Índice

Introdução..........................................................................................................................3

Contextualização...............................................................................................................4

Garantia Constitucional.....................................................................................................5

Inconstitucionalidade De Normas Constitucionais...........................................................5

Diferentes Tipos E Juízos De Inconstitucionalidade.........................................................6

Espécies De Inconstitucionalidade Por Acção..................................................................7

Inconstitucionalidade Por Vício Material..........................................................................7

Acção Directa De Inconstitucionalidade Por Omissão.....................................................8

Modelo De Fiscalização Da Constitucionalidade Moçambicana......................................9

Fiscalização Preventiva.....................................................................................................9

Fiscalização Sucessiva Abstracta....................................................................................10

Fiscalização Concreta......................................................................................................11

Conclusão........................................................................................................................12

Bibliografia......................................................................................................................14
Introdução

O objectivo do presente estudo é a concepção do conceito de inconstitucionalidade,

para, a partir dele, explicar o controlo de constitucionalidade na Dogmática Jurídica.
Intenciona, portanto, uma teoria do controle de constitucionalidade.

Por outro lado, pode-se construir um conceito de controlo de constitucionalidade

simétrico ao de inconstitucionalidade, de modo que toda inconstitucionalidade, mesmo
as que não importam ao Direito, teriam alguma forma de controlo social. Seria o caso da
sanção moral, por exemplo, verificada por ocasião de conduta contrária a um valor
constitutivo de uma sociedade qualquer. Além disso, mesmo a interpretação das normas
infra constitutivas e da própria Constituição poderia ser considerada um tipo de controlo
jurídico, na medida em que por meio dela procuramos afastar valores opostos aos
valores constitutivos e realizar aqueles que se harmonizam com eles.

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CONTEXTUALIZAÇÃO

O conceito de inconstitucionalidade não coincide com o que normalmente se aceita,

segundo o qual toda inconstitucionalidade pode ser objecto de controlo. A
inconstitucionalidade antecede logicamente o controle de constitucionalidade e não há-
de ser compreendida a partir dele. Algumas inconstitucionalidades podem ser objecto de
controlo, outras não. As inconstitucionalidades que podem ser objecto de controlo são
aquelas definidas juridicamente. E ainda assim dependendo do que dispõe dado
ordenamento jurídico, que entre diversas inconstitucionalidades jurídicas bem poderá
seleccionar aquelas que deseja submeter a algum processo de controlo.

Segundo Bettencourt (2008) a inconstitucionalidade é um estado – estado de conflito

entre uma lei e a Constituição.

Para Silva (1994) a respeito da inconstitucionalidade, fala-nos sobre "conformidade

com os ditames constitucionais, a qual, não se satisfaz apenas com a actuação positiva
de acordo com a Constituição, mas ainda com o não omitir a aplicação de normas
constitucionais quando a Constituição assim o determina.

Azambuja (1988) diz que toda a lei ordinária que, no todo ou em parte, contrarie ou
transgrida um preceito da Constituição, diz-se inconstitucional.

DE acordo com Ferreira (1984), conceituando o controlo de constitucionalidade, fala

em verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) à Constituição.

Para Jacques (1958) anota que o problema da inconstitucionalidade refere-se à sujeição

da ordem legal à ordem constitucional.

Segundo Canotilho, sob a óptica do parâmetro constitucional, lembra o conceito

clássico, aliás, como se viu, repetido por todos: "inconstitucional é toda lei que viola os
preceitos constitucionais, e a omissão inconstitucional esse autor vai tratá-la à parte,
então definindo-a "principalmente, mas não exclusivamente, como omissão legislativa
inconstitucional, o não cumprimento de imposições constitucionais permanentes e
concretas.

Essas definições são correntes e, por isso, não há necessidade de estendê-las ainda mais.
Todas, entretanto, têm por defeito apenas descrever um aspecto do fenómeno da

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inconstitucionalidade, sem chegar às suas notas essenciais, invariantes, que devem
formar o conceito.

Olhando-as com mais atenção, vê-se que elas fazem sempre uso da mesma ideia de
relação entre termos que se opõem. As palavras "conformidade", "adequação",
"conflito", "sujeição" etc. deixam clara essa afirmação. Em todas as definições de
inconstitucionalidade, e contrário senso de constitucionalidade, os doutrinadores anuem
nessa ideia, embora nem sempre a explicitem ou lhe dêem a importância devida.

