DELIMITAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO

I. Delimitação positiva
1. Generalidades
1.1 Noção
As fontes do direito são métodos de revelação de critérios normativos de decisão de casos concretos ou,
numa expressão mais sintética, são modos de revelação de regras jurídicas.
1.2 Formação das fontes
a) Todas as fontes são factos normativos, pelo que todas elas resultam de um processo de formação. A
fonte forma-se e, quando estiver formada, revela um critério de decisão.
Essa formação condiciona a qualidade do critério de decisão que é por ela revelado. É atendendo ao
modo de formação que se pode distinguir entre a regra de origem legal, consuetudinária ou jurisprudencial.
Pode haver uma regra que é revelada através da fonte, mas a mesma ser inaplicável por a respetiva fonte
padecer de um vicio na sua formação.
b) As fontes são essenciais para a construção de qualquer sistema jurídico: não há sistema sem fontes.
Não quer isto dizer, todavia, que tudo se possa resumir ao estudo dessas fontes.
Os sistemas jurídicos, alem de criados pelas fontes, são também um conjunto de fontes de produção de
outras fontes: as fontes que são produzidas com fundamento em outras fontes são fontes derivadas.
Há, pelo menos, uma fonte que não pode ter derivado de qualquer outra fonte. A fonte originaria é aquela
que não tem nenhuma outra fonte do direito como fonte, coincidindo, quase sempre, com uma
Constituição produzida apos um ato de grande relevância política, como uma declaração de
independência ou uma revolução.
1.3 Limites das fontes
Para o conhecimento do direito vigente nunca é suficiente a consulta das suas fontes: para obter esse
conhecimento é indispensável atender a realidades que não são fontes do direito, como a doutrina e a
jurisprudência.
1.4 Linguagem das fontes
a) As fontes do direito constam de enunciados linguísticos. A linguagem das fontes do direito não é nem
informativa – porque não se pretende dar uma informação sobre algo –, nem expressiva – porque não se
visa transmitir emoções ou sentimentos –, mas performativa ou ilocutória – porque se constrói através dela
uma realidade. Esses enunciados constroem através de palavras uma nova realidade, de tal modo que o
mundo não é o mesmo antes deles e depois deles.
Neste contexto, é fácil verificar que a linguagem do direito é uma linguagem performativa.
b) Os enunciados performativos são insuscetíveis de ser qualificados como verdadeiros ou falsos.
2. Enquadramento
2.1 Funções do Estado
a) O Estado exerce, através de órgãos próprios, uma função legislativa, uma função executiva, e uma
função jurisdicional. Num plano abstrato, em todas as funções é possível a formação de fontes, pelo que,
nesse mesmo plano, pode haver regras jurídicas com origem legal, regulamentar ou jurisprudencial.
O problema complica-se quando se considera a separação de poderes e a distribuição das funções do
Estado por diferentes órgãos que atuam segundo um princípio de especialidade e de interdependência.
Não é atribuída aos tribunais a função de criação de direito.
b) O controlo pelos tribunais da constitucionalidade ou legalidade de fontes de direito coloca-se num outro
plano, neste caso, a sua função não é a de criação de fontes, mas a de controlo da conformidade legal
dessas fontes.
 2.2 Acceptatio legis
As fontes de direito não podem ser consideradas desinseridas da ordem social em que integram: as fontes
do direito necessitam igualmente de uma aceitação social. Para que o direito seja efetivo, não basta que
um órgão legislativo ou administrativo o produza. Esse órgão só produziu direito efetivo se o mesmo se
integrou realmente na ordem social e se ele foi aceite pela comunidade.
3. Espécies
3.1 Intencionais e não intencionais
Quanto ao modo de formação: as fontes intencionais, ou voluntárias, são aquelas que têm na sua origem
um ato normativo; elas pressupõem um órgão com competência legislativa ou regulamentar para elaborar
a lei e, por isso mesmo, exigem uma lei que confira poderes normativos a esse órgão; as fontes não
intencionais são aquelas que têm na sua origem um facto não voluntario de produção normativa.
