4: Portador de necessidades
especiais. O interrogatório será
adaptado à correspondente necessidade,
dando-se prevalência à palavra falada,
por força do princípio da oralidade.
Obs. 5: fase investigativa. A
estrutura do interrogatório perante o juiz
é aplicável à oitiva do suspeito perante
na fase investigativa, no que houver
compatibilidade com a inquisitoriedade
da investigação e demais características
do inquérito.
Conclusões:
1. Na fase investigativa não
haverá, por exemplo, interrogatório por
videoconferência;
2. No interrogatório judicial a
presença do advogado é indispensável.
A oitiva do suspeito perante a
autoridade investigante segue outro
comando, pois o advogado que se fizer
presente terá direito a acompanhar o
cliente, mas a sua presença não é
indispensável (EAOAB, art. 7º, XXI,
NR L13245).
Obs. 6: menores entre 18 e 21
anos incompletos. Na vigência do
CC/1916 eles eram considerados
relativamente capazes, em que pese
terem plena capacidade penal. O art. 5º
do CC/2002 lhes conferiu plena
capacidade, de forma que a nomeação
de curador em razão da faixa etária
passou a ser inaplicável.
Conclusão: art. 194 do CPP foi
expressamente revogado. Por outro lado
o art. 15 do CPP encontra-se
tacitamente revogado. Em acréscimo, a
STF, 352 é inaplicável.
Obs. 7: inovações tecnológicas.
As novas ferramentas de tecnologia
podem ser documentas para documentar
o interrogatório, como acontece com a
captação de som e imagem, assim como
como com a estenotipia, que nada é
mais que uma técnica de resumo de
palavras por símbolos (CPP, 405, § 1º).
Obs. 8: pluralidade de réus. Eles
necessariamente serão interrogados
separados, para que não ocorra
interferência cognitiva entre eles (cf.
CPP, 191).
Obs. 9: momento. As Leis n.
11689 e 11719, ambas de 2008,
deslocaram o interrogatório para o
último ato da instrução, prestigiando o
princípio constitucional na ampla
defesa.
Conclusões:
52
1. nada impede que o réu seja
reinterrogado, de ofício ou a
requerimento das partes (CPP, 196);
2. na pendência do julgamento do
recurso de apelação, o tribunal pode
determinar o interrogatório do réu (art.
616);
3. A legislação especial continua
com sua redação original, disciplinando
o interrogatório como primeiro ato da
instrução. Coube ao STF promover a
adequada correção de rumos, vejamos:
I – ações originárias do STF: o
STF, ao analisar o art. 7º da L8038/90,
constatou a influência do art. 400 do
CPP, de forma que o interrogatório deve
ser feito ao final da instrução. STF, AP
528;
II – Justiça Eleitoral: o Min. Celso
de Mello, analisando o CE, 359,
constatou, por decisão monocrática, que
ele merece adaptação, de forma que
além da manifestação por escrito após a
citação, o réu será interrogado ao final
da instrução (STF, HC 107795);
III – Justiça Militar: na esfera
castrense, o interrogatório também será
realizado ao final da instrução (STF,
HC 127900).
Advertência. Com a mudança de
entendimento do STF, podemos
concluir que o interrogatório na lei de
tóxicos será realizado ao final da
instrução, com nítida interferência no
CPP, 400 na estruturação do art. 57 da
Lei n. 11343/2006.
*****
Material de Apoio - Processo Penal -
Nestor - Aula 13 (II).pdf
PRISÕES
(Lei n. 12403/2011)
1.Tutela cautelar na esfera penal
As medidas cautelares pressupõe
estrita necessidade, contribuindo para o
desenvolvimento da investigação ou do
próprio processo criminal.
 Advertência. é importante frisar
que não há processo cautelar autônomo,
de forma que as medidas cautelares
serão adotadas incidentalmente no curso
da persecução penal.
2. Espécies de medidas cautelares
2.1. Medidas cautelares de natureza
patrimonial
A) Conceito
Elas se prestam à constrição total
ou parcial do patrimônio, lícito ou
ilícito, objetivando proporcionar a
futura indenização da vítima, assim
como evitar o enriquecimento ilícito.
B) Enquadramento
Sequestro, arresto e a hipoteca
legal (serão estudadas no intensivo II).
2.2. Medidas cautelares probatórias
A) Conceito
Elas almejam a demonstração da
autoria, da materialidade e das
circunstâncias em que a infração foi
praticada. O melhor exemplo atual são
as interceptações telefônicas.
Advertência. Nada impede que as
medidas cautelares probatórias ilidam a
responsabilidade criminal.
2.3. Medidas cautelares pessoais
A) Conceito
Elas se destinam a constrição total
ou parcial da liberdade do agente.
B) Enquadramento
B.1) 1º momento. Antes do
advento da L12403/2011, seguíamos
um sistema bipolar/dual, caracterizado
pelos extremos, quais sejam, prisão
cautelar ou liberdade provisória.
B.2) 2º momento. Atualmente,
adotamos um sistema polimorfo, pois
além das prisões cautelares e da
liberdade provisória, inserimos um rico
rol de medidas cautelares não prisionais,
nos termos dos artigos 319 e 320 do
CPP.
3. Estudo das prisões
53
3.1. Conceito
É a restrição da liberdade de
locomoção em virtude da captura em
flagrante, da transgressão disciplinar
militar ou de ordem judicial motivada,
comprometendo o nosso direito de ir,
vir ou ficar (art. 5º, LXI da CRFB).
3.2. Classificação (modalidades)
A) Prisão civil
A.1) Conceito
De acordo com o art. 5º, LXVII
da CRFB, é aquela admissível para o
encarceramento do devedor de
alimentos ou do depositário infiel,
sendo que o dispositivo constitucional
não é autoaplicável.
A.2) Interpretação
A Convenção Americana de
Direitos Humanos autorizou tão
somente a prisão civil do devedor de
alimentos.
Conclusão. O STF, no RE 466343
reconheceu que o Pacto de São José da
Costa Rica têm status de norma
supralegal, sepultando a prisão do
depositário infiel. SV, 25 e STJ, 419.
B) Prisão do falido
B.1) 1º momento. O art. 35, p. ú.
do DL 7661/45 (“antiga lei de
falências”), autorizava a prisão do falido
que desatendesse os seus deveres
normativos, com acentuado viés
obrigacional.
B.2) 2º momento. A atual Lei
Falimentar (Lei n. 11.101/2005),
disciplinou a prisão do falido no art. 99,
VII.
Conclusões:
1. Segundo Paulo Rangel, a nova
disciplina normativa é compatível com
a ordem constitucional, pois a prisão do
falido só é tolerada quando presentes os
requisitos da prisão preventiva (artigos
312 e 313 do CPP).
2. A prisão do falido pode ser
decretada no bojo da investigação ou do
processo criminal.
 3. a STJ, 280 (“O art. 35 do Dec.-
lei 7.661, de 1945, que estabelece a
prisão administrativa, foi revogado
pelos incs. LXI e LXVII do art. 5° da
CF/88.”) sepultou a antiga prisão
falimentar, por absoluta
incompatibilidade constitucional.
C) Prisão administrativa
C.1) Conceito
É aquela decretada por autoridade
administrativa no intuito de compelir o
indivíduo a atender o comando de uma
norma de direito público.
C.2) Filtro constitucional
1ª posição. Segundo Tourinho
Filho a prisão administrativa é
incompatível com a atual ordem
constitucional (CRFB, 5º, LXI), o que
foi ratificado pela Lei n.12.403/2011,
que expressamente revogou os
dispositivos do CPP que tratavam da
prisão administrativa.
2ª posição. Segundo Guilherme
Nucci, a análise infraconstitucional
merece os seguintes destaques:
1. Quanto à legitimidade para a
decretação, não mais existe prisão
administrativa, afinal, salvo o flagrante
e a prisão disciplinar do militar, todas as
demais exigem ordem judicial
motivada.
2. Quanto à finalidade da
medida, ainda subsistem prisões
administrativas, como acontece no
estatuto do estrangeiro.
Obs. 1: dentro do estatuto do
estrangeiro (Lei n. 6815/80, art. 82, c/c
a Lei n. 12.878/2013), poderemos fazer
as seguintes constatações: 1) prisão para
extradição é decretada pelo STF; 2)
prisão para expulsão é decretada pela
Justiça Federal; 3) prisão para
deportação é decretada também pela JF.
Obs. 2: no texto constitucional,
encontramos prisões ontologicamente
administrativas, como acontece com a
prisão em flagrante, a prisão disciplinar
do militar, a prisão no estado de defesa
54
e até mesmo durante o estado de sítio
(CRFB, artigos 5º, LXI, c/c 136 a 139).
D) Prisão pena/prisão carcer ad
poena
D.1) Conceito
É aquela decorrente de uma
decisão com trânsito em julgado.
E) Prisão sem pena/prisão
cautelar/prisão processual/prisão
provisória/ prisão carcer ad custodiam.
E.1) Conceito
É aquela que antecede o trânsito
em julgado da sentença, servindo a
estrita necessidade da persecução penal.
E.2) Enquadramento
- prisão em flagrante;
- prisão preventiva;
- prisão temporária.
E.3) Filtro
Atualmente, os maus antecedentes
ou a reincidência não justificam o
encarceramento no momento da
pronúncia ou da sentença condenatória
recorrível. Deste modo, o magistrado
adotará a seguinte postura ao proferir as
referidas decisões:
i) se o réu já estava preso, o juiz
deve explicitar as razões da manutenção
da prisão;
ii) se o réu já estava preso, o
magistrado deve indicar o porque do
não cabimento de liberdade provisória;
iii) se o réu estava solto, só será
preso se estiverem presentes os
requisitos da prisão preventiva.
Conclusão. Percebe-se que não
mais subsistem a prisão decorrente de
pronúncia e a prisão decorrente de
sentença condenatória recorrível,
pautadas nos maus antecedentes ou na
reincidência.
E.4) Compatibilidade com o
princípio da presunção de inocência ou
presunção de não culpabilidade.
Segundo o Min. Marco Aurélio,
em posição preponderante no STF, até o
início de 2016, a presunção de
inocência perduraria até antes do
trânsito em julgado da condenação.
Logo, o encarceramento do agente
pressupunha os requisitos de uma prisão
cautelar.
Advertências:
1. O pleno do STF, no julgamento
do HC 126292, reconheceu que não
existem princípios absolutos, de forma
que como o recurso especial e o
extraordinário não gozam de efeito
suspensivo, admite-se a execução
provisória da pena quando a
condenação for definida por um
Tribunal de segundo grau.
2. As súmulas STF, 716 e 717,
admitem que o preso (cautelar ou em
execução provisória) usufrua dos
benefícios da LEP mesmo antes do
trânsito em julgado da sentença, o que
convencionamos chamar execução
provisória (de benefícios).
4. Prisão em flagrante
4.1. Conceito
A) Etimológico
Flagrante deriva de flagrare, que
é uma decorrência de flagrans,
significando arder ou queimar. Em
verdade, o flagrante retrata a qualidade
de algo que está ocorrendo naquele
momento.
A prisão em flagrante é a
ferramenta constitucionalmente
positivada (art. 5º, LXI), que autoriza a
captura daquele que é surpreendido
praticando o delito, funcionando como
ferramenta de proteção social, trazendo
consigo as seguintes finalidades: evitar
a fuga; evitar a consumação do delito;
levantar indícios que irão contribuir
com a futura deflagração do processo.
4.2. Natureza jurídica
A) 1ª Posição. Segundo Marcos
Paulo Dutra, a prisão em flagrante deve
ser enquadrada como prisão cautelar;
B) 2ª posição. Segundo Aury
Lopes Jr., e LFG, o flagrante é uma
medida pré-cautelar, de viés
55
administrativo, e de proteção social. O
flagrante se cautelariza quando o juiz,
ao homologar o auto, delibera pela
conversão em preventiva ou em
temporária, assim como pela concessão
de liberdade provisória ou pela
aplicação de medida cautelar não
prisional (art. 310, II e III c/c 319 e 320
do CPP).
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 3 extra on
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4.3. Modalidades (classificação)
“CAPÍTULO II
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Art. 301. Qualquer do povo
poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que
seja encontrado em flagrante delito.
Art. 302. Considera-se em
flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração
penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela
autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois,
com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor
da infração.
Art. 303. Nas infrações permanentes,
entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência.”
