Aula 02 – Estudo da Incorporação do Direito Internacional Público no Direito Interno

Prof. José Leite

I - Relação entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno

O estudo sobre essa relação entre o DIP e o direito interno é de suma importância uma vez
que a eficácia do primeiro vai depender muito da observância do segundo, já que o direito
interno precisa sempre estar em consonância com o DIP, mesmo porque o DIP na atualidade,
não tem somente aquela função de regular as relações entre estados soberanos, mas sim a de
procurar o desenvolvimento da sociedade internacional, inserindo aí o homem como centro
das atenções e fim último do direito internacional público.

Na hipótese de haver um conflito entre as duas ordens, qual delas há de prevalecer? Para
responder a pergunta é necessária a análise de duas teorias: o monismo e dualismo

Teoria monista de Hans Kelsen– para essa teoria, o direito internacional e o direito interno
são dois ramos do direito dentro de um só sistema jurídico e assim, segundo essa teoria, o DIP
se aplica diretamente na ordem jurídica dos Estados uma vez que estes, nas suas relações com
outros sujeitos de direito internacional, mantem compromissos que se interpenetram e que
somente se sustentam por pertencerem a um único sistema jurídico.

Para essa teoria, a assinatura e a ratificação de um tratado por um estado significa a aceitação
de um compromisso jurídico e se esse compromisso envolve direitos e obrigações que podem
ser exigidos no âmbito do direito interno, é evidente que esse tratado passa a vigir
imediatamente não necessitando da edição de um novo diploma legal (incorporação) para
materializar o compromisso assumido. Para essa teoria, a incorporação do compromisso
internacional assumido é automática.

No entanto para se ter uma melhor compreensão dessa teoria, é necessário fazer uma análise
do problema hierárquico e saber qual a ordem jurídica que deve prevalecer em caso de
conflito, se seria a interna ou a internacional.

Assim, para explicar esse fenômeno, existem basicamente duas correntes; a) monismo
nacionalista e b) monismo internacionalista.

O monismo nacionalista sustenta a prevalência do direito nacional sobre o internacional, já

que a integração da ordem internacional na ordem interna se dá exclusivamente por uma
ordem jurídica estatal, valendo tal integração somente na medida em que o Estado reconhece
como vinculante em relação a si a obrigação contraída.

Isso significa dizer que o direito internacional somente tem valor internamente se o
ordenamento interno assim quiser, já que é a ordem Estatal (constituição) que prevê quais os
órgãos competentes para a celebração de tratados, de modo que essa primeira corrente
estabelece a supremacia do direito interno sobre o DIP tendo como fundamento a
autolimitação estatal, o que quer dizer que não existe autoridade superior ao Estado, cabendo
a ele mesmo estabelecer livremente suas obrigações internacionais. Ver artigos 49, I e 84,
VIII da Constituição Federal
São dois os argumentos principais dos defensores do monismo nacionalista
a) a ausência no cenário internacional de uma autoridade supraestatal capaz de obrigar o
Estado ao cumprimento de um tratado internacional
b) o fundamento puramente constitucional dos órgãos competentes para concluir tratados
em nome do Estado, obrigando-o no plano internacional

Na outra ponta, a segunda corrente sustenta a supremacia do DIP sobre o direito interno, com
o argumento de que as normas internas devem sempre estar ajustadas ao do direito
internacional.

Esta é a corrente adotada pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 em
seu art. 27. Segundo essa concepção, o direito interno deriva do DIP que por sua vez
representa uma ordem hierarquicamente superior, ou seja, o DIP está no ápice da pirâmide das
normas (pacta sunt servanda do direito internacional), o que significa dizer que os Estados são
obrigados a cumprir fielmente tudo o que estabelece o DIP e assim, o DIP passa a ser superior
ao direito interno da mesma maneira que as normas constitucionais o são sobre as leis
ordinárias e ademais, sustentam, se as normas do DIP regem a conduta da sociedade
internacional, não podem elas ser revogadas unilateralmente por nenhum dos seus atores,
sejam eles Estados ou Organismos Internacionais.

