Direito Constitucional – Controle de Constitucionalidade

Introdução – como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, lembramos a existência de

uma Constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de
constitucionalidade, órgão este que variará de acordo com o sistema de controle adotado.

 Princípio de supremacia da Constituição – significa que a Constituição se coloca no vértice do

sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são
legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos.
o É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria
estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas
fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às
demais normas jurídicas
 Teoria da Nulidade (sistema norte americano – Marshall) – a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo é reconhecida por ato declaratório que atesta uma situação pretérita, qual
seja, o vício congênito, de nascimento, de origem do ato normativo.
o A lei nasce “morta”, já que existente enquanto ato estatal, mas em desconformidade
em relação à noção de bloco de constitucionalidade.
o Cappelletti – a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é
considerada absolutamente nula (null and void) e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz,
que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (preexistente)
nulidade da ei inconstitucional.
o Brasil – mitigação do princípio da nulidade no controle concentrado
 A doutrina da ineficácia ab initio da lei inconstitucional não pode ser
entendida em termos absolutos, pois que os efeitos de fato que a norma
produziu não podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um
decreto judiciário.
 Art. 27 da Lei n. 9.882/1999 (modulação dos efeitos da decisão) – ao declarar
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por
maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado.
 Teoria da Anulabilidade (sistema austríaco – Kelsen) – a Corte Constitucional não declara
uma nulidade, mas anula, cassa (aufhebt) uma lei que, até o momento em que o
pronunciamento da Corte não seja publicado, é válida e eficaz, posto que inconstitucional.
 Constitucionalidade superveniente – fenômeno pelo qual uma lei ou ato normativo que
tenha nascido com algum vício de inconstitucionalidade, seja formal ou material, e se
constitucionaliza
o Não é admitido, eis que o vício congênito não se convalida.
o Exceção – julgamento da ADI 2.240 e ADO 3.682
 Inconstitucionalidade superveniente – fenômeno pelo qual uma lei ou ato normativo que
nasceu perfeita, sem nenhum tipo de vício de inconstitucionalidade, vem a se tornar
inconstitucional.
o Em regra, não ocorre. STF afasta a possibilidade em decorrência da caracterização de
outros institutos específicos e próprios:
 Lei editada antes do advento da nova Constituição (fenômeno da recepção) –
se a lei foi editada antes do advento de uma nova Constituição suas
 situações surgem: ou a lei é compatível e será recepcionada, ou a lei é
incompatível e, então, nesse caso, será revogada por não recepção.
 Lei editada já na vigência da nova Constituição e superveniência de emenda
constitucional futura que altere o fundamento de constitucionalidade da lei
– o STF entende que, se a lei foi editada já na vigência da nova Constituição
sem nenhum tipo de vício, eventual emenda constitucional que mude o
parâmetro de controle pode deixar de assegurar validade à referida norma,
e, assim, a nova emenda constitucional revogaria a lei em sentido contrário.
o Exceções que permitem a inconstitucionalidade superveniente
 Mutação constitucional – a redação do dispositivo da Constituição não é
alterada, mas o seu sentido interpretativo muda, surgindo, então, uma nova
norma jurídica.
 Mudança no substrato fático da norma – não se tem uma alteração no
parâmetro da Constituição, mas nos novos aspectos que surgem e que não
eram claros no momento da primeira interpretação.