3.2 Mediatas e imediatas
Quanto à eficácia: as fontes imediatas são fontes por si próprias, não necessitando de nenhuma outra
fonte que as qualifique como tal; as fontes imediatas possuem juridicidade própria. As fontes mediatas são
qualificadas como tal por uma fonte imediata; as fontes mediatas retiram a sua juridicidade de uma fonte
imediata.
As leis e as normas corporativas são sempre fontes imediatas e que estas fontes podem atribuir o caráter
de fontes mediatas a outros modos de revelação de critérios normativos de decisão.
O art. 1º/1 CC não visa proceder a uma qualificação das leis e das normas corporativas como fontes
imediatas, mas apenas à enumeração das fontes imediatas vigentes na ordem jurídica portuguesa.
b) Não há nenhuma relação necessária entre essa distinção e a hierarquia das fontes. Algumas fontes
mediatas podem ter uma hierarquia superior à das fontes imediatas.
3.3 Internas e externas
Quanto à origem: as fontes internas são as fontes que têm origem nessa mesma ordem jurídica; as fontes
externas são fontes que têm origem numa outra ordem jurídica e que vigoram nesse ordenamento por
meio de regras de receção.
3.4 Simples e complexas
As fontes simples provem de um único facto normativo e as fontes complexas são aquelas que são
constituídas por um facto originário e por um facto posterior à produção da fonte.
A interpretação autêntica de uma fonte do direito é aquela que é realizada por uma outra fonte da mesma
ou de hierarquia superior.
II. Delimitação negativa
1. Doutrina
1.1 Enquadramento
A doutrina decorre do trabalho dos juristas sobre a lei e manifesta-se na opinião sobre a solução de um
certo problema jurídico. Pode ser atribuída a qualidade de fonte do direito à resposta dada por um
jurisconsulto a um problema jurídico.
1.2 Direito português
No direito português atual, a doutrina não é fonte do direito. Nenhuma opinião doutrinaria tem qualquer
poder vinculativo para os tribunais ou para qualquer outro órgão de aplicação do direito.
É indiscutível que a doutrina molda o direito vigente, criticando as soluções legais e propondo novas
soluções. É igualmente incontestável que a doutrina exerce uma força persuasiva sobre os tribunais e
outros aplicadores do direito, pois que, se ela se orienta num certo sentido quanto à solução a dar a um
certo problema, é claro que isso não pode deixar de produzir um efeito persuasivo sobre o órgão de
aplicação do direito.
 2. Jurisprudência
2.1 Funções da jurisprudência
A função jurisdicional é exercida pelos tribunais, aos quais compete administrar a justiça em nome do
povo. A jurisprudência é o resultado da atividade decisória dos tribunais na resolução dos casos concretos.
A decisão proferida por um tribunal na apreciação de um caso concreto pode ser vinculativa na apreciação
de casos análogos: nesta hipótese, essa decisão constitui um precedente obrigatório e torna-se uma fonte
de direito. Esta não vinculatividade permite que o juiz de uma ação possa decidir diferentemente do que
decidiu antes numa outra causa ou do que foi decidido, quanto a casos semelhantes, por outros juízes.
2.2 Papel da jurisprudência
a) O juiz, longe de ser um autómato que aplica a lei a casos concretos, constrói a decisão do caso
concreto a partir das fontes e desempenha uma função enformadora da ordem jurídica.
O juiz “descobre” o direito, mas não tem de o “inventar”. A aplicação do direito é uma atividade quotidiana
que só numa pequena parte é desempenhada pelos tribunais, o direito “trabalhado” pela jurisprudência
acaba por sobrepor ao direito definido pelo legislador.
b) A jurisprudência não é fonte do direito. Qualquer decisão dos tribunais – e, principalmente, dos tribunais
superiores – constitui um modelo para outras decisões sobre a mesma questão de direito. Ela é sempre
uma fonte do conhecimento do direito.
A jurisprudência adapta constantemente os textos legais à evolução do tempo. Quanto mais antiga for a
lei, maior é a possibilidade da sua desatualização; no entanto, a sua aplicação jurisprudencial pode
adaptá-la a novas realidades e dar-lhe um novo significado.
À jurisprudência também esta reservada uma importante função na concretização de conceitos
indeterminados.
