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Parte Geral
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1) Introdução:
Contudo, as coisas nem sempre se passam assim. Nem todos os factos e processos do
comércio jurídico-privado decorrem inteiramente no âmbito de uma só comunidade
estadual, e isso porque a origem de todos ou quase todos os problemas do DIP. resulta da
existência de:
Mas o que fazer ou que norma aplicar quando um dos sujeitos da relação for estrangeiro
ou quando a coisa objecto da relação jurídica se encontra em um outro Estado?
Como vimos, o DIP. se ocupa das relações plurilocalizadas, ou seja, daquelas relações que,
correspondendo a uma actividade que não se comporta nas fronteiras de um único Estado,
entram em contacto, através dos seus elementos (sujeitos, objecto, facto jurídico, garantia),
com diversos ordenamentos jurídicos.
Neste primeiro caso, todos os elementos de contacto ou de conexão relevantes de uma relação
jurídica (sujeitos, objecto, facto jurídico) referem-se ao mesmo ordenamento jurídico que é o
ordenamento jurídico local (v.g.: um contrato de mútuo celebrado em Portugal entre dois
portugueses e para ser executado em Portugal).
Também aqui não se põe o problema da determinação da lei estadual aplicável, pois, por
respeito ao princípio da não transactividade, apenas poderá ser aplicada ao caso a lei do único
ordenamento jurídico que com a relação jurídica em causa apresenta um ponto de contacto ou
de conexão (vg.: A, francês, é casado com B, também de nacionalidade francesa; residem em
França e discutem em Portugal a propriedade de um imóvel situado em França).
Ao contrário dos outros ramos de direito que são integrados por normas materiais, o DIP. é
integrado por normas secundárias ou indirectas (normas instrumentais) denominadas «regras de
conflitos».
O processo normalmente adoptado pelo DIP. para regular as relações jurídicas do comércio
privado internacional é o processo próprio do Direito de Conflitos, ou seja, ao invés de regular
directa ou materialmente a relação, adopta um processo indirecto de remissão que consiste em
determinar a lei ou as leis que hão de reger a relação jurídica «sub judice». Por isso é que se diz
que o DIP. é integrado por normas secundárias ou indirectas
3. Características:
3.1 Sociedade Internacional (no Direito Internacional
Privado Clássico):
Universal: Abrange todos os entes do globo terrestre;
Paritária: Uma vez que nela existe igualdade jurídica;
Aberta: Significa que qualquer ente que reúna determinadas
características pode se unir a sociedade Internacional.
Existem no Código Civil duas disposições que nos vão remeter para o conceito de ordem pública
internacional do Estado: o art. 280º/2 CC (requisitos do objecto negocial); art. 22º CC.
Quando se sai de L1 para L2, não se sabe quantos ordenamentos jurídicos vão ser chamados para
regular o caso, o art. 22º CC é uma excepção, salvaguarda da ordem jurídica portuguesa porque o
Estado tem interesse na conservação da harmonia jurídica interna porque tem que manter as
concepções éticas dos bons costumes.
Para nós, são princípios gerais ou imperativos, quando a norma da ordem jurídica estrangeira
viole os nossos princípios fundamentais, tem-se que ir buscar ao ordenamento jurídico
estrangeiro alguma norma que se aproxime à nossa ordem jurídica se não se encontrar uma
disposição que de algum modo se possa aproximar à nossa ordem jurídica, aplica-se
subsidiariamente a ordem interna do Estado português, o que implica o afastamento total da
outra ordem jurídica.
A doutrina tem estabelecido alguns critérios limitativos da ordem pública, são critérios aptos a
criar limites convenientes para a aplicação da ordem pública porque o conceito de ordem pública
é um conceito indeterminado.
1) Critério da natureza dos interesses ofendidos: a ordem pública intervém sempre que a
aplicação da norma estrangeira possa envolver ofensa dos interesses superiores do Estado ou da
comunidade local;
Mas o que fazer ou que norma aplicar quando um dos sujeitos da relação for estrangeiro
ou quando a coisa objecto da relação jurídica se encontra em um outro Estado?
Como vimos, o DIPr. se ocupa das relações plurilocalizadas, ou seja, daquelas relações que,
correspondendo a uma actividade que não se comporta nas fronteiras de um único Estado,
entram em contacto, através dos seus elementos (sujeitos, objecto, facto jurídico, garantia),
com diversos ordenamentos jurídicos.
