CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Conceito: Consiste na verificação da compatibilidade das leis e dos

atos normativos com a Constituição. Decorre da supremacia
formal da Constituição sobre as demais leis do ordenamento
jurídico de um país. Ora, se a Constituição é a lei mais importante
do ordenamento jurídico, sendo o pressuposto de validade de
todas as leis, para que uma lei seja válida precisa ser compatível
com a Constituição. Caso a lei ou o ato normativo não seja
compatível com a Constituição, será inválido, inconstitucional.

Com o advento das revoluções burguesas e do constitucionalismo

moderno do fim do século XVIII, surge a noção de supremacia da
Constituição sobre as demais normas jurídicas. Como vimos no
capítulo 1 desta obra, a noção de supremacia da Constituição
sobre as demais leis decorre mais do constitucionalismo norte-
americano (e da Constituição de 1787) que do Constitucionalismo
francês, cuja noção de supremacia da Constituição veio a se
fortalecer muito tempo depois241. Todavia, o princípio da
supremacia da Constituição ganha maior projeção com a obra
Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. Segundo Kelsen, “a
Constituição representa o escalão do Direito Positivo mais
elevado”.

(No Brasil, inspirado na doutrina e prática norte-americanas,

adota-se a supremacia da Constituição com o controle de
constitucionalidade desde a Constituição de 1891 (com o
controle difuso ou por via de exceção). Não obstante, com o
advento da Constituição de 1988, houve um enorme
desenvolvimento do controle de constitucionalidade, com a
criação de ações como Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Arguição de
Descumprimento de Preceito fundamental etc.)

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Do princípio da supremacia da Constituição decorre o fato de

que todos os atos normativos devem ser compatíveis com a
Constituição, material e formalmente, sob pena de serem
inválidos. A compatibilidade deve ser material (o conteúdo dos
atos deve ser harmonioso com o conteúdo constitucional) e
formal (os atos devem ser elaborados conforme os
procedimentos estabelecidos pela Lei Maior).

Da supremacia da Constituição decorre o controle de

constitucionalidade. Nos países em que não se adota tal
princípio, não se reconhecendo uma hierarquia formal da
Constituição sobre as demais leis, não há como fazer o controle
de constitucionalidade.

No Brasil, desde a primeira Constituição republicana (de 1891)

adotou-se o modelo norte-americano de “supremacia da
Constituição”, cabendo ao Poder Judiciário o poder de examinar
a constitucionalidade das leis, através do controle difuso, pela via
incidental.

Importante destacar que a supremacia da Constituição, a

hierarquia normativa da Constituição sobre as demais leis, só se
verifica em países de constituição rígida (que possuem um
procedimento de alteração mais rigoroso que o destinado às
outras leis). Em países de constituição flexível, cujo
procedimento de alteração é o mesmo que o destinado às outras
leis, não se reconhece uma hierarquia normativa da Constituição
sobre outras normas, inexistindo, por conseguinte, controle de
constitucionalidade. Segundo Raul Machado Horta, “a aderência
da rigidez ao conceito de Constituição formal acentua e
robustece a distinção entre lei ordinária e lei constitucional,
mediante disposição hierárquica, sob a égide suprema da Lei
Magna. Para manter inalterável essa hierarquia, a Constituição
rígida e formal reclama, doutrinária e praticamente, instrumento
eficaz que a defenda”243.

Segundo José Afonso da Silva, é possível distinguir a supremacia

material e a supremacia formal da Constituição. Segundo ele,
“reconhece a primeira até nas constituições costumeiras e nas
flexíveis. Isso é certo do ponto de vista sociológico, tal como
também se lhes admite rigidez sociopolítica. Mas, do ponto de
vista jurídico, só é concebível a supremacia formal, que se apoia
na regra da rigidez, de que é o primeiro e principal corolário. O
próprio Burdeau, que fala na supremacia material, realça que é
somente no caso da rigidez constitucional que se pode falar em
supremacia formal da constituição, acrescentando que a
previsão de um modo especial de revisão constitucional dá
nascimento à distinção de duas categorias de leis: as leis
ordinárias e as leis constitucionais”244.