Por outro lado, temos a teoria dualista de Tripel que estabelece duas ordens jurídicas
distintas e independentes. Com esta sustentação, temos que o direito interno cuida das
relações jurídicas internas, enquanto que o DIP deve cuidar das relações jurídicas externas,
com o que não há de se falar em conflitos entre elas. Com isso, para que a norma
internacional possa ser aplicada internamente no Estado, é necessário que este Estado
introduza essa norma no direito interno sendo que essa introdução será feita de acordo com as
regras interna de cada Estado e para o DIP, é indiferente quanto ao método escolhido.

Vale observar que quando os tratados internacionais são introduzidos no direito interno,
adquirem “status” de leis ordinárias revogando qualquer norma ordinária que lhe seja
incompatível. Esta é a teoria adotada pela Constituição Federal de 1988. No entanto é preciso
fazer algumas observações já que em muitas ocasiões O STF tem dado interpretação distinta,
valendo como medida, as circunstâncias do momento.

Neste contexto, temos a interpretação de que a Lei Seca - Lei 9.503/97, art. 165-A, incluído
pela Lei 13.281/2016, que embora contrária o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção
Americana de Direitos Humanos) no quesito de exigir do homem prova contra si próprio, e
proibido pela referida convenção (art. 8º, § 2º, letra “g”) é tido por nossos tribunais
efetivamente válido, por certo uma norma posterior– art. 186 do CPP e Lei 9.455/97, art. 1º, I,
letra “a”).

Deste modo não há aplicação automática de um tratado internacional ainda que o Estado seja
parte de sua constituição. É necessário que esse tratado integre o ordenamento jurídico interno
pelos meios adequados. No Brasil isso ocorre conforme o art. 49, I da CF/88.
II - Incorporação de um tratado no direito brasileiro

- negociações preliminares
- Assinatura de um tratado – competência do poder executivo (ministério de relações
exteriores)

- referendo – competência do Congresso Nacional (oportunidade em que se pode estabelecer

reservas de determinadas cláusulas

- ratificação – competência absoluta do Executivo – é ato pelo qual a autoridade nacional

informa as autoridades correspondentes dos Estados partes de um acordo internacional,
quanto a sua aprovação. É nesse momento que ele passa a vigir no direito interno, de modo
que ao ratificar um tratado o estado assume obrigações tais como:
a) Respeitar, fazer respeitar e garantir os direitos reconhecidos pelo texto a toda pessoa
sujeita a sua jurisdição
b) Adotar a sua legislação interna ao texto estabelecido no tratado
c) Assegurar que suas autoridades não tomem nenhuma medida contra o que consta no
tratado
d) Colocar a disposição de toda pessoa que se sinta violada em seus direitos reconhecidos
pelo tratado, recursos jurídicos efetivos para corrigir a situação (exemplo disso é a
obrigação de respeitar o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966
referendado pelo CN brasileiro em 1991 pelo decreto legislativo nº 226/91 e ratificado
pelo Presidente da República pelo Decreto 592/92

Registro e publicidade dos Tratados

Todos os tratados internacionais concluídos por quaisquer membros das Nações Unidas
devem ser registrados e publicados pela Secretaria Geral das Nações Unidas (art. 102 da Carta
das Nações Unidas de 1945).

Esse depósito deve ser feito concomitante com a ratificação, sendo que esse registro tem
como finalidade evitar os males da diplomacia secreta. Os tratados que não são registrados
bem como publicados não podem ser invocados perante qualquer órgão das Nações Unidas (§
2º do art. 102 da carta das nações Unidas).

Tratados celebrados pelo Brasil

Competência – é da competência do Congresso Nacional a apreciação e aprovação dos

tratados internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio
nacional (art. 49, I da CF).

No entanto, nem por isso o Poder Executivo estaria excluído de algumas competências, tais
como, por ter competência de manter relações com Estados estrangeiros, pode também
celebrar compromissos internacionais próprio de rotina diplomática, tais como os atos de
relacionamento com outros Estados, o que não necessita de referendo do Congresso Nacional
Veja que para que o poder executivo possa exercitar esse direito, tais compromissos devem
ser reversíveis unilateralmente e que também esteja coberto por orçamento destinado ao
próprio Ministério das Relações Exteriores.

