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sanes morais, excluses e concesso ou reteno de benefcios, bem como pelo uso de
sanes legais e incentivos. Na arena internacional, assim como em outros nveis de
governo, a lei uma forma de controle social ou reivindicao normativa, mas os
requisitos bsicos de comportamento tambm emergem de moralidade, cortesia e
costume social que refletem os valores da sociedade. Eles fazem parte das expectativas
do discurso social e cumprimento dessas normas pode ser esperado e as violaes
sancionadas.
Regulamentao legal, no entanto, tornou-se talvez a resposta mais prevalente
para os problemas sociais durante o sculo passado. Leis refletem as necessidades atuais
e reconhecem os valores atuais da sociedade. A lei por vezes tida como uma base
necessria, se no at insuficiente, base para encomendar comportamento. A linguagem
da lei, especialmente a linguagem escrita, comunica mais precisamente expectativas e
produz dependncia, apesar de ambiguidades inevitveis e lacunas. Ela exerce uma
atrao para o cumprimento, pela sua prpria natureza. O seu valor aumentado e as
consequncias mais graves de no conformidade levam noo geralmente aceita que
justia fundamental requer alguma identificao do que se entende por 'lei', certo grau
de transparncia e compreenso dos meios permissivos da criao de normas
vinculativas e a importncia relativa entre eles. Uma lei percebida como legtima e justa
mais provvel a ser observada. Isso por si s torna a questo da normatividade relativa
um tema importante, mas a evoluo recente no sistema jurdico internacional
promoveu um crescente interesse na questo. Trs desenvolvimentos parecem
particularmente importantes.
O primeiro desenvolvimento centra-se no papel do consentimento na
determinao da obrigao legal. Escritores clssicos alegaram a existncia necessria
de uma lei natural para uma ligao de todos os Estados, substituindo tratados contrrios
e costumes. A distino assim foi feita entre o direito base de consentimento e normas
imperativas universais que no podem ser alterados ou modificados pela vontade dos
Estados. Esta teoria no amplamente aceita hoje. Em vez disso, o direito internacional
tem sido definido como um sistema de Estados iguais e soberanos cujas aes so
limitadas somente por regras livremente aceitas como legalmente vinculadas. Mesmo
jus cogens, ou normas imperativas, so vistas como um reconhecimento definido no
direito internacional positivo pela comunidade internacional dos Estados como um todo.
Um problema continua a ser para muitos, no entanto: h limites permanentes
sobre a tomada de lei ou somente as restries processuais? O surgimento de crises de
recursos globais, tais como o esgotamento generalizado de unidades populacionais de
peixes comerciais, destruio da camada de oznio da estratosfera e as alteraes
climticas antropognicas, produziram uma preocupao crescente sobre o "free rider",
o Estado resistente que beneficia de regulamentao legal aceito pelos outros,
reforando simultaneamente os seus prprios lucros atravs da utilizao continuada do
recurso ou por em curso de produo e venda de substncias proibidas. O consentimento
tradicional baseado no regime jurdico internacional carece de uma legislatura para
substituir a vontade dos Estados dissidentes, mas os esforos para afetar o seu
comportamento esto sendo feitas, em primeiro lugar atravs da expanso da doutrina
de normas imperativas aplicveis a todos os Estados, e, em segundo lugar, atravs da
expanso do conceito de direito internacional para incluir soft law. A mesma abordagem
pode ser tomada no sentido unidos em busca de denunciar ou agir para violar os acordos
multilaterais que refletem valores amplamente e profundamente arraigadas, como os
direitos humanos ou direito humanitrio.
Para pressionar free riders ou Estados dissidentes em um comportamento em
conformidade com as necessidades da sociedade internacional, os Estados dentro e fora
das organizaes internacionais pode achar que particularmente til para adotar
enunciados normativos, sob a forma de instrumentos no vinculativos, tais como
declaraes, resolues e programas de ao. O direito internacional permite que os
Estados usem presso poltica para induzir os outros a mudar suas prticas. Em
contraste, os Estados geralmente no podem exigir que os outros estejam em
conformidade com as normas legais que este ltimo no aceitou . Compromissos no
vinculativos pode ser celebrado precisamente para refletir a vontade da comunidade
internacional para resolver um problema global premente sobre as objees de um ou
alguns Estados causando o problema, evitando a barreira doutrinria de sua falta de
consentimento para ficar vinculado pela norma.
O segundo desenvolvimento que estimula a considerao de normatividade
relativa a expanso sub-substancial do direito internacional. At o sculo XX, os
tratados foram quase todos bilaterais e o assunto mais importante da regulao jurdica
internacional se concentrou em relaes diplomticas, os mares e outras vias navegveis
internacionais, comrcio e extradio. Hoje, o nmero de instrumentos internacionais
tem crescido substancialmente, os tratados reguladores multilaterais so comuns, os
temas de direito internacional tm proliferado, intervenientes no estatais so cada vez
mais parte do sistema. Essa complexidade exige considerao um desenvolvimento de
meios de conciliar conflitos de normas dentro de um tratado ou determinada rea, bem
como em todos os regimes concorrentes, como o livre comrcio uma proteo
ambiental.
