AS REFORMAS DO PACOTE ANTICRIME E A ORGANIZAÇÃO DO PODER

JUDICIÁRIO: UMA ANÁLISE A PARTIR DA TEORIA DA ORGANIZAÇÃO DE

NIKLAS LUHMANN

1.Introdução; 2. A estrutura processual penal inquisitória; 3. O que define a estrutura processual

acusatória?; 4. Incompatibilidades do inquérito com o sistema constitucional brasileiro: a
epistemologia de inquérito como produção da verdade: 5. Juiz de Garantias?; 6. Processo de
implementação do Juiz de Garantias no Brasil; 6. Teoria dos Sistemas sociais de Luhmann; 7.
Considerações finais; 8. Bibliografia.

1. Introdução

Esta pesquisa é fruto dos encontros da disciplina Sistemas de Justiça a cargo do

professor Diógenes Ribeiro junto ao PPG em Direito e Sociedade da Universidade
LaSalle/Canoas. O foco central da disciplina foi o estudo da teoria Luhmaniana,
sobretudo a teoria da organização. A tarefa dos alunos era o enquadramento da referida
teoria aos projetos de tese e de dissertação em andamento.

Nesse sentido, ao buscar harmonizar a teoria da organização de Luhmann ao

objeto e nossa pesquisa, que concentra esforços em entender como o Poder Judiciário,
sobretudo a magistratura cria mecanismos de resistência inquisitivas às reformas de
cunho democrático que buscam concretização de um sistema acusatório e de um direito
penal menos violento.

Obviamente que para os fins aqui estabelecidos foi feito um recorte do projeto
de tese, já em andamento. Assim buscou-se à luz da teoria da organização compreender
como Luhmann explica a irritação entre os sistemas do direito e da política, em nosso
caso específico, no tocante à Lei 13.964/19, que entre tantas reformas em esfera penal e
processual penal, trouxe o instituto do juiz das garantias, a implementação da audiência
de custódia, a revisão periódica da prisão preventiva etc.

O objetivo central reside não na análise do instituto do juiz das garantias e na

revisão periódica da prisão preventiva, mas sim, como o Poder Judiciário neutralizou as
duas reformas através da sua clausura operativa. No caso do juiz das garantias as ADI’s
propostas por distintas entidades de classe, tendo como destaque para os fins deste

1
trabalho, a AMB, AJUFE e a Associação dos membros do MP. O próprio Poder
Judiciário, usando um mecanismo jurídico de oposição as irritações advindas do sistema
político. O outro caso é a revisão periódica da prisão preventiva, que teve outro modo de
esvaziamento de sua eficácia, aqui não tivemos uma oposição questionando a sua
constitucionalidade, simplesmente os tribunais superiores, STF e STJ neutralizaram a
eficácia contida no parágrafo único do art. 316 do CPP através de decisões judiciais
(jurisprudência).

De todo modo, não deixaremos de fazer uma análise dentro dos limites deste
trabalho da estrutura processual penal brasileira à luz do dever ser e do ser, pois como se
sabe, o processo penal brasileiro não sofreu a ruptura idealizada pela Constituição de
1988. É evidente que a Carta Magna desenhou a estrutura acusatória mas não tivemos um
trabalho sério de Constitucionalização do processo penal brasileiro, tampouco a reforma
global do CPP que teve início do Senado Federal (PL 156/09) que segue em tramitação
na Câmara até os dias atuais. Assim, mostra-se importante definir, no plano da realidade
em que patamar evolutivo encontra-se o processo penal e seus operadores, para desse
modo compreender quais são os mecanismos de resistência às reformas de cunho
democrático advindas após a Constituição de 1988.

2. A estrutura processual penal inquisitória

O processo penal brasileiro é classificado por grande parte da doutrina como

misto, sendo a primeira fase (inquérito) inquisitivo e a segunda fase acusatório. Define-
se também como acusatório, por ter sido este o modelo escolhido pela Constituição de
19881. Por outro lado, há quem denomine como neoinquisitorial, como uma tentativa de
afastamento do modelo medieval2. Mas entre tantas definições, seguimos o magistério de
Jacinto Coutinho, para quem o sistema processual penal brasileiro é essencialmente
inquisitório3. Este saber, como nos explica Salo de Carvalho, forjado na Baixa Idade
Média não é ingênuo, é real e coeso, fundado em pressupostos lógicos, servindo de

1
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2009. p. 41;
MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 8ª Ed. São Paulo: Editora Atlas. 1998. p. 41.
2
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 15ª Ed. Editora Saraiva: São Paulo. 2018. p. 47.
3
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. “O papel do novo juiz no processo penal”. In Observações
sobre os sistemas processuais penais. Vol. 1. Org. Leonardo Costa de Paula; Marco Aurélio Nunes da
Silveira. Observatório da mentalidade inquisitória: Curitiba. 2018. p. 37

2
inspiração para os modelos jurídicos contemporâneos, permanecendo vigente em tempos
atuais4. As características essenciais desse sistema segundo o autor são: “a exclusão do
contraditório, pela ausência de ampla defesa e pela inversão da presunção da inocência”5.
Concentram sua estrutura em denúncias anônimas, a busca da verdade material, a prisão
processual como regra, tudo com o objetivo de obter a confissão, denominada rainha das
provas6.

O processo penal, a partir dessa epistemologia inquisitiva7 conduz a uma mera

ficção de um processo acusatório, pois precedido de uma fase investigativa de persecução
da verdade (inquérito) em que o juiz acompanha as diligências e consolida sua convicção.
Cordero afirma “que o princípio do contraditório não é respeitado quando o juiz decide
com base nos autos instrutórios”8 ou seja, na fase de investigação. É importante entender,
em que medida se desenvolveu uma epistemologia inquisitiva, orientada para administrar
as massas, um saber poder9 que confisca o direito da vítima e não resolve o problema,
apenas o suspende pelo tempo da pena10. Esse modelo, fruto da modernidade, redutor das
complexidades, que anula a diversidade em direção a fins produtivos concentrados11
segue existindo, um modelo onde prevalece a forma escrita em relação a oralidade, um
modelo que luta pela permanência do mesmo juiz na fase de investigação e na fase
processual, um modelo ainda perseguidor de uma pretensa verdade real, um modelo em
suma que cria estratégias de contenção ao avanço democrático, mantendo uma espécie de
resistência autoritária12.