A) Flagrante próprio, real,
propriamente dito, perfeito ou
verdadeiro
A.1) ele ocorre quando o agente é
capturado cometendo a infração (art.
302, I do CPP).
Observação: neste caso, o agente
é capturado desenvolvendo os atos
executórios, ou seja, realizando o
núcleo do tipo penal.
A.2) ainda está em flagrante
próprio o agente capturado ao acabar de
cometer a infração (CPP, 302, II).
Observação: neste caso, os atos
executórios já se encerraram, mas o
agente não se desvencilhou do locus
delicti e das circunstâncias da infração.
 B) Flagrante impróprio, irreal,
imperfeito ou quase flagrante
Nele, o agente é perseguido logo
após a prática do crime e, havendo
êxito, ele será capturado em
circunstâncias que façam presumir ser
ele o responsável (CPP, 302, III).
Observações:
1) estamos em perseguição
quando vamos no encalço do agente,
por informação própria ou de terceiro
em determinada direção (CPP, 250 e
290);
“Art. 250. A autoridade ou seus
agentes poderão penetrar no território de
jurisdição alheia, ainda que de outro
Estado, quando, para o fim de apreensão,
forem no seguimento de pessoa ou coisa,
devendo apresentar-se à competente
autoridade local, antes da diligência ou
após, conforme a urgência desta.
§ 1º Entender-se-á que a
autoridade ou seus agentes vão em
seguimento da pessoa ou coisa, quando:
a) tendo conhecimento direto de
sua remoção ou transporte, a seguirem
sem interrupção, embora depois a
percam de vista;
b) ainda que não a tenham
avistado, mas sabendo, por informações
fidedignas ou circunstâncias indiciárias,
que está sendo removida ou transportada
em determinada direção, forem ao seu
encalço.
§ 2º Se as autoridades locais
tiverem fundadas razões para duvidar da
legitimidade das pessoas que, nas
referidas diligências, entrarem pelos seus
distritos, ou da legalidade dos mandados
que apresentarem, poderão exigir as
provas dessa legitimidade, mas de modo
que não se frustre a diligência.”
“Art. 290. Se o réu, sendo
perseguido, passar ao território de outro
município ou comarca, o executor poderá
efetuar-lhe a prisão no lugar onde o
alcançar, apresentando-o imediatamente
à autoridade local, que, depois de
lavrado, se for o caso, o auto de
flagrante, providenciará para a remoção
do preso.
§ 1º - Entender-se-á que o
executor vai em perseguição do réu,
quando:
a) tendo-o avistado, for
perseguindo-o sem interrupção, embora
depois o tenha perdido de vista;
56
b) sabendo, por indícios ou
informações fidedignas, que o réu tenha
passado, há pouco tempo, em tal ou qual
direção, pelo lugar em que o procure, for
no seu encalço.
§ 2º Quando as autoridades locais
tiverem fundadas razões para duvidar da
legitimidade da pessoa do executor ou da
legalidade do mandado que apresentar, poderão
pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida
a dúvida.”
2) não há na Lei prazo de duração
da perseguição, que se estenderá no
tempo enquanto houver necessidade;
3) requisito de validade. É
necessário que a perseguição seja
contínua, dispensando-se a exigência de
contato visual;
4) invasão domiciliar:
1ª posição: para Guilherme Nucci,
em posição já adotada pelo CESPE, a
invasão domiciliar exige interpretação
restritiva, de forma que a residência
pode ser violada nas hipóteses de
flagrante próprio (CRFB, 5º, XI, c/c
CPP, 302, I e II).
2ª posição: segundo o STJ, a
invasão domicilar é admitida em todas
as hipóteses válidas de flagrante (cf.
RHC, 21326).
Advertência. Se o perseguido
invade a casa alheia, é pacífico o
entendimento de que ela será violada,
pois ele não poderá invocar o art. 5º, XI
da CRFB na casa alheia.
5) segundo Tourinho Filho, o
“logo após” engloba o tempo necessário
para tomar conhecimento do fato, ir até
o local e iniciar a perseguição.
Advertência. Segundo o STJ,
quando a vítima é vulnerável, o logo
após compreenderá o conhecimento do
fato, pelo representante legal (cf. HC,
3496).
C) Flagrante presumido, ficto,
assimilado.
Nele, o indivíduo é encontrado
logo depois da prática do delito com
objetos, armas, papéis ou instrumentos
que façam presumir ser ele o
responsável (CPP, 302, IV).
Observações:
 1) ele também é apelidado de
“feliz encontro”;
2) evolução temporal. Segundo
Fauzi Hassan, estamos inseridos numa
análise progressiva de tempo. O
flagrante próprio tem a maior
intolerância temporal, revelando a
imediatidade entre e crime e a captura.
O flagrante impróprio revela uma
dilação temporal um pouco maior,
caracterizada pela expressão logo após,
que é o tempo para iniciar a
perseguição. No flagrante presumido, a
dilação temporal é ainda maior, presente
na expressão logo depois, que é o
tempo necessário para encontrar o
agente.
Flagrante
presumido
Flagrante (logo
impróprio depois)
Flagrante (logo após)
Próprio
(imediatidade)
D) Flagrante obrigatório ou
compulsório. É aquele inerente à
atuação das forças policiais,
funcionando como estrito cumprimento
de um dever legal (CPP, 301).
Observação. Dimensão temporal.
1ª posição: segundo Levy Magno, a
obrigação não persiste no período de
folga; 2ª posição: segundo Guilherme
Nucci, o dever subsiste no período de
folga, o que é corroborado pela
manutenção do porte de arma
(corroborada pela ACADEPOL/PF).
E) Flagrante facultativo
Aquele inerente à atuação de
qualquer pessoa do povo, funcionando
como exercício regular de um direito
(CPP, 301, primeira parte).
Observação: vale lembrar que o
flagrante facultativo é aplicável a
qualquer das hipóteses do artigo 302 do
CPP.
F) Flagrante forjado
F.1) Conceito
57
É aquele, realizado para
incriminar pessoa inocente, que em
nenhum momento desejou delinquir.
F.2) Consequência. A prisão
realizada é manifestamente ilegal,
devendo ser relaxada (CRFB, 5º, LXV
c/c CPP, 310, I).
“Art. 310. Ao receber o auto
de prisão em flagrante, o juiz deverá
fundamentadamente: (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - relaxar a prisão ilegal; ou
(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em
flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do art.
312 deste Código, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão; ou
(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade
provisória, com ou sem fiança. (Incluído
pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Se o juiz
verificar, pelo auto de prisão em
flagrante, que o agente praticou o fato
nas condições constantes dos incisos I a
III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal, poderá,
fundamentadamente, conceder ao
acusado liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento a todos os atos
processuais, sob pena de revogação.”
Advertência. O agente forjador
responderá por denunciação caluniosa,
sem prejuízo do enquadramento no
abuso de autoridade, se for funcionário
público.
G) Flagrante esperado (doutrina)
G.1) Conceito
Ele se caracteriza pela promoção
de campana ou tocaia pela Polícia,
aguardando a prática do primeiro ato
executório para promover a captura.
Observações:
1) não há, no CPP, a disciplina
jurídica da realização de campana ou de
tocaia. Conclusão: percebe-se que
situação de espera é uma idealização
doutrinária (Mirabete);
2) em nenhum momento, a polícia
estimulou a prática do delito. Se a
espera for exitosa, enquadraremos a
captura em uma das hipóteses do art.
302 do CPP.
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 4 extra on
line.pdf
H) Flagrante preparado,
provocado, delito de ensaio ou delito
putativo (imaginado) por obra do agente
provocador
H.1) Conceito
Para o STF, na súmula n. 145
(“Não há crime, quando a preparação do
flagrante pela polícia torna impossível a
sua consumação.”), não se pode
estimular a prática de delito na
expectativa de capturar as pessoas
seduzidas, já que os fins não justificam
os meios. Neste caso, não só a prisão é
ilegal, assim como o fato praticado é
atípico, pois caracteriza crime
impossível por absoluta ineficácia do
meio (art. 17 do CP).
“Crime impossível
Art. 17 - Não se pune a tentativa
quando, por ineficácia absoluta do meio
ou por absoluta impropriedade do objeto,
é impossível consumar-se o crime.”
Observações:
1) a preparação pode ser
promovida pela polícia ou por
interposta pessoa;
2) Crítica: para Eugênio Pacceli a
STF, 145 está acometida por uma
fragilidade teórica, afinal, o meio
empregado não é absolutamente
ineficaz, e a caracterização ou não do
crime impossível foi condicionada à
aferição do êxito da prisão;
3) tráfico de drogas. Se o
traficante já tem a droga consigo, ou em
estoque quando é abordado por pessoa
disfarçada de usuário, esta prisão é
legal, pois a consumação do tráfico é
preexistente à provocação.
I) Flagrante postergado, diferido,
retardado, estratégico ou ação
controlada
I.1) Conceito
58
O instituto surgiu no art. 2º, II da
Lei n. 9.034/95, autorizando que a
polícia, por gestão própria, postergasse
o flagrante, na expectativa de promover
a captura no momento mais oportuno,
para levantamento de provas, prisão do
maior número de infratores e para o
enquadramento no delito exponencial
daquela facção.
Advertências:
1) Atualmente o instituto exige
que o delegado oficie previamente ao
Juiz que, ouvindo o MP, poderá definir
os limites da diligência (art. 8º, § 1º da
Lei n. 12850/2013);
2) para Rômulo Moreira, o
magistrado sempre deverá definir os
limites, evitando excessos da autoridade
policial
I.2) Tráfico de Drogas. O
flagrante postergado exige prévia
autorização judicial, sendo que a
decisão pressupõe a oitiva do MP. Em
acréscimo, é necessário o conhecimento
do provável itinerário da droga e dos
infratores envolvidos (art. 53, II da Lei
n. 11343/2006).
I.3) Lavagem de capitais. Na
lavagem de dinheiro, a postergação do
flagrante exige a deliberação do Juiz
com a prévia oitiva do MP. Cf. art. 4º-B
da Lei n. 9613/98 NR Lei n.
12683/2012.
J) Flagrante por apresentação
Aquele que voluntariamente se
apresenta no departamento de polícia e
confessa infração penal, não será preso
em flagrante, por ausência de
enquadramento normativo. Todavia, se
presentes os requisitos legais, o
Delegado poderá representar pela prisão
preventiva ou pela prisão temporária.
Advertência. Tal raciocínio
subsiste mesmo com a supressão dos
dispositivos que regulamentavam a
matéria (Lei n. 12.403/2011).
4.4. Procedimento
4.4.1. Esfera macroscópica
A) Captura
É a imobilização do agente,
caracterizando o imediato cerceamento
da liberdade de locomoção.
Observação. De acordo com a SV,
11, a utilização das algemas pressupõe
fundamentação por escrito, e o STF
apontou as hipóteses de admissibilidade
e a múltipla incidência do Direito na
definição das consequências jurídicas.
B) Condução coercitiva à
presença da autoridade;
C) Formalização da prisão por
intermédio da lavratura do auto (CPP,
304).
D) Recolhimento ao cárcere.
Observações:
1) nas hipóteses em que o
Delegado é legitimado a arbitrar a
fiança (crimes com pena máxima de até
quatro anos), o pronto pagamento
impede o imediato recolhimento ao
cárcere (CPP, 322);
2) nas infrações de menor
potencial ofensivo, ao invés da lavratura
do auto, teremos a elaboração do TCO,
independentemente do pagamento de
fiança, desde que o indivíduo seja
imediatamente encaminhado ao Juizado
ou assuma o compromisso (Lei n.
9099/95, art. 69). Conclusão. Percebe-se
que a captura e a condução coercitiva
são amplamente aceitas no Juizado.
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 5 extra on
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4.4.2. Esfera micro (lavratura do auto)
Obs. 1: sujeitos envolvidos:
A) Condutor – é aquele que
apresenta o preso à autoridade, que
pode ou não ter sido o responsável pela
captura;
B) conduzido – é a pessoa que foi
capturada em flagrante;
C) testemunha(s) – serão
necessárias ao menos duas testemunhas,
que tenham conhecimento das
59
circunstâncias da prisão. O CPP não
aponta quantas testemunhas seriam
necessárias para a lavratura do APF,
mas utiliza a expressão no plural. As
testemunhas são aquelas pessoas que
têm conhecimento dos fatos e suas
circunstâncias, trazendo o material do
APF;
D) autoridade que presidirá a
lavratura do auto de prisão em flagrante
– ordinariamente a lavratura é presidida
pelo Delegado atuante no local da
captura.