Dessa maneira, podemos resumir “que o controle de

constitucionalidade é a verificação da compatibilidade das leis e
atos normativos com a Constituição, sendo realizado nos países
que adotam o princípio da supremacia formal da Constituição e,
por isso mesmo, uma rigidez constitucional daí decorrente”.
 Inconstitucionalidade: nulidade ou anulabilidade?

Quando uma lei é editada, contrariando o conteúdo de norma

que lhe é superior, vimos que não terá validade. A invalidade da
norma decorre de uma NULIDADE ou de uma ANULABILIDADE?
Qual a diferença? Nulidade existe desde o nascimento da norma;
trata-se de um “vício congênito”. Ela já nasce inválida, nula,
írrita, natimorta. Eventual decisão que reconhece a nulidade é
uma decisão declaratória. Por sua vez, anulabilidade é o
reconhecimento posterior da invalidade da norma. Ela nasceu
válida, pois se presumiu válida, mas decisão posterior reconhece
sua invalidade (trata-se, pois, de uma decisão constitutiva).

No Brasil, doutrina, jurisprudência e lei posicionam-se

majoritariamente pela teoria da nulidade.

Portanto, em regra, a decisão judicial que reconhece a

inconstitucionalidade de uma norma é uma decisão declaratória:
declara que o ato é nulo e írrito e, por isso, desconstitui os
efeitos eventualmente por ele gerados; já a eficácia dessa
decisão é retroativa (efeitos ex tunc).

Assim, como base nesse dispositivo legal, declarada uma lei

inconstitucional, poderá o STF fixar a data a partir da qual sua
decisão produzirá efeitos. Várias são as hipóteses: a) em regra,
os efeitos da decisão são retroativos (retroagindo até o
nascimento da lei – efeito ex tunc); b) o STF pode determinar
que sua decisão retroaja apenas por um período posterior à
edição da lei – alguns meses, alguns anos etc.; c) o STF pode
determinar que sua decisão não retroagirá, produzindo efeitos a
partir do trânsito em julgado (efeito ex nunc); d) o STF pode
determinar que sua decisão produzirá efeitos somente no futuro
– depois de alguns meses, anos etc. – é o chamado efeito pro
futuro ou prospectivo). Nesse caso, a decisão do STF, em vez de
ser declaratória, será constitutiva, pois manterá os efeitos já
produzidos pela lei inconstitucional, determinando, criando um
momento a partir do qual os efeitos de sua decisão serão
gerados.

Hipóteses:

a) Efeito ex tunc.

b) Posição intermediária.

c) Efeito ex nunc.

d) Efeito prospectivo ou “pro futuro”.

ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE:

O que exatamente significa “ferir a Constituição”?

Veremos agora as espécies de inconstitucionalidade. A primeira

classificação possível é a inconstitucionalidade por omissão e a
inconstitucionalidade por ação, esta última se subdividindo em
várias outras hipóteses, que adiante serão estudadas.

Inconstitucionalidade por omissão

(falta de complemento normativo e descumprimento do

mínimo essencial)

Todavia, existem omissões estatais que também podem ser

declaradas inconstitucionais. Por vezes, a Constituição Federal
impõe ao Estado deveres (expressos ou implícitos) que, caso não
sejam cumpridos, podem ensejar a condenação do Estado, por
sua inação inconstitucional.

Há na Constituição várias normas constitucionais de eficácia

limitada de princípio institutivo (as normas constitucionais que
precisam de complementação, regulamentação). Caso o Estado
não faça essas leis, determinadas pela Constituição,está agindo
(ou melhor, não agindo) de forma contrária aos ditames
constitucionais.