4
CARVALHO, Salo de. Penal e garantias: uma releitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2001. p. 18.
5
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2015. p. 136.
6
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2015. p. 141.
7
BOLDT, Rafael. Processo penal e catástrofe: entre as ilusões da razão punitiva e as imagens utópicas
abolicionistas. Tese (doutorado em Direito) Faculdade de Direito de Vitória. Vitória. 2017. p. 63.
8
CORDERO, Franco. "Linhas de um processo acusatório”. In Mentalidade inquisitória e processo penal
no Brasil: o sistema acusatório e a reforma do CPP no Brasil e na América Latina. Vol. 4. Org. Jacinto
Nelson de Mirando Coutinho; Leonardo Costa de Paula; Marco Aurélio Nunes da Silveira. Observatório
da mentalidade inquisitória: Curitiba. 2019. p. 21.
9
Foucault alude que “o inquérito deriva de um certo tipo de relações de poder, de uma maneira de exercer
o poder”. (FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 4ª Ed. Editora Nau: Rio de Janeiro.
2013. p. 75). Para o autor, “la forma secreta y escrita del procedimiento responde al principio de que, en
materia penal, el establecimiento de la verdad era para el soberano y sus jueces un derecho absoluto y un
poder exclusivo”. (FOUCAULT, Michel. Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. 2ª Ed. Editores
Siglo XXI: Buenos Aires. 2009. p. 45.
10
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SKOLAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro- I. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Revan. 2015. p. 87.
11
BINDER, Alberto. Fundamentos para a reforma da justiça penal. Editora Empório do Direito.
Florianópolis. 2017. p. 17.
12
PASTANA, Debora Regina. Justiça penal no Brasil contemporâneo: discurso democrático, prática
autoritária. Editora UNESP: São Paulo. 2009. p. 16.

3
 Boldt nos ensina que a doutrina alemã revigorou o conceito de verdade material,
depositando efetivo crédito na atuação judicial e nas práticas punitivas para a busca desta
verdade. Para o autor, essa vontade de verdade que está enraizada na dogmática
processual penal, corresponde a um dos principais obstáculos na concretização de um
efetivo sistema acusatório, orientado à resolução de conflitos13.

Para Foucault a origem do inquérito corresponde a todo um processo de governo,

uma técnica de administração, uma modalidade de gestão, em outras palavras, uma
determinada forma de exercício do poder14. Nesse cenário, a tese de Boldt é de que “o
modelo de inquérito, como epistemologia da verdade, configura a principal fonte
imaginária dos sistemas processuais da modernidade”15, por isso que para o autor o
sistema acusatório consiste numa impossibilidade epistemológica tanto teórica como
prática.

Giacomolli destaca algumas características inquisitoriais do processo penal

brasileiro, sendo a primeira centrada na figura do magistrado que deve perseguir a
verdade material no processo penal. Na busca por esse fim, o juiz pode agir de ofício na
requisição de inquérito policial (art. 5º, II do CPP), na determinação de provas (art. 156
do CPP), na inquirição de testemunhas (art. 209 do CPP), na decretação de prisão
preventiva (art. 311 do CPP)16, na possibilidade de condenar o réu, mesmo diante de um
pedido de absolvição do titular da ação penal (art. 385 do CPP), a dar uma qualificação
jurídica diversa da outorgada pela acusação, mesmo que o imputado não tenha se
defendido (art. 383 do CPP), bem como recorrer de ofício, mesmo que a acusação não
tenha interposto o recurso cabível (arts. 574 e 746 do CPP). Observa-se que a Lei

13
BOLDT, Rafael. Processo penal e catástrofe: entre as ilusões da razão punitiva e as imagens utópicas
abolicionistas. Tese (doutorado em Direito) Faculdade de Direito de Vitória. Vitória. 2017. p. 64.
14
FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Editorial Gedisa. 1996. p. 74
15
BOLDT, Rafael. Processo penal e catástrofe: entre as ilusões da razão punitiva e as imagens utópicas
abolicionistas. Tese (doutorado em Direito) Faculdade de Direito de Vitória. Vitória. 2017. p. 72.
16
Importante destacar que a nova redação do art. 311 do CPP, introduzida pela Lei 13.964/19 suprimiu a
possibilidade do juiz converter a prisão em flagrante em preventiva. Entendimento consolidado a partir do
voto do Ministro Relator Celso de Mello no HC 188888/ MG. Segundo Celso de Mello: “a interpretação
do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual
penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de
ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo,
para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o
caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário”. (https://www.conjur.com.br/dl/celso-
mello-flagrante-preventiva-oficio.pdf. Acesso 23/12/202).

4
13.964/19 retira do juiz o poder de converter de ofício a prisão em flagrante em
preventiva, por outro lado não retirou o mesmo poder na produção das provas17.

A partir da compreensão epistemológica do processo penal brasileiro, é

importante entender como se estrutura o processo. A primeira fase, pré-processual tem
natureza preparatória ao processo penal, ou seja, averiguar as circunstâncias de um
suposto fato delituoso para ao fim, justificar ou não, a propositura da ação penal. Na
segunda fase, temos o início do processo, em que as garantias processuais penais previstas
na Constituição estariam asseguradas. A primeira fase, por ser um mero procedimento
administrativo, boa parte da doutrina entende que os direitos fundamentais que
configuram o sistema acusatório não se aplicam por não se tratar ainda de processo. Pois
bem, esse sistema misto tem como característica a aglutinação da função do juiz, na fase
pré-processual e processual. Esse juiz que acompanha a fase eminentemente inquisitiva
será o mesmo da instrução, logo, todas as decisões tomadas na primeira fase, despida de
contraditório estarão no processo, pois não há uma separação efetiva dos autos do
inquérito e do processo, muito menos de magistrado.

