TEMAS

ESPECIAIS PARA DEFENSORIA

PÚBLICA ESTADUAL

DIREITOS HUMANOS

Papel da Defensoria Pública no controle de

convencionalidade

1. Introdução

Constitucionalmente vocacionada à defesa dos direitos humanos, com atuação expressa

perante as Cortes Internacionais, a Defensoria Pública desempenha importante papel
no chamado controle de convencionalidade.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime
democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a PROMOÇÃO DOS
DIREITOS HUMANOS e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos
direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma
do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 80, de 2014.) (Grifos nossos.)

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...)

VI – representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos,

postulando perante seus órgãos; (...)

2. Controle de convencionalidade
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O controle de convencionalidade é exame da compatibilidade entre os atos internos de
um Estado e o corpus iuris internacional, especialmente aquele relacionado aos
Direitos Humanos, cuja promoção é da essência das funções de um defensor público,
seja ele de que grau funcional for, seja vinculado a qual Defensoria for.

Trata-se de um tema muito importante, cujo principal autor brasileiro é o professor

Valério Mazzuoli.

Inicialmente, recordar-se-á do controle de constitucionalidade. Quando pensamos em

controle de constitucionalidade, pensamos sempre em dois fatores que devem ser
destacados: o paradigma e o objeto. Neste sentido, será objeto do controle de
constitucionalidade uma lei ou um ato normativo que deverá ter sua validade
comparada com o paradigma, a Constituição Federal de 1988 – CF/1988. Se a lei ou o
ato normativo for contrário à CF/1988, ele será declarado inconstitucional.

Quando se pensa em controle de convencionalidade, parte-se de uma lógica

semelhante, estabelecendo os mesmos pressupostos: um paradigma e um objeto.

O objeto dentro do controle de convencionalidade também será uma lei ou ato

normativo, contudo, a fonte de validade deste objeto será um tratado ou uma
convenção internacional de direitos humanos. Quando é falado de controle de
convencionalidade, portanto, tem-se um tratado ou convenção internacional de direitos
humanos como paradigma.

Dessa forma, controle de convencionalidade consiste no processo de compatibilização

vertical (sobretudo material) das normas domésticas com os comandos encontrados nas
Convenções Internacionais de Direitos Humanos em vigor no Brasil.

No caso do sistema interamericano de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de

Direitos Humanos (IDH) diz que todos os juízes que atuam nos países do sistema são
juízes interamericanos, logo, todos devem fazer o controle de convencionalidade, seja
no modo difuso (incidental – realizado por qualquer juiz em qualquer grau de
jurisdição), seja no modo concentrado (abstrato – realizado apenas pelo Supremo
Tribunal Federal – STF).

Assim, importante notar que a atuação das defensorias se dá pari passu à atuação
jurisdicional, respeitando-se apenas as regras de competências e atribuições internas e
internacionais.

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O controle de convencionalidade consiste no processo de compatibilização vertical
(sobretudo material) das normas domésticas com os comandos encontrados nas
convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Estado (MAZZUOLI,
2017).

Vale dizer, trata-se de análise da compatibilidade das normas (princípios e regras) do

ordenamento pátrio com os preceitos contidos nos tratados e convenções internacionais
de direitos humanos incorporados pelo Brasil, especialmente levando-se em conta a
interpretação da Corte ou órgão internacional sobre tais preceitos.

De acordo com a Corte IDH, o bloco de convencionalidade não é apenas a Convenção

Americana de Direitos Humanos – CADH (Pacto de São José da Costa Rica), mas todos
os tratados interamericanos de Direitos Humanos e a interpretação dada pela
Corte IDH. A mesma lógica se aplica ao sistema da Organização das Nações Unidas
(ONU).

O juiz deve comparar os atos normativos que adota com todos os tratados. O
fundamento do controle de convencionalidade são os arts. 1º e 2º da CADH, que dizem
que o Estado tem o direito de ajustar seu direito interno à CADH e de dar cumprimento
a ela. Como os Estados têm o direito de ajustar o direito interno, os juízes têm
obrigação de julgar de acordo com o corpus iuris interamericano.