A inconstitucionalidade ou a constitucionalidade são aferidas sempre entre dois termos,

a norma ou a ausência dela (omissão) – valoração actualizada – e a Constituição, isto é,
um valor constitutivo. São, portanto, antes de mais nada uma relação, aquela contrária,
esta coincidente, entre valores inseridos no mundo jurídico.

Em segundo lugar, o conceito actual de inconstitucionalidade costuma considerar

isoladamente a existência de uma norma ou de uma omissão do legislador, utilizando-
se, portanto, de elementos contingenciais, que podem ou não estar presentes. Se ela
acontece em duas situações diferentes, é preciso que se busque a nota distintiva de uma
e de outra, a fim de ser construído o conceito de inconstitucionalidade. Deve haver algo
na norma e na omissão que as igualam. Algo que faz com que ambas possam ser
consideradas em face da Constituição. Falar em ato positivo e ato negativo do legislador
seria apenas dar nomes diferentes às mesmas coisas, norma e omissão.

Garantia constitucional

Segundo Motto (2007) Garantia constitucional é o conjunto de direitos que a ou Lei

Maior (Constituição) de um país assegura aos seus cidadãos. A Constituição da
República as garantias individuais o direito de petição, o habeas corpus, o mandado de
segurança, o mandado de injunção, o habeas data, a acção popular, aos quais
encontram-se na doutrina e na jurisprudência, o nome de remédios de Direito
Constitucional.

INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

Para Bachof (1994) a legalidade confunde-se com a questão formal, sendo ilegal
qualquer norma que não preencha os requisitos formais necessários para sua criação. Já
a legitimidade, entendida como vontade do povo, confundir-se-ia com o direito

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supralegal, que, para ele, é aquilo que todos anseiam, por sua relação com os princípios
éticos, morais e humanísticos norteadores da sociedade e de uma ordem constitucional.

Sendo assim, na criação de uma nova constituição não há que se falar em legalidade,
tendo em vista que o poder constituinte originário é soberano, independente e
autónomo, e não se sujeita às regras formais. As limitações resumem-se ao campo da
legitimidade, pois o poder constituinte, ao criar uma nova ordem constitucional, deve
fazê-la de acordo com o direito supralegal.

É possível, no entanto, que, em um momento posterior à sua criação, se verifique a

ilegalidade de uma Constituição, desde que esta não atenda aos requisitos formais
constantes no seu próprio texto. Quando, por exemplo, um de seus artigos preveja que
ela só entrará em vigor após a sanção presidencial, e, mesmo sem atender a esta regra,
ela seja promulgada e publicada, estaremos diante de uma Constituição ilegal.

Pode ocorrer também, e mais facilmente, a ilegalidade de uma norma isolada da

Constituição, desde que esta imponha uma condição para que aquela norma entre em
vigor, e a mesma não seja atendida. Assim, a Constituição em todo o restante de suas
determinações seria eficaz, com excepção da norma isolada que não preencheu os
requisitos formais necessários para sua vigência. Esse seria justamente o caso de uma
norma constitucional inconstitucional (inválida).

DIFERENTES TIPOS E JUÍZOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

O que se busca é saber quais os tipos de inconstitucionalidade, para Correia (2001) os

tipos diferentes de juízo de Inconstitucionalidade têm:

a) Inconstitucionalidade por Acção e

b) Inconstitucionalidade por Omissão.

Inconstitucionalidade por Acção - A Inconstitucionalidade por Acção conhecida

também como positiva ou por actuação tem como objectivo a verificar a
incompatibilidade vertical dos actos inferiores (leis ou actos do Poder Público) em
relação à Constituição.

Incompatibilidade por Omissão – decorre por inércia legislativa na regulamentação de

normas constitucionais de eficácia limitada.
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Espécies de Inconstitucionalidade por Acção

Inconstitucionalidade por vício formal - é conhecida pelos nomes de

inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade propriamente dita, e
inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos do ato.

Na inconstitucionalidade por vício formal verifica-se quando a lei ou ato normativo

infraconstitucional (leis) contiver algum vício em sua forma, ou seja, em seu processo
de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou ainda, em razão
de sua elaboração por autoridade incompetente.