II.5 Jurisprudência constante
A observância dos paradigmas ou modelos de decisão estabelecidos nas decisões dos tribunais dá origem
à jurisprudência constante. Esta jurisprudência concretiza o desiderato da interpretação e aplicação
uniformes do direito aos casos análogos. A jurisprudência também incrementa a confiança no sistema
jurídico, na medida em que o sentido das decisões dos tribunais se torna previsível e expectável, e permite
poupar trabalho aos tribunais, pois que estes podem limitar-se a reproduzir as decisões proferidas por
outros tribunais na apreciação de casos semelhantes.
No plano do direito positivo, há que considerar que, atendendo a que a jurisprudência não é fonte do
direito, não há que seguir qualquer analogia com o princípio da não retroatividade da lei nova, pelo que os
tribunais podem alterar, na apreciação de qualquer caso concreto, uma jurisprudência constante. Isto não
significa que, num plano doutrinário, não possam ser considerados vantajosos alguns mecanismos
destinados a salvaguardar a expetativa das partes no proferimento de uma decisão baseada na
jurisprudência constante, tendo nomeadamente presente o princípio da confiança que decorre do Estado
de direito democrático.
II.6 Jurisprudência uniformizada
A jurisprudência uniformizada é aquela que é fixada pelos tribunais supremos, de modo a evitar o
proferimento de decisões contraditórias sobre a mesma questão de direito. É certo que “cada caso é um
caso”, pois que, ainda que sejam casos análogos, os factos alegados numa ação são sempre diferentes
dos factos alegados numa outra causa. No entanto, o direito aplicável aos casos análogos deve ser o
mesmo, pelo que se verifica uma contradição entre as decisões quando estas divergirem sobre o direito
aplicável na solução de casos semelhantes.
II.7 Uniformização de jurisprudência
A jurisprudência uniformizada – destinada a evitar ou a resolver decisões contraditórias sobre a mesma
questão jurídica – é admissível no âmbito do processo civil, do processo penal e do contencioso
administrativo.
 II.8 Valor da uniformização
a) A jurisprudência uniformizada não é obrigatória para os tribunais, nem mesmo para os tribunais
inferiores da ordem a que pertence o tribunal que proferiu o acórdão de uniformização da jurisprudência.
Isto significa que a jurisprudência uniformizada não pode ser considerada uma fonte do direito.
A jurisprudência uniformizadora tem, para além de um especial valor persuasivo, um valor legal específico.
b) A jurisprudência uniformizadora tem uma eficácia retroativa, dado que ela vai ser aplicada a factos que
foram praticados e a situações que foram constituídas antes da uniformização. Pode perguntar-se se, em
certas hipóteses, essa eficácia não viola o princípio da confiança. Uma forma de evitar esta violação é
reconhecer que o tribular que profere a decisão de uniformização pode restringir a eficácia retroativa desta
decisão.
A jurisprudência uniformizada não é uma fonte do direito, pelo que os interessados que recorrem a juízo
não podem contar com a aplicação da lei nos termos definidos pela jurisprudência uniformizadora.

MODALIDADES DAS FONTES DO DIREITO

I. Fontes externas
1. Direito internacional
O direito internacional publico tem diversas fontes, havendo que distinguir, quanto a elas, entre o direito
internacional comum e convencional. O direito internacional comum é constituído, entre outras fontes, pelo
costume internacional e pelos princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas.
O direito internacional convencional é constituído pelas convenções internacionais e por outros
instrumentos de harmonização e de unificação legislativa que são ou se tornam vinculativos para os
Estados.
2. Direito europeu
2.1 Modalidades
a) O direito europeu originário é constituído pelos tratados que estão na origem da União Europeia. O
direito europeu derivado é constituído pelo direito proveniente dos órgãos das instituições europeias.
b) Quanto à sua criação, o direito europeu orienta-se pelo princípio da subsidiariedade: segundo este
princípio, a União Europeia intervém apenas se e na medida em que os objetivos não possam ser
suficientemente realizados pelos Estados-membros e, em contrapartida, possam ser melhor alcançados
ao nível europeu.