Art. 1º

Obrigação de Respeitar os Direitos

1. Os Estados-Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e

liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que
esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo,
idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou
social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

2. Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.

Art. 2º

Dever de Adotar Disposições de Direito Interno

Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo no artigo 1 ainda não

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estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-Partes
comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as
disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outras natureza que forem
necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.

No sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, por exemplo, a teoria do

controle de convencionalidade apareceu, pela primeira vez, em setembro de 2006, no
julgamento do “Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile”, pela Corte
Interamericana.

Vale conferir o mencionado precedente da Corte, especialmente o excerto constante do

parágrafo 124 da sentença:

A Corte tem consciência de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao império
da lei e, por isso, são obrigados a aplicar as disposições vigentes no ordenamento
jurídico. Mas quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção
Americana, seus juízes, como parte do aparato estatal, também estão submetidos a ela,
o que os obriga a velar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam
diminuídos pela aplicação de leis contrárias a seu objeto e a seu fim e que, desde o
início, carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer
uma espécie de “controle de convencionalidade” entre as normas jurídicas internas
aplicadas a casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta
tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não apenas o tratado, mas também a
interpretação que a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana,
fez do mesmo.

Assim, o principal precedente foi Almonacid Arellano vs. Chile (2006), ainda que
antes dele já se tenha mencionado o controle de convencionalidade na CADH, mas, de
todo modo, foi nesse caso que se afirmou a obrigação de todos os juízes do sistema
interamericano realizarem o controle de convencionalidade.

2.1. Tipos de controle de convencionalidade

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Em linhas gerais, como já referido, o controle de convencionalidade pode ser:

a) Controle de convencionalidade interno – é exercido no plano doméstico,

bipartindo-se em: 1) controle de convencionalidade concentrado – que é exercido
diretamente pelo STF; e a.2) controle de convencionalidade difuso – que é exercido
por qualquer juiz ou tribunal nacional; e

b) Controle de convencionalidade internacional – é aquele exercido pela Corte

Interamericana de Direitos Humanos.

c) Controle de convencionalidade interno – A doutrina fala que o controle de

convencionalidade tem uma dimensão internacional e uma dimensão interna, sendo que
na dimensão internacional, o controle é realizado pela Corte IDH – um controle
concentrado (as Cortes de Direitos Humanos sempre fizeram isso). A novidade está
na dimensão interna, na qual todos os juízes devem fazer de maneira difusa o
controle de convencionalidade.

Outra questão inovadora, que tem sido pouco falada no Brasil, é o fato de que não
apenas autoridades judiciais, mas as administrativas, de acordo com a Corte IDH,
também devem fazer o controle de convencionalidade. A Corte afirmou isso no
caso Gelman vs. Uruguai (2011). Essa questão ainda carece de debates e
amadurecimento interno em cada Estado, devendo ser verificada a forma como as
autoridades administrativas farão isso.

O controle de convencionalidade deve ser feito ex officio, segundo afirmou a Corte no

caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru (2006). Mais à frente, falaremos

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sobre o problema que ocorre quando há um choque entre controle de
convencionalidade e controle de constitucionalidade e qual a saída proposta por André
de Carvalho Ramos (teoria do duplo controle). Veremos isso quando tratarmos do
caso Gomes Lund, no qual o Brasil foi condenado na guerrilha do Araguaia e houve esse
conflito.

Conforme mencionado, o controle interno de convencionalidade é aquele exercido no

âmbito interno, podendo ocorrer de forma concentrada – caso em que competirá ao
STF sua aferição, ou de forma difusa – oportunidade em que todos os juízes e tribunais
do país, a requerimento da parte ou ex officio, poderão analisar a compatibilidade de
leis e atos normativos aos documentos internacionais pertinentes.

