Controle de constitucionalidade

1. Introdução

Nos países dotados de constituições escritas do tipo rígidas, a alteração do

texto constitucional exige um procedimento especial, estabelecido pelo próprio
constituinte originário.

É importante esclarecer que existe o que se chama presunção de

constitucionalidade das leis, ou seja, como a lei emana do povo, presume-se que
essas leis estejam em conformidade com a Constituição.

2. Espécies de inconstitucionalidades

Inconstitucional é, pois, a ação ou omissão que ofende, no todo ou em

parte, a Constituição.

No entanto, é importante salientar que as normas constitucionais

originárias não estão sujeitas ao controle de constitucionalidade.

2.1. Inconstitucionalidade por ação e por omissão

A inconstitucionalidade por ação se dá quando o desrespeito à CF resulta

de uma conduta comissiva, positiva, praticada por algum órgão estatal. Exemplo
de uma lei elaborada pelo legislador ordinário que afronta a constituição.

Já a inconstitucionalidade por omissão, como o próprio termo assim o diz,

é quando o legislador ordinário queda-se omisso, em face de um preceito
constitucional que determine a elaboração de norma regulamentando suas
disposições.

Essa modalidade omissiva ocorre diante das normas constitucionais de

eficácia limitada, onde a constituição exige que a lei (infraconstitucional) determine
de maneira mais específica o que a constituição assegura de forma geral, mais
abrangente. Importante destacar, que ainda que haja a proteção ou determinação
constitucional, em se tratando de norma de eficácia limitada, ou seja, sem a lei
completando o texto constitucional não há efetividade. Por isso fala-se em
inconstitucionalidade, pois a norma constitucional carece de efetividade por conta
da omissão do legislador em completar com a lei ordinária, aquilo que a CF
determina de forma geral.

A omissão pode ser total ou parcial, será total quando o legislador

simplesmente não elaborar a lei requerida pelo texto constitucional, deixando a
norma totalmente ineficaz. O exemplo mais notório dessa omissão é o direito de
greve dos servidores públicos (art. 37, VII), da mesma forma que o imposto sobre
grandes fortunas (art. 153, VII).

Será parcial a omissão quando o legislador produz a norma, mas o faz de

modo insatisfatório, não atendendo integralmente aquilo que o texto constitucional
preconizava.

2.2. Inconstitucionalidade material e formal

A inconstitucionalidade material se dá quando o conteúdo da norma

infraconstitucional contraria a constituição. Por exemplo, nos dias de hoje
legislador ante o clamor público editasse uma norma que introduzisse a pena de
morte em casos normais. Inconstitucionalidade material, pois afronta o art. 5º
XLVII.

A inconstitucionalidade formal ocorre quando há um desrespeito à CF no

tocante ao processo de elaborar a norma, podendo alcançar tanto o requisito
competência, quando o procedimento legislativo em si.

Por exemplo, padecerá de inconstitucionalidade formal orgânica uma lei

estadual que disponha sobre direito processual, haja vista se tratar de matéria da
competência legislativa privativa da União (art. 22, I CF). Outro exemplo é a
aprovação de uma lei complementar por maioria simples, quando se sabe que as
leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta (art. 69 CF).

2.3. Inconstitucionalidade total e parcial

A inconstitucionalidade pode alcançar toda a lei, ou seja, todo o ato

normativo, ou apenas uma parte dele.

Será total quando toda a lei está e desconformidade com o texto

constitucional. Poderá, no entanto ser declarado inconstitucional apenas um artigo,
parágrafo, inciso. Dessa forma não resta prejudicada toda a lei, mas apenas aquele
trecho que ofende a Constituição.

2.4. Inconstitucionalidade direta e indireta

A inconstitucionalidade direta é o confronto entre uma norma

infraconstitucional e a Constituição. Casos recorrentes fazem parte de nosso
cotidiano, onde uma norma é criada em total desacordo com a Carta Política.
Importante salientar que essa contrariedade por ser da norma em si, ou
simplesmente em seu processo de criação. Ressalte-se que em ambos os casos há
violação da constituição de forma direta, seja na norma propriamente dita, seja em
seu processo de formação. Por isso podemos afirmar que a inconstitucionalidade
direta pode ser tanto formal como material.