Novos temas de regulao tambm exigem meios inovadores com regras de
fazer no que diz respeito a atores no estatais. Para alm de algumas organizaes
internacionais, atores no estatais em geral, no so partes em tratados ou envolvido na
criao do direito internacional consuetudinrio . O surgimento de cdigos de conduta e
outras "soft law" refletem este desenvolvimento.
Em terceiro lugar, o surgimento de direito penal internacional levou a considerar a
natureza de crimes internacionais e da relao deste corpo de lei para doutrinas de
obrigaes de ju congens, discutido abaixo, e as obrigaes erga omnes. A CIJ foi o
primeiro a identificar a categoria de obrigaes erga omnes na dicta no caso Barcelona
Traction. Ao contrrio de obrigaes em relao a Estados feridos especficos (por
exemplo, no domnio da proteo diplomtica), erga omnes obrigaes so devidos
comunidade internacional como um todo. A ampla natureza da obrigao poderia
basear-se nos fatos que tais obrigaes para alm de comcios visam regular o
comportamento interno de um Estado, como no campo dos direitos humanos, e,
portanto, h uma probabilidade de haver Estados materialmente afetados por uma
violao. O princpio da eficcia ento apoia amplamente, porque sem ela violaes no
poderiam ser contestadas. No entanto, a lgica exagerada pela CIJ para reconhecendo
hierarquia. O International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY) rejeitou
a noo de hierarquia, declarando no Julgamento Tadic que no h no Direito uma
distino entre a seriedade de um crime contra a humanidade e um crime de guerra.5
II. Normas Peremptrias
Jus cogens ou normas peremptrias 6 so definidos como as regras das quais
nenhuma derrogao permitida e que foram alteradas somente por uma nova norma
geral do Direito Internacional de mesmo valor. As nicas referncias para normas
peremptrias em Direito Positivo so encontradas nas convenes de Viena no Direito
de tratados. O artigo 53 da 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT)
(Conveno de Vienna sobre Direito de Tratados de 1969), que se trata de tratados entre
Estados, fornece a informao de que um tratado ser anulado se, na poca de sua
concluso, ele entra em conflito com uma norma peremptria do Direito internacional
geral. Tal norma definida pela VCLT como aceita e reconhecida pela comunidade de
estados internacional como um todo como a normal da qual nenhuma derrogao
permitida e que s pode ser modificada por uma norma subsequente que tem o mesmo
carter. O artigo 64 adiciona que a emergncia de uma nova norma peremptria de
Direito internacional geral tornar nulo qualquer tratado existente em conflito com a
norma. Nenhum acordo claro foi alcanado durante as negociaes das VCLT, nem
houve a emergncia de uma desde ento sobre o contedo de jus cogens.
Em sistemas legais nacionais, um princpio geral do Direito que a liberdade
individual de um contrato limitada pelo interesse geral, geralmente expresso em
Direito e polticas pblicas.7 Acordos que tm um objetivo ilegal so nulos e aqueles
contra polticas pblicas no sero aplicados.8 Acordos privados, ento, no podem ser
derrogados de polticas pblicas da comunidade. A comunidade internacional se
mantm dividida sobre o alcance que as mesmas regras se aplicam ao sistema legal
internacional.
Uma viso estritamente voluntarista de Direito internacional rejeita a noo de
que o estado pode estar ligado a uma regra legal internacional sem seu consentimento e,
portanto no conhece um interesse coletivo que capaz de sobrepor a vontade de um
membro individual da sociedade. Considera-se que os Estados constroem o corpo do
Direito internacional ou por meio de acordos ou pela prtica repetida a partir de um
senso de obrigao legal (ver Henkin, 1989, p 45; Weil, 1983; Danilenko, 1991, p 42;
Lukashuk, 1989). O PCIJ, em uma de suas primeiras decises, afirmou que as regras
do Direito ligar Estados... emana da prpria vontade deles como expresso em
convenes ou por usos geralmente aceitos como expressar princpios de Direito.9 To
recente quanto 1986, o ICJ reafirmou essa abordagem em respeito da aquisio de
armamento pelos Estados. No julgamento de Nicaragua a Corte afirmou:
Em Direito internacional no h regras, alm das que possam ser aceitas pelo
Estado envolvido, por tratado ou de outra forma, donde o nvel de armamentos de um
Estado soberano pode ser limitado, e esse princpio vlido para todos os Estados sem
exceo. 10
Alguns tericos legais objetam de longas datas que a fonte da obrigao
internacional no reside em consentimento, mas deve ser baseada em uma norma
primria, fundamental, que impe um dever de cumprir obrigaes livremente aceitas
(Kelsen, 1935). Sem existir uma fonte para essa norma alm de consentimento, existe
uma circularidade inescapvel de argumentao. Uma origem natural de Direito de
obrigao internacional foi dominante em meio aos estudiosos at o sculo XIX, quando
positivismo e uma nfase soberania dos Estados emergiam na teoria e na prtica.11
Outros objetam que o positivismo no consegue descrever adequadamente a
realidade da ordem internacional atual. De acordo com Tomuschat: o fato que as
ligaes legais coesivas ligando os Estados um ao outro tm se fortalecido
consideravelmente desde a chegada ao poder da United Nations Charter,... um modelo
comunitrio de sociedade internacional poderia aparentar se aproximar da realidade
mais do que em qualquer tempo anterior na histria (Tomuschat, 1993, pp 210-211). A
comunidade consiste nos Estados que vivem em uma estrutura legal com algumas regras
bsicas que no obstante permite a eles uma liberdade de ao considervel. Tal
estrutura tem se tornado necessrio na luz de problemas globais afetando a
sobrevivncia humana de forma sem precedentes. Estados recalcitrantes no s lucram
em rejeitar regimes regulatrios adotados pela maioria esmagadora dos Estados, eles
ameaam a efetividade de tais regimes e representam um risco para toda a humanidade.