Os direitos fundamentais previstos na Constituição impõem ao

Estado deveres de fazer e não fazer. Por exemplo, em se
tratando de direitos sociais, como a saúde, a educação, a
moradia etc., o dever principal do Estado é um dever de fazer
(garantir a saúde mínima da população, garantir a educação nos
padrões constitucionais mínimos etc.). Caso o Estado não aja, de
forma a cumprir o mínimo existencial desses direitos, estará
agindo (ou melhor, não agindo) de forma inconstitucional.
Outrossim, até mesmo nos direitos individuais (ou de primeira
dimensão), em que o Estado tem o dever principal de não fazer
(vida, liberdade, propriedade etc.), haverá subsidiariamente ao
Estado uma obrigação de fazer. Por exemplo, quanto ao direito à
vida, o Estado tem o dever principal de não fazer (de não tirar
nossas vidas indevidamente, bem como não restringir
excessivamente o direito à vida por meio da lei – proibição do
excesso), mas também terá obrigações de fazer, na medida em
que deve assegurar a todos uma vida minimamente digna, como
corolário da dignidade da pessoa humana. Assim, se o Estado
não fizer o mínimo para a proteção desses direitos, estará se
omitindo de forma inconstitucional, em razão do princípio da
proibição da proteção insuficiente, já estudado em capítulo
anterior.

Verificada a inconstitucionalidade por omissão, quais os

instrumentos jurídicos cabíveis para reprimi-la? Primeiramente,
em se tratando de omissão do Poder Público no tocante à
elaboração de regulamentação (nos casos de normas
constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo), as
duas principais ações são: a) ADO (ação direta de
inconstitucionalidade por omissão) e b) mandado de injunção.
Ambas serão estudadas mais adiante. Todavia, adianto que a
primeira (ADO) pode ser ajuizada pelos nove legitimados do art.
103 da CF (Presidente, Governador, Mesa do Senado etc.) em
favor de qualquer norma constitucional pendente de
regulamentação (seja a norma que prevê um direito, que cria um
tributo etc.). Já o mandado de injunção pode ser ajuizado por
qualquer pessoa (ou instituições previstas na Lei n. 13.300/2016)
em se tratando das normas constitucionais que preveem
direitos, que não podem ser exercidos por ausência de
regulamentação (é o caso da greve do servidor público – art. 37,
VII, CF etc.).

Inconstitucionalidade por ação

A inconstitucionalidade por ação consiste na hipótese mais

conhecida de inconstitucionalidade: trata-se da lei ou do ato
normativo que fere, desrespeita a Lei Maior. Há duas espécies de
inconstitucionalidade por ação: material e formal.

a) Inconstitucionalidade material
Ocorre a inconstitucionalidade material quando o conteúdo da
lei ou ato normativo fere a Constituição. Assim, se o conteúdo de
uma lei violar as regras ou princípios constitucionais, poderá ser
declarado inconstitucional, pelo vício material.

b) Inconstitucionalidade formal

O problema, o vício, está no procedimento de criação da norma,

na sua forma, portanto. Existem três modalidades de
inconstitucionalidade formal: inconstitucionalidade formal
orgânica; inconstitucionalidade formal propriamente dita;
inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos
objetivos do ato normativo.

b.1) Inconstitucionalidade formal orgânica – (os entes

federativos devem ter competência para fazer as leis).

Trata-se do vício de inconstitucionalidade decorrente da

incompetência para elaboração da lei ou ato normativo. A
Constituição Federal enumera a competência dos entes
federativos. Por exemplo, traz um rol de competências privativas
da União no art. 22, I (legislar sobre direito penal, processual,
civil, trabalhista etc.). Portanto, se um Município elabora uma lei
penal, será formalmente inconstitucional, já que não tem
competência para legislar sobre tal assunto.

b.2) Inconstitucionalidade formal propriamente dita

Exemplo: Se o projeto de lei for feito por um órgão

incompetente, padecerá de inconstitucionalidade formal
propriamente dita, pelo vício formal subjetivo (vício de
iniciativa).

Caso haja algum outro vício, irregularidade, nas demais etapas

da criação da norma, no seu processo legislativo, ela também
será inconstitucional. Trata-se de inconstitucionalidade formal
propriamente dita por vício formal objetivo. Por exemplo, caso
uma lei seja aprovada com quórum inferior ao determinado pela
Constituição, será inconstitucional. Da mesma maneira, será
inconstitucional a Emenda Constitucional que for editada
durante estado de sítio ou de defesa (art. 60, § 1º, CF), ou na
mesma sessão legislativa em que anteriormente tenha sido
rejeitada (art. 60, § 5º, CF).