 Inconstitucionalidade por vício formal orgânica – A Inconstitucionalidade

formal orgânica decorre da inobservância legislativa para a elaboração do ato.
 Inconstitucionalidade por vício formal propriamente dita – Esta
inconstitucionalidade decorre da inobservância do devido processo legislativo.
Para elaborar uma lei a mesma passa por um procedimento de fase inicial, em
que é deflagrado o referido procedimento, e outras duas fases, a fase constitutiva
(deliberação parlamentar e executiva), passando pela Câmara dos Deputados e
Senado Federal, e a fase complementar (promulgação e publicação), o que são
fases posteriores à iniciativa na elaboração da lei.

Segundo o Canotilho (2003) Podemos ter os vícios de natureza subjectiva e objectiva,

sendo que o vício formal subjectivo é verificado na fase de iniciativa. Algumas leis são
de exclusividade do Presidente da República, ou seja, de iniciativa privativa do
Presidente, o que não pode outra pessoa proceder desta forma, se um Deputado Federal
invadir a matéria de competência do Presidente da República, estará diante de um vício
formal subjectivo insanável, e a lei será inconstitucional.

Inconstitucionalidade por Vício Material

A inconstitucionalidade por vício material se refere ao conteúdo, substancial ou

doutrinário. O vício se diz respeito à matéria, ao conteúdo do ato normativo. Caso um
ato normativo afronte a Lei Maior (Constituição da república) deverá ser declarado
inconstitucional, por possuir um vício material.

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Acção Directa de Inconstitucionalidade por Omissão

Lei n. 12.063/2009 Incluiu o Capítulo II-A na Lei 9.868/1999 a fim de estabelecer

disciplina processual da acção directa de inconstitucionalidade por omissão, antes desta
lei a matéria era encontrada de forma sintética na própria Constituição, e extraída
da praxe no Supremo Tribunal da república.

Enquanto o legislador tem a atribuição de fazer as normas concretizadora dos direitos e

garantias fundamentais, compete ao Poder Judiciário viabilizar a aplicabilidade
imediatadestes preceitos, no caso de inexistência de lei concretizadora, e por fim ao
administrador cabe a materialização destes direitos, ao exercer sua atribuição planificad
ora, de prestar serviços sociais, por meio da realização de políticas, visando a
efectividade dos direitos fundamentais.

Procurador.Geral da república (2012)

É possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade por omissão constitua um
dos maistormentosos e, ao mesmo tempo, um dos mais fascinantes temas do direitocons
titucionalmoderno,envolvendonãosóoproblemaconcernenteàconcretizaçãodaConstituiçã
o pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normasconstitucionais, mas
também a argúcia do jurista na solução do problema sob uma perspectiva estrita do
processo constitucional. (p.1224)

A Constituição da república, na maior parte dos direitos sociais arrolados no art.

6º,sujeita à legislação posterior para sua aplicação, e caso a normatização não exista será
necessários os instrumentos constitucionais, que neste caso são a acção directa de
inconstitucionalidade por omissão e o Mandado de Injunção.

A acção directa de inconstitucionalidade por omissão não será proposta para a praticado
acto administrativo no caso concreto, e sim visando a expedição da norma para o
implemento do preceito constitucional, que, sem ela, não pode ser aplicado. Vislumbra-
se por meio da acção de inconstitucionalidade por omissão, possibilitar o processo de
transformação das normas constitucionais de eficácia limitada em normas de
eficácia plena.

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MODELO DE FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE
MOÇAMBICANA

Segundo Jorge Bacelar Gouveia, “a fiscalização da constitucionalidade é a adopção de

instrumentos funcionalmente aptos à verificação das situações de violação da
Constituição, levados a cabo no âmbito de competências específicas que apenas têm
esse fito, é o sinal mais forte da confirmação do objectivo de defesa da Ordem
Constitucional, o que vem a acontecer com a fiscalização da constitucionalidade”

A Constituição moçambicana prevê dois tipos principais de fiscalização da

constitucionalidade, a fiscalização preventiva e a fiscalização sucessiva.

A fiscalização preventiva da constitucionalidade, que apenas incide sobre leis

aprovadas pela Assembleia da República, somente pode ser desencadeada dentro do
prazo fixado para a promulgação da lei pelo Presidente da República, o único que, ao
abrigo da Constituição, detém a iniciativa processual (artigo 246 da CRM).