9 Lotus, Judgement N 9, 1927, PCIJ, Ser A, N10 em p 18.
10 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua y
United States of America), Merits, Judgement, ICJ Reports 1986, p14,
pargrafo 269.
11 Ver captulo 1 acima
da evoluo de uma norma tratado com o costume que pode, eventualmente, surgir
como jus cogens; para outros, a comunidade internacional dos Estados como um todo
poderia designar tal norma diretamente pelo tratado.
A proposta de incluir normas imperativas no VCLT foi controversa desde o incio
e dividiu a Conferncia de Viena sobre o Direito dos Tratados . Forte apoio veio do
bloco sovitico e dos Estados recm-independentes, que o viam como meios de escapar
acordos da era colonial. Os pases ocidentais foram menos positivo e vrios
expressaram oposio noo de normas peremptrias, votando contra a proviso e
reteno de ratificao do tratado por causa da persistncia objees ao conceito. At
data, o VCLT foi aceita por 109 Estados, um pouco mais da metade dos pases do
mundo.
A elaborao do segundo tratado sobre tratados, a Conveno de Viena de 1986
sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais, indicou
controvrsia contnua sobre o conceito de normas de jus cogens. O texto proposto pela
CIT incluiu disposies sobre jus cogens modelado aps 1969 VCLT. O comentrio
chamou a proibio do uso ilegal da fora armada incorporados na Carta das Naes
Unidas o exemplo conhecido mais confivel de uma norma imperativa e tambm alegou
que a noo de normas peremptrias, tal como consagrado nos VCLT artigo 53, tinha
sido reconhecido pelo direito internacional pblico antes da existncia da Conveno,
mas esse instrumento deu tanto uma preciso e uma substncia que fez a noo de uma
das suas disposies essenciais. A representao da Frana discordou durante a sesso
de redao plenria, expressando oposio de seu governo ao artigo 53, da VCLT,
porque no concordava com o entendimento que o artigo deu ao jus cogens, enquanto
outro governo chamado de jus cogens ainda um conceito altamente controverso que
levantou a questo fundamental da como reconhecer o escope e o contedo de uma
norma imperativa de direito internacional geral, notou-se que o tempo tinha revelado
uma divergncia de pontos de vista, desde 1969 a respeito da natureza das normas de jus
cogens, que no tinha sido possvel definir. O texto da Conveno foi adotada por 67 a
um, com 23 Estados em absteno; em que ainda no entrou em vigor. Vrios Estados
explicaram sua absteno, referindo-se os artigos relativos ao jus cogens, incluindo as
disposies de resoluo de litgios sobre o tema. Mesmo alguns dos que favoreceu jus
cogens expressa incerteza. A representao do Brasil chama jus cogens de um conceito
em evoluo.
Na prtica, o conceito tem sido invocado em grande parte fora do seu contexto
original no direito dos tratados . Na CIJ o termo apareceu inicialmente em pareceres
separados ou dissidentes; os Estado ainda raramente levantavam a questo, e at
recentemente o Tribunal parecia tomar cuidado com qualquer pronunciamento sobre
ele.12 Na deciso de 1986, a Nicargua, mais frequentemente citada para aprovao do
jus cogens da Corte, na verdade no reconhece o conceito ou o contedo de tais
normas.13 Em uma opinio consultiva subsequente sobre armas nucleares, a CIJ utilizou
frases descritivas que poderiam ser tomadas para se referir a normas peremptrias,
embora a linguagem no fosse clara. A CIJ chamou algumas regras do direito
internacional humanitrio to fundamentais ao respeito pela pessoa humana e
consideraes elementares de humanidade 'que constituem princpios intransgressveis
do direito consuetudinrio internacional.14 Se intransgressveis, significa que as regras
so peremptrias ou apenas que eles so habituais do direito internacional geral
juridicamente vinculativo para os Estados, no parte da conveno de que o que elas
contem incerto.