A inconstitucionalidade formal propriamente dita ocorre quando

há um vício no processo de formação da lei (processo legislativo).
O vício pode se dar em qualquer uma das fases desse processo.
Primeiramente, pode ocorrer um vício de iniciativa. Nesse caso, o
projeto de lei é elaborado por quem não tem legitimidade para
fazê-lo. Por exemplo, um projeto de lei elaborado por
parlamentares prevendo a criação ou a extinção de Ministério ou
órgão da Administração Pública será inconstitucional. Isso
porque, segundo o art. 61, § 1º, II, “e”, CF, compete
privativamente ao Presidente da República elaborar projetos de
lei dessa natureza. Da mesma forma, também são de iniciativa
privativa do Presidente os projetos de lei que “fixem ou
modifiquem os efetivos das Forças Armadas” (art. 61, § 1º, I, CF).

A Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos

objetivos do ato normativo

Em algumas situações, a lei, ou ato normativo, é feita pela

autoridade correta, legítima, respeita integralmente o seu
procedimento de criação, mas não atende a um requisito
objetivo externo. Por exemplo, imaginemos uma medida
provisória de iniciativa do Presidente da República (autoridade
legítima para fazê-la, nos termos do art. 62, CF) e que respeita
todo o seu procedimento de análise e votação no Congresso
Nacional, nos termos do art. 62 da CF, mas não preenche o
requisito objetivo de elaboração: relevância e urgência. A
medida provisória será inconstitucional. Foi o que decidiu o STF
na ADI 2.527-9, relatada pela Min. Ellen Gracie (“Esta Suprema
Corte somente admite o exame jurisdicional do mérito dos
requisitos de relevância e urgência na edição de medida
provisória em casos excepcionalíssimos, em que a ausência
desses pressupostos seja evidente”). O mesmo foi decidido pelo
STF, na ADI 1.397, relatada pelo Min. Carlos Velloso (“Requisitos
de urgência e relevância: caráter político. Em princípio, a sua
apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, a
menos que a relevância ou urgência evidenciar-se
improcedente”). Outro exemplo seria uma lei estadual criando
novo município, depois de realizados “estudos de viabilidade
municipal” e “plebiscito junto às populações” diretamente
envolvidas, nos termos do art. 18, § 4º, da Constituição.
Aparentemente, todo o procedimento está correto. Todavia,
segundo a Constituição, existe um pressuposto objetivo e
externo a esse ato: somente poderão ser criados novos
municípios no período a ser fixado por lei complementar federal
(que até hoje não existe). Assim, sendo aprovada hoje uma lei
estadual criando novo município, será ela inconstitucional (como
decidiu o STF na ADI 2.240).
Controle preventivo: O controle preventivo ocorre antes do
nascimento da lei ou ato normativo. Trata-se de ferramenta
extremamente útil no controle de constitucionalidade, pois não
permitirá que o ordenamento jurídico seja inovado de forma
inválida, inconstitucional. Os três Poderes podem fazer controle
preventivo, como adiante se verá: o Poder Executivo, o Poder
Legislativo e o Poder Judiciário.

1) Controle preventivo realizado pelo PODER EXECUTIVO.

O Poder Executivo poderá fazer controle preventivo de

constitucionalidade das leis através do veto jurídico. Explico:
depois de aprovado um projeto de lei pelo Poder Legislativo, a
próxima etapa do processo legislativo é a sanção ou veto do
chefe do Poder Executivo (Prefeito, nas leis municipais;
Governador, nas leis estaduais; Presidente, nas leis federais). O
chefe do Poder Executivo sancionará o projeto de lei, caso com
ele concorde, nos termos do art. 66, caput, da Constituição
Federal: “A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará
o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o
sancionará”. Todavia, caso discorde, o Presidente (ou
Governador ou Prefeito) poderá vetar o projeto de lei. Segundo o
art. 66, § 1º, da Constituição Federal, o projeto de lei pode ser
vetado pelo chefe do Poder Executivo, em duas situações: a)
quando o projeto for contrário ao interesse público (veto
político); b) quando o projeto de lei for inconstitucional (veto
jurídico).