Nesse sentido que se busca a efetiva separação das fases, reconfigurando o

inquérito como instrumento apto a dar início ao processo, permanecendo os autos da
investigação separados da fase instrutória. O juiz que acompanhou as investigações (Juiz
de Garantias) não será o mesmo do processo, assim assegurara-se a imparcialidade do
julgador. Além do mais, esse juiz não tem como função a vontade de verdade, mas tão
somente fiscalizar que a investigação criminal respeite os limites legais. É um magistrado
orientado à garantia dos direitos fundamentais do indiciado.

3. O que define a estrutura processual acusatória?

Sustentamos que o sistema inquisitorial é um produto colonial, mas e o sistema

acusatório não seria também um modelo importado, portanto um produto colonial? A
importação de modelos, como por exemplo o inquisitorial, consistia no grande “mal” de
nosso continente como nos ensina Binder. Esse debate gerou tensões e buscas por um

17
GIACOMOLLI, Nereu José. “Algumas marcas inquisitoriais do Código de Processo Penal brasileiro e a
resistência às reformas”. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. Porto Alegre, vol. 1, n. 1, p.
143- 165. 2015.

5
modelo próprio. Nesse sentido, assevera o autor que o Código Processual Modelo para
Iberoamérica, produto do Instituto Ibero-americano de Direito Processual que apesar de
ter influência das bases alemã e italiana propunha um sistema acusatório que era o
resultado de um trabalho de processualistas Latino-americanos, ou seja, um produto
regional, democrático e que tenha a potencialidade de colocar no passado a tradição
inquisitorial18.

Nesse prisma é importante salientar o uso virtuoso da materialização do direito

nos regimes democráticos. As aberturas do sistema devem ser limitadas por alguns
parâmetros bastante específicos, respeitando o modelo garantista delineado por
Ferrajoli19. Dessa forma, o limite da legalidade na esfera penal e processual penal opera
como barreira para a criminalização, mas de forma alguma obstaculiza a ampliação das
esferas de liberdade. A lei deve ser pensada como um dique de contenção do poder
punitivo, não permitindo que nenhuma interpretação in malam partem prospere. Uma
interpretação garantista das possibilidades de flexibilização da legalidade na esfera penal
pode ser pensada da seguinte forma: na direção punitiva a interpretação deve ter força
centrípeta, ou seja, a imantação é para o núcleo do texto restritivamente, pois a lei,
sobretudo na esfera penal e processual penal deve ser pensada como um instrumento de
proteção do cidadão. Na direção libertária, para favorecer o cidadão e as esferas de
liberdade a hermenêutica deve ter potencialidade centrífuga, dirigida para fora, com olhar
extensivo aos direitos e às garantias individuais. Neste momento os princípios gerais do
direito são o instrumento hábil para combater injustiças20.

Não faremos aqui por razões de espaço uma análise histórica da estrutura
processual acusatória21, no entanto cabe aclarar que esse modelo antecede o sistema

18
BINDER, Alberto. Fundamentos para a reforma da justiça penal. Florianópolis: Empório do Direito.
2017. p. 59.
19
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 9ª Ed. Madrid: Editorial Trotta.
2009.
20
CARVALHO, Salo de. “Crítica e contracrítica dos movimentos de crítica à dogmática jurídica: ensaio
sobre as transições da escola do direito livre e do movimento do direito alternativo em homenagem a
Amilton Bueno de Carvalho”. In Revista de direitos e garantias fundamentais. FDV, v. 17, n.1, pp. 9-
48, jan/jun. 2016.
21
Para aprofundar o estudo histórico dos sistemas processuais remetemos o leitor para: MAIER, Julio.
Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos. 2ª Ed. Buenos Aires: Editores Del Puerto. 1996;
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Observações sobre os sistemas processuais penais. Vol. 1 e 2.
Org. Leonardo Costa de Paula; Marco Aurélio Nunes da Silveira. Curitiba: Observatório da mentalidade
inquisitória. 2018; PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis
processuais penais. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2005.

6
inquisitório e foi dominante em boa parte do mundo antigo 22. A característica
fundamental do sistema acusatório de acordo com Maier reside na divisão dos poderes
exercidos no processo, recaindo às partes os poderes de produção da prova e ao juiz o
poder de decidir. Para Ferrajoli: “la separación de juez y acusación es el más importante
de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto
estructural y lógico de todos los demás”23.

É importante salientar que os poderes do juiz para decidir estão condicionados

aos limites do conteúdo descrito pelo acusador, e por outra parte, a possibilidade de
resistência da defesa do imputado24.

Outros pontos que merecem destaque é a adoção do princípio ne procedat iudex

ex officio, não se admitindo denúncia anônima nem processo sem acusador, pois como
pontua Roxin, “donde no hay acusador no hay juez”25. Evidentemente, afirma Prado, o
processo como instrumento da jurisdição representa uma primeira garantia, em razão de
que outras hão de operar, especialmente a imparcialidade e a independência do juiz, o
contraditório e a ampla defesa, afirmando, na medida do possível a igualdade das partes26.

Ferrajoli sintetiza o sistema acusatório como:

Todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo

rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre
iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba,
enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y
resuelta por el juez según su libre convicción27.

22
SIQUEIRA, Galdino. Curso de processo criminal. 2ª Ed. São Paulo: Livraria Magalhães. 1930. p. 8.
23
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 9ª Ed. Madrid: Editorial Trotta.
2009. p. 567.
24
MAIER, Julio. Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos. 2ª Ed. Buenos Aires: Editores Del
Puerto. 1996. p. 444.
25
ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. 2ª reimp. Trad. Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Buenos
Aires: Editores Del Puerto. 2003. p. 86.
26
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª
Ed. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2005. p. 43.
27
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 9ª Ed. Madrid: Editorial Trotta.
2009. p. 564.