A Corte novamente evitou julgar a existncia ou o impacto de jus cogens no
julgamento Arrest Warrant, de 14 de fevereiro de 2002. A Blgica emitiu um mandado
de captura internacional direcionado ao ministro das Relaes Exteriores congols com
violaes graves das Convenes de Genebra de 1949 e de crimes contra a
humanidade.15 O Congo afirmou que na emisso do mandado da Blgica, foi violada a
regra do direito consuetudinrio internacional relativa inviolabilidade absoluta e
imunidade de processo criminal de ministros das Relaes Exteriores em exerccio. 16 O
Congo sustentou que a imunidade de processo criminal absoluta ou total e, portanto,
no est sujeita a nenhuma exceo, mesmo para crimes internacionais. A Corte deixou
de mencionar o jus cogens, ao decidir que certos ttulos oficiais de alta patente, gozam
de imunidade de processo civil e penal e concluiu que nenhuma lei internacional
consuetudinria restringe imunidade diplomtica quando acusados so suspeitos de ter
cometido crimes de guerra ou crimes contra a humanidade.17
Em 2006, no acrdo do julgamento Congo vs Ruanda 18, a Corte afirmou a
existncia de normas imperativas de direito internacional, e que a proibio de
genocdio assegurada por tal norma. No entanto, a Corte sublinhou que o estatuto da
proibio de genocdio de jus cogens no tinha um impacto sobre a sua competncia,
que continuava regida por consentimento. A opinio divergente questionou se os jus
cogens de proibio de genocdio significava que uma reserva para a jurisdio da Corte
13 Atividades Militares e paramilitares dentro e contra a Nicargua. Mritos,
julgamento, CIJ Reports 1986, p 84 pargrafo 19, citando a afirmao de que
o ILC contra a agresso uma norma imperativa como prova de que uma
obrigao de direito internacional consuetudinrio.
14 Legalidade da ameaa ou uso de armas nucleares, Opinio Consultiva,
Relatrios CIJ 1996, p 226, pargrafo 79.
15 Blgica argumentou especificamente que as imunidades no podem
aplicar-se a crimes de guerra ou crimes contra a humanidade, citando
tratados, tribunais nacionais e internacionais e legislao nacional.
16 A Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas e Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares, foram para refletir o direito internacional
consuetudinrio.
podia ser incompatvel com o objeto e a finalidade das Convenes de Genocdio, mas
as novas implicaes de longo alcance, de declarar que o jus cogens supera reservas
impedido os outros juzos.
Depois de sua deciso de 2006, a Corte de Justia tem sido cada vez mais
confrontada com questes que tocam em afirmaes de normas peremptrias e o
potencial impacto hierrquico de tais normas. Em dezembro de 2008, a Repblica
Federal da Alemanha apresentou uma demanda contra a Itlia na CIJ, afirmando que o
exerccio dos tribunais italianos da jurisdio sobre a Alemanha em relao s
reivindicaes da Segunda Guerra Mundial, o trabalho forado e outros crimes de
guerra constitua uma negao indevida de imunidade soberana em casos de graves
violaes dos direitos humanos e do direito humanitrio.19 A aplicao acrescenta que o
Tribunal di Cassazione italiano reconheceu que no foi aplicado o direito internacional
em vigor, mas que desejava desenvolver a lei com base em uma regra de formaes. Por
no ter invocando explicitamente o jus cogens, o governo alemo pode ter inteno de
sugerir uma reivindicao mais ampla de jurisdio pelos tribunais italianos.
Nem jus cogens nem normas peremptrias tem sido mencionados nas decises do
Tribunal da ONU para o Direito do Mar, nem tem sido usados pelo Ir ou Iraque, nas
Reivindicaes dos Tribunais. O Tribunal de Direitos Humanos, at recentemente,
evitou pronunciar-se sobre o jus cogens. Em seu primeiro acrdo de direitos humanos
para discutir jus cogens, decidiu, em 2002, a Grande Cmara do Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos, por um 9: 8 majoritrios, pela proibio da tortura como uma norma
imperativa, mas negou que uma violao da norma poderia privar um Estado da
imunidade soberana.20 O Tribunal considerou que era incapaz de discernir qualquer base
17 Apenas um dos 10 pareceres no mandado de deteno menciona o
conceito de normas jus cogens apesar de sua bvia relevncia para as
questes no caso. O parecer divergente do Juiz Al-Khasawneh refere-se ao
jus cogens, como imunidade e impunidade. Mandado de priso de 11 de
Abril de 2000 (Repblica Democrtica do Congo / Blgica), Excees
Preliminares e mritos, julgamento, ICJ Reports 2002, p 3, Opinio
divergente do Juiz Al-Khasawneh, pargrafo 7.
18 Atividades Armadas no territrio do Congo (Nova Aplicao: 2002)
(Repblica Democrtica do Congo v Ruanda), competncia e da
admissibilidade, julgamento, ICJ Reports 2006, p 6, pargrafo 64.
19 Imunidades Juridicionais do Estado (Alemanha contra a Itlia), Aplicao
de 22 de dezembro de 2008.
20 Al- Adsani v Reino Unido, [GC], no 35736/97, ECHR 2001-XI, 34 EHRR
11. Veja tambm Fogarty v Reino Unido [GC], no 37112/97, ECHR 2001-XI,
34 EHRR 12 e McElhinney contra Irlanda e Reino Unido [GC], no 31256/96,
ECHR 2001-XI, 334 EHRR 13 decidiu no mesmo dia que Al-Adsani. Para uma
crtica do caso, consulte Clapham de 2007.
importante tendo em vista a gravidade dos crimes cometidos e a natureza dos direitos
contrariados, uma vez que o dever correspondente de investigar e punir os responsveis
se tornou jus cogens. Na sua prpria jurisprudncia, a Comisso Interamericana dos
Direitos Humanos declarou o direito vida uma norma jus cogens; derivada de uma
ordem superior de normas estabelecidas em tempos antigos e que no podem ser
infringidas por leis de homens ou naes. As normas jus cogens tm sido descritas por
especialistas em direito pblico como aquelas que englobam a ordem pblica
internacional, aceitas como necessrias para proteger o interesse pblico da sociedade
de naes ou manter os nveis de moralidade pblica reconhecidos por eles.