Advertências:
1) se na localidade não há
delegado, o auto será lavrado na
localidade mais próxima;
2) vale lembrar que o auto
inicialmente será remetido ao juiz
atuante na comarca da concretização da
captura;
3) outras autoridades:
3.1) autoridade judicial – de
acordo com o art. 307 do CPP, os juízes
poderão presidir a lavratura do auto se o
crime foi praticado contra sua pessoa ou
na sua presença, durante o desempenho
funcional. Crítica: parte da doutrina,
entende que tal atribuição viola o
sistema acusatório;
3.2) as Mesas das Casas
Legislativas poderão conduzir a
investigação e presidir a lavratura do
auto, nos delitos praticados nas
dependências da correspondente Casa
(STF, 397);
3.3) Ministério Público – primeira
posição: parte da doutrina entende que o
promotor pode presidir a lavratura do
auto, aplicando-se o art. 307 do CPP;
segunda posição: para Heráclito
Mossin, o MP está afastado de tal
atribuição, estando o art. 307 do CPP
reservado aos juízes.
E) escrivão – na ausência ou
impedimento, será nomeado escrivão
“ad hoc”.
Obs. 2) Estrutura
A) oitiva do condutor – as
declarações serão reduzidas a termo,
colhendo-se a correspondente
assinatura.
Advertências:
1) o condutor terá a sua
disposição um recibo, formalizando a
entrega do preso;
2) o novo CPP idealiza a
necessária submissão do preso a exame
de corpo de delito, acautelando o
delegado;
B) oitiva das testemunhas, com a
correspondente redução a termo e
colheita das assinaturas.
Advertências:
1) são necessárias ao menos duas
testemunhas que tenham conhecimento
das circunstâncias da prisão
Conclusões:
1.1) havendo apenas uma
testemunha do fato, nada impede que o
condutor seja utilizado como segunda
testemunha;
1.2) não havendo testemunhas do
fato, o auto será lavrado com a
utilização de duas testemunhas
instrumentais ou instrumentárias. Elas
nada sabem do fato, declarando apenas
que presenciaram a apresentação do
preso à autoridade, daí serem também
denominadas testemunhas de
apresentação;
2) segundo o STJ, o simples fato
de ser policial não é incompatível com a
condição de testemunha.
C) oitiva do conduzido, com a
formalização a termo e colheita da
assinatura.
Advertências:
1) ao preso será assegurado o
direito ao silêncio e o direito de
assistência, que engloba a comunicação
da prisão a alguém de sua confiança.
Conclusão: se o advogado/Defensor
Público chegar a tempo ele se fará
presente durante a oitiva. Todavia, a sua
presença não é pressuposto para
lavratura do auto;
2) Se o preso não sabe, não pode
ou não quer assinar, a omissão será
suprida por duas testemunhas, que
60
presenciarem a leitura do termo ao
preso (também são testemunhas
instrumentais/instrumentárias);
3) Audiência de custódia. Por
iniciativa do Professor Alexandre de
Moraes, os presos em flagrante estão
sendo apresentados em até 24 horas ao
Juiz e ao Promotor para que, após a
oitiva, o Magistrado delibere quanto à
manutenção ou não do cárcere. Esta
iniciativa ainda embrionária, não tem
previsão no CPP.
C) Desfecho. Cabe ao Delegado,
ao final das oitivas, detectar 1) se o fato
existiu, 2) se o capturado é o
responsável; e 3) se a prisão se
enquadra dentro das hipóteses legais.
Em caso positivo, o auto será lavrado.
Em caso negativo, não haverá lavratura,
admitindo-se a instauração de inquérito
para apuração do eventual delito
ocorrido.
Advertências:
1) quanto a possibilidade do
delegado relaxar prisão em flagrante,
subsistem as seguintes posições: 1ª)
para Guilherme Nucci, a liberação do
capturado caracteriza verdadeiro
relaxamento; 2ª) para Fernando Capez,
o Delegado tecnicamente não relaxa
prisão, exercendo um juízo negativo de
admissibilidade do flagrante que só se
concretizaria com a lavratura do auto;
“Art. 304. Apresentado o preso à
autoridade competente, ouvirá esta o
condutor e colherá, desde logo, sua
assinatura, entregando a este cópia do
termo e recibo de entrega do preso. Em
seguida, procederá à oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao
interrogatório do acusado sobre a
imputação que lhe é feita, colhendo, após
cada oitiva suas respectivas assinaturas,
lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
§ 1º Resultando das respostas
fundada a suspeita contra o conduzido, a
autoridade mandará recolhê-lo à prisão,
exceto no caso de livrar-se solto ou de
prestar fiança, e prosseguirá nos atos do
inquérito ou processo, se para isso for
competente; se não o for, enviará os
autos à autoridade que o seja.
§ 2º A falta de testemunhas da
infração não impedirá o auto de prisão
 em flagrante; mas, nesse caso, com o
condutor, deverão assiná-lo pelo menos
duas pessoas que hajam testemunhado a
apresentação do preso à autoridade.
§ 3º Quando o acusado se recusar
a assinar, não souber ou não puder fazê-
lo, o auto de prisão em flagrante será
assinado por duas testemunhas, que
tenham ouvido sua leitura na presença
deste.
§ 4º Da lavratura do auto de
prisão em flagrante deverá constar a
informação sobre a existência de filhos,
respectivas idades e se possuem alguma
deficiência e o nome e o contato de
eventual responsável pelos cuidados dos
filhos, indicado pela pessoa presa.”
2) excludentes de ilicitude – de
acordo com o CPP, 310, p. ú.,cabe ao
juiz aferi-las na apreciação do auto, para
concessão da liberdade provisória sem
fiança.
“Art. 310. Ao receber o auto de
prisão em flagrante, o juiz deverá
fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em
flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do art.
312 deste Código, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade
provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz
verificar, pelo auto de prisão em
flagrante, que o agente praticou o fato
nas condições constantes dos incisos I
a III do caput do art. 23 do Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Código Penal, poderá,
fundamentadamente, conceder ao
acusado liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a
todos os atos processuais, sob pena de
revogação.”
3) oitiva da vítima – o art. 304 do
CPP não contempla a oitiva da vítima
no cenário da lavratura do auto.
Entretanto o melhor momento para
ouvi-la é logo após a oitiva do condutor.
Conclusão: vale lembrar que nos crimes
de ação privada e de ação pública
condicionada a lavratura pressupõe a
manifestação de vontade do legítimo
interessado.
61
4.4.3. Desdobramento procedimental
Em 24 horas, contadas da prisão
(que ocorre pela captura), o delegado
tem as seguintes obrigações a cumprir:
A) remeter o auto ao Juiz;
Obs.: o CPP, ao fixar o marco de
chegada do auto nas mãos do juiz, acaba
por delimitar o lapso máximo para
lavratura do auto;
Obs. 2: com a implementação da
audiência de custódia, o auto e o preso
serão apresentados ao magistrado;
Obs. 3: postura do Juiz:
A.1) pode entender que a prisão é
ilegal, devendo relaxá-la. I) Conceito:
relaxar significa libertar
incondicionalmente aquele que foi
ilegalmente preso; II) enquadramento
normativo: CRFB, 5º, LXV e CPP, 310,
I; III) ferramenta: o relaxamento pode
ser requerido diretamente ao juiz por
meio de um requerimento ou ser objeto
da ação de habeas corpus
A.2) o Juiz pode concluir pela
legalidade da prisão, promovendo a
homologação do auto.
I) Conceito: a homolocação é a
chancela judicial diante da prisão
captura, que possui viés nitidamente
administrativo;
II) hipóteses:
A.2.1) o magistrado, ao analisar o
auto, pode concluir que a prisão é
necessária. Neste caso, converterá o
flagrante em prisão preventiva, se
presentes os requisitos dos artigos 312 e
313 do CPP.
Advertências:
1) na fase pré-processual, a
preventiva não será decretada de ofício,
e a conversão pressupõe provocação
(CPP, 311);
2) nada impede que o flagrante
seja convertido em prisão temporária, se
presentes os requisitos do art. 1º da Lei
n. 7960/89;
3) consolidando o entendimento
de que a prisão preventiva é a ultima
ratio, a conversão só ocorrerá se não se
fizerem suficientes as medidas
cautelares não prisionais dos artigos 319
e 320 do CPP (cf. CPP, artigos 282, § 6º
c/c 310, II, parte final).
“TÍTULO IX
DA PRISÃO, DAS MEDIDAS
CAUTELARES E DA LIBERDADE
PROVISÓRIA
Art. 282. As medidas cautelares
previstas neste Título deverão ser
aplicadas observando-se a:
(...)
§ 6º A prisão preventiva será
determinada quando não for cabível a
sua substituição por outra medida
cautelar (art. 319).”
“CAPÍTULO II
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
(...)
Art. 310. Ao receber o auto de
prisão em flagrante, o juiz deverá
fundamentadamente:
(...)
II - converter a prisão em
flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do art.
312 deste Código, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão;
(...)”
“CAPÍTULO V
DAS OUTRAS MEDIDAS
CAUTELARES
Art. 319. São medidas cautelares
diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em
juízo, no prazo e nas condições fixadas
pelo juiz, para informar e justificar
atividades;
II - proibição de acesso ou
frequência a determinados lugares
quando, por circunstâncias relacionadas
ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato
com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva
o indiciado ou acusado dela permanecer
distante;
IV - proibição de ausentar-se da
Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a
investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no
período noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha
residência e trabalho fixos;
62
VI - suspensão do exercício de
função pública ou de atividade de
natureza econômica ou financeira
quando houver justo receio de sua
utilização para a prática de infrações
penais;
VII - internação provisória do
acusado nas hipóteses de crimes
praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem
ser inimputável ou semi-imputável (art.
26 do Código Penal) e houver risco de
reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a
admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo,
evitar a obstrução do seu andamento ou
em caso de resistência injustificada à
ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 1º (Revogado pela Lei nº
12.403, de 2011).
§ 2º (Revogado pela Lei nº
12.403, de 2011).
§ 3º (Revogado pela Lei nº
12.403, de 2011).
§ 4º A fiança será aplicada de
acordo com as disposições do Capítulo
VI deste Título, podendo ser cumulada
com outras medidas cautelares.
Art. 320. A proibição de
ausentar-se do País será comunicada pelo
juiz às autoridades encarregadas de
fiscalizar as saídas do território nacional,
intimando-se o indiciado ou acusado para
entregar o passaporte, no prazo de 24
(vinte e quatro) horas.”
A.2.2) se o Magistrado entender
que a prisão não é necessária, após a
homologação do auto, concederá ao
indivíduo liberdade provisória (CPP,
310, III);
I) Conceito: segundo Frederico
Marques é a contra-cautela destinada à
libertação de quem foi preso
legalmente, desde que a manutenção no
cárcere não seja necessária. Conclusão:
na concessão da liberdade provisória, o
Juiz poderá impor cumulativamente
medidas cautelares não prisionais;
II) Modalidades: II.1) liberdade
provisória sem fiança ; e II.2) liberdade
provisória mediante fiança
B) nas mesmas 24 horas uma
cópia do auto será encaminhada à
Defensoria Pública, se o preso não
possui advogado.
C) Nas mesmas 24 horas, será
entregue ao preso a “nota de culpa”,
como breve declaração informando os
motivos e os responsáveis pela prisão,
além de eventuais testemunhas (CRFB,
5º, LXIV, c/c CPP, 306, § 2º).
“LXIV - o preso tem direito à
identificação dos responsáveis por sua
prisão ou por seu interrogatório policial;”
“Art. 306. A prisão de qualquer
pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz
competente, ao Ministério Público e à
família do preso ou à pessoa por ele
indicada.
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro)
horas após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto
de prisão em flagrante e, caso o autuado
não informe o nome de seu advogado,
cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2º No mesmo prazo, será
entregue ao preso, mediante recibo, a
nota de culpa, assinada pela autoridade,
com o motivo da prisão, o nome do
condutor e os das testemunhas.”
4.4.4. Questões complementares
I – Flagrantes nas diversas
infrações
A) Regra geral – ordinariamente,
o flagrante é admitido em todo tipo de
infração.