Em relação ao controle interno concentrado, tendo em vista que a CF/1988 possibilita

que sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com
“equivalência de emenda”, por questão lógica deve também garantir-lhes os meios que
preveem qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas
não autorizadas do direito infraconstitucional (MAZZUOLI, 2017). Daí por que se
defende a utilização analógica das ações do controle concentrado para casos desse
jaez, valendo-se, por exemplo, de ação direta de “inconvencionalidade” ou de ação
declaratória de “convencionalidade”.

Atenção!

Importante ressaltar que somente os tratados internacionais

“equivalentes” às emendas à CF/1988 (aprovados na forma do § 3º
do art. 5º) podem ser paradigmas do controle concentrado de
convencionalidade, eis que a CF/1988 atribuiu à Suprema Corte a
competência para análise em abstrato das normas constitucionais.

Atualmente temos o Tratado de Nova York sobre pessoas deficientes e seu protocolo
facultativo, além do Tratado de Marraqueche sobre inclusão de pessoas cegas, todos
aprovados na forma referida acima e, portanto, ostentando status de emenda
constitucional.

CF/1988, art. 5º (...)

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem

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aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.) (Atos aprovados na forma deste
parágrafo: DLG nº 186, de 2008, DEC 6.949, de 2009, DLG 261, de 2015, DEC 9.522,
de 2018).

Assim, em que pese a existência de entendimento doutrinário de peso, a exemplo do

que argumenta a comissária da Comissão Interamericana de Direitos Humanos Flávia
Piovesan, no sentido de todo e qualquer tratado sobre direitos humanos ostentar status
constitucional, prevalece que somente os aprovados na forma acima referida podem ser
parâmetro de controle de convencionalidade.

Sem embargo, não se pode olvidar da atribuição, pelo STF, de status supralegal aos
tratados de direitos humanos não aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF/1988.
Como exemplo, podemos citar o Pacto de São José da Costa Rica.

Outrossim, o controle interno difuso de convencionalidade permite que qualquer juiz ou

tribunal do país, a requerimento da parte ou até mesmo de ofício, analise a
compatibilidade do direito interno aos tratados internacionais de direitos humanos
incorporados pelo Brasil.

O referido controle por parte dos juízes e tribunais locais é um verdadeiro dever,
decorrendo da própria ordem pública internacional, de sorte que não pode ser afastado
sob qualquer pretexto, sob pena de responsabilidade internacional do Estado
(MAZZUOLI, 2017).

b) Controle de convencionalidade internacional – O controle internacional de

convencionalidade é aquele exercido por tribunal internacional, destinando-se a
corrigir ou suprir omissões do direito interno na aplicação ou interpretação das normas
internacionais.

As cortes internacionais somente controlarão a convencionalidade de uma norma

interna caso o Poder Judiciário de origem não tenha controlado essa mesma
convencionalidade, ou a tenha realizado de maneira insuficiente. Por assim dizer, o
controle de convencionalidade levado a efeito pelos tribunais internacionais é apenas
complementar e coadjuvante ao controle (primário) exercido no plano interno
(MAZZUOLI, 2017).

Ademais, o controle de convencionalidade não é feito apenas na jurisdição contenciosa,

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mas também na consultiva, a exemplo do que ocorre com a Corte Interamericana ao
exarar pareceres consultivos nos moldes do art. 64.2 da Convenção Interamericana de
Direitos Humanos.

Art. 64

1. Os Estados-Partes da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação

desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos
nos Estados americanos. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos
enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada
pelo Protocolo da Buenos Aires.

2. A Corte, a pedido de um Estado-Membro da Organização, poderá emitir pareceres

sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados
instrumentos internacionais.

Atenção!

Valério Mazzuoli (2017) chama esse tipo de controle, relacionado à

jurisdição consultiva, de “aferição de convencionalidade”.

