DIREITO CONSTITUCIONAL
Controle de inferiores devem estar em consonância com a
Constitucionalidade
Dirley da Cunha Júnior: “O controle de
constitucionalidade, enquanto garantia de
tutela da supremacia da constituição, é uma
atividade de fiscalização da validade e
conformidade das leis e atos do poder público
à vista de uma Constituição Rígida,
desenvolvida por um ou vários órgãos
constitucionalmente designados”.
Conceito
“Aferir a compatibilidade vertical das normas
infraconstitucionais primárias, inclusive
emendas, perante a Constituição e tratados a
ela equivalentes (bloco de
constitucionalidade) invalidando-as no
controle concentrado (que é ex tunc1 e erga
omnes2), afastando-lhe a incidência no
controle difuso, ou mesmo impedindo seu
nascedouro, no controle preventivo.” Samuel
Fontenelles.
• Controle concentrado há uma análise
objetiva realizada apenas pelo STF.
• Controle difuso há uma análise
subjetiva realizada por juízes em
qualquer instância, sendo necessário
um caso concreto.
Supremacia da Constituição
A Constituição Federal é o ponto de partida de
todo ordenamento jurídico. Logo, todo
arcabouço jurídico deve com ela se
conformar.
Toda norma jurídica, tira seu fundamento de
validade de outra superior e nos ordenamentos
modernos este, no ápice da pirâmide
normativa, é a Constituição. Assim, as normas
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Ex tunc – desde o início. Ex nunc – desde então.
Constituição.
A exigência de uma maior estabilidade
constitucional é refletida então no conceito de
rigidez constitucional, que sujeita a alteração
do texto constitucional a um procedimento
mais complexo que do que o estabelecido para
a criação ou modificação das demais espécies
de normas jurídicas.
E como visto, quando conceituamos o
controle de constitucionalidade, este é um
mecanismo de garantia, de tutela da
supremacia e da rigidez constitucional,
visando impedir que o Estado pretendido pelo
constituinte seja desconfigurado ou que dele
se afaste.
A supremacia da Constituição impõe então
uma compatibilidade vertical das normas do
ordenamento jurídico, fiscalizada por órgãos
encarregados de impedir a criação ou
manutenção de atos normativos em desacordo
com o seu fundamento de validade.
Parâmetros de
Inconstitucionalidade –
formais e materiais
Pode-se dizer que a constituição estabelece
parâmetros materiais (de conteúdo) e formais
(de produção) para as normas inferiores, as
quais, só serão válidas quando produzidas em
consonância com a forma e/ou conteúdo
constitucionalmente determinados.
O estudo da inconstitucionalidade pode ser
visto sob dois prismas:
O procedimento de feitura da norma
previsto na Constituição (formal) – o rito, o
procedimento do devido processo legislativo.
Contra todos (vale para todos)
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O teor da Constituição (material) - a norma
editada possui conteúdo incompatível com os
ditames constitucionais.
Essa análise de compatibilidade deve ser feita
com cautela, em razão da necessidade de
respeito à separação dos poderes. Os poderes
instituídos retiram suas competências da
própria Constituição, daí presumir-se que sua
atuação seja compatível com ela.
Assim, toda norma produzida tem uma
presunção relativa de constitucionalidade e
gozam de imperatividade, até que se declare o
contrário.
Hierarquia das Normas
O critério para aferir a hierarquia de uma
norma é o seu fundamento de validade, quem
dita seu conteúdo e forma.
Pelo princípio da unidade da Constituição,
entende-se que entre normas constitucionais
não há hierarquia, sejam elas originárias ou
derivadas (decorrentes de emenda à
Constituição).
Em nosso ordenamento jurídico existe dois
tipos de normas, a título de hierarquia, são
elas, primárias e secundárias.
Normas primárias são as que dialogam
diretamente com a Constituição Federal, ou
seja, leis que são criadas por determinação
constitucional por estarem previstas a criação
na norma constitucional. A título de exemplo,
legislação tributária federal.
Normas secundárias são as derivadas de leis
infralegais, ou seja, as que regula direitos que
são postulados em normas primárias. A título
de exemplo, regulamento de como procederá
o pagamento de imposto.
Elencado isso, deve-se destacar que normas
secundárias não podem ser objeto de análise
de constitucionalidade, pois essas não
derivam diretamente da constituição, mas
podem passar por controle de legalidade.