B) Situações especiais:
B.1) Crimes permanentes – neste
caso, a prisão em flagrante pode ocorrer
a qualquer tempo, enquanto perdurar a
permanência. Englobamos inclusive a
invasão domiciliar (CRFB, 5º, XI, c/c
CPP, 303).
“XI - a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial;
”
“Art. 303. Nas infrações
permanentes, entende-se o agente em
flagrante delito enquanto não cessar a
permanência.”
63
B.2) crimes de ação privada/ação
pública condicionada – neste caso a
lavratura do auto pressupõe a
manifestação de vontade do legítimo
interessado.
B.3) infrações de menor potencial
ofensivo – neste caso, o auto foi
substituído pela mera elaboração do
TCO, e o agente não será encarcerado,
desde que assuma o compromisso de
comparecimento ao juizado ou seja
imediatamente encaminhado.
Advertência: no porte de drogas para
uso ou no cultivo para consumo próprio
ou no cultivo para consumo próprio de
substância entorpecente, não haverá o
encarceramento cautelar do usuário,
mesmo que ele não assuma o
compromisso de comparecimento ao
juizado.
B.4) crime continuado: o flagrante
é admitido em cada uma das condutas
delitivas reveladoras da continuidade,
no que vem sendo chamado de
flagrante fracionado.
B.5) crimes habituais: para a
doutrina majoritária, não caberá prisão
em flagrante pela impossibilidade de
constatação no momento do flagra da
habitualidade. Advertência: Mirabete,
em posição minoritária, admite a
aferição da habitualidade por diligências
prévias para justificar a concretização
da captura em flagrante.
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 6 extra on
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PRISÃO PREVENTIVA
1. Conceito
É a prisão cautelar cabível
durante toda a persecução penal
(inquérito e processo)...
 ... decretada pelo juiz, ex officio,
apenas na fase processual, ou por
provocação...
...sem prazo e desde que presentes
os requisitos dos artigos 312 e 313 do
CPP.
Advertência. Havendo urgência, a
preventiva pode ser decretada mesmo
antes da instauração formal do
inquérito..
Quem pode provocar? MP,
querelante, delegado e assistente da
acusação.
Advertência. Com esta inovação,
trazida pela Lei n. 12.403/2011,
percebe-se que o assistente passa a ter
interesse na matéria prisional, podendo
inclusive recorrer da concessão de
habeas corpus, tornando ultrapassada a
STF, 208.
2. Requisitos (pressupostos)
Advertência. Requisito lógico.
Como a preventiva é interpretada como
a ultima ratio (medida extrema), ela só
será decretada se não forem suficientes
as medidas cautelares não prisionais do
art. 319 do CPP. Trata-se de um critério
equilibrado de hermenêutica da prisão
preventiva.
Dogmática. Segundo Fauzi
Hassan, são necessários:
a) fumus boni juris, do Processo
Civil, aqui é o fumus comissi delicti, ou
“fumaça da prática do delito”, chamada
por alguns de evidência do crime. Ela se
caracteriza pelos indícios de autoria,
somados à prova da materialidade.
Segundo Luis Flávio Gomes, é o que
vem a ser a justa causa da prisão
preventiva;
b) periculum in mora, do Processo
Civil, aqui no Processo Penal é o
periculum libertatis, que nada mais é
que o “perigo da liberdade”. Se a
liberdade de alguém é um perigo, ela
deve ser presa. O periculum libertatis
representa as hipóteses de decretação da
prisão preventiva, que são oito (sete
previstas no CPP, e uma prevista na
legislação extravagante):
64
i) garantia da ordem pública –
temos três correntes: 1ª) Rômulo
Moreira/ Aury Lopes Jr.: a expressão
garantia da ordem pública é difusa,
sendo necessário um fundamento
concreto e, como não é possível
materializa-la, trata-se de previsão legal
inconstitucional. Ou seja, a expressão é
fluida, e não tem respaldo na CRFB, já
que o cerceamento da liberdade exige
um fundamento concreto (tese
minoritária); 2ª) a ordem pública,
sinônimo de paz social, está em risco
quando aquela pessoa em liberdade
continuará praticando infrações
penais. Justificou o encarceramento de
Fernandinho Beira-Mar (esta posição é
majoritária e deve ser seguida inclusive
em provas objetivas, já que é adota pelo
STJ, cf. HC 85922); 3ª) Guilherme
Nucci: deve ser feita uma tríplice
análise – periculosidade do agente;
gravidade concreta do crime (modus
operandi e a repulsa da infração); e
repercussão social do fato (clamor
público). A crítica é principalmente
sobre o último item a ser analisado, pois
é de sabença geral que já não existe
mais opinião pública, mas “opinião
publicada”. Inclusive, para o STF, o
clamor público não justifica,
individualmente, o encarceramento (cf.
HC 80719);
ii) garantia da ordem econômica –
temos duas interpretações quanto a esta
hipótese: 1ª) segundo Rômulo Moreira/
Aury Lopes Jr., esse fundamento
também não tem respaldo constitucional
pela expressão fluida, polissêmica e
evasiva; 2ª) para a doutrina majoritária,
respaldada na jurisprudência, almeja-se
aqui evitar a reiteração de delitos contra
a ordem econômica;
Observações:
1) Tourinho Filho – esse
fundamento, da ordem econômica, é
desnecessário e ocioso, pois a garantia
da ordem pública já é suficiente para
abarca-la;
 2) as figuras típicas que a
justificam estão previstas na Lei n.
1.521/51; Lei n. 7492/96; Lei n.
7134/83; Lei n. 8078/90; Lei n.
8176/91; Lei n. 9279/96; Lei n. e
9613/98.
iii) garantia da instrução criminal
– é a tutela da livre produção
probatória. Indivíduo que está
destruindo documentos, subornar um
perito, ameaçando testemunhas e
vítimas etc. Depois que a instrução
probatória se encerra, esse fundamento
cai por terra e o indivíduo deve ser
colocado em liberdade, a não ser que
haja substituição do motivo;
iv) garantia da aplicação da Lei
penal – esse fundamento almeja evitar a
fuga. Esta, não se presume, mas deve
ser comprovada. Não justificam a prisão
preventiva apenas morar no exterior, ou
ser morador de rua ou mesmo não
comparecer a audiência. Assim, para o
STF e a doutrina majoritária, a fuga,
quanto à sua probabilidade, exige
demonstração idônea. A simples
ausência do réu, mesmo que
injustificada, a uma audiência, não é por
si só, fundamento do cárcere; do mesmo
modo, a miserabilidade extrema – v. g.,
sem lugar para morar – ou a riqueza
absoluta – v. g., ter domicílio no
exterior – não são fundamentos
individuais de cárcere;
v) por ausência de identificação
civil – observações:
1) neste caso, a prisão perdura até
a apresentação do documento, ou o
esclarecimento da dúvida quanto à
identidade;
2) filtro constitucional. Como a
CRFB prevê a identificação criminal na
eventualidade da ausência da
identificação civil (art. 5º, LVIII), é
necessário concluir que a preventiva só
será decretada se a identificação
criminal não for suficiente.
vi) violência doméstica – dezembro de 1940 - Código Penal;
conceito: havendo descumprimento das
medidas protetivas de urgência, que
65
nada mais são do que medidas
cautelares para blindar a vítima da
violência doméstica, caberá a
decretação da prisão preventiva;
Observações:
1) além da mulher, estão tutelados
o idoso, a criança, o adolescente e o
enfermo;
2) para parte da doutrina, esta
hipótese não tem autonomia, e a prisão
só estaria justificada se o indivíduo,
além de descumprir a medida, for um
risco à ordem pública, às provas, ou
haja risco de fuga.
vii) havendo descumprimento das
medidas cautelares do art. 319 do CPP,
o magistrado poderá adotar as seguintes
medidas: 1) substituir a medida
descumprida por outra, mais adequada à
situação do agente; ou 2) cumular a
medida descumprida com outra, ou
outras, aumentando o ônus; ou, ainda,
3) poderá revogar a medida cautelar e
decretar a prisão preventiva.
Advertência: quanto à
possibilidade de decretação da
preventiva nesta hipótese,
independentemente da quantidade de
pena do crime, subsistem duas posições:
1ª) para Renato Brasileiro, a preventiva
neste caso pode ser decretada
independentemente da quantidade de
pena prevista para o delito,
desconsiderando-se assim o art. 313 do
CPP; 2ª) Para Fábio Roque, o patamar
do art. 313 do CPP deve ser respeitado,
já que esta hipótese não foi trazida
como uma exceção à regra.
“Art. 313. Nos termos do art. 312
deste Código, será admitida a decretação
da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos
com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por
outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o
disposto no inciso I do caput do art. 64
do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
III - se o crime envolver violência
doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou
 pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de
urgência;
IV - (revogado). (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
(Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será
admitida a prisão preventiva quando
houver dúvida sobre a identidade civil da
pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.”
viii) legislação especial – nos
crimes contra o sistema financeiro (lei
n. 7492/86, art. 30), a prisão preventiva
estaria fundamentada na magnitude da
lesão. Crítica: para a doutrina
majoritária, e para o STF, este
fundamento não é bastante em si
mesmo, e não nos traz a utilidade do
cárcere; logo é necessário que estejam
presentes os requisitos do artigo 312 do
CPP (cf. STF, HC 80717).
3. Admissibilidade da preventiva
Cf. CPP, 313:
“Art. 313. Nos termos do art. 312
deste Código, será admitida a decretação
da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos
com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por
outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o
disposto no inciso I do caput do art. 64
do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência
doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de
urgência;
IV - (revogado).
Parágrafo único. Também será
admitida a prisão preventiva quando
houver dúvida sobre a identidade civil da
pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.”
66
3.1. Regra: crime doloso com pena
superior a 4 (quatro) anos
Como se trata da pena máxima,
são levadas em conta as qualificadoras
e, nas causas de aumento, deveremos
exasperar a pena do patamar máximo.
Já nas causas de diminuição,
deveremos reduzir a pena considerando
a fração mínima.
3.2. Exceção
Excepcionalmente, a quantidade
de pena é indiferente para decretação da
preventiva, nas seguintes hipóteses:
a) ausência de identificação civil;
Advertência: para Eugênio
Pacelli, esta hipótese é tão ampla que
admite preventiva até em crime culposo.
b) se o indivíduo é reincidente em
crime doloso;
c) descumprimento de medida
protetiva de urgência no âmbito da
violência doméstica;
*criança, adolescente, idosos e
deficientes também são beneficiados
por esta exceção.
d) para Renato Brasileiro,
podemos enquadrar ainda o
descumprimento das medidas cautelares
do artigo 319 do CPP.
4. Preventiva vs. excludentes de
ilicitude
Havendo indícios da presença de
uma excludente de ilicitude, é sinal que
a preventiva não poderá ser decretada
(art. 314 do CPP).
Advertência: para Paulo Rangel,
mesmo sem previsão legal, as
excludentes de culpabilidade, salvo a
inimputabilidade, também impedem a
decretação da preventiva.
5. Fundamentação do mandado
De acordo com a CRFB, 93, IX
c/c CPP, 315, a decisão interlocutória
que decreta a preventiva deve ser
necessariamente motivada, e para o
STJ, a mera transcrição do texto legal
não atende à exigência constitucional.
Obs. 1: se for interposto um HC
contra tal decisão, o Tribunal não pode
simplesmente complementar uma
fundamentação que não ocorreu
originariamente. Da mesma forma, se o
juiz, indicado como autoridade coatora,
presta informações para instruir o HC,
elas não servem para suprir a eventual
deficiência na fundamentação. A prisão
deve ser relaxada pelo Tribunal, posto
que ilegal.
Obs. 2: fundamentação per
relationem. É aquela onde o magistrado
se vale da íntegra da representação
policial ou do requerimento do MP ou
do querelante, para decretar a prisão,
subsistindo duas posições: 1ª) a nossa
doutrina não admite essa possibilidade,
exigindo que o juiz, por intelecção
própria, fundamente; 2º) os tribunais
superiores aceitam o instituto, ao
fundamento de que não há prejuízo (cf.
STJ, HC 29293).
