֎ Tutoria nº 4 ֎

→ Solução de Casos Concretos

• Finalidade:

1- Professor Pedro Albuquerque e Menezes Cordeiro -

Não é a lei que é o ponto de partida para a aplicação do direito, o caso em concreto é que constitui o esse
ponto de partida, o direito aplica-se no caso.

A vida real não constitui os seus casos para corresponderem a um quadro normativo previamente traçado, a
norma deve ser sim um elemento aberto à problematização no confronto do caso, devemos desapegar-nos
dos elementos de interpretação.

Os elementos só por si não dizem nada, são necessários os princípios e valores do ordenamento, o direito
necessita de axiologia

2- José Alberto Vieira –

O ponto de partida para a resolução de um caso é a norma, a interpretação serve justamente para inferir a
regra, para a subsequente aplicação ao caso.

Isto não significa, porém que as normas sejam perfeitas/acabadas para a sua inteira e imediata aplicação ao
caso, temos de reconhecer que a presença do caso é que nos vai permitir evidenciar em todo o ordenamento
jurídico, a totalidade das proposições jurídicas abarcadas pelo caso, ou seja, só olhando às particularidades
do caso é que podemos chegar às normas que resolvem o caso.

• Critérios de Decisão:

1- Não Normativos:

- Discricionariedade- a norma jurídica atribui a determinado órgão ou agente o poder de decidir segundo a
conveniência, a oportunidade e o mérito. Nestes casos a lei não regula com minuciosidade, o agente vai poder
decidir com mais margem de liberdade, sem ter uma vinculação estrita.

Se uma norma jurídica atribui a uma câmara municipal o poder discricionário de, em determinada área do
conselho, decidir se pode ou não haver construção, não pode um Tribunal interferir nessa decisão (não pode
haver recurso da decisão discricionária)

- Equidade- artigo 4.º CC: aplicação da justiça ao caso concreto, atende às especificidades do caso concreto e
procura encontrar uma solução justa considerando essas mesmas especificidades.

A equidade não pode ser considerada uma fonte do direito pois nunca possui as características de abstração
e de generalidade que são características normais da lei. Seja como critério único, seja como critério
concorrente da solução de casos concretos, o recurso à equidade só é permitido se houver uma disposição
legal ou negocial que o estabeleça.

2- Normativos

- Regras Jurídicas- mandatos de definição que determinam condutas imperativas a serem adotadas na
prossecução dos fins, mediante a formulação de permissões, proibições ou obrigações.
Se, no ordenamento jurídico, houver uma única regra que regula o caso, é essa a regra a ser aplicada na sua
solução. Se houver, pelo contrário, uma pluralidade de regras potencialmente aplicáveis, verifica-se uma de
três situações:

a) Todas as regras são aplicadas ao caso, porque definem diferentes efeitos jurídicos que são compatíveis entre
si- cumulação de regras;

b) Qualquer das regras pode ser aplicada ao caso, porque todas elas definem o mesmo efeito jurídico- concurso
de regras;

c) Só uma das regras pode ser aplicada ao caso, porque são incompatíveis entre si- conflito de regras.

- Princípios Jurídicos- também são critérios normativos de decisão de casos concretos. São enunciados
jurídicos de valores de ordem política ou moral, dotados de um elevado grau de indeterminação, dirigidos à
prossecução de um fim e concebidos como mandatos de otimização, porque ordenam algo que deve ser
realizado na medida das possibilidades jurídicas e fáticas existentes

• Construção da Decisão:

→ Contexto da descoberta: refere-se à formulação de uma teoria.

→ Contexto da justificação: respeita à demonstração da teoria formulada.

A descoberta e a justificação da decisão não podem ser vistas como atividades separáveis, pois que a decisão
tem sempre de ser justificada.

A decisão só deve ser tomada depois de estarem apurados os factos relevantes e de determinada a regra
aplicável. Constitui, no entanto, um fenómeno bem conhecido que, muito frequentemente, o aplicador do
direito começa por tomar a decisão e, só depois, procura fundamentá-la.

• Fundamentação da Decisão:

As decisões dos tribunais continuam a constituir o paradigma das decisões de aplicação do direito a casos
concretos por órgãos para tal competentes. As decisões dos tribunais aplicam uma regra a um facto, pelo que
elas conjugam matéria de facto, que é constituída pelos factos juridicamente relevantes, e matéria de direito,
que é constituída pela regra jurídica que é aplicada a esses factos.

Em princípio, a matéria de facto deve ser alegada pelas partes do processo, isto é, pelo autor e pelo réu (art.
264.º/1 e 664.º 2.ª parte, CPC). Diversamente, a matéria de direito é sempre conhecida oficiosamente pelo
tribunal, dado que este não está vinculado às alegações das partes em matéria de direito (664.º 1.ª parte,
CPC).

Os tribunais devem fundamentar as suas decisões (205.º/1, CRP). Esta exigência de fundamentação decorre
da necessidade de controlar:

→ Controlo de correção da decisão jurídica – A decisão judicial pode estar errada, algo que é bastante
frequente.

→ A sindicância pelo tribunal de recurso – quando um tribunal de recurso revoga outra decisão de tribunal
inferior, fá-lo por desconformidade com o direito aplicável. É na fundamentação que é possível analisar a
correção da interpretação e aplicação realizadas pelo tribunal naquele caso. Posso ver a decisão como correta,
mas achar que a fundamentação está incorreta.~

• Argumentação Tópica e Sistemática

Sistemática- Normalmente, nas decisões jurisprudenciais encontramos argumentos que se fundam no sistema
jurídico (normas jurídicas que o sistema comporta) e, portanto, nas fontes de direito

Argumentos fundamentais da decisão jurídica devem ser aqueles fundados em normas vigentes no
ordenamento e, quando tal for possível, em princípios materiais que estejam acolhidos numa pluralidade de
normas. Argumentação sistemática é a que se colhe das fontes de direito e a que se traduz na aplicação dos
critérios normativamente definidos pelo legislador para a resolução do caso concreto sob julgamento.

Tópica- que recorre a pontos de vista ou de conformidade a princípios jurídicos e não constituem arrimo nas
regras jurídicas ou nos princípios jurídicos formais. São apresentados normalmente como “induzidos pelo
sistema jurídico”, mas resultam, na verdade, de uma pré-compreensão do juiz.

Argumentos que tendem a remeter a pontos de vista de justiça e de outros princípios, não encontrando arrimo
em normas jurídicas, e que são utilizados pelo tribunal para fundamentar determinada decisão de direitos.

JAV- Riscos do Pensamento Tópico:

→ A desconformidade ao sistema jurídico. Os argumentos tópicos estão ausentes do sistema, jurídico

entendido como conjunto de fontes de direito.

→ A introdução de notas subjetivas do julgador e a consequente impossibilidade de um controlo de uma

correção jurídica da decisão, uma vez que se trata de argumentos extraídos de ideias atinentes a princípios
jurídicos e assentes em valorações subjetivas do julgador.

→ As dificuldades defronte do princípio de vinculação do juiz à lei. De acordo com o princípio da vinculação
do juiz à lei, a nossa jurisprudência aplica um direito predefinido por via legislativa – o direito é definido por
via abstrata pelo órgão competente e os tribunais limitam-se a aplicar esse direito pré-definido – não cabe aos
tribunais definir o seu próprio direito, pois ele existe como critério pré-normativo para a resolução do caso. O
uso de argumentos de razão subjetivos assentes na compreensão do juiz, sem arrimo no sistema jurídico, nem
nas suas normas, pode importar um conflito com o princípio de vinculação do juiz à lei.