Afora esses casos, para que o tratado vincule o Brasil internacionalmente, é necessário que
seja cumprido os pressupostos previstos na CF relativamente a formação da vontade, capaz de
obrigar o país ao exterior.

Observe-se que essa vontade de se obrigar internacionalmente se dá apenas com a aprovação

do Congresso Nacional.

De qualquer maneira, cabe ao Executivo em última instância decidir sobre a conveniência de

ratificar o tratado, o que significa dizer que a expressão de vontade se dá pelos dois poderes.
Primeiro, o Presidente envia ao Congresso para apreciação do texto (com a exposição do
Ministro de relações Exteriores) e as duas casas devem examinar.

Para que o tratado possa ser apreciado por ambas as casas, e exigido a maioria absoluta do
número total de deputados ou senadores e a aprovação requer a maioria absoluta dos
presentes, lembrando que maioria simples é 50% mais 01 e maioria absoluta é 2/3.

Aprovado o tratado, essa aprovação é registrada mediante Decreto Legislativo do Presidente

do Senado e depois e reenviado ao Presidente da república para ratificação, o que pode ser
recusado por este também.

As Reservas de Tratados – A Convenção de Viena de 1969 trata do procedimento das

reservas no art. 23, estabelecendo que tanto a formulação, a aceitação, como a objeção de uma
reserva, deve ser feita por escrito, comunicando tal fato aos demais Estados, de modo que são
declarações unilaterais de vontade dos Estados partes que exclui ou modificam o efeito
jurídico de alguma disposição do tratado plurilateral e essa reserva é apresentada no momento
da assinatura do compromisso ou quando ratificação do tratado. Essa figura não se amolda aos
acordos bilaterais, que por sua vez requer ampla aceitação das partes.

Para que essa reserva não contamine a proposta do tratado, é necessário que seja compatível e
também que essa reserva seja temporária e tão desapareçam as causas que lhe deram origem,
a reserva deve ser suprimida, de modo que o Estado se vincule a todas as obrigações
resultantes do tratado.

Alguns tratados não permitem reserva (ambientais); alguns silenciam quanto a essa matéria e
outros permitem, desde que obedecer certos requisitos.

Efeitos das reservas – o principal efeito de uma reserva é o de fazer com que o Estado
reservante se desonere de cumprir a disposição reservada sem que isso lhe traga
consequências em termos de responsabilidade internacional.
Não confundir reservas com alteração do texto do tratado. Ao assinar, referendar ou ratificar
um tratado, o Estado não tem legitimidade de alterar o texto do tratado.
Validade e eficácia dos tratados

A validade se refere a existência da regra, que por sua vez está relacionada a totalidade do
sistema, de modo que o tratado se torna válido na medida em que cumpre os requisitos
estipulados pelo direito internacional. Do mesmo modo, é necessário verificar se foi celebrado
por autoridade competente. Todo Estado credencia uma delegação de agentes para negociar e
firmar tratados.

O objeto do tratado igualmente deve ser lícito segundo as normas do direito internacional, de
modo que havendo uma convenção com o propósito implícito ou explícito de frustrar a
aplicação das regras de “jus cogens”, a conseqüência será a nulidade do tratado.

Quanto a eficácia, esta consiste na produção de efeitos jurídicos, obtida pelo respeito e
observância daquilo que foi pactuado e portanto a norma será eficaz na medida em que
aqueles a quem se destina se comportarem de modo a dar realização cabal ao que foi ajustado,
ou seja, será eficaz após cumprir com duas exigências: a) ter condições fáticas de atuar, já que
está adequada a realidade e b) ter condições técnicas de atuar para adequá-las a produção de
efeitos concretos.

Publicidade dos tratados no Brasil

A Constituição Federal é que regula os tratados internacionais no direito brasileiro. A

Constituição brasileira dispõe que compete à União, na qualidade de representante da
República Federativa do Brasil, manter relações com Estados estrangeiros e participar de
organizações internacionais. Esta disposição reserva ao governo federal a competência em
matéria de política externa e faz deste o único sujeito de direito internacional capaz de
representar o Brasil. Em conseqüência, os estados federados não estão autorizados a celebrar
tratados internacionais - somente a União pode fazê-lo.