6. Tempo da preventiva
O projeto de novo CPP possui a
previsão de prazo para prisão preventiva
(PL 156). Na sistemática atual, esse
prazo não existe, e a prisão preventiva
durará enquanto estiver presente a
hipótese que a ensejou, i. é, segue a
cláusula rebus sic stantibus. Se o
motivo desaparece, a preventiva será
revogada (CPP, 316), e nada impede
que ela seja redecretada pelo surgimento
de novas provas.
Gustavo Badaró entende que o
princípio da razoável duração do
processo incide na prisão preventiva, e
que, portanto, o excesso deve ocasionar
a liberação do réu (CRFB, 5º,
LXXVIII).
Antigamente, o STF acatava a
tese dos 81 dias, mas atualmente vem
abandonando essa teoria, pois entendem
que complexidade das relações sociais
representadas nas diversas situações
processuais demonstram a necessidade
67
de o prazo poder se estender no tempo,
a depender do caso, enquanto houver
necessidade, e a medida do prazo da
prisão temporária será o prudente
arbítrio judicial.
*****
PRISÃO TEMPORÁRIA
(Lei n. 7960/89)
1. Considerações
1.1. Origem
A Lei da prisão temporária é fruto
da MP 111/89, e pela patente
dissonância com a necessidade de
urgência, parte da doutrina (por todos,
Elmir Duclerc) entendeu que a medida
afrontava a CRFB, o que foi afastado
pelo STF (cf. ADI 162).
1.2. Conceito
É a prisão cautelar cabível
exclusivamente na fase investigativa,
decretada pelo juiz, a requerimento do
MP ou por representação da autoridade
policial... [advertência abaixo]
...com prazo, desde que presentes
os requisitos do art. 1º da Lei n.
7960/89.
Advertência: ela não caberá de
ofício, e não foram contemplados o
querelante e o assistente de acusação.
2. Requisitos/pressupostos
Fumus comissi delicti e periculum
libertatis.
i) imprescindível ao inquérito
policial; [periculum libertatis]
ii) se o indivíduo não possui
residência fixa ou identificação civil;
[periculum libertatis]
iii) havendo indícios de autoria ou
de participação em um dos crimes
graves previstos em Lei (art. 1º da Lei
n. 8072/90; art. 1º, III da Lei n.
7960/89). [fumus comissi delicti]
Observação. Conjugação dos
incisos. Para decretar a prisão
temporária, segundo a posição
majoritária, teremos a seguinte
“fórmula”: iii conjugado com (i ou ii)
ou iii conjugado com (i e ii)
Advertência: demais posições.
Além da posição majoritária, temos as
seguintes:
1ª) LFG: [(iii + i) conjugado com
ii];
2ª) Mirabete: [i ou ii ou iii]
3ª) Scarance Fernandes [i e ii e
iii];
4ª) Elmir Duclerc – a temporária
não tem respaldo constitucional, e na
fase investigativa além do flagrante só
caberia prisão preventiva;
5ª) Guilherme Nucci: tanto a
prisão preventiva quanto a temporária
cabem na fase do inquérito, e a
preventiva será utilizada na fase
processual. Para ele, em igualdade de
condições, deve-se dar prevalência à
prisão temporária na fase do inquérito.
“Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as
investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver
residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento
de sua identidade;
III - quando houver fundadas
razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria
ou participação do indiciado nos
seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121,
caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado
(art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus
§§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus
§§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro
(art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua
combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art.
214, caput, e sua combinação com o art.
223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua
combinação com o art. 223 caput, e
parágrafo único);
i) epidemia com resultado de
morte (art. 267, § 1°);
68
j) envenenamento de água potável
ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput,
combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288),
todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da
Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956),
em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei
n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema
financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho
de 1986).
p) crimes previstos na Lei de
Terrorismo. (Incluído pela Lei nº
13.260, de 2016)”
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 7 extra on
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3. Procedimento
3.1. Estrutura
A) provocação – a.1)
requerimento do MP; a.2) representação
da autoridade policial;
B) juiz – dispõe de 24 horas para
decidir.
3.2. Consequências procedimentais
A) mandado prisional – expedido
em duas vias. A primeira, entregue ao
preso, que servirá dos motivos e dos
responsáveis pela prisão (serve como
nota de culpa, inerente tanto à prisão
temporária quanto à preventiva);
B) prazo(s) – b.1) prazo nos
crimes comuns: 5 (cinco) dias,
prorrogáveis uma vez por mais 5 (cinco)
dias; b.2) crimes hediondos e
assemelhados (“t, t, t” – tráfico, tortura
e terrorismo): 30 (trinta) dias,
prorrogáveis por mais 30 (trinta).
Observações:
1) tanto a decretação da prisão
temporária, quanto a prorrogação da
mesma, pressupõe decisão judicial, com
prévia oitiva do Ministério Público;
2) a prisão temporária se auto
revoga pelo decurso do prazo, e a
manutenção do cárcere ao seu fim
caracterizará abuso de autoridade ao
cabo desse prazo. A manutenção no
cárcere apenas se houver, ato contínuo,
decretação da prisão preventiva
(conversão), daí sim havendo justa
causa. Ou seja, independe da
apresentação de alvará de soltura;
Advertências:
2.1) o responsável pelo excesso de
prazo incorre na responsabilidade
criminal por abuso de autoridade;
2.2) esgotado o prazo, admite-se a
decretação subsequente (“conversão”)
da prisão preventiva, se presentes os
requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP.
3) uma vez decretada a prisão
temporária, o seu prazo passa a ser o
termômetro para conclusão do inquérito
policial (exemplo: num crime hediondo,
se no trigésimo dia da investigação o
delegado representa e o juiz defere a
prisão temporária, esta será por mais
trinta dias e, a cabo desses, podem ser
deferidos, como prorrogação dos
primeiros trinta dias, mais trinta dias,
totalizando 90 dias de investigação).
Advertência: vale lembrar a corrente
doutrinária que defende a
complementação do tempo para atingir
os trinta dias que o delegado desfrutaria
se o indiciado estivesse solto (27:30).
C) Separação do preso –
atualmente, o art. 300 do CPP tem
redação similar ao art. 3º da Lei
7960/89, de forma que o preso cautelar,
qualquer que seja ele, deve ficar
separado do preso definitivo;
“Art. 300. As pessoas presas
provisoriamente ficarão separadas das
que já estiverem definitivamente
condenadas, nos termos da lei de
execução penal.
Parágrafo único. O militar preso
em flagrante delito, após a lavratura dos
procedimentos legais, será recolhido a
quartel da instituição a que pertencer,
onde ficará preso à disposição das
autoridades competentes.”
D) postura do juiz – para
fiscalizar o bom andamento da prisão, o
juiz poderá adotar as seguintes medidas:
1) determinar que o preso lhe seja
apresentado; 2) determinar a realização
69
de exame de corpo de delito; 3)
requisitar informações ao delegado.
*****
Material de Apoio - Direito Processual
Penal - Nestor Távora - Aula 1 extra on
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JURISDIÇÃO E
COMPETÊNCIA
1. Conceito
1.1. Jurisdição
Jurisdição deriva de “juris dictio”,
simbolizando a ação de dizer o direito.
Em acréscimo, a jurisdição é vista como
um poder-dever constitucionalmente
consignado e entregue ao Poder
Judiciário, para que se aplique a Lei ao
caso concreto, com o objetivo de sanar a
demanda penal.
1.2. Competência
É a “medida da jurisdição”, ou
seja, é a quantidade de poder conferido
por lei a um juiz ou Tribunal,
delimitando a sua margem de atuação.
2. Critérios de fixação de competência
(classificação)
Competência material. Preenche
com preponderância as questões das
provas de magistratura e Ministério
Público. Decorrem dos seguintes
critérios:
A) competência ratio materiae
(ou seja, em razão da matéria);
B) competência ratione loci (ou
seja, em razão do lugar);
C) competência ratione personae
(ou seja, em razão da pessoa).
3. Competência ratio materiae
3.1. Conceito
 Segundo Ada Pellegrini Grinover,
o critério sobre a competência almeja
sempre responder uma pergunta. Nesse
caso, a pergunta é “qual é a Justiça?”.
Ou seja, por este critério, iremos
identificar qual é a Justiça competente.
3.2. Organização
3.2.1. Justiça Comum
A) Estadual
A competência da Justiça Comum
Estadual é definida por exclusão, ou
seja, é competente para julgar aquilo
que não foi expressamente conferido às
demais Justiças. Conclusão: lhe cabe
julgar o que não for expressamente
conferido às demais justiças, de forma
que a sua atuação é residual.
B) Federal
Conclusão: a Justiça Federal
integra a referência da União, de forma
que a sua competência é explicitada no
Texto Constitucional, da seguinte
forma:
B.1) TRF (cf. CRFB, 108):
“Art. 108. Compete aos Tribunais
Regionais Federais:
I - processar e julgar,
originariamente:
a) os juízes federais da área de sua
jurisdição, incluídos os da Justiça Militar
e da Justiça do Trabalho, nos crimes
comuns e de responsabilidade, e os
membros do Ministério Público da
União, ressalvada a competência da
Justiça Eleitoral;
b) as revisões criminais e as ações
rescisórias de julgados seus ou dos juízes
federais da região;
c) os mandados de segurança e os
habeas data contra ato do próprio
Tribunal ou de juiz federal;
d) os habeas corpus, quando a
autoridade coatora for juiz federal;
e) os conflitos de competência
entre juízes federais vinculados ao
Tribunal;
II - julgar, em grau de recurso, as
causas decididas pelos juízes federais e
pelos juízes estaduais no exercício da
competência federal da área de sua
jurisdição.
B.2) Juízes federais de primeiro
grau (cf. CRFB, 109):
70
Art. 109. Aos juízes federais
compete processar e julgar:
I - as causas em que a União,
entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição
de autoras, rés, assistentes ou oponentes,
exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e
à Justiça do Trabalho;
II - as causas entre Estado
estrangeiro ou organismo internacional e
Município ou pessoa domiciliada ou
residente no País;
III - as causas fundadas em
tratado ou contrato da União com Estado
estrangeiro ou organismo internacional;
IV - os crimes políticos e as
infrações penais praticadas em
detrimento de bens, serviços ou interesse
da União ou de suas entidades
autárquicas ou empresas públicas,
excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da
Justiça Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado
ou convenção internacional, quando,
iniciada a execução no País, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos
humanos a que se refere o § 5º deste
artigo; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
VI - os crimes contra a
organização do trabalho e, nos casos
determinados por lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econômico-
financeira;
VII - os habeas corpus, em
matéria criminal de sua competência ou
quando o constrangimento provier de
autoridade cujos atos não estejam
diretamente sujeitos a outra jurisdição;
VIII - os mandados de segurança
e os habeas data contra ato de autoridade
federal, excetuados os casos de
competência dos tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo
de navios ou aeronaves, ressalvada a
competência da Justiça Militar;
X - os crimes de ingresso ou
permanência irregular de estrangeiro, a
execução de carta rogatória, após o
"exequatur", e de sentença estrangeira,
após a homologação, as causas referentes
à nacionalidade, inclusive a respectiva
opção, e à naturalização;
XI - a disputa sobre direitos
indígenas.
 § 1º As causas em que a União for
autora serão aforadas na seção judiciária
onde tiver domicílio a outra parte.
§ 2º As causas intentadas contra a
União poderão ser aforadas na seção
judiciária em que for domiciliado o
autor, naquela onde houver ocorrido o
ato ou fato que deu origem à demanda ou
onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no
Distrito Federal.
§ 3º Serão processadas e julgadas
na justiça estadual, no foro do domicílio
dos segurados ou beneficiários, as causas
em que forem parte instituição de
previdência social e segurado, sempre
que a comarca não seja sede de vara do
juízo federal, e, se verificada essa
condição, a lei poderá permitir que outras
causas sejam também processadas e
julgadas pela justiça estadual.
§ 4º Na hipótese do parágrafo
anterior, o recurso cabível será sempre
para o Tribunal Regional Federal na área
de jurisdição do juiz de primeiro grau.
§ 5º Nas hipóteses de grave
violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a
finalidade de assegurar o cumprimento
de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos
quais o Brasil seja parte, poderá suscitar,
perante o Superior Tribunal de Justiça,
em qualquer fase do inquérito ou
processo, incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004)”
3.2.2. Justiça Especial
A) Justiça Eleitoral
Conclusões:
1) lhe cabe julgar as infrações
penais eleitorais positivadas no Código
Eleitoral e na Legislação Eleitoral
extravagante. Advertência: o Código
Eleitoral foi recepcionado pela CRFB
com o status de Lei Complementar;
2) Além das infrações eleitorais,
lhe cabe julgar eventuais infrações
comuns interligadas – conexão ou
continência (CPP, 76 e 77).