7
 Nos ensina Galdino Siqueira que o processo acusatório corresponde à noção
mesma do processo, que supõe uma luta (no campo das ideias) entre dois adversários,
tendo como termo a decisão do juiz28. Neste sentido, aludindo a ideia de um processo em
que a paridade de armas se respeita e o juiz se mantém distante da gestão da prova, o
contraditório é uma consequência lógica do sistema. O maior compromisso do juiz com
a verdade não reside na sua busca, pois o princípio básico do sistema adversarial é de
exigir a verdade dos acusadores e não das partes. A igualdade das partes não é uma mera
bilateralidade, mas a exigência de provar as alegações feitas pelo titular da ação penal.
Dessa forma, o acusador precisa superar os estândares probatórios mínimos e o princípio
do indubio pro reo para que o juiz admita a pretensão punitiva, do contrário é dever do
magistrado aplicar a Constituição29. Adverte Prado que no estado de direito a lei
processual deve ser a lei de execução da Constituição30.

Afirma o autor que toda a evolução jurídico-constitucional das últimas décadas

orientou-se à consolidação dos direitos fundamentais, direitos humanos positivados,
domesticando o poder, isto é, à funcionalidade constitucional de todos os atos de império
e à proibição de todo excesso de poder constitucionalmente relevante. Assim, o processo
penal não pode ser um instrumento protocolar, um simples ritual que antecede a
imposição de uma pena previamente definida pelas forças políticas, incluindo-se nesta
categoria os integrantes do Poder Judiciário. Ao contrário, o processo penal opera pela
incerteza e que reclama a produção de uma certeza como paradigma, no entanto essa meta
deve estar em harmonia com os preceitos que assegurem a dignidade da pessoa, de acordo
com o devido processo legal31.

O sistema acusatório para Lopes Jr. é o imperativo do moderno processo penal

frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade do julgador
garantindo que o imputado seja um sujeito de direitos na relação processual e não um
objeto do processo para a obtenção da prova. Nesse diapasão, o magistrado conduz o
processo de forma desapaixonada, sem ouvir o clamor público e respeitando a

28
SIQUEIRA, Galdino. Curso de processo criminal. 2ª Ed. São Paulo: Livraria Magalhães. 1930. p. 8.
29
BINDER, Alberto. Elogio de la audiencia oral y otros ensayos. Monterrey: Consejo de la Judicatura
del Estado de Nueva León. 2014. p. 21.
30
PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos. A quebra da cadeia de custódia
das provas obtidas por métodos ocultos. Editora Marcial Pons: São Paulo. 2014. p. 16.
31
PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos. A quebra da cadeia de custódia
das provas obtidas por métodos ocultos. Editora Marcial Pons: São Paulo. 2014. p. 17.

8
Constituição32. Não tendo a gestão da prova o magistrado possibilita a imparcialidade,
pois somente em uma estrutura processual adversarial é possível esse afastamento33.
Ferrajoli defende que: “la imparcialidad, más allá de las garantías institucionales, es un
hábito intelectual y moral, que no difiere del que debe presidir cualquier forma de
investigación y conocimiento”34. Ademais, a adesão ao sistema acusatório definido na
Constituição de 1988 impõe segundo Pacelli e Costa, o afastamento em definitivo da
atuação judicial na fase de investigação, salvo quando no regular exercício da tutela dos
direitos fundamentais, daí a difundida expressão “juiz de garantias” 35. Nessa toada
Gabriel Divan sustenta que:

Com a leitura tanto das regras expressas e dos mandados de otimização

principiológicos constitucionais, não se pode (dada a função
constitucional programática em sentido amplo) definir exatamente todo
o funcionamento do processo penal pátrio nem todos os seus institutos
e formalidades ─ o que seria absurdo uma vez que não cabe à Carta
Constitucional o papel de “Código Processual”. No entanto, diante da
mesma leitura, se pode tranquilamente estabelecer um modelo
negativo: ou seja, a Constituição, através de suas normas (regras e
princípios) e valores elementares estabelece que tipo de processo penal
está vedado ou qual tipo de processo penal não se procura implementar
no ordenamento pátrio36.

A chave do sistema acusatório, segundo Prado, é constituída por elementos de

análise da realidade que percebem o sistema penal como sistema de Poder. A natureza

32
“A legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático da Constituição, e não da vontade da
maioria. O juiz tem uma nova posição dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuação não pe
política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. É
uma legitimidade democrática, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia
substancial”. (LOPES JR. Aury. introdução crítica ao processo penal (fundamentos da
instrumentalidade garantista). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2004. p. 73)
33
LOPES JR. Aury. Fundamentos do processo penal. Introdução crítica. 4ª Ed. São Paulo: Editora
Saraiva. 2018. p. 178 e 179.
34
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 9ª Ed. Madrid: Editorial Trotta.
2009. p. 580.
35
PACELLI, Eugênio; COSTA Domingos Barroso da. Prisão preventiva e liberdade provisória. A
reforma da Lei nº. 12.403/11. São Paulo: Editora Atlas. 2013. p. 23.
36
DIVAN, Gabriel. Processo penal e política criminal. Uma reconfiguração da justa causa para a ação
penal. Porto Alegre: Elegantia Juris. 2015. p. 119.

9
política do direito e do processo penal é responsável pelo tipo de técnica empregada nos
tribunais. Sem entender isso, tal seja, sem compreender as técnicas em direito são
informadas por critérios ideológicos, corre-se o risco de se persistir acreditando em uma
neutralidade axiológica dos instrumentos do poder punitivo37.

4. Incompatibilidades do inquérito com o sistema constitucional brasileiro:

a epistemologia de inquérito como produção da verdade

A Constituição de 1988 definiu um sistema processual acusatório, elaborando

um extenso rol de garantias processuais, como por exemplo o contraditório,
imparcialidade do juiz, devido processo legal, presunção de inocência, princípio da
legalidade, ampla defesa. A partir deste marco, o CPP deveria passar por uma espécie de
filtragem constitucional dos dispositivos manifestamente contrários à
Constituição/sistema acusatório38.