Já a inconstitucionalidade indireta ou reflexa, não decorre de direta

violação da norma constitucional. Assim, se determinado decreto regulamentar,
expedido para a fiel execução da lei, extrapola os limites desta, ainda que
supostamente essa extrapolação tenha implicado, também, flagrante desrespeito a
determinada norma constitucional, não será hipótese de inconstitucionalidade
direta. Isso porque o fundamento de validade do decreto regulamentar não é
diretamente a Constituição, mas sim a lei regulamentada, em função da qual tenha
expedido.
 Importante salientar que para o STF essa inconstitucionalidade indireta
por não estar diretamente ligada ao texto constitucional refere-se uma mera
ilegalidade.

Não devemos confundir a inconstitucionalidade indireta com a derivada.

A derivada ou consequente é aquela em que a norma primária é declarada
inconstitucional, portanto as demais normas que decorrem desta lei primária serão
consideradas inconstitucionais, pois derivam da norma primária viciada.

3. Sistemas de controle

No Brasil, o controle de constitucionalidade é realizado nas Casas

Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça, é exemplo de controle
político. Também é controle político de constitucionalidade o veto do chefe do
Poder Executivo a projeto de lei, com fundamento em inconstitucionalidade da
proposição legislativa (veto jurídico).

A maioria das Constituições contemporâneas tem adotado o sistema

judicial para a fiscalização das leis, inclusive a Constituição de 1988.

4. Modelos de controle

Os ordenamentos constitucionais preveem dois modelos distintos de

controle judicial de constitucionalidade: o controle difuso (sistema americano) e o
controle concentrado (sistema austríaco).

No âmbito do controle difuso, qualquer juiz pode fazer o juízo de

constitucionalidade das leis.

No âmbito do sistema concentrado, a competência para a realização do

controle de constitucionalidade recai apenas a um órgão de natureza jurisdicional.
Esse órgão poderá exercer, simultaneamente, as atribuições de jurisdição e de
controle de constitucionalidade das leis, ou, então, exclusivamente esta última
tarefa.

5. Vias de ação

Essas vias de ação correspondem ao modo de impugnação de uma lei

perante o Poder Judiciário, em outras palavras, busca-se responder à seguinte
indagação: de que forma uma lei poderá ser impugnada perante o Poder
Judiciário?

Existem duas vias: incidental (de defesa ou de exceção) e a via principal

(abstrata ou de ação direta).

O exercício da via incidental dá-se diante de uma controvérsia concreta,

submetida à apreciação do Poder Judiciário, em que uma das partes requer o
reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei, com o fim de afastar a sua
aplicação ao caso concreto de seu interesse. É importante ressaltar aqui, que a
inconstitucionalidade da lei não é o ato principal, mas sim o pedido incidente, ou
seja, a controvérsia jurídica do caso concreto. Daí que, uma vez declarada a
inconstitucionalidade, terá efeito entre partes, ou seja, no âmbito da controvérsia, e
não erga omnes.

Pela via principal, o pedido do autor da ação é a própria questão de

constitucionalidade do ato normativo. O autor requer, por meio de uma ação
judicial especial, uma decisão sobre a inconstitucionalidade, em tese, de uma lei,
com o fim de resguardar a harmonia do ordenamento jurídico.

6. Momento do controle

O controle poderá ser preventivo ou repressivo.

Preventivo será o controle de constitucionalidade de uma lei que ainda não

foi publicada, de uma lei que ainda não existe, no entanto a fiscalização e o
controle incide sobre o projeto de lei existente. Esse projeto é atacada, pois em tese
contém conteúdo contrário à ordem constitucional. A função do controle
preventivo tem por fim a não produção de normas inconstitucionais. No Brasil,
exemplos de controle preventivo de constitucionalidade são as atividades de
controle dos projetos e proposições exercidas pelas Comissões de Constituição e
Justiça das Casas do Congresso Nacional e o veto do chefe do Poder Executivo
fundamentado na inconstitucionalidade do projeto de lei (veto jurídico). Há
também, uma hipótese de controle preventivo realizado pelo Poder Judiciário, nos
casos de mandado de segurança impetrado por parlamentar com o objetivo de
sustar a tramitação de proposta de emenda à Constituição ou de projeto de lei
ofensivos à constituição.