A Competência do Poder Executivo

No âmbito da União, compete ao Poder Executivo manter relações com Estados estrangeiros e
acreditar seus representantes diplomáticos e celebrar tratados, convenções e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional". As conseqüências destas
disposições são as seguintes:

 é o Poder Executivo quem negocia e assina os tratados celebrados pelo Brasil.

 é o Poder Executivo que decide quando enviar um tratado assinado ao Congresso
Nacional para aprovação legislativa (pode nunca fazê-lo, e, neste caso, o tratado não
entra em vigor para o Brasil, se a aprovação legislativa for obrigatória na espécie).
 é o Poder Executivo que decide quando ratificar o tratado, após a aprovação legislativa
(pode nunca fazê-lo, e, neste caso, o tratado não entra em vigor para o Brasil).
 caso rejeitado pelo Congresso, o tratado não pode ser ratificado pelo Poder Executivo.

O Poder Executivo, após a ratificação, promulga o tratado, por meio de decreto do Presidente
da República, e publica-o no Diário Oficial da União.
A intervenção do Poder Legislativo

O art. 49, I, da Constituição Federal dispõe ser da competência exclusiva do Congresso

Nacional "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional". Combinado com o
art. 84, VIII, este dispositivo forma a base constitucional da apreciação legislativa dos
tratados celebrados pelo Brasil.

O alcance da obrigatoriedade da apreciação legislativa é controverso na doutrina e na prática.

Há juristas e agentes públicos que a entendem obrigatória para todos os tratados concluídos
pelo país. Há os que interpretam o art. 49, I, como exigindo a aprovação legislativa apenas
dos tratados que acarretem encargos ao patrimônio nacional.

O Congresso Nacional aprova o tratado por meio de decreto-legislativo.

A relação entre tratado e o direito interno

A promulgação e publicação subseqüente incorporam o tratado ao direito interno brasileiro,

colocando-o, como regra geral, no mesmo nível da lei ordinária.

O tratado não se sobrepõe à Constituição Federal: os tratados estão sujeitos, no Brasil, ao

controle de constitucionalidade e podem ser, portanto, declarados inconstitucionais. Em caso
de conflito entre a lei fundamental brasileira e o príncipio pacta sunt servanda, prevalece a
Constituição Federal, mesmo que disso resulte um ilícito internacional e a responsabilidade
internacional do Estado brasileiro.

No caso de conflito entre tratado e legislação infraconstitucional, considera-se o tratado, para

todos os fins e efeitos, como se fosse lei ordinária: prevalece o texto mais recente - lex
posterior derogat priori; se a lei for mais recente, prevalece sobre o tratado, mesmo que disso
resulte a responsabilidade internacional do Brasil. O tema foi pacificado por decisão do
Supremo Tribunal Federal.

A exceção a esta regra é o caso dos tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três-quintos dos votos dos respectivos membros, que equivalem às emendas constitucionais,
por força da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, incluindo o o parágrafo
terceiro no art. 5 da CF, sendo portanto hierarquicamente superiores à lei ordinária.

O primeiro tratado aprovado conforme este rito é a Convenção das Nações Unidas sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência, juntamente com o seu Protocolo Facultativo, celebrada
em Nova Iorque em 30 de março de 2007 e referendada pelo Congresso Nacional por meio do
Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008. Esta Convenção foi ratificada e enviado o seu
instrumento para a Secretaria das Nações Unidas em agosto de 2008, data em que entrou em
vigor para o Brasil, razão pela qual o Poder Executivo houve por promulgar o Decreto nº
6.949/2009.

O segundo tratado aprovado por esse modelo é a Convenção de Marraqueche que trata do
acesso a obras publicadas “as pessoas com deficiência visual para ter acesso ao seu texto
impresso, celebrado em Marraqueche, Marrocos em 27 de junho de 2013 e referendada pelo
Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 261/15 e ratificado pelo Poder
Executivo em em 2018 por meio do Decreto 9.522/18