O Tribunal Penal Internacional da antiga Iugoslvia, foi o primeiro tribunal a
discutir jus cogens e declarar a proibio da tortura como uma dessas normas:
Por causa da importncia dos valores que protegem, [a proibio contra a tortura]
evoluiu para normas peremptrias ou jus cogens, ou seja, uma norma que desfruta de
uma maior pontuao na hierarquia internacional do que o direito convencional e at
mesmo das regras costumeiras ordinrias. A consequncia mais visvel dessa alta
pontuao que o princpio em discusso no pode ser derrogado pelos Estados por
tratados internacionais ou costumes locais ou especiais ou ainda regras costumeiras
gerais no dotadas com a mesma fora normativa. Claramente, a jus cogens da natureza
da proibio contra a tortura deduz a noo de que a proibio se tornou agora uma das
normas mais fundamentais da comunidade internacional.
A discusso no tem qualquer influncia sobre a culpa ou inocncia da pessoa em
julgamento, nem sobre o carter vinculativo da lei violada. No foi afirmado que
qualquer tratado ou costume local estava em conflito com as normas costumeiras e com
o tratado da proibio da tortura. A referncia serviu somente a um propsito retrico.
Similarmente, a Organizao Internacional do Trabalho relatou em 1996 uma queixa
contra Myanmar por trabalho forado ao que se refere a jus cogens apesar do Estado
tenha sido por muito tempo parte da Conveno da OIT (N 29) relativo ao trabalho
forado ou compulsrio. A declarao do relatrio de que a prtica de trabalho forado
viola uma norma jus cogens parece destinada a atrair o processo criminal do indivduo
que usam trabalho forado, rotulando a prtica sistemtica do trabalho forado um
crime contra a humanidade.
rgos especializados tm estado dispostos a desenvolver listas ilustrativas de
normas jus cogens. Os comentrios da Comisso de Direito Internacional em seus
artigos sobre a responsabilidade do Estado clamam que normas peremptrias que so
claramente aceitas e reconhecidas incluam a proibio de agresses, genocdio,
escravido, discriminao racial, crimes contra a humanidade e tortura, e o direito a
autodeterminao. Comisso dos Direitos Humanos indica jus cogens no seu
Comentrio Geral n. 29, sobre estados de emergncia, concedida em 31 de Agosto de
2001. De acordo com a Comisso, a lista de direitos inderrogveis no artigo 4 (2) do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos relacionado, mas no igual com o
contedo de normas imperativas de direitos humanos. Enquanto alguns direitos
inderrogveis esto includos em parte como reconhecimento da natureza imperativa,
outros direitos no esto includos no artigo 4 (2) figura entre as normas imperativas. O
Comit insiste enfaticamente que os Estados Partes podem, em nenhuma circunstncia,
invocar o artigo 4. do Pacto como justificao para agir em violao da lei humanitria
ou de normas imperativas de direito internacional, por exemplo, tomando refns, atravs
da imposio de punies coletivas, por meio de privao arbitrria da liberdade ou por
se desviar dos princpios fundamentais de um julgamento justo, incluindo a presuno
de inocncia (Comentrio Geral n 29, pargrafo. 11). Embora isso possa parecer estar
adicionando novas condies do artigo 4, no pargrafo 1 prev expressamente que
medidas tomadas pelos estados, em derrogao da aliana de direitos no devem ser
incompatveis com as suas outras obrigaes sob a lei internacional. Em termos de
consequncias desta extenso, a Comisso afirma que um teste da legitimidade das
medidas em derrogao dos Pactos de direitos pode ser encontrado na definio de
certas violaes como crimes contra a humanidade.
O conceito de normas jus congens tem sido afirmado mais fortemente nos
tribunais nacionais. Nos Estados Unidos, os advogados inicialmente procuraram evitar
doutrina constitucional US que considera suporte costume personalizado equivalente a
outra lei federal, permitindo que o Presidente e Congresso US a promulgar lei
incompatvel com o direito internacional. Obrigao jus congens, portanto em um
esforo para impor a CIJ julgamento 1986 posicionou contra os Estados Unidos no caso
Nicargua. Advogados argumentaram que os precedentes constitucionais no se
aplicam as normas jus congens, que tm um estatuto mais elevado que se ligam ainda o
Presidente e o Congresso. O Tribunal acentuado entendeu a teoria, mas considerou que
a conformidade com uma deciso da CIJ no uma exigncia jus congens. Outros
processos judiciais domsticos envolvendo jus congens caram em uma das duas
categorias. Em primeiro lugar, esto os casos em que a imunidade soberana agiu para
proteger os rus de aes cveis por perdas e danos. A questo surge na maioria das
vezes nos tribunais dos Estados Unidos e do Reino Unido. Em ambos os fruns,
advogados argumentaram que a imunidade soberana estrangeira deve ser interpretada
para incluir uma exceo implcita a imunidade soberana por violaes de normas jus
cogens. O argumento baseia-se na ideia de renncia implcita, postulando que o acordo
dos Estados para elevar uma norma de jus cogens, resulta em uma renncia imunidade
soberana. Todos os tribunais at agora tem rejeitado o argumento e imunidade
confirmada, apesar de alguns painis judiciais dividirem-se sobre o assunto.