3. Conflito de interpretação

3.1. Teoria do duplo controle

Em havendo conflito entre uma decisão interna e outra proferida por Tribunal
Internacional, segundo o professor e procurador da república André de Carvalho
Ramos, aplicando-se a teoria do duplo controle, revela-se a inexistência de um conflito
real, na medida em que se deve prestigiar a decisão do chamado intérprete final, que é
aquele competente em relação àquela decisão.

Assim, em se tratando de uma norma prevista na CADH, legítima será a Corte

Interamericana de Direitos Humanos, ao passo que, no caso do Brasil, em se tratando
de uma decisão em relação a uma norma constitucional, legítimo será o STF, não
perdendo de vista que um ato ou norma somente poderá ser executado internamente,

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aplicados, caso aprovado pelos dois controles, o interno e o internacional, saltando aos
olhos a importância do chamado controle de convencionalidade.

O parecer do Ministério Público Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental (ADPF) nº 320, em que se discutiu a aplicabilidade da sentença exarada
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e Outros vs.
Brasil, a Procuradoria da República expressamente referiu a teoria do duplo controle,
vejamos:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. SENTENÇA DA

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO CASO GOMES LUND E
OUTROS VS. BRASIL. ADMISSIBILIDADE DA ADPF. LEI 6.683, DE 28 DE AGOSTO DE
1979 (LEI DA ANISTIA). AUSÊNCIA DE CONFLITO COM A ADPF 153/DF. CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE E CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. CARÁTER
VINCULANTE DAS DECISÕES DA CORTE IDH, POR FORÇA DA CONVENÇÃO
AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, EM PLENO VIGOR NO PAÍS. CRIMES
PERMANENTES E OUTRAS GRAVES VIOLAÇÕES A DIREITOS HUMANOS
PERPETRADAS NO PERÍODO PÓS-1964. DEVER DO BRASIL DE PROMOVER-LHES A
PERSECUÇÃO PENAL.

É admissível arguição de descumprimento de preceito fundamental contra

interpretações judiciais que, contrariando o disposto na sentença do caso GOMES
LUND E OUTROS VERSUS BRASIL, da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
declarem extinta a punibilidade de agentes envolvidos em graves violações a direitos
humanos, com fundamento na Lei da Anistia (Lei 6.683/1979), sob fundamento de
prescrição da pretensão punitiva do Estado ou por não caracterizarem como crime
permanente o desaparecimento forçado de pessoas, ante a tipificação de sequestro ou
de ocultação de cadáver, e outros crimes graves perpetrados por agentes estatais no
período pós-1964. Essas interpretações violentam preceitos fundamentais contidos pelo
menos nos arts. 1º, III, 4º, I e II, e 5º, §§ 1º a 3º, da Constituição da República de 1988.

(...)

Em segundo lugar, porque, como observou ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS, não existe
conflito entre a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153 e a da Corte
Interamericana no caso GOMES LUND. O que há é exercício do sistema de duplo
controle, adotado em nosso país como decorrência da Constituição da República e da
integração à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: o controle de
constitucionalidade nacional e o controle de convencionalidade internacional.

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“Qualquer ato ou norma deve ser aprovado pelos dois controles, para que
sejam respeitados os direitos no Brasil”. (RAMOS, André de Carvalho. A ADPF 153
e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI,
Valério. Crimes da ditadura militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 217.)
(Grifos nossos.)

3.2. Teoria do diálogo das fontes

Já a teoria do diálogo das fontes propõe, como o próprio nome deixa entrever, uma
solução dialógica entre o direito interno e o decidido pelo tribunal internacional.

Teoria desenvolvida pelo alemão Erik Jaime, foi trabalhada no Brasil por Cláudia Lima
Marques.

Consiste na ideia de que as normas jurídicas não se excluem, ainda que pertencentes a
ramos jurídicos distintos, mas se complementam por meio de uma solução dialógica
entre elas, buscando-se áreas convergentes e harmonizando zonas divergentes.

Obra coletiva do Curso Ênfase produzida a partir da análise estatística de incidência

dos temas em provas de concursos públicos.
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