Importante salientar que através do controle preventivo não é declarada a

inconstitucionalidade da lei, pois na realidade ela não existe.

O controle repressivo incide sobre uma norma vigente, aqui em tese,

opera-se o controle de constitucionalidade judicial brasileiro.

7. Jurisdição constitucional

No Brasil o controle de constitucionalidade é predominantemente exercido

pelo Poder Judiciário, que pode atuar na via incidental ou na via abstrata. Dessa
forma podemos afirmar que todos os órgãos do Poder Judiciário pode exercer
jurisdição constitucional, seja na via incidental (controle difuso) onde qualquer juiz
pode atuar, e na via abstrata (controle concentrado) onde apenas o STF pode atuar.

Importante salientar que o STF exerce o controle concentrado em face da

Constituição Federal, ao passo que o controle concentrado pode ser ecercido pelo
Tribunal de Justiça de cada Estado em face à Constituição Estadual e da Lei
Orgânica respectivamente.
 8. Fiscalização não jurisdicional

Como vimos, o Poder judiciário exerce jurisdição sobre o controle de

constitucionalidade, seja na via do controle difuso, onde qualquer magistrado pode
atuar, seja na via do controle concentrado, onde apenas o STF exerce.

8.1. Poder Legislativo

Partindo da concepção já estudada da separação dos poderes, cabe ao

legislativo a produção das leis. Logo apregoar que este poder elabore e controle a
validade das leis, segundo clássica teoria da separação dos poderes seria
incompatível.

Pois bem, segundo a doutrina, com a vigência da Constituição de 1988, o

Poder Legislativo dispõe de certas competências que, irrefutavelmente,
consubstanciam juízo sobre constitucionalidade das leis.

A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) é considerada como uma

fiscalização de constitucionalidade. Segundo a doutrina, a fiscalização do CCJ
consubstancia controle político preventivo de constitucionalidade, tendo por objeto
evitar que ingresse no ordenamento jurídico espécie normativa com algum vício de
constitucionalidade.

Outro juízo de constitucionalidade exercido pelo Poder Legislativo é o

previsto no art. 49, V da CF.

O Poder Legislativo poderá sustar os atos do Poder executivo, quando este

exorbitarem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. Esse
poder se denomina o “veto do legislativo”. Aqui estamos no caso de uma Lei
Delegada pelo Chefe do Executivo. As leis delegadas são elaboradas a partir de
uma autorização dada pelo Congresso Nacional ao Presidente da República para
legislar sobre determinada matéria, nos termos do art. 68 da CF.
 Caso o Presidente extrapole os limites da lei delegada, poderá o Congresso
Nacional, sustar os efeitos da lei delegada exorbitante.

Outra possibilidade é a apreciação de Medidas Provisórias, que também

recai a um juízo de constitucionalidade por parte do legislativo.

Por fim temos a possibilidade de o Senado Federal suspender a execução

de lei declarada inconstitucional em decisão definitiva do STF, pode ser submetida
à apreciação do Poder Judiciário.

Convém sublinhar essa afirmação “pode ser submetida à apreciação do

poder judiciário”, pois todas as medidas de contenção por parte do Poder
Legislativo podem ser submetidas ao crivo do Poder Judiciário.

8.2. Poder Executivo

Segundo a doutrina existem três possibilidades de fiscalização de

constitucionalidade das leis por parte do Executivo.

A primeira diz respeito ao poder de veto com fundamento na

inconstitucionalidade total ou parcial da lei, com base no art. 66, §1º da CF.

A segunda hipótese é a de inexecução pelo Chefe do Executivo de lei por

ele considerada inconstitucional.

Essa hipótese é delicada, no entanto entende a jurisprudência do STF que o

Chefe do Executivo (Presidente, Governador e Prefeito) podem determinar aos
seus subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com
força de lei que considere inconstitucionais.