No caso do ex-lder chileno, Augusto Pinochet Ugate, a questo do jus congens
foi pressionado em resposta ao seu pedido de imunidade de processo criminal. Entre as
muitas opinies no caso; o Senhor Millett diz que o direito internacional no pode ser
suposto, estabelecer um crime que tem carter do jus congens e ao mesmo tempo
fornecer uma imunidade que co-extensivo com a obrigao que visa impor. O
julgamento em ltima anlise, no se baseou em jus congens para determinar o
problema visto que a situao foi controlada pelo tratado relevante.
Quatro casos recentes de diferentes tribunais nacionais demonstraram a confuso
sobre jus cogens e sua relao com as questes de imunidade. Em todos os casos, os
tribunais consideraram que as violaes subjacentes constituem violaes das normas
jus cogens - dois casos envolvendo crimes de guerra e dois de tortura em causa - mas os
tribunais divididos igualmente sobre se a constatao de jus congens resulta numa
imunidade tradicional primordial. Em um caso da Grcia e da Itlia, respectivamente,
os mais altos tribunais nacionais traziam os crimes alemes cometidos durante a
Segunda Guerra Mundial que no eram protegidos por imunidade soberana. 28 Em
contraste, Tribunal de Recurso e tribunais de apelao do Canad, sustentaram que a jus
cogens traz a proibio da tortura, e no substitui a imunidade. A deciso italiana deu
origem a um pedido de um alemo para o Tribunal Internacional de Justia.
28 contra Repblica Federal da Alemanha , Italiano Tribunal de Cassao ,
Sentena n 5044 de 11 de Maro 2004 , 128 ILR 659 ; (2005) 99 Ajil 242.
Veja De Sena e De Vittor , 2005. No caso Lazano posterior , decidiu, em
Julho de 2008, o Tribunal de Cassao italiano deu preferncia imunidade
funcional de um agente de Estatsticas sobre alegaes de que ele tinha
cometido um crime de guerra, pelo fato de apenas infraes graves do
direito humanitrio constituem crimes de guerra , como para substituir a
imunidade. Tais violaes exigem grande acale , odiosa e atos intencionais
desumanas : atos menores no constituem crimes internacionais. O tribunal
se refere natureza imperativa de direito internacional humanitrio no que
diz respeito a violaes graves . Para um resumo e uma crtica do
julgamento , consulte Cassese , 2008.
interpretou que a omisso significa que a Carta como um todo permanece em vigor
mesmo durante os perodos de conflito armado, sugerindo um status superior de todo o
instrumento.
Direitos inderrogveis comuns aos trs instrumentos que discutem a matria so o
direito vida, o direito de no ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo
cruel, desumano ou degradante, o direito de ser livre da escravido, o direito de ser livre
de ex post facto penal, bem como o direito de ser livre de qualquer tratamento
discriminatrio em respeito s derrogaes. Estes direitos inderrogveis fornecem o
ponto de partida para uma hierarquia de normas positivas, particularmente quando
adicionado s disposies das convenes de escravido, da Conveno do Genocdio e
das Convenes de Tortura, nenhuma dos quais contm disposies derrogatrias.
Instrumentos humanitrios internacionais reforam ainda mais essa tese. Alm das
protees aplicveis durante conflitos armados internacionais, o artigo 3 das quatro
convenes de Genebra de 1949 exige que, em caso de conflito armado que no seja de
ndole internacional, todos os no-combatentes devem ser tratados humanamente e sem
discriminao de raa, cor, religio, sexo, nascimento, riqueza ou quaisquer critrios
similares. Especialmente protegidas so a vida e a liberdade contra a tortura,
tratamentos humilhantes e degradantes, tomada de refns e devido processo.
A questo das derrogaes est ligada ao das reservas. Muitos tratados de direitos
humanos no tm disposies sobre o tema, deixando a questo ser regulada pelas
disposies da Conveno de Viena. Os Estados podem, portanto, anexar reservas que
so compatveis com o objeto e finalidade do acordo. O Comit de Direitos Humanos
das Naes Unidas, no seu Comentrio Geral n. 24 sobre o PIDCP, manifestou dvidas
de que as reservas de direitos inderrogveis so de fato permitidas e tambm declarou
que uma reserva ao artigo relativo s derrogaes seria incompatvel com o objeto e a
finalidade do acordo. A Corte Interamericana foi mais longe, afirmando que uma reserva
que foi projetada para permitir que um estado suspenda qualquer um dos direitos
fundamentais inderrogveis deve ser considerada incompatvel com o objeto e
finalidade da Conveno e, consequentemente, no permitida.