De todo modo, com advento da Lei 13.964/19 temos o art. 3º-A que de forma
clara expressa que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz
na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. É
inquestionável que o art. 3º-A representa um significativo avanço para a efetividade do
processo acusatório, de todo modo, como já mencionamos, a epistemologia processual
penal opera pela lógica de inquérito como epistemologia da verdade, dessa forma é
possível que o referido artigo tenha um discurso democrático, mas a prática siga sendo
autoritária39.

Assim, o inquérito de corte claramente inquisitivo como meio de obtenção da

verdade, determina a marcha do processo, concentrando na figura do juiz este valor
supremo, o fato é que independente do sentido que se empregue à palavra verdade, esta
tem sido extremamente utilizada para a manutenção e expansão do poder punitivo 40. É

37
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª
Ed. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2005. p. 56.
38
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 17ª Ed. Editora Saraiva: São Paulo. 2020. p. 65.
39
PASTANA, Debora Regina. Justiça penal no Brasil contemporâneo: discurso democrático, prática
autoritária. Editora UNESP: São Paulo. 2009.
40
BOLDT, Rafael. Processo penal e catástrofe: entre as ilusões da razão punitiva e as imagens
utópicas abolicionistas. Tese (doutorado em Direito) Faculdade de Direito de Vitória. Vitória. 2017. p. 66.

10
importante salientar que o inquérito impede o exercício de garantias constitucionais,
inerentes ao sistema acusatório, como ampla defesa, contraditório.

Nesse cenário, o Juiz de Garantias opera como um dique de contenção do poder

punitivo, não mais predestinado a busca da verdade, mas sim como um garantidor dos
direitos fundamentais do acusado no processo penal41. Não havendo mais a aglutinação
das funções na mão do mesmo juiz, aquele responsável pelo processo não estará
contaminado por toda a construção de verdade em sede de inquérito, sendo assim, a
instrução será presidida por um juiz imparcial, e não por àquele que já formou sua
convicção a partir do inquérito.

5. Juiz de Garantias?

De acordo com o art. 3-B da Lei 13.964/19 “O juiz das garantias é responsável
pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos
individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário.

O Juiz de Garantias se afasta de toda a gestão de investigação dos fatos, ele

exerce tão somente a função de limitador da discricionariedade das partes, bem como os
requisitos básicos que configuram a operatividade da fase investigativa, como por
exemplo, prisão cautelar, quebra de sigilo bancário ou telefônico 42. Para Maya, “o
rompimento operado entre a investigação criminal e a instrução processual penal afigura-
se determinante a este efeito e, consequentemente, ao intuito de maximizar a
imparcialidade do magistrado”. No entanto, para o autor a contribuição maior desse juiz
para a democratização e efetiva aplicação do sistema acusatório reside na oralidade. A
audiência é o centro pelo qual a verificação da verdade é aferida pelo juiz através do
contraditório exercido pelas partes oralmente, ademais as decisões do magistrado também
são proferidas nesse mesmo ato43.

41
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 17ª Ed. Editora Saraiva: São Paulo. 2020. p. 188.
42
LANFREDI, Luís Geraldo Sant’Ana. El “juez de garantías” y el sistema penal. (Re) plantamientos
socio-criminológicos críticos hacia la (re)significación de los desafíos del poder judicial frente a la
política criminal brasileña. Editora Empório do Direito: Florianópolis. 2017. p. 205.
43
MAYA, André Machado. “O juizado de garantias como fator determinante à estruturação democrática
criminal: o contributo das reformas processuais penais latino-americanas à sua reforma processual penal
brasileira”. In Revista Novos Estudos Jurídicos- Eletrônica, vol. 23- n. 1- jan.-abr. 2018. p. 82.

11
 É importante salientar que inúmeros países latino-americanos adotaram a figura
do Juiz de Garantias, a partir do movimento reformista de cunho acusatório impulsionado
principalmente por Binder e Maier e pela necessidade de adequação das legislações
processuais a partir do paradigma humanitário desenhado pela Convenção Interamericana
de Direitos Humanos. A província de Córdoba na Argentina, em 1939 representou um
marco na superação da tradição inquisitorial. Além do mais, constituiu a base para a
elaboração do Código processual penal modelo ibero-americano. Os países que
protagonizaram reformas democráticas na esfera processual penal, foram Costa Rica em
1973, Guatemala em 1992, Costa Rica em 1996, El Salvador em 1996, Venezuela em
1998, Paraguai em 1998, Bolívia em 1999 Chile em 2000, Uruguai em 201744.

Cordero nos ensina que o processo é expressão de civilidade ou cultura, e por

isso está sujeito aos limites impostos pelo reconhecimento comum de determinados
valores45. Para Ribeiro e Martins, o processo penal não é somente um instrumento que
reflete os valores políticos e ideológicos da nação. Ele, na verdade, é o espelho das
diretrizes políticas do país em certo momento históricos, buscando sempre equilibrar dois
direitos fundamentais: a defesa dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo,
visando a assegurar sua liberdade, assim como garantir mecanismos ao Estado para que
este realize o seu poder punitivo46. Pois bem, a razão do sistema acusatório segundo
Jacinto Coutinho é que não cabe ao juiz a gestão da prova47, mas sim a função de garante
das regras do jogo para que as partes apresentem as provas licitamente produzidas,
assegurando a paridade de armas e o contraditório48. Para Cordero, no sistema acusatório
vale a regra do diálogo que se faz publicamente, recaindo a produção das provas pelas

44
MAYA, André Machado. “O juizado de garantias como fator determinante à estruturação democrática
criminal: o contributo das reformas processuais penais latino-americanas à sua reforma processual penal
brasileira”. In Revista Novos Estudos Jurídicos- Eletrônica, vol. 23- n. 1- jan.-abr. 2018. p. 78.
45
CORDERO, Franco. Ideologie del processo penale. Giuffrè Editore. 1966. p. 201.
46
RIBEIRO, Diógenes Vicente Hassan; MARTINS, Michelle Fernanda. “Tribunais, autorreferência e
evolução do sistema do direito: o art. 212 do Código de Processo Penal e os Tribunais”. In Temas
polêmicos da jurisdição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, volume IV. Porto Alegre. 2018.
p. 105
47
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Observações sobre os sistemas processuais penais. Vol. 1.
Org. Leonardo Costa de Paula; Marco Aurélio Nunes da Silveira. Observatório da mentalidade inquisitória:
Curitiba. 2018. p. 49.
48
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Observações sobre propedêutica processual penal. Vol. 2.
Org. Leonardo Costa de Paula; Marco Aurélio Nunes da Silveira. Observatório da mentalidade inquisitória:
Curitiba. 2018. p. 127.