2) Controle preventivo realizado pelo PODER LEGISLATIVO

O que são as Comissões de Constituição e Justiça?

São comissões internas, presentes em todas as casas legislativas,

formadas por parlamentares e que têm como função principal
apreciar a constitucionalidade dos projetos de lei.

A principal atribuição das Comissões de Constituição e Justiça é

verificar a constitucionalidade dos projetos de lei que tramitam
na casa.

É importante frisar que esse “filtro” parlamentar muitas vezes

não funciona. Por ele podem passar incólumes projetos de lei
materialmente ou formalmente inconstitucionais.

O parecer das Comissões de Constituição e Justiça é terminativo?

Declarado um projeto de lei inconstitucional pela CCJ, ele não
será apreciado pelo plenário da Casa? O procedimento
dependerá do regimento interno de cada casa. Todavia,
podemos estabelecer a seguinte regra: rejeitado um projeto de
lei na CCJ por inconstitucionalidade, em regra, será ele
arquivado, sendo admitido recurso, nos termos do Regimento
Interno.

3) Controle preventivo realizado pelo PODER JUDICIÁRIO

Pode, em regra, o Judiciário declarar um projeto de lei

inconstitucional, ordenando que o Poder Legislativo deixe de
discutir tal matéria? Não! Isso seria uma interferência indevida
de um Poder sobre o outro, violando os arts. 2º e 60, § 4º, III, da
Constituição Federal.

Todavia, embora o Poder Judiciário não possa, em regra,

interferir indevidamente nos processos legislativos em formação,
declarando a inconstitucionalidade, há exceções, delimitadas
pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Segundo o STF, poderá um parlamentar (ou um conjunto de
parlamentares) impetrar mandado de segurança (art. 5º, LXIX,
CF) para obstar o processo legislativo considerado
inconstitucional. Examinemos os detalhes dessa hipótese.

c.1) Legitimidade: A legitimidade para impetração do mandado

de segurança para questionar a constitucionalidade dos projetos
de lei, obstando o andamento do processo legislativo, é apenas e
tão somente dos parlamentares.

2. Legitimidade do partido político

O Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível o mandado

de segurança impetrado por partido político, quando este é o
titular do direito que se quer pleitear por meio da ação (no caso
em tela, discutiu-se quem seria o detentor do mandato eletivo: o
candidato ou o partido): “desse modo, tanto o Impetrante
quando o Partido Socialista Brasileiro – PSB, ao qual é filiado,
têm igual interesse de agir, dispondo de plena legitimidade ativa
para a presente ação, pois ambos têm capacidade legal
reconhecida para a proteção do interesse legítimo reclamado
(art. 1º, da Lei n. 12.016/2009)”.

CONTROLE REPRESSIVO

O controle repressivo é realizado depois que a lei ou ato

normativo já ingressou no ordenamento jurídico. Não sendo
mais possível evitar o surgimento de uma lei inconstitucional
(pelo controle preventivo), a única coisa a fazer é reprimi-la, tirá-
la do ordenamento jurídico, por meio do controle repressivo. O
modelo de controle repressivo varia de país para país, podendo
ser mencionados os seguintes modelos principais:

a) controle político; b) controle jurisdicional; c) controle híbrido.

No controle político, a verificação da constitucionalidade das leis

e atos normativos é feita por um órgão distinto dos três Poderes,
normalmente uma Corte Constitucional ou Tribunal
Constitucional. Como lembra Clèmerson Merlin Clève, é o caso
da França: “Somente com a Constituição de 1958 o país
experimentou um ‘authentique controle de la constitutionnalité
des lois’. Embora o Conselho Constitucional seja dotado de
caráter marcadamente político, não exercendo, portanto, no que
se refere à fiscalização de constitucionalidade, função
jurisdicional, foi organizado de modo a alcançar uma
importância, hoje, pouco contestada no quadro das instituições
francesas”269.