No que diz respeito aos direitos econmicos, sociais e culturais, os organismos
globais e regionais tm, atravs de comentrios gerais e outros enunciados normativos,
cautelosamente implicados a uma hierarquia de normas. O Comit Internacional sobre
os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em seu comentrio geral n3 (1990),
expressa a opinio de que a obrigao fundamental de assegurar a satisfao de, pelo
menos, nveis mnimos essenciais de cada um dos direitos compete a cada estado.
Assim, por exemplo, um Estado Membro em que qualquer nmero significativo de
indivduos privado de alimentao, de cuidados primrios de sade essenciais, de
abrigo e alojamento bsicos ou das formas mais bsicas de educao est, prima facie,
no cumprindo suas obrigaes decorrentes do Pacto. Em um Comentrio Geral
separado (n. 12) sobre o direito alimentao adequada, o Comit estabeleceu um
ncleo mnimo de obrigaes para garantir a liberdade da fome, como distinguido do
direito mais geral alimentao adequada.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tambm adotou uma
abordagem bsica dos direitos econmicos, sociais e culturais. Segundo a Comisso, a
tema. Conflitos entre tratados que administram sobre o tema aumentam enquanto os
instrumentos de estrutura global so suplementados em arranjos regionais ou regimes
compulsrios dentro de uma mesma regio que se aplica ao mesmo assunto.
A proliferao de tratados que administram sobre um mesmo assunto pode
ocasionar em dificuldades particulares pela disputa de mecanismos de acordos. Quando
tratados globais compreensivamente regulam um tema, tal como o direito do mar, eles
normalmente estabelecem um regime de longo-prazo e s vezes fornecem mecanismo
de acordos de disputas compulsrias. O problema de escapar da jurisdio atravs de
diversos recursos regionais, que os tratados podem vir tona. Normalmente os
tratados no resolvem o assunto expressamente. Na primeira arbitragem sob a
Conveno LOS . O tribunal de arbitragem decidiu que ele no poderia julgar as
afirmaes, pois ele carecia de jurisdio, em razo de um acordo regional de
interveno concludo por trs grupos para com a arbitragem .
Regras interpretativas so, algumas vezes, sugeridas para finalizar o conflito que
emerge. A VCLT possibilita que o tratado, em um momento posterior, deve prevalecer
quando os dois instrumentos, concludos pelos mesmos grupos, tratem do mesmo
assunto sujeito primazia do Alvar das Naes Unidas. Determinar quando dois ou
mais instrumentos se relacionam em relao a um mesmo assunto pode ser
problemtico. A Corte Europia dos Direitos Humanos deixou claro em 2008 que
nunca considerou as provises da Conveno como nica estrutura de referncia para a
interpretao dos direitos e liberdades encolhidos at ento nos documentos. Ao invs
disso, citando a VCLT, artigo 31 (3), a Corte indicou que isso deveria ser levado em
considerao em quaisquer regras e princpios relevantes do direito internacional que se
aplicassem em relaes entre Partes Contratantes. Isso significa que essa deciso ir
obrigar as precisas obrigaes impostas sobre as partes em considerao da relevncia
dos tratados internacionais acerca do mesmo assunto, com a finalidade de evitar
inconsistncias com outros aparatos internacionais e realizar uma efetiva Conveno.
Regras relevantes tambm incluem princpios gerais de direito, os quais podem ser
encontrados em textos de assuntos universais e em jurisprudncias de direitos humanos.
Instrumento no-vinculativo de forma intrnseca e as prticas comuns ou padres
adotados pela vasta maioria dos Estados so tambm muito teis para interpretar a
Conveno de forma consistente com as normas. Essa acumulao e comparao de
aparatos normativos, se feita em uma base consistente pela Corte Europeia e pelos
tribunais de direitos humanos similares, podem solidificar as jurisprudncias sobre o
desenvolvimento progressivo do direito.
C.Hierarquia entre regimes
Como uma regra geral, a VCLT promove um direito internacional com uma certa
coerncia e unidade ao providenciar que os tratados devam ser interpretados sob a luz
das regras relevantes do direito internacional aplicveis nas relaes entre as partes
(VCLT, Artigo 31(3) (c)). Essas regras podem derivar tanto dos tratados quanto dos
costumes. A Corte Europeia dos Direitos Humanos tem referenciado a VCLT Artigo 31
(3) (c) ao valorizar o modo de reconciliar outras normas de direito internacional com as
escala de capacidade de vinculao nem desejado lei torna-se lei, afirmando a sua
convenincia, mesmo repetidamente.
Apesar do seu efeito jurdico limitado, instrumentos no vinculativos tm um
papel essencial e crescente nas relaes internacionais e no desenvolvimento do direito
internacional. Tais instrumentos podem (1) precedem e ajudam a formar o direito
costumeiro e tratado internacional; (2) preencher as lacunas instrumentos jurdicos
internacionais e definir ainda mais personalizado existente; (3) fazem parte da prtica
dos Estados posterior que pode ser utilizado para interpretar os tratados; e (4) substituto
para a obrigao legal quando em curso relaes fizer tratados formais muito caro e
demorado ou de outra forma desnecessria. Nas trs primeiras categorias, instrumentos
no vinculativos esto muitas vezes ligados de uma forma ou de outra para os
vinculativos. A ltima categoria talvez a mais interessante, porque a medida que os
membros da comunidade internacional esto dispostos a aceitar compromissos
informais e expresses no vinculativas de comportamento esperado em suas relaes
com os outros pode refletir um amadurecimento do sistema legal e da sociedade
internacional.