Além das normas primárias, as emendas
constitucionais também podem sofrer controle
de constitucionalidade.
*O texto original de 1988 da Constituição não
sofre controle de constitucionalidade em
nenhuma hipótese (neste caso não há
depende).
Logo, emendas constitucionais, leis
complementares, leis ordinárias, leis
delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos e resoluções são as únicas normas
que podem ser dispostas ao controle de
constitucionalidade.
Transição entre ordens
constitucionais
Quando há a promulgação de uma nova
Constituição Federal, em via de regra, a
Constituição anterior é revogada inteiramente
e as normas infraconstitucionais são
recepcionadas pelo novo ordenamento
jurídico estabelecido pela Constituição.
A recepção, trata-se do recebimento de
normas infraconstitucionais anteriormente
existentes, desde que estas sejam
materialmente compatíveis com a
Constituição. (neste caso a forma de produção
dessas leis são irrelevantes)
Nestes casos, as normas anteriores a nova
constituição, não serão objeto de análise de
constitucionalidade, mas sim de recepção ou
não-recepção.
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Da mesma forma, com o advento de uma
emenda à constituição, a legislação
infraconstitucional que com ela seja
incompatível, será tida como não-
recepcionada.
Ex.:
1988 - Constituição.
2000 - Lei A, plenamente constitucional.
2005 - Emenda constitucional B, que
conflita com a Lei A.
2005 - Lei A não foi recepcionada a partir
da data de vigência da emenda B.
Com isso, as normas anteriores a promulgação
da constituição não podem ser objeto de
controle de constitucionalidade, já que, se
materialmente for incompatível, serão não-
recepcionadas.
Bloco de Constitucionalidade
Louis Favoreu cunhou a expressão de bloco de
constitucionalidade para designar tudo que
pode ser invocado para invalidar uma norma.
Bloco de constitucionalidade é então a junção
do:
• Corpo permanente da Constituição;
• Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias (ADCT);
• Tratados internacionais de matéria
sobre os Direitos Humanos que sejam
aprovados conforme o rito de
elaboração de emenda constitucional.
Natureza da Norma
Inconstitucional
Três são os posicionamentos a respeito:
1. São atos inexistentes, já que uma
norma somente existe quando pertence
a um ordenamento jurídico, neste caso
é considerado que a norma
inconstitucional, por ser contrária a
constituição, ela nunca entrou no meio
jurídico.
2. São atos anuláveis, ou seja, são
validos e produzem eficácia até ser
decretado inconstitucionalidade.
3. São atos nulos, sendo a decisão
judicial meramente declaratória, ou
seja, é declarado que a norma é
inconstitucional desde sua origem por
não ser compatível com a
Constituição.
Formas de
Inconstitucionalidade
Quanto ao tipo de conduta:
Inconstitucionalidade por ação decorre da
criação de normas contrárias a Constituição.
Inconstitucionalidade por omissão ocorre
quando o Legislativo ou Executivo não realiza
ações previstas no texto Constitucionais. Ex.:
o legislativo não cria a lei de greve dos
servidores públicos, conforme prevê a
constituição.
Quanto à norma Constitucional
ofendida:
Inconst. Formal/Nomodinâmica - ocorre
quando não é seguido o rito de criação de atos
normativos previstos na constituição.
Ex.: Se a Constituição prevê a criação da Lei
A pelo poder Executivo e o Legislativo cria a
Lei A, está Lei A feita pelo Legislativo é
formalmente inconstitucional.
Inconst. Material - ocorre quando o conteúdo
de atos normativos contraria a Constituição.
Quanto à extensão:
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Inconst. Total – ocorre quando ato normativo
afronta inteiramente a Constituição.
Inconst. Parcial – ocorre quando somente
parte do texto da lei afronta a Constituição.
Formas de Controle de
Constitucional
Quanto ao momento:
O controle pode ser preventivo ou
repressivo, levando em conta a data da
publicação da lei ou ato normativo.
Preventivo – quando o controle opera
antes da promulgação da lei, ou seja, quando
ainda está em discussão.
Repressivo – quando o controle opera
após a promulgação da lei.
Quanto à natureza do órgão:
O controle político é realizado por órgãos
sem poder jurisdicional, criados
especificamente para este fim.
O controle jurisdicional é o exercido por
órgão do Poder Judiciário,
preponderantemente.
O controle misto ocorre quando os dois são
adotados simultaneamente, a depender do tipo