Espécies de Inconstitucionalidade e o Estado de Coisas Inconstitucional

 Inconstitucionalidade por ação e por omissão

o Por ação (positiva ou por atuação) – incompatibilidade vertical dos atos inferiores
(leis ou atos do Poder Público) com a Constituição.
 Formal (nomodinâmica) – quando a lei ou ato normativo infraconstitucional
contiver algum vício em sua forma, ou seja, em seu processo de formação,
vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou ainda, em razão de
sua elaboração por autoridade incompetente.
 Orgânica – inobservância da competência legislativa para a
elaboração do ato.
 Propriamente dita – inobservância do devido processo legislativo.
o Subjetivo – vício na fase de iniciativa.
o Objetivo – demais fases do processo legislativo.
 Violação a pressupostos objetivos do ato normativo – inobservância
a elementos determinantes de competência dos órgãos legislativos
em relação a certas matérias (pressupostos objetivos).
 Material (nomoestática) – diz respeito à matéria, ao conteúdo do ato
normativo. Nesse contexto, o ato normativo que afrontar qualquer preceito
ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional.
 Vício de decoro parlamentar – admite-se o reconhecimento de
inconstitucionalidade formal no processo constituinte reformador quando
eivada de vício na manifestação de vontade do parlamentar no curso de
devido processo constituinte derivado, pela prática de ilícitos que infirmam a
moralidade, a probidade administrativa e fragilizam a democracia
representativa.
o Por omissão (negativa – silêncio legislativo) – decorrente de inércia legislativa na
regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.
 Estado de coisas inconstitucional – presente quadro de violação massiva e persistente de
direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja
modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e
 orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caracterizado como estado de coisas
inconstitucional. (ADPF 347).

Momentos de Controle

 Controle prévio ou preventivo – realizado durante o processo legislativo de formação do ato