Quanto à sua aplicação, o direito europeu orienta-se pelos princípios do primado e do efeito direto.
Segundo o princípio do primado, o direito europeu prevalece sobre o direito interno dos Estados membros.
Segundo o princípio do efeito direto, os efeitos imediatos, produzidos pelo direito europeu na esfera dos
indivíduos, devem ser respeitados pelos Estados-membros.
2.2 Fontes
As principais fontes do direito europeu derivado são os regulamentos, as diretivas e as decisões. Em
concreto:

 Os regulamentos têm um carácter geral, sendo obrigatórios em todos os seus elementos e

diretamente aplicáveis em todos os Estados-membros;
 As diretivas vinculam o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando às
instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios;
 As decisões são obrigatórias em todos os seus elementos para os respetivos destinatários.

II. Fontes internas imediatas

 1. Generalidades
As fontes do direito imediatas são a lei, as normas corporativas e o costume.
2. Lei
2.1 Noção
A lei tem, dentro das fontes intencionais, especial relevância. A lei pode ser definida como qualquer
enunciado linguístico cujo significado seja uma regra jurídica.
2.2 Leis materiais e formais
a) A lei em sentido material é qualquer enunciado linguístico cujo significado seja uma regra jurídica. A lei
em sentido formal é o enunciado linguístico cujo significado é uma regra jurídica e que emana de um órgão
com competência legislativa e, portanto, de um ato legislativo.
b) Um caso especial de lei em sentido material é a lei interpretativa, que é a lei que realiza a interpretação
autêntica de outra lei. A lei interpretativa não tem um caracter inovatório, o que justifica a atribuição de
eficácia retroativa a essa lei. Isto significa que a lei interpretada vai ser aplicada, com o sentido que lhe foi
dado pela lei interpretativa, mesmo a factos ocorridos antes do início de vigência desta lei.
c) As relações entre as leis em sentido formal e em sentido material podem ser diversas. Há leis que são
simultaneamente leis materiais e formais. Há leis em sentido material que não são leis em sentido formal.
d) Um problema importante é o de saber em que sentido deve ser entendida a referência à lei dos textos
legais, pois que, muitas vezes, pode questionar-se se essa referência reporta a leis em sentido material ou
sem sentido formal. Tudo depende da interpretação da fonte legal.
2.3 Atos normativos
A toda a lei esta subjacente um ato normativo. O ato normativo pode ser um ato legislativo ou um ato
regulamentar: o ato legislativo decorre do exercício de uma competência legislativa do órgão que o pratica
e da origem a uma lei em sentido formal; o ato regulamentar decorre do exercício de uma competência
administrativa do órgão que o realiza e produz um regulamento.
Do ato regulamentar deve constar a lei que ele visa regulamentar ou que define a competência subjetiva e
objetiva para a sua emissão.
2.4 Atos legislativos
As leis em sentido formal decorrem de atos legislativos. Estes atos constituem uma tipologia taxativa:
nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos, nem conferir a atos de natureza não
legislativa o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer
dos seus preceitos.
2.5 Atos regulamentares
a) Podem ser criados quaisquer atos regulamentares e pode ser conferida a atos de outra natureza o
poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus
preceitos.
b) Nos atos regulamentares há que distinguir aqueles que provêm do Governo e aqueles que são
produzidos por outras entidades.
2.6 Atos atípicos
Além dos atos legislativos e regulamentares, há ainda atos normativos de caracter atípico.
2.7 Âmbito territorial
a) As leis (só materiais ou simultaneamente matérias e formais) podem ser centrais, regionais e locais:

 As leis centrais são as leis produzidas pelos órgãos de soberania e destinadas a vigorar em todo o
território nacional;
  As leis regionais são as leis emanadas dos órgãos legislativos das Regiões Autónomas dos Açores
e da Madeira;
 As leis locais são as leis (só em sentido material) produzidas pelas autarquias locais.
b) As autarquias locais são pessoas coletivas territoriais e as leis (em sentido material) delas emanadas
são fontes do direito. As leis das autarquias locais só podem revestir-se de carácter regulamentar, devendo
obedecer à CRP, às leis e aos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das
autoridades com poder tutelar.