12
partes49. Dessa forma para Lanfredi50, em um sistema adversarial, a atividade do juiz que
antecede o processo (Juiz de Garantias) não pode somar-se as consequências drásticas
que o poder punitivo estatal já pode produzir nessa fase, deve posicionar-se como um
dique de contenção entre a pessoa e as agências do sistema penal, fazendo valer as
garantias constitucionais do imputado.

6. Processo de implementação do Juiz de Garantias no Brasil

A discussão sobre o Juiz de Garantias começa no Brasil a partir do anteprojeto

de lei de reforma global do Código de Processo Penal (PLS nº. 156/09). Esse projeto
como nos ensina Jacinto Coutinho adotou o sistema acusatório, favorecendo a uma
mudança epistemológica em nosso processo penal, pois segundo o autor o projeto se
funda num sistema misto, no entanto tendo como base o sistema acusatório, este agregará
elementos do sistema inquisitório em menor escala51. No art. 15 o projeto trata da figura
do juiz das garantias, “responsável último pelo controle de legalidade da investigação
criminal e salvaguarda dos direitos fundamentais do acusado”52. Jacinto Coutinho explica
que “em um sistema acusatório ele é fundamental (Juiz das Garantias), pois como se vê,
o juiz fica equidistante dos interesses e dos pedidos das partes, um juiz com sua função
constitucional53.

Todavia o Juiz de Garantias volta ao debate com a implementação da Lei

13.964/19 e na obstaculização do referido instituto por meio da interposição da ADI 6298
proposta pela AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros) no dia 27/12/2019, o
PODEMOS e CIDADANIA propuseram a ADI 6299, o Diretório Nacional o Partido

49
CORDERO, Franco. "Linhas de um processo acusatório”. In Mentalidade inquisitória e processo penal
no Brasil: o sistema acusatório e a reforma do CPP no Brasil e na América Latina. Vol. 4. Org. Jacinto
Nelson de Mirando Coutinho; Leonardo Costa de Paula; Marco Aurélio Nunes da Silveira. Observatório
da mentalidade inquisitória: Curitiba. 2019. p. 18
50
LANFREDI, Luís Geraldo Sant’Ana. El “juez de garantías” y el sistema penal. (Re) plantamientos
socio-criminológicos críticos hacia la (re)significación de los desafíos del poder judicial frente a la
política criminal brasileña. Editora Empório do Direito: Florianópolis. 2017. p. 203.
51
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Observações sobre os sistemas processuais penais. Vol. 1.
Org. Leonardo Costa de Paula; Marco Aurélio Nunes da Silveira. Observatório da mentalidade inquisitória:
Curitiba. 2018. p. 129.
52
SENADO FEDERAL, PLS 156/09. p. 27.
53
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Observações sobre os sistemas processuais penais. Vol. 1.
Org. Leonardo Costa de Paula; Marco Aurélio Nunes da Silveira. Observatório da mentalidade inquisitória:
Curitiba. 2018. p. 246.

13
Social Liberal- PSL propõe a ADI 6300 e a Associação Nacional dos Membros do
Ministério Público- CONAMP propõe a ADI 6305. A suspensão valerá até que o plenário
do STF decida se as novas regras estão em conformidade com a Constituição (pautado
para novembro de 2021). Para Streck, “em que exatamente contraria a Constituição uma
figura — o Juiz das Garantias — que materializa a própria principiologia processual-
constitucional em âmbito criminal?”54

A pesquisa concentra esforços em entender como a mentalidade inquisitiva se

materializa impondo obstáculos à implementação de mecanismos de controle do arbítrio,
em especial do Juiz das Garantias, “instituto de essência acusatória e compatível com o
prisma democrático”55 orientado à matriz processual penal constitucional56. Dessa forma,
a hipótese central é demonstrar como a mentalidade inquisitória do Poder Judiciário
determina permanências autoritárias, resistindo aos avanços democráticos, mesmo contra
reformas legalmente estabelecidas.

7. Teoria dos Sistemas sociais de Luhmann

Na introdução a obra Sociologia do Risco de Luhmann, Javier Torres Nafarrate

define os sistemas sociais como “Formas de relación comunicacional. Todas las

54
STRECK, Lenio. “O juiz de garantias: do neoconstitucionalismo ao neo-inconstitucionalismo. In
Consultur Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jan-02/senso-incomum-juiz-
garantias-chegamos-neo-inconstitucionalismo. Acesso dia 02/01/2020.
55
SILVEIRA, Felipe Lazzari da; CAMARGO, Rodrigo Oliveira de. “Uma ilha acusatória em meio a um
oceano de inquisitorialidades: perspectivas sobre a introdução do juiz das garantias no processo penal
brasileiro”. In Pacote Anticrime. Reformas processuais: reflexões críticas à luz da Lei 13.964/2019.
Org. Rodrigo Oliveira de Camargo e Yuri Felix. Editora Emais: Florianópolis. 2020. p. 21.
56
Para Maya: “A figura do juiz de garantias, ao estabelecer a competência para julgamento a magistrado
distinto do que atuou na investigação, contribui à maximização da garantia da imparcialidade,
proporcionando que a fase processual destinada à produção probatória se desenvolva perante um juiz isento
de pré-juízos, em condições de assegurar às partes tratamento igualitário e, ao réu, compatível com a
presunção de inocência. (MAYA, André Machado. Juiz de garantias. Fundamentos, origem e análise
da Lei 13.964/2019. Editora Titant lo Blanch: São Paulo. 2020. p. 131).
Segundo o GT do CNJ que tem como objetivo desenvolver estudos relativos ao efeitos do juiz de garantias
no Poder Judiciário: “Devido a sua relevância no contexto das reformas do processo penal e porque ganha
notoriedade na concepção de um modelo adversarial autêntico, o “juiz das garantias” é um instituto-chave
para a percepção de que o processo penal moderno há de corresponder a exigências de uma prestação
jurisdicional que seja, efetivamente, neutra e comprometida com o equilíbrio das partes ao longo de toda a
relação processual”. Disponível em: https://cdn.oantagonista.net/uploads/2020/06/Estudo-GT-Juiz-das-
Garantias.pdf . Acesso 17/11/2020.