Por óbvio que esse descumprimento é válido enquanto não haja decisão
judicial sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei. Se houver
decisão considerando a lei válida, não poderá opor-se a ela o Chefe do Executivo,
pois nesse caso caberá intervenção, nos termos do art. 34, VI e 35, IV da CF.
 Por fim, o Poder Executivo observa a obediência à CF por meio do
processo de intervenção, haja vista que este funciona como meio excepcional de
controle de constitucionalidade, como medida última para o restabelecimento da
observância da CF por um ente federado.

8.3. TCU

Segundo a jurisprudência do STF, os Tribunais de contas, no desempenho

de sua atribuições constitucionais, possuem competência para realizar o controle
de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, podendo
afastar a aplicação daqueles que entenderem constitucionais.

Segundo a Súmula 347 do STF: “O TCU, no exercício de suas atribuições

pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

E o fundamento constitucional reside no art. 97 da Carta que admite por

maioria absoluta de votos declará-la inconstitucional, afastando a sua aplicação ao
caso concreto.

9. Ações perante o STF em face do controle abstrato de

constitucionalidade

Obs: por razões tempo precisamos fazer recortes na matéria. O controle de

constitucionalidade por sua complexidade e riqueza merecia um semestre inteiro,
no entanto como não temos essa possibilidade precisamos recortar aquilo que
consideramos mais importante. Por essa razão não faremos o estudo
pormenorizado do controle difuso de constitucionalidade, pois explicamos de
maneira muito simplificada. Nos deteremos agora ao estudo das ações
constitucionais em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

As ações são:

a) Ação direta de inconstitucionalidade genérica –ADI;

 b) Ação de inconstitucionalidade por omissão –ADO;
c) Ação declaratória de constitucionalidade –ADC;
d) Arguição de descumprimento de preceito fundamental –ADPF.

Existe ainda a ADI interventiva, em ação interventiva, uma ação direta de

competência exclusiva do STF, mas que possui objeto específico e concreto, qual
seja, a fiscalização do processo de intervenção federal no caso de ofensa aos
princípios constitucionais sensíveis.

9.1. Ação direta de inconstitucionalidade

9.1.1. Conceito

Diferente do controle difuso, aqui não se pleiteia a inconstitucionalidade à

luz do caso concreto. O objeto da ADI é a própria lei que afronta a Constituição.
Por isso diz-se que a função precípua da ADI é a defesa da ordem constitucional,
possibilitando a extirpação da lei ou ato normativo inconstitucional do sistema
jurídico.

9.1.2. Legitimação ativa

Os legitimados são as figuras do art. 103 da CF (ler o art.)

Importante salientar que as figuras do inc. VII e IX precisam de advogado

para ingressarem com a ADI, as demais podem ingressar diretamente.

É importante salientar que entre os legitimados temos:

Os legitimados universais: aqueles que podem impugnar em ADI qualquer

matéria, sem necessidade de demonstrar nenhum interesse específico.

São estes: o Presidente da República, as Mesas da Câmara e do Senado, o

PGR, o Conselho Federal da OAB e os partidos políticos com representação no
Congresso Nacional.
 Os legitimados especiais: aqueles que somente poderão impugnar em ADI matérias
em relação às quais seja comprovado o seu interesse de agir, isto é, a relação de pertinência
entre o ato impugnado e as funções exercidas pelo órgão ou entidade.

São estes: as confederações sindicais, as entidades de classe de âmbito

nacional, as Mesas das Assembleias Legislativas estaduais ou da Câmara
Legislativa do DF e os Governadores dos estados-membros e do DF.

Quando nos referimos à pertinência temática entenda-se que a lei

questionada afeta os seus interesses.

OBS: só pode ser objeto de ADI perante o STF leis e atos normativos
federais, estaduais ou do DF, neste último caso desde que editados no desempenho
de sua competência estadual.

Portanto é requisito cumulativo para ADI: a) ter sido editada na vigência da

atual Constituição; b) ser dotada de abstração, generalidade ou normatividade; c) possuir
natureza autônoma (não meramente regulamentar); d) estar em vigor.