CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

1. Origem e conceito

A ideia de controle de convencionalidade surge a partir da dificuldade de se classificar e

epitelizar as normas de Direitos Humanos. O arranjo institucional das normas de Direitos
Humanos possui grande relevância, já que essas são aplicadas, quase que exclusivamente,
pelo Poder Judiciário e tratam de direitos fundamentais e questões que são debatidas
amplamente nas áreas de filosofia, direito e moral.

O controle de convencionalidade é uma forma de compatibilizar o Direito Interno com o

Direito Internacional dos Direito Humanos e advém da dificuldade em trabalhar e efetivar
algumas áreas normativas do direito internacional.

Pode-se dizer que a origem formal da ideia de controle de convencionalidade foi o Caso
Almonacid Arellano e outros vs. Chile (2006), pois a Corte Interamericana como um todo
fundamentou sua decisão no controle de convencionalidade:

"(...) o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de 'controle de

convencionalidade' entre as normas jurídicas internas aplicadas a casos
concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o
Poder Judiciário deve levar em conta não apenas o tratado, mas também a
interpretação que a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção
Americana, fez do mesmo"

O controle de convencionalidade foi criado à imagem e semelhança do controle de

constitucionalidade e, portanto, a análise de convencionalidade é um juízo que se faz diante
de uma desconformidade entre uma lei ou ato normativo do Estado e os tratados
internacionais de direitos humanos. Assim, além da Constituição, os tratados internacionais
passam a ser um novo parâmetro de compatibilização vertical das normas estatais.

O controle de convencionalidade estaria fundamentado nos art. 1º e 2º do Pacto de San José

da Costa Rica; no pacta sunt servanda e no art. 27 da Convenção de Viena sobre os Direitos
dos Tratados; e no princípio pro homine/favor persona. Todo este arcabouço determinaria que
os Estados que ratificam tratados internacionais devem se comprometer a cumprir as normas
de Direito Humanos e os compromissos internacionais.

Este controle deve ser realizado por meio de um órgão competente para tanto, assim como o
controle de constitucionalidade concentrado, que possui como Corte competente o STF.

Analisando as decisões sobre controle de convencionalidade demonstra que há categorias

deste controle:
● O controle interamericano, em que a CIDH que faz o controle de convencionalidade.
Também chamado de controle concentrado;
 ● O controle doméstico, em que o STF, por exemplo, faz o exercício de controle.
Também chamado de controle difuso, pois pode ser realizado pelas Cortes
constitucionais de vários países e não só da Corte Interamericana (que concentra em
um só lugar as decisões).

A depender de como o controle é exercido, esse pode ser considerado forte ou fraco. Ele é
forte quando se expõe expressamente na decisão qual parâmetro da norma internacional foi
transgredindo, para então invalidar a norma interna. O controle fraco seria uma
fundamentação que apenas menciona princípios dos tratados e dos Direitos Humanos para
invalidar a norma interna.

O controle de convencionalidade pode ser preventivo ou repressivo, dependendo de quando é

realizado, seja antes da promulgação da norma ou depois.

A doutrina e jurisprudência interamericana entende que qualquer lei, decreto, medidas

provisórias, normas constitucionais e decisões judiciais podem ser declaradas
inconvencionais.

Houve decisões de controle de convencionalidade que determinaram que a norma

inconvencional carece de efeitos jurídicos; a supressão e modificação segundo determinado
parâmetro estabelecido pela decisão de convencionalidade; e a obrigação de legislar de certa
maneira.

2. Argumentos contra o controle de convencionalidade

O controle teria um problema de pressuposto no Brasil, pois não há norma que determine a
subordinação da lei interna, inclusive a Constituição, às normas internacionais, mesmo após a
EC 45/2004.

No máximo, os Tratados de Direitos Humanos aprovados com o quórum especial do art. 5º da

CF assumem nível constitucional e, portanto, não haveria um controle de convencionalidade,
apenas um controle de constitucionalidade.

Ademais, se um Tratado de Direitos Humanos não passa pelo procedimento especial, ele
assume o lugar de "supralegalidade" e, portanto, caso uma norma internacional supralegal
entre em conflito com uma norma de direito interno, apenas seria necessário se utilizar das
ferramentas hermenêuticas comuns (especialidade, posterioridade, etc.).

Os art. 1º e 2º do Pacto de San José da Costa Rica afirmam que as medidas de direitos
humanos serão adotadas conforme o sistema constitucional de cada país e, assim, o
Estado só precisa cumprir o acordo internacional por ter assumido um compromisso com a
comunidade internacional (ideia que as escolhas de um país soberano o vinculam) e não
porque as normas internacionais são superiores às normas de direito interno. A única
sanção possível seria uma eventual condenação em Tribunais Internacionais ou a punição por
soft law da comunidade internacional.

A Convenção americana não exige que o Estado parte submeta suas normas internas às
normas internacionais. A CIDH estaria, portanto, violando a própria Convenção, por impor
algo que esta não impõe.

O pacta sunt servanda e o art. 27 da Convenção de Viena ("Uma parte não pode invocar as
disposições de seus direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado") não
determinam que as normas de Direito Interno podem ser invalidadas diante de conflito com as
normas internacionais, apenas que o Estado está submetido a sanções da comunidade
internacional. Em resumo: a norma interna pode fazer com que o país não cumpra com os
compromissos internacionais, mas isso não implica em sua invalidação — pois supõe-se que
está em conformidade com o sistema constitucional interno —, apenas permite que a
comunidade internacional puna o Estado que quebrou com o pacto.

O controle de convencionalidade é muito mais frágil do que o controle de constitucionalidade,

já que este último segue princípios democráticos, possui uma rigidez e estrutura dos
parâmetros da análise e é inerente à instituição do Estado. Do outro lado, o controle de
convencionalidade não possui fundamento (vide argumentos acima) e é puramente
jurisprudencial dentro do sistema interamericano. Ademais, o controle de constitucionalidade
tem um procedimento específico (quais são as hipóteses de ADI, ADC, ADO e ADPF)
enquanto o controle de convencionalidade é genérico e sem estrutura própria.