Já no controle jurisdicional, a verificação da compatibilidade das

leis e atos normativos é realizada pelo Poder Judiciário, seja por
alguns poucos Tribunais, seja por qualquer juiz, de maneira
difusa.

Por fim, no controle híbrido ou misto, há uma mistura dos dois

modelos anteriores: haverá hipóteses de controle jurisdicional
(quando o Judiciário analisa a constitucionalidade das leis ou
projetos de lei) e controle político.

Entendemos que, no Brasil, o controle repressivo de

constitucionalidade é predominantemente jurisdicional. Em
regra, quem analisa a constitucionalidade das leis e atos
normativos é o Poder Judiciário, poder que é dado pela própria
Constituição Federal (art. 97, art. 102, I, “a” etc.). Todavia,
haverá hipóteses de controle repressivo de constitucionalidade
feito por outros órgãos, seja de forma autônoma (Congresso
Nacional suspendendo medida provisória tida como
inconstitucional – art. 62; chefe do Poder Executivo que
descumpre uma lei considerada inconstitucional etc.), seja
dentro do controle jurisdicional (como a participação do Senado
no controle difuso de constitucionalidade – art. 52, CF). Essa
também é a opinião de Luís Roberto Barroso: “No Brasil, onde o
controle de constitucionalidade é eminentemente de natureza
judicial – isto é, cabe aos órgãos do Poder Judiciário a palavra
final acerca da constitucionalidade ou não de uma norma –
existem, no entanto, diversas instâncias de controle político da
constitucionalidade, tanto no âmbito do Poder Executivo – e.g., o
veto de uma lei por inconstitucionalidade – como no do Poder
Legislativo – e.g., rejeição de um projeto de lei pela Comissão de
Constituição e Justiça da casa legislativa, por
inconstitucionalidade”.

b) Controle repressivo realizado pelo Poder Executivo

Segundo a doutrina e segundo o Supremo Tribunal Federal

(jurisprudência que vem desde Constituições brasileiras
anteriores), pode o chefe do Poder Executivo (federal, estadual,
distrital e municipal) descumprir uma lei que ele considere
inconstitucional, determinando que seus subordinados o façam.
Tal possibilidade, que num primeiro momento aparenta ferir o
princípio da presunção de constitucionalidade das leis e a
segurança jurídica, pode ser, no caso concreto, a única saída
viável para salvaguardar o interesse da administração pública, o
que justificaria essa atitude extrema de “estado de necessidade
administrativo”.

Essa possibilidade tinha ainda maior respaldo jurídico-

constitucional antes da Constituição de 1988. Isso porque, na
vigência da Constituição de 1967/69, somente o Procurador-
Geral da República poderia ajuizar ação direta de
inconstitucionalidade perante o STF. Portanto, Presidente da
República, Governador e Prefeito.

PARTE II

O controle preventivo ocorre antes do nascimento da lei ou ato

normativo, impedindo que um ato inconstitucional surja. É o
controle que “mata na origem, mata no ninho”. Por sua vez, caso
o controle preventivo não consiga exercer seu papel, surgindo
uma lei ou ato normativo inconstitucional em nosso
ordenamento jurídico, será necessário reprimi-lo, atacá-lo: trata-
se do controle repressivo, realizado depois do nascimento da lei
ou ato normativo inconstitucional.

Controle difuso

Controle difuso de constitucionalidade é aquele que pode ser

feito por qualquer juiz ou Tribunal. Assim, qualquer juiz ou
Tribunal poderá examinar a constitucionalidade de uma lei ou
ato normativo. Todavia, há importantes condições: no controle
difuso, qualquer juiz ou Tribunal poderá declarar uma lei
inconstitucional, desde que haja um caso concreto e que a
inconstitucionalidade seja matéria incidental.
Primeiramente, é da essência do controle difuso que qualquer
juiz (de qualquer Justiça e instância) e qualquer Tribunal (federal
ou estadual) podem declarar uma lei inconstitucional.