Advertência: Segundo Pedro Henrique
Demercian e Jorge Assaf Maluli, se o
crime eleitoral é conexo com o crime de
competência da Justiça Comum Federal,
71
impõe-se a separação de processos,
respeitando-se assim as regras de
competência positivadas na CRFB (tese
seguida no concurso MP/SP-2015);
3) os institutos benéficos do
Juizado Especial são aplicáveis à Justiça
Eleitoral (cf. artigos 74, 76 e 89 da Lei
n. 9099/95);
B) Justiça Militar
Observações:
1) lhe cabe julgar, tão somente, as
infrações militares, assim definidas
pelos artigos 9º e 10 do Código Penal
Militar:
“Crimes militares em tempo de
paz
Art. 9º Consideram-se crimes
militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata êste
Código, quando definidos de modo
diverso na lei penal comum, ou nela não
previstos, qualquer que seja o agente,
salvo disposição especial;
II - os crimes previstos neste
Código, embora também o sejam com
igual definição na lei penal comum,
quando praticados:
a) por militar em situação de
atividade ou assemelhado, contra militar
na mesma situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de
atividade ou assemelhado, em lugar
sujeito à administração militar, contra
militar da reserva, ou reformado, ou
assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço, em
comissão de natureza militar, ou em
formatura, ainda que fora do lugar sujeito
a administração militar contra militar da
reserva, ou reformado, ou assemelhado,
ou civil;
c) por militar em serviço ou
atuando em razão da função, em
comissão de natureza militar, ou em
formatura, ainda que fora do lugar sujeito
à administração militar contra militar da
reserva, ou reformado, ou civil; (Redação
dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996)
d) por militar durante o período
de manobras ou exercício, contra militar
da reserva, ou reformado, ou
assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de
atividade, ou assemelhado, contra o
patrimônio sob a administração militar,
ou a ordem administrativa militar;
 f) por militar em situação de
atividade ou assemelhado que, embora
não estando em serviço, use armamento
de propriedade militar ou qualquer
material bélico, sob guarda, fiscalização
ou administração militar, para a prática
de ato ilegal;
f) revogada. (Vide Lei nº 9.299,
de 8.8.1996)
III - os crimes praticados por
militar da reserva, ou reformado, ou por
civil, contra as instituições militares,
considerando-se como tais não só os
compreendidos no inciso I, como os do
inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a
administração militar, ou contra a ordem
administrativa militar;
b) em lugar sujeito
administração militar contra militar em
situação de atividade ou assemelhado, ou
contra funcionário de Ministério militar
ou da Justiça Militar, no exercício de
função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou
durante o período de prontidão,
vigilância, observação, exploração,
exercício, acampamento, acantonamento
ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito
à administração militar, contra militar em
função de natureza militar, ou no
desempenho de serviço de vigilância,
garantia e preservação da ordem pública,
administrativa ou judiciária, quando
legalmente requisitado para aquêle fim,
ou em obediência a determinação legal
superior.
Parágrafo único. Os crimes de que
trata este artigo, quando dolosos contra a
vida e cometidos contra civil, serão da
competência da justiça comum.
(Parágrafo incluído pela Lei nº 9.299, de
8.8.1996)
Parágrafo único. Os crimes de
que trata este artigo quando dolosos
contra a vida e cometidos contra civil
serão da competência da justiça comum,
salvo quando praticados no contexto de
ação militar realizada na forma do art.
303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro
de 1986 - Código Brasileiro de
Aeronáutica. (Redação dada
pela Lei nº 12.432, de 2011)
Crimes militares em tempo de
guerra
Art. 10. Consideram-se crimes
militares, em tempo de guerra:
I - os especialmente previstos
neste Código para o tempo de guerra;
II - os crimes militares previstos
para o tempo de paz;
III - os crimes previstos neste
Código, embora também o sejam com
igual definição na lei penal comum ou
especial, quando praticados, qualquer
que seja o agente:
a) em território nacional, ou
estrangeiro, militarmente ocupado;
b) em qualquer lugar, se
comprometem ou podem comprometer a
preparação, a eficiência ou as operações
militares ou, de qualquer outra forma,
atentam contra a segurança externa do
País ou podem expô-la a perigo;
IV - os crimes definidos na lei
penal comum ou especial, embora não
previstos neste Código, quando
à praticados em zona de efetivas operações
militares ou em território estrangeiro,
militarmente ocupado.”
Advertência: a conexão entre
infração militar e outra, não militar,
impõe a separação de processos.
2) Vale lembrar que o abuso de
autoridade, a tortura, a facilitação da
fuga de preso e os crimes dolosos contra
a vida de civil, são infrações comuns, de
forma que não serão submetidos à
Justiça Militar.
Advertência: segundo Aury Lopes
Jr., a EC 45/2004, dando redação ao §
4º do art. 125 da CRFB, limitou-se a
tratar dos policiais militares e dos
bombeiros militares. Logo, crime
doloso contra a vida, praticado por
membro das Forças Armadas, será
julgado na Justiça Militar Federal. Essa
tese já gabaritou prova de concurso.
3) os institutos benéficos da Lei n.
9099/95 (JECrim) não se aplicam à
Justiça Militar – art. 90-A.
4) Organização:
b.1) Justiça Militar Estadual -
julgará exclusivamente policiais
militares e bombeiros militares (não
julga pessoa comum);
b.2) Justiça Militar Federal – lhe
cabe julgar os membros das Forças
Armadas e as pessoas comuns que
eventualmente incorram em crime
militar federal
72
3.3. Competência pela natureza da
infração (Subcritério da competência
ratione materiae)
3.3.1. Conceito
Nosso legislador poderá
estabelecer o órgão competente para
julgar um determinado tipo de delito por
força da sua natureza.
3.3.2. Hipóteses constitucionais
A) CRFB, 5º, XXXVIII, “d” – os
crimes dolosos contra a vida, por sua
natureza, serão julgados no Tribunal do
Júri. Conclusão: cf. CP, 121 a 128, que
positivam os crimes dolosos contra a
vida;
B) CRFB, 98, I – as infrações de
menor potencial ofensivo serão julgadas
no Juizado Especial. Conclusão: de
acordo com o art. 61 da Lei n. 9099/95,
são de menor potencial ofensivo os
crimes cuja pena máxima é de até 2
(dois) anos e as contravenções penais,
independente da quantidade de pena
prevista.
4. Competência ratione loci (em razão
do lugar)
4.1. Conceito
Segundo Ada Pellegrini Grinover,
nesse caso, perguntamos “qual o juízo
territorialmente competente?” Assim,
por este critério, definiremos o juízo
territorialmente competente.
4.2. Regras
4.2.1. 1ª Regra. Teorias territoriais
A) Teoria do resultado – por ela, a
competência territorial é definida pelo
local da consumação do crime. A
referida teoria é positivada como
regra, nos termos do art. 70, caput,
do CPP.
B) teoria da ação – por ela, a
competência territorial é estabelecida
pelo local do último ato de execução
(atividade).
73
Observação – aplicação:
B.1) crimes tentados (pacífico) –
CPP, 70, caput, in fine;
B.2) Juizados Especiais Criminais
– em que pese a polêmica, a referida
teoria é aplicada nos JECrim, por força
do artigo 63 da Lei n. 9.099/05;
“Seção I
Da Competência e dos Atos Processuais
Art. 63. A competência do
Juizado será determinada pelo lugar em
que foi praticada a infração penal.”
B.3) segundo o STJ, os crimes
dolosos contra a vida se submetem a
julgamento no local da ação, para
melhor responder à sociedade agredida
e pela facilidade de prospecção
probatória.
C) teoria da ubiquidade – por ela,
a competência territorial é fixada pelo
local da ação ou do resultado.
Essa teoria é aplicada aos crimes à
distância. Crime à distância é aquele
cuja ação nasce no Brasil e o resultado
ocorre no estrangeiro, ou vice-versa.
Neste caso, a competência brasileira é
definida pelo local, no Brasil, em que
ocorreu a ação ou o resultado, tanto faz
(art. 70, §§ 1º e 2º do CPP)
4.2.2. 2ª Regra. Domicílio ou residência
do réu
Conclusões:
1) a nossa segunda regra é
subsidiária à primeira, de acordo com o
CPP, 72, caput;
2) o domicílio da vítima não
define a competência territorial na
esfera penal (aqui, deve-se ter atenção à
possibilidade de confusão nos casos de
aplicação da Lei Maria da Penha).
4.2.3. 3ª regra: prevenção
Conclusões:
1) juiz prevento é aquele que
primeiro pratica um ato do processo
(recebimento da inicial) ou aquele que,
durante o inquérito, adota uma medida
cautelar inerente ao futuro processo.
4.3. Questões complementares
A) se a infração se consumar na
divisa entre duas ou mais comarcas, a
competência será firmada pela
prevenção (CPP, 70, § 3º);
B) nas hipóteses de crime
permanente, ou de continuidade delitiva
que se estendam por mais de uma
comarca, a competência será fixada pela
prevenção (CPP, 71);
C) se o réu tem mais de um
domicílio ou residência, a competência
será fixada pela prevenção (CPP, 72, §
1º);
D) na ação privada exclusiva e
personalíssima, mesmo sabendo o local
da consumação, a vítima pode optar por
ajuizar a ação no domicílio ou
residência do réu (CPP, 73).
Advertência: tal prerrogativa não se
aplica à ação privada subsidiária da
pública;
E) crimes ocorridos
embarcações ou aeronaves.
Observações:
1) conceito de território brasileiro
– fronteiras, espaço aéreo (que se
estende até o fim da camada
atmosférica, pois o espaço cósmico é
domínio comum de todas as nações),
mar territorial (faixa territorial que se
estende até as 12 milhas náuticas
contadas da baixa maré).
Advertência: território nacional
por equiparação – ele é composto
pelas embarcações e aeronaves nas
seguintes situações jurídicas:
I) embarcações e aeronaves de
bandeira brasileira e de natureza
pública: integram o território brasileiro
em qualquer lugar do Planeta;
II) embarcações e aeronaves de
bandeira brasileira e de natureza
privada: elas integram o Brasil quando
estiverem transitando em nosso
território ou em alto mar;
III) embarcações ou aeronaves
estrangeiras – se forem de natureza
pública, pertencem ao seu país em
qualquer lugar do mundo; as de
natureza privada são consideradas
Brasil ao ingressarem em nosso
território; por fim, se uma embarcação
estrangeira estiver margeando a costa
brasileira quando um ocorrer no seu
interior, o Brasil não se intrometerá na
apuração, por força do direito de
passagem inocente. Segundo a
doutrina, tal referência também será
aplicada às aeronaves.
2) regras de competência:
Viagens Viagens
Nacionais Internacionais
A competência será Neste caso, se o navio
fixada pelo primeiro ou a aeronave
local que o avião estiverem no conceito
pousar ou que o navio de território
atracar após o delito. brasileiro, a
competência será
fixada pelo local de
saída, quando
estiverem se
distanciando do
Brasil, ou pelo local
em de chegada, quando
estiverem se
aproximando
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F) Competência brasileira para
crimes consumados no estrangeiro
Conclusão: como o CP brasileiro
goza de extraterritorialidade (CP, 7º),
precisamos identificar o Juiz brasileiro
territorialmente competente para julgar
crimes consumados no estrangeiro,
vejamos (CPP, 88):
F.1) 1ª regra: a competência é
definida pela capital do Estado
brasileiro em que, por último, o agente
teve residência;
F.2) 2ª regra: se o indivíduo nunca
residiu no Brasil, será julgado em
Brasília.
74
5. Competência ratione personae (=em
razão da pessoa)
5.1. Conceito
Algumas autoridades, pela
importância do cargo ou da função
desempenhada, serão julgadas
originariamente perante Tribunal, no
que convencionamos chamar de foro
por prerrogativa de função.
5.2. Regras interpretativas
A) 1ª regra: a competência do TJ
ou do TRF é excepcionada pela
competência do TRE para o julgamento
das infrações eleitorais.
Advertência: o mesmo não
acontece com o STF e o STJ, pois a sua
competência engloba a apreciação das
infrações eleitorais.