A fiscalização sucessiva pode ser abstracta ou concreta, abrange o controlo tanto da

inconstitucionalidade como da ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado, e
o respectivo processo pode desencadear-se a qualquer momento da vigência da norma e,
tratando-se de controlo concreto, na ocasião da aplicação da norma pelos tribunais
ordinários ou de competência especializada, como o Tribunal Administrativo (artigos
245 e 247 da CRM).

Os dois tipos de fiscalização da constitucionalidade, preventiva e sucessiva, influenciam

de várias formas a relação entre o Conselho Constitucional e outros poderes. Senão
vejamos:

Fiscalização preventiva

O Presidente da República tem solicitado com frequência ao Conselho Constitucional a

verificação preventiva das leis aprovadas pela Assembleia da República e submetidas à
promulgação e, em muitos casos, a sua iniciativa é motivada por inquietações que lhe
são transmitidas por organizações da sociedade civil ou por outros órgãos do Estado,
como o Procurador-Geral da República, ou, ainda, pela falta de consenso, entre a
maioria e a minoria, sobre a constitucionalidade da lei, revelada no momento da sua

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discussão e aprovação na Assembleia da República. Entre estas solicitações de
verificação de inconstitucionalidade aparecem leis aprovadas pelo Parlamento por
iniciativa do Governo, que é chefiado pelo próprio Presidente da República.

Quando o Conselho Constitucional declara a inconstitucionalidade de uma lei em

processo de controlo preventivo, o efeito da decisão é o veto obrigatório e devolução da
lei à Assembleia da República para reapreciação (artigo 246, n.º 5 da CRM). Nestes
termos, podemos afirmar que, no quadro da separação dos poderes, o Conselho
Constitucional contribui para o funcionamento do mecanismo de interdependência ou
dos checks anda balances na relação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo

Além disso, considerando que o Presidente da República é, por um lado, o chefe do

partido maioritário no Parlamento, por outro, chefe do Governo, percebe-se que ele, ao
solicitar a verificação preventiva da constitucionalidade, assume-se como Chefe do
Estado e garante da Constituição, distanciando-se, deste modo, do seu partido e do
Poder Executivo.

Fiscalização sucessiva abstracta

Na fiscalização sucessiva abstracta, a maioria dos pedidos de declaração de

inconstitucionalidade e de ilegalidade são apresentados por deputados da minoria
parlamentar. Alguns dos pedidos têm como objecto leis aprovadas pela Assembleia da
República e promulgadas pelo Presidente da República, outros incidem sobre decretos
presidenciais ou decretos do Conselho de Ministros, que são, respectivamente, actos
normativos do Presidente da República e do Governo.

Nota-se às vezes que, ao dirigir-se ao Conselho Constitucional pedindo a declaração de

inconstitucionalidade de uma lei, a minoria transfere para a justiça constitucional as
suas preocupações que, no processo legislativo, não são atendidas pela maioria. Assim,
o Conselho Constitucional acaba funcionando como uma espécie “árbitro a posteriori”
de conflitos entre a maioria e a minoria parlamentar e, quando a inconstitucionalidade é
declarada, a minoria sente-se mais valorizada e a maioria, acaba moderando o uso do
seu poder de fazer passar as leis, mesmo sem o acordo da oposição, procurando cada
vez mais consenso no procedimento legislativo.

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Os processos de declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de actos
normativos do Presidente da República e do Governo têm conduzido à reflexão sobre a
materialização da separação dos poderes, visto que neles se discute, normalmente, os
limites constitucionais da competência normativa do Poder Executivo face ao Poder
Legislativo, ou seja o problema da reserva da lei ou da reserva da competência
legislativa do Parlamento.

Fiscalização concreta

.Os processos de fiscalização concreta da constitucionalidade são raros, contando-se

apenas quatro processos desde 2003, dos quais três iniciados pelo Tribunal
Administrativo e o outro por um Tribunal Aduaneiro. Em nenhum dos casos foi
declarada a inconstitucionalidade ou a ilegalidade, mas as decisões do Conselho
Constitucional neste âmbito têm contribuído para clarificar a delimitação da
competência em razão da matéria entre os tribunais especializados e os tribunais
comuns.