Só pode exercer o controle difuso de constitucionalidade desde

que haja um caso concreto. Dessa maneira, não é possível iniciar
um processo perante o juiz de primeira instância com o único
objetivo de declarar uma lei (municipal, estadual ou federal)
inconstitucional. O magistrado somente poderá examinar a sua
constitucionalidade durante a análise de um caso concreto. Por
exemplo, se alguém está sendo processado criminalmente pelo
crime de porte de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), em sua
sentença, o magistrado poderá absolver o réu pela atipicidade da
conduta (art. 386, III, CPP), sob o argumento de que a lei é
inconstitucional282. Isso poderá ocorrer antes mesmo que a
cúpula do Judiciário se manifeste (aliás, sobre esse assunto, está
pendente de julgamento o RE 635.659, relatado pelo Min. Gilmar
Mendes, sobre esse assunto283).

Por fim, no controle difuso, é imperioso afirmar que a

inconstitucionalidade é matéria incidental (incidenter tantum).
Ou seja, qualquer juiz ou Tribunal pode apreciar, no caso
concreto, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo,
desde que a inconstitucionalidade não seja a matéria principal do
processo. A inconstitucionalidade é, pois, uma matéria
prejudicial (uma matéria de mérito, mas que precisa ser julgada
antes da matéria principal).
 EFEITOS DO CONTROLE DIFUSO

Os efeitos do controle difuso de constitucionalidade aplicam-se

somente às partes, são “inter partes”. Não haveria sentido se
estender os feitos dessa decisão a outras pessoas que sequer
foram cientificadas da existência do processo e jamais tiveram a
possibilidade de opinar (como ocorre, ainda que tenuemente, no
controle concentrado).

Outrossim, para as partes atingidas no processo pelo controle

difuso, os efeitos são ex tunc, retroativos (retroage para a
petição inicial). Como vimos no início do capítulo, a lei
inconstitucional é nula, írrita, inválida desde o seu nascimento.
Assim, a declaração de inconstitucionalidade é um “ato
declaratório” e não “constitutivo”, declara a invalidade originária
da lei ou do ato normativo. Por exemplo, se a parte questiona a
validade de contrato baseado numa lei considerada
inconstitucional, declarada a inconstitucionalidade dessa norma,
incidentalmente, os efeitos dessa decisão serão retroativos
(desconstituindo-se o contrato e os efeitos daí decorrentes).

Reiteradas decisões do STF admitem a modulação dos efeitos da

declaração de inconstitucionalidade no controle difuso. Isso
porque a retroatividade da decisão (que é a regra) em algumas
situações pode implicar danos à segurança jurídica. Devolver os
tributos declarados inconstitucionais que foram pagos nos
últimos 20 anos pode causar sério dano ao erário, de modo a
justificar a não retroatividade da decisão de
inconstitucionalidade.
Resumo: Dessa maneira, ao declarar a inconstitucionalidade de
uma lei ou ato normativo no controle difuso, os efeitos serão
inter partes e, em regra, ex tunc (retroativos), podendo o
Judiciário, excepcionalmente, para preservação da segurança
jurídica ou do interesse social, modular os seus efeitos:
determinando que a retroatividade é limitada (em alguns meses,
dias, semanas), que a decisão não retroage, produzindo efeitos
apenas a partir da sua publicação (efeitos ex nunc) ou fixando
uma data futura a partir da qual a decisão produzirá seus efeitos
(efeito prospectivo ou pro futuro).

A atuação do Senado no controle difuso (art. 52, X)

Ao declarar a lei inconstitucional com efeito “inter partes”. Nesse

caso, a parte sucumbente poderá levar a questão ao STF, por
meio de recurso extraordinário (Do TJ para o STF), STF, também
poderá declarar incidentalmente a lei ou ato normativo
inconstitucional. Todas essas decisões produzirão efeitos “inter
partes”.

Declarada uma lei inconstitucional no controle difuso em decisão

definitiva do STF, a questão será remetida ao Senado Federal,
que poderá suspender a execução da lei, no todo ou em parte.

Somente as decisões definitivas que declararem a

inconstitucionalidade das leis serão remetidas ao Senado. Assim,
decisões cautelares, liminares (precárias, portanto), não serão
remetidas ao Senado até que haja a decisão definitiva.
Todavia, a Constit

OBS: são características importantes acerca da atuação do

Senado, no controle difuso:

1. Dever de remessa pelo STF. (O STF tem o dever de

encaminhar para o senado).