B) 2ª regra: foro por prerrogativa
vs. Júri. Segundo o STF as autoridades
com foro por prerrogativa encampado
na Constituição Federal não vão a Júri.
O mesmo não acontece quando a
prerrogativa é encampada
exclusivamente na Constituição
Estadual.
A matéria era disciplinada na
STF, 721, e atualmente migrou para SV,
45: “A competência constitucional do
Tribunal do Júri prevalece sobre o foro
por prerrogativa de função
estabelecido exclusivamente pela
constituição estadual.”
C) 3ª regra: foro por prerrogativa
vs. deslocamento – as autoridades com
foro por prerrogativa nos Tribunais
Estaduais ou TRF, ao praticarem crime
fora do Estado ou da Região serão
julgadas em seu Tribunal de origem.
D) 4ª regra: cidadão comum –
segundo STF, 704, não há violação a
direitos ou garantias fundamentais
quando o cidadão comum é julgado
originariamente perante Tribunal, ao ter
praticado crime com autoridade que
goza de prerrogativa de função (“Não
viola as garantias do juiz natural, da
ampla defesa e do devido processo
75
legal a atração por continência ou
conexão do processo do co-réu ao foro
por prerrogativa de função de um dos
denunciados.”) Cf. o caso “Mensalão”
(AP 470), em que o entendimento
expresso nessa súmula foi amplamente
aplicada.
Advertências:
1) vale lembrar que o Tribunal
pode determinar a separação facultativa
de processos, como estamos verificando
nas ações deflagradas por força da
Operação Lava-Jato;
2) segundo a doutrina majoritária,
quando o crime é doloso contra a vida,
impõe-se a separação de processos.
Conclusão: a autoridade com foro por
prerrogativa prevista na CRFB será
julgada no Tribunal, ao passo que o
cidadão comum será levado a Júri. Cf.
CRFB, 5º, XXXVIII, “d”.
E) 5ª regra: perpetuação no tempo
da prerrogativa de função – com a
declaração de inconstitucionalidade dos
§§ 1º e 2º do art. 84 do CPP (cf.
abaixo), poderemos fazer as seguintes
constatações:
E.1) para os crimes, uma vez
encerrado o cargo ou o mandato,
encerra-se o foro por prerrogativa de
função;
E.2) para as ações de
improbidade, não há foro por
prerrogativa em nenhum momento.
Advertências:
1) segundo o STF, a renúncia na
véspera do julgamento, diante da
eminência da prescrição, caracteriza
abuso de direito, sendo desconsiderada
para efeito do deslocamento da
competência;
2) segundo o STF, as ações de
improbidade administrativa contra
Ministros do STF, tramitarão no STF.
6. Competência absoluta vs.
competência relativa
6.1. Quadro comparativo
Competência Competência
 Absoluta Relativa
a) prepondera a) prepondera
interesse público; interesse das partes;
b) desrespeito à b) seu desrespeito
competência absoluta acarreta nulidade
gera nulidade relativa;
absoluta; c) vício convalidável
c) vício não passível se não houver
de convalidação; alegação oportuna.
Observações:
1) prorrogação da competência –
um juiz, a priori incompetente, assume a
competência justamente pela falta de
questionamento oportuno do vício que o
retiraria da condução da demanda.
Assim é que, quando o magistrado
ordinariamente incompetente se
converte em autoridade competente
porque o vício não foi oportunamente
alegado, convencionamos que operou-se
a prorrogação da competência.
Conclusão: percebe-se que ela é
admitida nas hipóteses de competência
relativa.
2) Enquadramento. Estudamos a
competência ratione materiae, ratione
loci e ratione personae. Apenas a
competência ratione loci é relativa.
Conclusão: percebe-se que na
esfera penal a competência territorial é
de natureza relativa.
3) segundo a doutrina majoritária,
o juiz pode reconhecer de ofício a sua
incompetência relativa, até o momento
do art. 397 do CPP. Advertência: por
outro lado, o STJ, na súmula 33 nega
essa possibilidade (“A incompetência
relativa não pode ser declarada de
ofício.”) mas, atenção, o referido
enunciado foi idealizado para o
Processo Civil, tendo precedentes de
aplicação no âmbito penal, de forma
equivocada.
“Art. 397. Após o cumprimento
do disposto no art. 396-A, e parágrafos,
deste Código, o juiz deverá absolver
sumariamente o acusado quando
verificar:
I - a existência manifesta de causa
excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de
causa excludente da culpabilidade do
agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado
evidentemente não constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do
agente.”
7. Conexão e continência
7.1. Conceito
São institutos que nos permitirão
reunir em um só processo crimes e/ou
criminosos que poderiam ser julgados
separadamente.
Conclusão: almejamos a
economia de atos processuais, assim
como evitamos o risco de decisões
contraditórias.
7.2. Conexão
7.2.1. Conceito
Ela caracteriza a interligação entre
duas ou mais infrações penais, que
serão julgadas em um só processo.
7.2.2. Modalidades (fundamentos da
interligação)
I) Conexão intersubjetiva
A) Conceito
Nela os dois ou mais crimes
foram praticados por duas ou mais
pessoas.
B) Espécies
B.1) Conexão intersubjetiva por
simultaneidade – nela, os crimes foram
praticados nas mesmas circunstâncias
de tempo e espaço. Exemplo: vários
torcedores, não participantes de torcida
organizada, que enfurecidos pelo
rebaixamento do time, partem para a
destruição do patrimônio público.
B.2) conexão intersubjetiva
concursal – nela, os indivíduos estavam
previamente acordados.
B.3) conexão intersubjetiva por
reciprocidade – nela, as pessoas agiram
umas contra as outras. Exemplo: caso
em que o marido agride a mulher, por
trás, mas ela estava de posse de uma
peixeira e, após se defender, partiu para

76
o ataque (caso de lesões corporais
recíprocas).
Atenção! A rixa não é exemplo
dessa espécie de conexão. Na rixa não
há partes definidas. Havendo 100
pessoas numa briga, há apenas um
crime, de concurso necessário. Não há
conexão porque a rixa exige a existência
de mais de um crime.
II) Conexão lógica (=teleológica,
finalista)
Nela, um crime é praticado para
ocultar, levar vantagem ou para criar
impunidade em face de outra infração.
III) Conexão instrumental ou
probatória
Nesta conexão, a prova da prática
de um delito é essencial para
demonstração da ocorrência de outra
infração. Exemplo: conexão entre o
roubo e a receptação.
7.3. Continência
7.3.1. Conceito
Ela se caracteriza pela relação de
continente e conteúdo, onde a unidade
prevalece. Logo, teremos um só crime
praticado por duas ou mais pessoas, ou
uma só conduta desaguando em dois ou
mais resultados lesivos.
7.3.2. Modalidades
I) Continência por cumulação
subjetiva
Teremos um só crime que foi
praticado por duas ou mais pessoas, que
serão julgados no mesmo processo
(concurso de agentes, tanto na
coautoria ou autoria e participação). Há
denúncia única pela relação de
continente e conteúdo. Assim é que,
nela, um só delito é praticado por duas
ou mais pessoas (CPP, 77, I).
II) Continência por cumulação
objetiva
77
Uma só conduta deságua em dois
ou mais resultados lesivos, que serão
reunidos em um só processo,
evidenciado a ocorrência de concurso
formal. Cf. artigos 70, 73 e 74 do CP.
“Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente,
mediante uma só ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou
não, aplica-se-lhe a mais grave das penas
cabíveis ou, se iguais, somente uma
delas, mas aumentada, em qualquer caso,
de um sexto até metade. As penas
aplicam-se, entretanto, cumulativamente,
se a ação ou omissão é dolosa e os
crimes concorrentes resultam de
desígnios autônomos, consoante o
disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a
pena exceder a que seria cabível pela
regra do art. 69 deste Código. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou
erro no uso dos meios de execução, o
agente, ao invés de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa,
responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no § 3º do art. 20 deste Código.
No caso de ser também atingida a pessoa
que o agente pretendia ofender, aplica-se
a regra do art. 70 deste Código.
Resultado diverso do
pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo
anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado
diverso do pretendido, o agente responde
por culpa, se o fato é previsto como
crime culposo; se ocorre também o
resultado pretendido, aplica-se a regra do
art. 70 deste Código.”
8. Foro prevalente
8.1. Conceito
É o juiz ou Tribunal que chama
para si a responsabilidade de julgar
todos os crimes ou criminosos, nas
hipóteses de conexão ou continência.
8.2. Regras
Advertência. As regras de
conexão, continência e prevalência
estão previstas no CPP, que tem status
de Lei Ordinária. Quando a sua
aplicação resultar na ofensa a
disposições constitucionais de fixação
da competência, impõe-se a separação
de processos.
Regras:
A) Justiça especial vs. Justiça
comum. Observações:
1) a Justiça Especial prevalece
sobre a Justiça Comum.
2) esta regra não se aplica à
Justiça Militar, impondo-se a separação
de processos;
3) há doutrina defendendo que o
crime eleitoral conexo com crime
comum federal gera separação de
processos, enquanto os crimes comuns
estaduais são reunidos na Justiça
Eleitoral (Pedro Henrique Demersian e
Jorge Assaf Maluli).
4) segundo o STJ, na súmula 122,
a Justiça Federal prevalece em
detrimento da Justiça Estadual
(“Compete à Justiça Federal o processo
e julgamento unificado dos crimes
conexos de competência federal e
estadual, não se aplicando a regra do
art. 78, II «a», do CPP.”).
B) A competência do Tribunal do
Júri prevalece sobre os demais órgãos
da Justiça comum
Observações:
1) percebe-se que o Júri tem
competência para julgar os crimes
dolosos contra a vida e todas as
infrações comuns interligadas.
Advertência. Tal prevalência persiste
quando a infração conexa é de menor
potencial ofensivo, respeitando-se
contudo a oferta de composição civil e
transação penal (art. 60, p. ú. da Lei n.
9099/95);
2) se o crime doloso contra a vida
é conexo com crime federal, serão
reunidos, com o Júri sendo realizado na
Justiça Federal.
3) no caso de crime doloso contra
a vida conexo com crime eleitoral,
impõe-se a separação de processos.
78
C) Jurisdição de maior hierarquia
prevalece sobre a de menor
Observação: esta regra positiva o
comando da STF, 704 (acima tratada na
competência por prerrogativa de
função). Advertência: eventualmente,
como ocorreu por várias vezes na
Operação Lava-Jato, poderemos optar
pela separação facultativa de processos
(CPP, 80).
D) órgãos da mesma Justiça e de
mesma hierarquia concorrendo
Exemplo: cidade de São Paulo,
onde ocorreu um crime de roubo,
conexo com três crimes de receptação,
que ocorreram em Campinas. Tratando-
se de crimes conexos, deve haver um
único processo. O crime de roubo é de
competência da Justiça Estadual de
primeiro grau, da mesma forma que as
receptações. Órgãos que integram a
mesma Justiça e de mesma hierarquia.
O crime de roubo tem pena de 4-10
anos, e a receptação de 1-4 anos.
Prevalece a competência do órgão
do local de consumação do crime mais
grave.
No exemplo, e se ao invés de
roubo, fosse um furto? Prevalece a
competência do órgão Judicial de
Campinas, pela quantidade de crimes.
Por fim, se são crimes de mesma
gravidade e quantidade, a prevalência se
estabelece pela prevenção.
Em todos os casos, o que se
observa é a pena em abstrato.
9. Separação de processos
9.1. Conceito
Eventualmente, mesmo havendo
conexão ou continência, os processos
tramitarão separadamente, por
imposição normativa, ou por
conveniência persecutória.
9.2. Modalidades
A) Separação obrigatória
 É aquela imposta por Lei ou para
que sejam respeitadas as normas de
competência constitucional (CPP, 79).
B) Separação facultativa
É aquela recomendada pela
conveniência do caso concreto (CPP,
80).
10. Perpetuação da jurisdição
10.1. Conceito
Por esse instituto, se o juiz
prevalente absolver o réu pelo crime
que o tornou prevalente, ou
desclassificar esta infração, ele
continuará competente para julgar as
infrações conexas (CPP, 81).