14
realidades sociales, de cualquier rango, se encuentran preformadas por formas específicas
de comunicación que las delimita frente a otras”57. Para o mesmo autor:

Autopoiesis establece una diferencia de contabilidad lógica entre

sistema y entorno. El sistema no puede quedar influenciado por el
entorno de manera causal-directa. Entre sistema y entorno se interpone
una cámara ciega, que es la organización propia del sistema. El entorno
alerta, sacude, despierta, perturba las potencialidades propias del
sistema, pero nunca determina ni influencia directamente58.

Luhmann nos explica que:

Sustentados en el concepto general de los sistemas autopoiéticos,

partimos del hecho de que también el sistema de la sociedad es un
sistema clausurado en su operación que se reproduce a sí mismo
exclusivamente con operaciones propias. Esto equivale a decir que no
se encuentra en condiciones de ponerse en contacto con su entorno por
medio de sus propias operaciones. Las operaciones sociales (esto es, las
comunicaciones), no tienen el sentido de hacer posible los contactos
entre el sistema y el entorno; su única utilidad consiste en mantener
disponibles las condiciones para la continuación de las operaciones
propias del sistema59.

Para Luhmann os sistemas sociais organizados marcam seus limites e como

consequência o modo de sua reprodução ─ ao estabelecer a distinção membros e não

57
TORRES NAFARRETE, Javier. “Nota a la versión española”. In LUHMANN, Niklas. Sociología del
riesgo. 3ª Ed. Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco Xavier Clavigero. México. 2006. p. 9
58
TORRES NAFARRETE, Javier. “Nota a la versión española”. In LUHMANN, Niklas. Sociología del
riesgo. 3ª Ed. Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco Xavier Clavigero. México. 2006. p. 10.
59
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Versão 5.0 de 13/01/2003. FORMATAÇÃO
ELETRÔNICA – JOÃO PROTÁSIO FARIAS DOMINGUES DE VARGAS E MARJORIE CORRÊA
MARONA. Texto eletrônico fornecido pela Prof. Dra. Juliana Neuenschwander de Magalhães, com o
auxílio de sua Bolsista Letícia Godinho e outros colegas, na disciplina Sociologia do Direito II, do Programa
de Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado em Filosofia do Direito, durante os 1º e 2º semestres
de 2002, em arquivos de capítulos. A tradução foi feita por um Professor mexicano, amigo da Professora
Juliana, que gentilmente adiantou os seus originais em espanhol, da versão que preparou do original alemão
de Niklas Luhmann. p. 402.

15
membros. Essa distinção é a marca registrada no que se refere a organização. Para o autor,
as organizações só reconhecem como próprias as comunicações de seus membros, e isso
ocorre exclusivamente quando se comunicam entre si60. Rocha e Azevedo nos ensinam
que a teoria da organização vale-se da teoria geral dos sistemas sociais e, com isso, passa
a observar as organizações como instituições do sistema da sociedade, que garante as
condições de possibilidade da comunicação. Ao inserirmos a teoria da organização na
perspectiva luhmanniana, delimitamos como nicho de reflexão uma semântica da
organização como entidade comunicacional, constituída por comunicações, e não por
ações. A organização passa a ser vista como um sistema, e os elementos que o compõem
são decisões. Deve-se diferenciar decisão de ação. A decisão é um evento referente a um
sistema; essa decisão encontra sua identidade na eleição de alternativas, isto é, ela se
define na própria situação de contingencialidade da constituição da organização. As
organizações, na obra de Luhmann, reproduzem- se por meio da comunicação de
decisões, isto é, as organizações são sistemas sociais que se distinguem através de um
fechamento operacional61 efetuado sobre a base de decisões62.

Assevera Luhmann:

Las decisiones se diferencian de las acciones por un punto distinto de

relación de su identificación y por una forma diferente de enfrentar la
contingencia. Para conocer la acción basta la imputación a un
portador, que no necesitaría actual así, que ─ en cierto sentido─ pone
a disposición la limitación de su verdad. A diferencia de las acciones,
que han de ser consideradas como dadas o esperadas en su desarrollo
típico, las decisiones no tienen su identidad en el desarrollo de un
acontecer determinado, sino en la elección entre varias posibilidades
no consiste en la alternativa elegida). Hasta ahí está claro.

60
LUHMANN, Niklas. Sociología del riesgo. 3ª Ed. Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco
Xavier Clavigero. México. 2006. p. 246.
61
Segundo Luhmann, “la clausura operativa trae como consecuencia que el sistema esté determinado a la
autoorganización. Sus propias estructuras pueden construirse y transformarse únicamente mediante
operaciones propias. Por ejemplo, el lenguaje sólo puede modificarse con la comunicación y no de forma
inmediata con el fuego, los terremotos, las radiaciones espaciales, o con las prestaciones perceptivas de una
conciencia particular”. (LUHMANN, Niklas, La sociedad de la sociedad. Universidad Iberoamericana
Biblioteca Francisco Xavier Clavigero. México. 1998. p. 67.
62
ROCHA, Leonel Severo; AZEVEDO, Guilherme de. “Notas para uma teoria da organização da decisão
jurídica autopoiética. In Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito
(RECHTD), 4(2):193-213, julho-dezembro 2012.