de lei ou ato normativo. (para lei local um e
para lei nacional outro)
Quanto à finalidade:
Controle
Difuso/Concreto/Subjetivo/Incidental
pretensão é deduzida em juízo através de
processo constitucional subjetivo, exercido
com a finalidade principal de solucionar
controvérsia envolvendo direitos subjetivos.
Controle Concentrado/Abstrato/Objetivo é
voltado precipuamente a assegurar a
supremacia da Constituição. Trata-se de
processo constitucional de índole objetiva,
sem partes, formais, passível de ser instaurado
independentemente de um interesse subjetivo.
Quanto à competência:
De acordo com o órgão jurisdicional, pode ser
por meio do controle difuso ou concentrado.
Controle Jurisdicional Difuso pode ser
exercido por qualquer órgão do Poder
Judiciário.
Controle Jurisdicional Concentrado é
atribuído exclusivamente a determinado
Tribunal, STF.
Controle Jurisdicional Difuso
Esta forma de controle possui a finalidade de
defender direitos subjetivo podendo ser
realizado por qualquer juiz ou Tribunal dentro
do âmbito de sua competência.
a Aqui a inconstitucionalidade é tratada como
uma questão incidental analisada na
fundamentação da decisão, podendo neste
caso, a inconstitucionalidade ser reconhecida,
inclusive de ofício, ou seja, sem provocação
das partes. Isso resulta no afastamento da
norma inconstitucional no caso concreto que
está em análise.
Efeitos da decisão no controle difuso
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• Eficácia “interpartes” – não atinge
terceiros que não participam da
relação processual.
• Efeito “ex tunc” – é retroativo, por
prevalecer o entendimento que o ato
inconstitucional é um ato nulo (nasceu
errado).
Cláusula de Reserva de Plenário
Art. 97 da CF/88. Somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público.
A cláusula de reserva de plenário deve ser
respeitada tanto no controle difuso quanto no
concentrado.
Se o órgão fracionário (uma das seções do
tribunal) entender pela inconstitucionalidade,
não julgará de imediato o caso. Lavrará
acordão firmando sua posição neste sentido e
remeterá ao pleno (Totalidade do tribunal).
O pleno tratará somente da questão da
inconstitucionalidade e poderão pedir para
manifestarem-se neste momento os
responsáveis pela edição da norma
questionada, os legitimados para ADI e os
interessados.
O pleno lavrará acórdão firmando sua posição
quanto ao tema e devolverá os autos ao órgão
fracionário que julgará o caso concreto,
aplicando a posição do pleno sobre a
inconstitucionalidade, e é deste terceiro
acórdão que cabe recurso.
EXEMPLIFICANDO:
• Processo AA chega no tribunal e é
direcionado ao órgão fracionário
competente (normalmente com 5 ou 6
juízes).
• Estes analisam o processo AA,
inclusive se a norma questionada é o
não inconstitucional.
o Se estes decidirem que a
norma não é inconstitucional,
resolvem ali mesmo e
sentenciam.
o Se estes decidirem que a
norma é inconstitucional,
lavrarão acórdão e
encaminharão para o pleno
(todos os juízes do tribunal
terão que discutir sobre isso.).
o O pleno se reunirá e analisará
apenas se a norma questionada
é ou não inconstitucional.
o Depois da decisão do pleno, é
encaminhado o processo AA
para o órgão fracionário e este
sentencia, utilizando o
entendimento do pleno, o caso
concreto.
▪ Somente cabe recurso a
terceira sentença
prolatada pelo órgão
fracionário.
Ademais, é dispensada a observância da
reserva de plenário:
• Declarar a constitucionalidade no ato;
• Já houver pronunciamento sobre a
questão do plenário do próprio
tribunal ou pelo STF;
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• Para decisão de juízes e juizados
especiais.
• Normas pré-constitucionais
(recepção).
• Interpretação conforme a
Constituição, pois aí a
inconstitucionalidade estaria na
interpretação incompatível com a
Constituição, e não na lei passível de
ser interpretada em harmonia com a
Constituição.

Suspensão da Execução de Lei pelo

Senado
No controle difuso as decisões do STF têm
efeito interpartes. Porém, o STF deve
comunicar o Senado, sobre a decisão de
inconstitucionalidade, e este tem a faculdade,
nos termos do art. 52, inc. X da CF/88 de
editar resolução para suspender a execução
da norma declarada inconstitucional pelo
STF, o que alcançaria toda a sociedade, com
eficácia “erga omnes” e efeito “ex nunc”.

É um mecanismo de conversão desses efeitos

interpartes em erga omnes.

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