normativo, de modo que no momento de apresentação do projeto de lei, quem deflagrar o
processo legislativo, em tese, já deve verificar a regularidade material do aludido projeto de
lei.
o Controle preventivo realizado pelo Legislativo – o legislativo verificará, através de
suas comissões de constituição e justiça, se o projeto de lei, que poderá virar lei,
contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade.
 Não ocorre sobre projetos de medidas provisórias, resoluções dos Tribunais
e decretos.
o Controle preventivo realizado pelo Executivo – o Chefe do Executivo, aprovado o
projeto de lei, poderá sancioná-lo ou vetá-lo.
 O veto dar-se-á quando o Chefe do Executivo considerar o projeto de lei
inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto
político).
 Observação – o veto será apreciado em sessão conjunta da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, dentro de 30 dias a contar de seu
recebimento, podendo, pelo voto da maioria absoluta dos deputados e
senadores, em votação ostensiva(aberta), ser rejeitado (afastado),
produzindo, nesse caso, os mesmos efeitos que a sanção (art. 66, § 4º, da
Constituição Federal).
o Controle preventivo realizado pelo Judiciário – busca garantir o respeito ao devido
processo legal, vedando a sua participação em procedimento desconforme com as
regras da Constituição.
 É exercido no caso concreto pela via de exceção ou defesa (modo incidental).
 A legitimação para a impetração de mandado de segurança é exclusiva do
parlamentar, na medida em que o direito público subjetivo de participar de
um processo legislativo hígido pertence somente aos membros do Poder
Legislativo.
 STF – é negada a legitimidade ad causam a terceiros que não
ostentem a condição de parlamentar, ainda que invocando a sua
potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à
Constituição, sob pena de indevida transformação em controle
preventivo de constitucionalidade em abstrato, inexistente em nosso
sistema constitucional (RTJ 136/25-26; RTJ 139/783; MS 21.642-DF,
MS 21.747-DF; MS 23.087-SP, MS 23.328-DF).
 O controle abrange somente a garantia de um procedimento em total
conformidade com a Constituição, não lhe cabendo, contudo, a extensão do
controle sobre aspectos discricionários concernentes às questões políticas e
aos atos interna corporis, vedando-se, desta feita, interpretações das normas
regimentais.
 Tema 1.120 do Supremo Tribunal Federal (RE 1.297.884) – em respeito ao
princípio da separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Constituição
Federal, quando não caracterizado o desrespeito às normas constitucionais
pertinentes ao processo legislativo, é defeso ao Poder Judiciário exercer o
 controle jurisdicional em relação à interpretação do sentido e do alcance de
normas meramente regimentais das Casas Legislativas, por se tratar de
matéria interna corporis.
 Limites delineados no MS 32.033 – a Constituição admite o controle judicial
preventivo, por meio de mandado de segurança a ser impetrado
exclusivamente por parlamentar, em duas únicas hipóteses:
 PEC manifestamente ofensiva a cláusula pétrea.
 Projeto de lei ou PEC em cuja tramitação se verifique manifesta
ofensa a cláusula constitucional que disciplina o correspondente
processo legislativo.
o Controle preventivo realizado pelo Judiciário e a perspectiva das normas
constitucionais interpostas (Zagrebelsky) – se as normas constitucionais fizerem
referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode
advir da violação dessas outras normas, que, muito embora não sejam formalmente
constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se
normas constitucionais interpostas. Na verdade, o órgão jurisdicional competente
deve examinar a regularidade do processo legislativo, sempre tendo em vista a
constatação de eventual afronta à Constituição, mormente, aos direitos
fundamentais.
 Controle posterior ou repressivo – será realizado sobre a lei, e não mais sobre o projeto de
lei, logo, os órgãos de controle verificarão se a lei ou ato normativo, ou qualquer ato com
indiscutível caráter normativo, possuem vício formal, ou se possuem um vício em seu
conteúdo, qual seja, um vício material
o Controle político – verifica-se em Estados onde o controle é exercido por um órgão
distinto dos três Poderes, órgão esse garantidor da supremacia da Constituição.
o Controle jurisdicional – o controle dos atos é realizado pelo Poder Judiciário, tanto
por um único órgão (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal
(controle difuso), admitindo, naturalmente, o seu exercício por juízes em estágio
probatório, ou seja, sem terem sido vitaliciados, bem como por juízes dos juizados
especiais.
 Adotado pelo Brasil.
o Controle híbrido – algumas normas são levadas a controle perante um órgão distinto
dos três Poderes (controle político), enquanto outras são apreciadas pelo Poder
Judiciário (controle jurisdicional).
o Exceções à regra geral do controle jurisdicional posterior ou repressivo
 Controle repressivo exercido pelo Legislativo
 É de competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V, da
Constituição Federal).
o Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem
do poder regulamentar – ao Chefe do Executivo compete
regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo, e tal
procedimento será feito por decreto presidencial, logo, se no
momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo
extrapolá-la, disciplinando além do limite nela definido, este
a mais poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de
decreto legislativo.
  Parte da doutrina entende que este controle é de
legalidade e não inconstitucionalidade, eis que o
decreto regulamentar extrapolou os limites da lei.
o Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem
dos limites de delegação legislativa – no caso de elaboração
de lei delegada pelo Presidente da República, extrapolando
os limites da resolução (delegação), poderá o Congresso
Nacional, utilizando-se de decreto legislativo, sustar o
referido ato que exorbitou dos limites da delegação
legislativa.
 Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá
adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las
de imediato ao Congresso Nacional, o qual, entendendo-a
inconstitucional, estará realizando controle de constitucionalidade.
 Controle repressivo exercido pelo Executivo – em caso de lei
inconstitucional, devem os Poderes necessariamente aplicá-la, ou podem,
sem qualquer formalidade, deixar de cumpri-la sob o fundamento de
violação da Constituição?
 Entendimento antes da Constituição Federal de 1988 – o Chefe do
Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendê-la
inconstitucional, cabendo-lhe ainda, baixar determinação, na
condição de superior hierárquico, para que seus subordinados
também não cumprissem a lei.
 Entendimento a partir da Constituição Federal de 1988 – mantém-se
a possibilidade de descumprimento da lei inconstitucional pelo Chefe
do Executivo.
 Posição do STJ e STF
o Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia, podem
tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem
de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de
lei que considerem inconstitucionais (STF, ADI 221-MC/DF).
o O poder executivo deve negar execução a ato normativo que
lhe pareça inconstitucional (STJ, REsp 23121/GO).
 Órgãos administradores autônomos de controle (TCU, CNJ e CNMP) exercem
controle de constitucionalidade?
 Não, não exercem nem o controle concentrado e nem o controle
difuso de constitucionalidade.
 Esses órgãos, com a função constitucional de controlar a validade
dos atos administrativos, poderão se afastar a aplicação de lei ou ato
normativo violador da Constituição, deixando claro que não se trata
de controle de constitucionalidade.

Sistemas e vias de controle judicial