A primeira categoria postula que as normas no vinculativas precedem uma
obrigao. evidente que o cumprimento das normas no vinculativas pode levar
formao do direito internacional consuetudinrio. Nos ltimos anos, instrumentos no
vinculativos, por vezes, ter fornecido a declarao necessria da obrigao legal (opinio
juris) para preceder ou acompanhar a prtica dos Estados, auxiliando na definio do
contedo da norma.
A adoo de instrumentos normativos no vinculativos tambm pode e muitas
vezes levam a normas semelhantes ou quase idnticas sendo codificado em acordos
vinculativos subsequentes. Na verdade, o processo de negociao e elaborao de
instrumentos no vinculativos pode facilitar a obteno do consenso necessrio para
produzir um acordo multilateral vinculativo. No campo dos direitos humanos, quase
todas as convenes multilaterais recentes tm sido precedida de aprovao de uma
declarao no vinculativa. Em direito ambiental, este tem sido o caso com a
Conveno de Roterd sobre Consentimento Prvio Informado (1998).
A segunda categoria considera que os instrumentos no vinculativos agem
intersticiais para completar ou complementar acordos vinculativos. s vezes, isso est
previsto no prprio acordo, por exemplo, a Conveno de Bona sobre Espcies
Migratrias de Animais Silvestres (1979), o Tratado da Antrtida (1959) regime, e os
acordos da Agncia Internacional de Energia Atmica (AIEA) relativos a noproliferao de armas nucleares. Em outros casos, os acordos no vinculativos podem
parecer relativamente independentes e acessveis, mas, aps o exame faz referncia s
obrigaes do Tratado existentes, como o caso, por exemplo, com os Acordos de
Helsinque que levou a ser a Organizao para a Segurana de Cooperao na Europa
(ttulo ainda na falta de um tratado) e o Comit Zangger para o controle de armas
multilaterais.
Na terceira categoria so os instrumentos no vinculativos que so adotados pelos
Estados Partes "autoritariamente interpretar 'obrigaes do tratado amplo e indefinido.
Os exemplos das declaraes Interamericano e universal dos direitos humanos, como
eles se relacionam com as disposies de direitos humanos da OEA e Charters das
Naes Unidas e a Declarao mais recente da OIT sobre os Princpios e Direitos
Fundamentais no Trabalho podem ser citados aqui. Pode-se adicionar os Comentrios
Gerais de vrios rgos de tratados de direitos humanos, ainda que a interpretao
realizada por um organismo independente tratado conferida essa autoridade e no pelos
Estados Partes diretamente. Enquanto eles no so legalmente vinculativas,
eficiente para pedir respostas para os problemas comuns. Eles no so a lei e eles no
precisam estar em ordem para influenciar a conduta da maneira desejada.
V.Concluso
A complexidade crescente do sistema jurdico internacional refletido no
aumento da variedade de formas e de compromissos adotados para regular estado e
comportamento no-estatal em relao a um nmero cada vez maior de problemas
transnacionais. Os vrios atores internacionais criaram e implementaram uma srie de
compromissos internacionais, alguns dos quais esto na forma legal, outros dos quais
esto contidos em instrumentos no vinculativos. A falta de um formulrio de ligao
pode reduzir as opes para aplicao no curto prazo (le, no contencioso), mas isso no
nega que no pode sair expectativas desde que profundamente realizadas em
conformidade com as normas contidas na forma no vinculativa.
O que tem sido marcante nos ltimos anos tem sido o papel crescente de tribunais
internacionais e tribunais quasi-judicial na agregao para si de um papel forte no
desenvolvimento normativo e da criao de hierarquia entre as normas. Tribunais
internacionais comearam a identificar as normas jus cogens, geralmente sem apontar
ou fornecer provas em que se basearam sua concluso de que a norma em questo foi
aceita como peremptria pela comunidade internacional dos Estados como um todo.
Assim, parece ser uma determinao relativamente subjetiva. Para a maioria dos
estados, parte no se ops, embora tenham ocorrido esforos extremos por parte de
alguns membros do governo Bush para redefinir o que constitui tortura e desafiou a
prpria proibio da prtica, se ou no proibido pelo jus cogens. A Corte
Interamericana tem sido o mais forte em pressionar sua competncia para identificar
normas peremptrias e acrescentar outras normas para as proibies de genocdio e
tortura aceitas por outros tribunais. Tribunais internacionais tambm tem se disposto a
avaliar a medida que as normas contidas em instrumentos no vinculativos tem seu
status jurdico como princpios personalizados ou gerais do direito. Esta ltima funo
parece ser mais de acordo guardando o papel tradicional dos tribunais internacionais.
Em contraste, declarando jus cogens por decreto judicial parece ter chamado os
tribunais para legislar desnecessariamente, mas, at agora, no h consequncias a partir
de qualquer das declaraes que foram feitas.