“TÍTULO V
DA COMPETÊNCIA
Art. 69. Determinará a
competência jurisdicional:
I - o lugar da infração:
II - o domicílio ou residência do
réu;
III - a natureza da infração;
IV - a distribuição;
V - a conexão ou continência;
VI - a prevenção;
VII - a prerrogativa de função.
CAPÍTULO I
DA COMPETÊNCIA PELO LUGAR
DA INFRAÇÃO
Art. 70. A competência será, de
regra, determinada pelo lugar em que
se consumar a infração, ou, no caso de
tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.
§ 1º Se, iniciada a execução no
território nacional, a infração se
consumar fora dele, a competência será
determinada pelo lugar em que tiver
sido praticado, no Brasil, o último ato
de execução.
§ 2º Quando o último ato de
execução for praticado fora do
território nacional, será competente o
juiz do lugar em que o crime, embora
parcialmente, tenha produzido ou devia
produzir seu resultado.
79
§ 3º Quando incerto o limite
territorial entre duas ou mais
jurisdições, ou quando incerta a
jurisdição por ter sido a infração
consumada ou tentada nas divisas de
duas ou mais jurisdições, a
competência firmar-se-á pela
prevenção.
Art. 71. Tratando-se de infração
continuada ou permanente, praticada
em território de duas ou mais
jurisdições, a competência firmar-se-á
pela prevenção.
CAPÍTULO II
DA COMPETÊNCIA
PELO DOMICÍLIO
OU RESIDÊNCIA DO RÉU
Art. 72. Não sendo conhecido o
lugar da infração, a competência
regular-se-á pelo domicílio ou
residência do réu.
§ 1º Se o réu tiver mais de uma
residência, a competência firmar-se-á
pela prevenção.
§ 2º Se o réu não tiver
residência certa ou for ignorado o seu
paradeiro, será competente o juiz que
primeiro tomar conhecimento do fato.
Art. 73. Nos casos de exclusiva
ação privada, o querelante poderá
preferir o foro de domicílio ou da
residência do réu, ainda quando
conhecido o lugar da infração.
CAPÍTULO III
DA COMPETÊNCIA
PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO
Art. 74. A competência pela
natureza da infração será regulada
pelas leis de organização judiciária,
salvo a competência privativa do
Tribunal do Júri.
§ 1º Competirá privativamente
ao tribunal do juri o julgamento dos
crimes previstos no Código Penal, arts.
121, §§ 1º e 2º, 122 e 123, consumados
ou tentados.
§ 1º Compete ao Tribunal do
Júri o julgamento dos crimes previstos
nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo
único, 123, 124, 125, 126 e 127 do
Código Penal, consumados ou tentados.
(Redação dada pela Lei nº 263, de
23.2.1948)
§ 2º Se, iniciado o processo
perante um juiz, houver
desclassificação para infração da
competência de outro, a este será
remetido o processo, salvo se mais
graduada for a jurisdição do primeiro,
que, em tal caso, terá sua competência
prorrogada.
§ 3º Se o juiz da pronúncia
desclassificar a infração para outra
atribuída à competência de juiz
singular, observar-se-á o disposto no
art. 410; mas, se a desclassificação for
feita pelo próprio Tribunal do Júri, a
seu presidente caberá proferir a
sentença (art. 492, § 2o).
CAPÍTULO IV
DA COMPETÊNCIA
POR DISTRIBUIÇÃO
Art. 75. A precedência da
distribuição fixará a competência
quando, na mesma circunscrição
judiciária, houver mais de um juiz
igualmente competente.
Parágrafo único. A distribuição
realizada para o efeito da concessão de
fiança ou da decretação de prisão
preventiva ou de qualquer diligência
anterior à denúncia ou queixa prevenirá
a da ação penal.
CAPÍTULO V
DA COMPETÊNCIA POR
CONEXÃO OU CONTINÊNCIA
Art. 76. A competência será
determinada pela conexão:
I - se, ocorrendo duas ou mais
infrações, houverem sido praticadas, ao
mesmo tempo, por várias pessoas
reunidas, ou por várias pessoas em
concurso, embora diverso o tempo e o
lugar, ou por várias pessoas, umas
contra as outras;
II - se, no mesmo caso,
houverem sido umas praticadas para
facilitar ou ocultar as outras, ou para
conseguir impunidade ou vantagem em
relação a qualquer delas;
III - quando a prova de uma
infração ou de qualquer de suas
circunstâncias elementares influir na
prova de outra infração.
Art. 77. A competência será
determinada pela continência quando:
I - duas ou mais pessoas forem
acusadas pela mesma infração;
II - no caso de infração
cometida nas condições previstas nos
arts. 51, § 1º, 53, segunda parte, e 54
do Código Penal.
80
Art. 78. Na determinação da
competência por conexão ou
continência, serão observadas as
seguintes regras:
I – no concurso entre a
competência do juri e a do juiz
singular, prevalecerá a deste, salvo se o
crime concorrente, de competência do
juiz singular, for qualquer dos
enumerados no Capítulo II do Título I
da Parte Especial do Código Penal;
II – no concurso de jurisdições
da mesma categoria:
a) prevalecerá a do lugar da
infração à qual for cominada a pena
mais grave;
b) prevalecerá a do lugar em que
houver ocorrido o maior número de
infrações, se as respectivas penas forem
de igual gravidade;
c) firmar-se-á a competência
pela prevenção, nos outros casos;
III – no concurso de jurisdições
de diversas categorias, prevalecerá a de
maior graduação;
IV – no concurso entre a
jurisdição comum e a especial,
prevalecerá esta.
Art. 78. Na determinação da
competência por conexão ou
continência, serão observadas as
seguintes regras: (Redação dada pela
Lei nº 263, de 23.2.1948)
I - no concurso entre a
competência do júri e a de outro órgão
da jurisdição comum, prevalecerá a
competência do júri; (Redação dada
pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Il - no concurso de jurisdições
da mesma categoria: (Redação dada
pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
a) preponderará a do lugar da
infração, à qual for cominada a pena
mais grave; (Redação dada pela Lei nº
263, de 23.2.1948)
b) prevalecerá a do lugar em que
houver ocorrido o maior número de
infrações, se as respectivas penas forem
de igual gravidade; (Redação dada pela
Lei nº 263, de 23.2.1948)
c) firmar-se-á a competência
pela prevenção, nos outros casos;
(Redação dada pela Lei nº 263, de
23.2.1948)
III - no concurso de jurisdições
de diversas categorias, predominará a
de maior graduação; (Redação dada
pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
IV - no concurso entre a
jurisdição comum e a especial,
prevalecerá esta. (Redação dada pela
Lei nº 263, de 23.2.1948)
Art. 79. A conexão e a
continência importarão unidade de
processo e julgamento, salvo:
I - no concurso entre a
jurisdição comum e a militar;
II - no concurso entre a
jurisdição comum e a do juízo de
menores.
§ 1º Cessará, em qualquer caso,
a unidade do processo, se, em relação a
algum co-réu, sobrevier o caso previsto
no art. 152.
§ 2º A unidade do processo não
importará a do julgamento, se houver
co-réu foragido que não possa ser
julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese
do art. 461.
Art. 80. Será facultativa a
separação dos processos quando as
infrações tiverem sido praticadas em
circunstâncias de tempo ou de lugar
diferentes, ou, quando pelo excessivo
número de acusados e para não Ihes
prolongar a prisão provisória, ou por
outro motivo relevante, o juiz reputar
conveniente a separação.
Art. 81. Verificada a reunião
dos processos por conexão ou
continência, ainda que no processo da
sua competência própria venha o juiz
ou tribunal a proferir sentença
absolutória ou que desclassifique a
infração para outra que não se inclua na
sua competência, continuará
competente em relação aos demais
processos.
Parágrafo único. Reconhecida
inicialmente ao júri a competência por
conexão ou continência, o juiz, se vier
a desclassificar a infração ou
impronunciar ou absolver o acusado, de
maneira que exclua a competência do
júri, remeterá o processo ao juízo
competente.
Art. 82. Se, não obstante a
conexão ou continência, forem
instaurados processos diferentes, a
autoridade de jurisdição prevalente
deverá avocar os processos que corram
perante os outros juízes, salvo se já
estiverem com sentença definitiva.
Neste caso, a unidade dos processos só
se dará, ulteriormente, para o efeito de
soma ou de unificação das penas.
CAPÍTULO VI
DA COMPETÊNCIA
POR PREVENÇÃO
81
Art. 83. Verificar-se-á a
competência por prevenção toda vez
que, concorrendo dois ou mais juízes
igualmente competentes ou com
jurisdição cumulativa, um deles tiver
antecedido aos outros na prática de
algum ato do processo ou de medida a
este relativa, ainda que anterior ao
oferecimento da denúncia ou da queixa
(arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).
CAPÍTULO VII
DA COMPETÊNCIA PELA
PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
Art. 84. A competência pela
prerrogativa de função é do Supremo
Tribunal Federal e dos Tribunais de
Apelação, relativamente ás pessoas que
devam responder perante eles por
crimes comuns ou de responsabilidade.
Art. 84. A competência pela
prerrogativa de função é do Supremo
Tribunal Federal, do Superior Tribunal
de Justiça, dos Tribunais Regionais
Federais e Tribunais de Justiça dos
Estados e do Distrito Federal,
relativamente às pessoas que devam
responder perante eles por crimes
comuns e de responsabilidade.
(Redação dada pela Lei nº 10.628, de
24.12.2002)
§ 1º A competência especial por
prerrogativa de função, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece
ainda que o inquérito ou a ação judicial
sejam iniciados após a cessação do
exercício da função pública. (Incluído
pela Lei nº 10.628, de 24.12.2002)
(Vide ADIN nº 2797)
§ 2º A ação de improbidade, de
que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho
de 1992, será proposta perante o
tribunal competente para processar e
julgar criminalmente o funcionário ou
autoridade na hipótese de prerrogativa
de foro em razão do exercício de
função pública, observado o disposto
no § 1º. (Incluído pela Lei nº 10.628,
de 24.12.2002) (Vide ADIN nº
2797)
Art. 85. Nos processos por
crime contra a honra, em que forem
querelantes as pessoas que a
Constituição sujeita à jurisdição do
Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais de Apelação, àquele ou a
estes caberá o julgamento, quando
oposta e admitida a exceção da competente o juízo da Capital da
verdade. República.
Art. 86. Ao Supremo Tribunal Art. 91. Quando incerta e não se
Federal competirá, privativamente, determinar de acordo com as normas
processar e julgar: estabelecidas nos arts. 89 e 90, a
I - os seus ministros, nos crimes competência se firmará pela prevenção.
comuns; (Redação dada pela Lei nº 4.893, de
II - os ministros de Estado, 9.12.1965)”
salvo nos crimes conexos com os do
Presidente da República;
III - o procurador-geral da
República, os desembargadores dos
Tribunais de Apelação, os ministros do
Tribunal de Contas e os embaixadores
e ministros diplomáticos, nos crimes nestor@nestortavora.com.br
comuns e de responsabilidade.
Art. 87. Competirá,
originariamente, aos Tribunais de
Apelação o julgamento dos
governadores ou interventores nos
Estados ou Territórios, e prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos
secretários e chefes de Polícia, juízes
de instância inferior e órgãos do
Ministério Público.

CAPÍTULO VIII
DISPOSIÇÕES ESPECIAIS

Art. 88. No processo por crimes

praticados fora do território brasileiro,
será competente o juízo da Capital do
Estado onde houver por último residido
o acusado. Se este nunca tiver residido
no Brasil, será competente o juízo da
Capital da República.
Art. 89. Os crimes cometidos
em qualquer embarcação nas águas
territoriais da República, ou nos rios e
lagos fronteiriços, bem como a bordo
de embarcações nacionais, em alto-
mar, serão processados e julgados pela
justiça do primeiro porto brasileiro em
que tocar a embarcação, após o crime,
ou, quando se afastar do País, pela do
último em que houver tocado.
Art. 90. Os crimes praticados a
bordo de aeronave nacional, dentro do
espaço aéreo correspondente ao
território brasileiro, ou ao alto-mar, ou
a bordo de aeronave estrangeira, dentro
do espaço aéreo correspondente ao
território nacional, serão processados e
julgados pela justiça da comarca em
cujo território se verificar o pouso após
o crime, ou pela da comarca de onde
houver partido a aeronave.
Art. 91. Se não se firmar a
competência de acordo com as normas
estabelecidas nos arts. 89 e 90, será

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