A ocorrência deste tipo de processos confirma e reforça a posição do Conselho

Constitucional como órgão superior de justiça constitucional no País, na medida em
que, em matéria de constitucionalidade, aprecia e decide, em última instância,
“recursos” das decisões de quaisquer tribunais, incluindo o Tribunal Supremo e o
Tribunal Administrativo.

A Constituição consagra a supremacia das suas normas no artigo 2, nº 4, ao dispor que

normas constitucionais prevalecem sobre todas as restantes normas do ordenamento
jurídico”. Esta disposição exprime de forma inequívoca o princípio da
constitucionalidade que vincula todos os órgãos de soberania (artigo 134, in fine, da
CRM), mas cuja garantia constitui tarefa primordial e especial do Conselho
Constitucional (artigo 244, n.º 1, alínea a) da CRM).

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Metodologia

Segundo Mariconi e Lakatos (2017, p.17), a metodologia nasce da concepção sobre o

que pode e a partir da “tomada de decisão fundamenta-se naquilo que se afigura como
lógico, racional, eficiente e eficaz.

Por sua vez Fonseca (2002) citado por Denise e Fernanda define metodologia como o
estudo da organização, dos caminhos a serem percorridos para se realizar uma pesquisa
ou um estudo, ou para fazer ciência. Etimologicamente, significa o estudo dos
caminhos, dos instrumentos utilizados para fazer uma pesquisa científica.

Pesquisa Científica

Pesquisa é a actividade nuclear da Ciência. Ela possibilita uma aproximação e um

entendimento da realidade a investigar. A pesquisa é um processo permanentemente
inacabado. Processa-se por meio de aproximações sucessivas da realidade, fornecendo-
nos subsídios para uma intervenção no real.

Pesquisa científica é o resultado de um inquérito ou exame minucioso, realizado com o

objectivo de resolver um problema, recorrendo a procedimentos científicos (Denise e
Fernanda, 2009, p.31).

Abordagem Da Pesquisa

Quanto a abordagem o estudo optou pela pesquisa qualitativa que, Segundo Denise e
Fernanda preocupa-se, portanto, com aspectos da realidade que não podem ser
quantificados, centrando-se na compreensão e explicação da dinâmica das relações
sociais.

Para Minayo (2001) citado por Denise e Fernanda, a pesquisa qualitativa trabalha com o
universo de significados, motivos, aspirações, crenças, valores e atitudes, o que
corresponde a um espaço mais profundo das relações, dos processos e dos fenómenos
que não podem ser reduzidos à operacionalização de variáveis.

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Conclusão

A inconstitucionalidade é um fenómeno social, consistente numa valoração ordinária

oposta a valores essenciais, oposição que implica um valor polar preterido. Os
problemas suscitados pela inconstitucionalidade no direito positivo de um país devem
ser solucionados a partir da observação do que é efectivamente oposição à Constituição
e do que a realiza, e em que intensidade. O Direito extrai as notas jurídicas desse
fenómeno e insere-o como um desvalor em seu ordenamento.

O controlo de constitucionalidade vai buscar precisamente sancionar esse desvalor.

Toda inconstitucionalidade deve ser excluída do ordenamento jurídico, porque
representa uma negação dele; e quando é necessária para o ordenamento é sinal de que
não é inconstitucional. Desse modo, a construção que afirma a possibilidade do
reconhecimento da inconstitucionalidade sem decretação de nulidade, perplexidade que
levou à elaboração do presente estudo, é um equívoco.

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Bibliografia

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BITTENCOURT, C. A. L.(1997) O Controle jurisdicional da constitucionalidade das

leis. Atualizado por José Aguiar Dias. Brasília. (Série Arquivos do Ministério da
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CANOTILHO,(2003). Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª

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CORREIA, F,A.(2001) Direito Constitucional e Justiça Constitucional. Coimbra:

Almedina.

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JACQUES, P.(1958). Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Revista

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MOÇAMBIQUE. (2004) Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane.

Contributo para o Debate sobre a Revisão Constitucional. Maputo. Imprensa
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MOÇAMBIQUE. (2008). Evolução Constitucional da Pátria Amada. (cord. Benjamim

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SILVA, José A.(1994). Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo:
Malheiros.

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