2.8 Âmbito legal
A lei apresenta, na sua definição legal, as seguintes características: a proveniência de um órgão estadual
com competência para a produzir, e o seu caracter genérico, isto é, o número indeterminado dos seus
destinatários.
Da comparação com a noção de lei que consta do art. 1º/2 CC com a lei em sentido material e formal pode
concluir-se que aquela noção não coincide com nenhum destes possíveis sentidos da lei. Ela não coincide
com as leis em sentido material, porque há leis em sentido material que não provêm de órgãos estaduais.
A noção legal também não coincide com as leis em sentido formal, porque há leis em sentido formal que
não provêm de órgãos estaduais.
3. Normas corporativas
3.1 Enquadramento
O direito não é todo de origem estadual: alguns órgãos infra estaduais também podem produzir direito. No
ordenamento jurídico português, as normas corporativas são fontes imediatas do direito.
3.2 Noção
As normas corporativas estão definidas como aquelas que são ditadas pelos organismos representativos
das diferentes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais, no domínio das suas atribuições,
bem como os respetivos estatutos e regulamentos internos.
3.3 Valor
As normas corporativas não podem contrariar as disposições legais de carácter imperativo. Embora sejam
consideradas fontes imediatas do direito, as normas corporativas subordinam-se à lei.
4. Características da lei
4.1 Generalidades
A lei é normalmente abstrata e geral, embora, em certos casos, ela também possa ser concreta e
individual ou coletiva.
4.2 Carácter abstrato
a) A lei é abstrata quando ela se refere a uma pluralidade indeterminada de situações ou de factos, ou
melhor, quando a sua previsão se refere a uma categoria de situações e não a uma situação concreta. A
abstração implica que a lei vale para uma pluralidade indeterminada de casos.
Pode entender-se que a abstração da lei impõe que ela se refira a situações ou factos futuros. Neste
sentido, a abstração não é uma característica das leis que se referem a factos passados e das leis que
atingem factos passados.
Parece discutível que a abstração da lei implique que não possa haver leis abstratas quando as mesmas
utilizam factos passados na sua previsão ou regulam factos passados. Há que distinguir duas situações.
Uma delas é aquela em que a lei se refere a uma categoria de factos passados: neste caso, a lei é
abstrata. A outra é aquela em que a lei se refere a factos passados concretos: nesta hipótese, a lei não é
abstrata.
b) A abstração não é uma característica essencial da lei, sendo igualmente possíveis leis concretas. Em
vez de uma mera oposição, talvez se deva antes falar de diferentes graus de abstração e concretização
das leis.
 4.3 Carácter geral
a) A generalidade da lei decorre da circunstância de ela se referir a uma pluralidade indeterminada de
destinatários e não sujeitos determinados. A generalidade implica que a lei vale para uma pluralidade
indeterminada de destinatários. É por esta razão que uma lei que se dirige a uma pessoa não é uma lei
geral.
b) A generalidade não é uma característica essencial da lei, dado que também são admissíveis leis
individuais, ou seja, leis que têm destinatários determinados. A lei também pode dirigir-se a um conjunto
determinável de pessoas, podendo falar-se, então, de lei coletiva.
Muitas vezes, a lei é falsamente genérica. É o que sucede quando a lei possui, na sua letra, uma
pluralidade indeterminada de destinatários, mas, na realidade, apenas certas pessoas ou mesmos uma
única pessoa preenche a sua previsão. Outras vezes, a lei é falsamente individual, porque apesar de a sua
formulação parecer individual, ela possui realmente vários destinatários.
4.4 Importância das características
O carácter abstrato e geral da lei garante que casos idênticos são decididos de forma idêntica e assegura
a igualdade entre os seus destinatários.
Estas características das leis constituem uma importante garantia dos cidadãos, porque são elas que
garantem, além do mais, a igualdade perante a lei. Aquelas características também contribuem para a
justiça, dado que elas permitem a universalização que é exigida pelo imperativo categórico kantiano. Uma
lei que é abstrata e que é geral preenche a condição de universalização e raramente possuirá um
conteúdo arbitrário.