2. Remessa apenas de decisões definitivas/Decisão precária.

(Somente em caso de urgência o STF pode dar uma liminar para
a lei ser suspendida, a decisão é provisória e antecipada, e depois
haverá outra analise).

3. Declaração de constitucionalidade. (Se o STF disser que a lei é

constitucional não precisa encaminhar para o Senado).

4. Senado suspende qualquer lei (municipal/estatual/federal).

5. A suspensão da lei pelo Senado é uma faculdade. (Trata-se da

escolha do Senado suspender ou não a lei)

6. A expressão “no todo ou em parte”. (O senado pode

suspender a lei no todo ou em partes; mas não pode revogar a
lei, o senado insatisfeito com uma lei em vigor, deverá o Senado
fazer projeto de lei com a intenção de revogá-la).

7. Efeito erga omnes. (Para/Contra todos; de forma genérica

para todo o país)

8. Efeitos serão ex nunc. (não retroage)

 CONTROLE CONCENTRADO DA CONSTITUCIONALIDADE

As duas modalidades admitidas no Brasil de controle repressivo

da constitucionalidade pelo Judiciário são: o controle difuso e o
controle concentrado. Enquanto o primeiro (difuso, disperso)
pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal, este último
(concentrado) somente pode ser exercido por alguns tribunais.
Dessa maneira, o controle concentrado consiste na apreciação
da constitucionalidade das leis e atos normativos feitos por
alguns tribunais, com competência constitucional para fazê-lo.

ADI: Quanto ao Tribunal de Justiça do Estado, segundo o art.

125, § 2º, da CF, “cabe aos Estados a instituição de
representação de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos estaduais ou municipais em face da Constituição
Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um
único órgão”. Embora mantivesse a expressão oriunda da década
de 1960 (“representação de inconstitucionalidade”),
inegavelmente se trata de uma ação (ação direta de
inconstitucionalidade estadual).

Quanto ao Supremo Tribunal Federal, a competência decorre do

art. 102, I, “a”, 1ª parte, da Constituição Federal: “Compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição Federal, cabendo-lhe a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual”.

IMUNIDADES PARLAMENTARES
Imunidade parlamentar é um conjunto de prerrogativas
destinadas a assegurar o livre exercício da função parlamentar.
Trata-se, portanto, de uma prerrogativa, e não de um privilégio.
Enquanto o privilégio diz respeito à pessoa, a prerrogativa
relaciona-se à função exercida, garantindo-lhe o livre exercício.
Dessa maneira, a imunidade parlamentar não viola o princípio da
igualdade, pois não se trata de um privilégio. Terminado o
mandato parlamentar (seja por renúncia, perda do mandato,
seja por encerramento do mandato) o parlamentar não
prosseguirá com essa imunidade, pois não é um atributo pessoal,
mas relacionado à função por ele exercida.

Modalidades

Há duas espécies de imunidade parlamentar: a imunidade

material (real ou substantiva) e a imunidade formal (processual
ou adjetiva), sendo esta última dividida em duas subespécies:
quanto à prisão e quanto ao processo.

Imunidade: Material (real ou substantiva)

Finalidade: Fluxo de ideias

A imunidade parlamentar material (real ou substantiva)

corresponde à irresponsabilidade penal e civil por opiniões,
palavras e votos dos parlamentares. Está prevista no art. 53,
caput, da Constituição Federal: “Os Deputados e Senadores são
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões,
palavras e votos”.
  Palavras proferidas no plenário da casa: imunidade
absoluta (não importa o conteúdo)

 Fora do plenário da casa: imunidade relativa

Formal (processual ou adjetiva) - Quanto à prisão

Finalidade: impedir a prisão

“desde a expedição do diploma, os membros do Congresso

Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime
inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de
vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.

 - Quanto ao processo.
 Crime praticado: antes da diplomação: o processo continua
normalmente, somente se alterando a competência.

 Após a diplomação: o processo pode começar

normalmente, mas a casa pode suspender o processo.