Uma tal teoria, contudo, já desde a Escola Estatutária foi negada e, quanto a nós, também
achamos que deve ser rejeitada, pois a aplicação da «lex fori materialis» (da lei do foro) a
quaisquer factos e situações que lhe sejam estranhos (ou seja, que não tenham com ela
qualquer conexão espacial), violaria gravemente o princípio universal do direito segundo o
qual, visando a norma jurídica regular os comportamentos humanos que se desenvolvem no
seio de uma sociedade, não poderá considerar-se aplicável a condutas que se situem fora da
sua esfera de eficácia (fora, portanto, do alcance do seu preceito), e isso quer em razão do
tempo (princípio da irretroactividade das leis), quer em razão do lugar onde se verificam
(princípio da não transactividade das leis).
O princípio da não transactividade das leis, portanto, consiste no princípio segundo o qual
nenhuma lei ― a do foro ou qualquer outra ― deve considerar-se aplicável a um facto ou
situação que não se acha (por qualquer dos seus elementos) em contacto com ela. O não
acatamento deste princípio universal de direito traria inevitavelmente consigo o perigo da
ofensa de direitos adquiridos ou de expectativas legítimas dos indivíduos.
A denominação deste ramo como «Direito Internacional Privado» ficou assente por
influência de uma obra intitulada «Traité du Droit International Privé» de FOELIX em
1843. É esta a denominação que veio a prevalecer nos países da Europa Continental e
América Latina, contudo, nos países anglo-americanos prevaleceu a denominação
«Conflito de Leis», assim como denominavam os estatutários holandeses e alemães e
também JOSEPH STORY.
As normas jurídicas, como normas de conduta que são, vêem o seu âmbito de eficácia
limitado pelos factores tempo e espaço:
__ não podem, por um lado, ter a pretensão de regular os factos que se passaram antes de
sua entrada em vigor;
__nem, por outro lado, os que se passem ou se passaram sem qualquer contacto com o
Estado que as editou.
Já vimos que parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os tribunais de um
Estado, quando chamados a conhecer de um conflito emergente de uma relação jurídico-
privada de carácter internacional, tivessem, só por isso, de encarar a possibilidade de para
elas encontrar uma solução diferente daquela que directamente resultasse do seu próprio
ordenamento jurídico.
É forçosa, e postulada pela própria natureza das coisas, a colocação do problema da lei
aplicável para todas e quaisquer relações com elementos internacionais.
É de elementar justiça que toda a relação da vida social seja apreciada, onde quer que tal
se faça necessário, em função dos preceitos da lei competente.
Contudo, é por uma consideração fundamental dos interesses dos indivíduos, e não do
interesse e soberania dos Estados, que as leis civis devem ser reconhecidas e aplicadas além
fronteiras. Em DIPr. são os interesses relativos dos indivíduos que constituem a dimensão
preponderante.
1.4) Tipos de situações jurídicas:
Neste primeiro caso, todos os elementos de contacto ou de conexão relevantes de uma relação
jurídica (sujeitos, objecto, facto jurídico) referem-se ao mesmo ordenamento jurídico que é o
ordenamento jurídico local (v.g.: um contrato de mútuo celebrado em Portugal entre dois
portugueses e para ser executado em Portugal).
Também aqui não se põe o problema da determinação da lei estadual aplicável, pois, por
respeito ao princípio da não transactividade, apenas poderá ser aplicada ao caso a lei do único
ordenamento jurídico que com a relação jurídica em causa apresenta um ponto de contacto ou
de conexão (vg.: A, francês, é casado com B, também de nacionalidade francesa; residem em
França e discutem em Portugal a propriedade de um imóvel situado em França). Qual a lei a
aplicar? Por respeito ao princípio da não transactividade, a única lei aplicável ao caso é a lei
francesa.
Apenas neste último caso coloca-se verdadeiramente o problema da determinação da lei estadual
aplicável («choice of law»), visto serem duas ou mais as leis em contacto com a situação.
Neste segundo tipo de situações internacionais, o princípio da não transactividade assume uma
dupla função:
__por um lado, exclui todos os ordenamentos jurídicos que não apresentam pontos de contacto
ou conexão com a situação em causa, não podendo, portanto, ser aplicados ― dimensão
negativa do princípio da não transactividade das leis; e
__por outro lado, delimita os ordenamentos jurídicos potencialmente aplicáveis ― dimensão
positiva do princípio da não transactividade das leis.
Ao contrário dos outros ramos de direito que são integrados por normas materiais, o DIP. é
integrado por normas secundárias ou indirectas (normas instrumentais) denominadas «regras de
conflitos».
O processo normalmente adoptado pelo DIP. para regular as relações jurídicas do comércio
privado internacional é o processo próprio do Direito de Conflitos, ou seja, ao invés de regular
directa ou materialmente a relação, adopta um processo indirecto de remissão que consiste em
determinar a lei ou as leis que hão de reger a relação jurídica «sub judice». Por isso é que se diz
que o DIP. é integrado por normas secundárias ou indirectas.
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