16
 Usualmente, no se analiza mayormente lo que significa elección, o se
interpreta como un tipo de acción. Aquí se llega, sin embargo, a una
clasificación más exacta. En primer lugar, tiene que ser válido como
alternativa de todo lo que hubiera podido ser decisión. Por el concepto
de alternativa resulta esencial que ella no puede ser valorada
inmanentemente, es decir como si ella misma ya fuera la decisión, o
conducente a la decisión63.

Portanto, as decisões segundo Luhmann, são o resultado de expectativas com

relação as quais um pode adotar uma atitude positiva ou negativa. Nesse sentido, o autor
adverte que frente a impossibilidade de decidir de maneira perfeitamente racional e frente
a impossibilidade de prever o que vai acontecer depois da decisão, toda comunicação se
converte em risco64: o fato de omitir-se sobre algo que mais adiante pode resultar
importante, ou de haver decidido de uma maneira que mais adiante resulta errônea, ou de
algum modo reprovável. Mas a não comunicação tampouco nos protege deste risco, pois
a omissão pode ser compreendida como uma decisão65.

Sustenta Luhmann que:

En la medida en que resulte necesario llegar a una decisión haciéndose

cargo del riesgo correspondiente ─ y el riesgo puede hallarse lo mismo
en la aceptación que en el rechazo de una propuesta de decisión ─, la
organización tenderá a condensar las probabilidades en dirección de una
mayor probabilidad o bien a condensar las improbabilidades en
dirección de una mayor improbabilidad66.

63
LUHMANN, Niklas. Organización y decisión. Autopoiesis, acción y entendimiento comunicativo.
Editorial Anthropos. Barcelona. 1997. p. 9.
64
“El concepto de riesgo se refiere a la posibilidad de daños futuros debido a decisiones particulares. Las
decisiones que se toman en el presente condicionan lo que acontecerá en el futuro”. Por outro lado, estamos
diante de um perigo quando o dano é provocado externamente, ou seja, não precede de uma decisão. Por
exemplo, o perigo e irritar-se com um dia chuvoso. (CORSI, Giancarlo; ESPOSITO Elena; BARALDI,
Claudio. Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann. Universidad Iberoamericana. Lomas de
Santa Fe. 1996. P. 142).
65
LUHMANN, Niklas. Sociología del riesgo. 3ª Ed. Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco
Xavier Clavigero. México. 2006. p. 248.
66
LUHMANN, Niklas. Sociología del riesgo. 3ª Ed. Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco
Xavier Clavigero. México. 2006. p. 251.

17
 Para poder provocar decisões, Luhmann nos explica que é necessário especificar
expectativas. Dessa forma podemos afirmar que o sistema encontra sempre soluções para
os problemas a que sua própria autopoiese enfrenta, ou seja, os problemas que o próprio
sistema contribuiu a gerar67.

Luhmann lança a seguinte pergunta que entendemos fazer sentido ao objeto de

nossa pesquisa:

¿En qué terreno adentra una sociedad que permite que sean las
organizaciones las que cada vez en mayor medida, tomen decisiones
riesgosas: organizaciones que se reproducen a sí mismas en virtud de
las decisiones que toman y que están obligadas a incorporar los
resultados de sus decisiones en otras decisiones? Bajo tales
condiciones, es claro que no puede existir un equilibrio calculable entre
oportunidades y riesgos68.

O sistema jurídico opera pelo código lícito/ilícito. Os sistemas são fechados

operacionalmente, mas esse sistema fechado não significa isolamento. A concepção de
abertura é o acoplamento estrutural, como ocorre por exemplo, com a Constituição, que
é o acoplamento estrutural entre o sistema jurídico e o sistema político, pois ao mesmo
tempo em que funciona como fundamento de legitimidade da política, serve como
fundamento de validade das normas jurídicas69. Segundo Scwartz e Ribeiro num trabalho
que busca analisar os equívocos da teoria de Luhmann no âmbito do STF, no caso
específico, em voto proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa sobre a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados. Segundo o Ministro, não
cabe ao Poder Judiciário analisar se a política criminal é boa ou ruim, sob pena de violação
do princípio da separação dos poderes e da democracia representativa. Para os autores o
Ministro acerta quando sustenta que não é função do direito/Poder Judiciário analisar se
a política criminal é boa ou ruim. Na verdade, o sistema do direito e o seu centro (Poder
Judiciário) observarão se as políticas criminais estão conforme o direito (lícitas) ou se não

67
LUHMANN, Niklas. Sociología del riesgo. 3ª Ed. Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco
Xavier Clavigero. México. 2006. p. 252.
68
LUHMANN, Niklas. Sociología del riesgo. 3ª Ed. Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco
Xavier Clavigero. México. 2006. p. 257.
69
RIBEIRO, Diógenes H. “A constituição federal e a ascensão do supremo tribunal federal: os tribunais no
sistema jurídico” In Revista da AJURIS – Porto Alegre, v. 46, n. 147, Dezembro, 2019. p. 101.

18
estão conforme o direito (ilícitas)70. De todo modo, ainda que recaia ao STF essa decisão,
nossa crítica reside nos limites de tal decisão, em outras palavras, é inconcebível dizer
que uma lei aprovada pelo sistema político que traga em seu bojo uma garantia processual
seja considerada um não direito com base em argumentos, como por exemplo, falta de
estrutura do Poder Judiciário em implementar tal instituto, em nosso caso, o juiz das
garantias. A Corte Constitucional tem como paradigma a guarda da Constituição, no
entanto, àquelas reformas que são progressistas no sentido de assegurar direitos não
podem ser repelidas pela Corte sob pena de estarmos reduzindo os poderes
Constitucionais, sobretudo das garantias e direitos fundamentais previstos em nossa
Constituição.

Nesse sentido, segundo Ribeiro, “na Teoria dos Sistemas Sociais Autopoiéticos
de Niklas Luhmann, os tribunais ocupam uma posição destacada – e central – no sistema
jurídico, tal como ocorre, por exemplo, com as universidades no sistema da educação,
com os hospitais no sistema da saúde, com as instituições financeiras no sistema
econômico com o Estado, no sistema político, entre outras organizações”71.

Para Luhmann “la función del derecho es la estabilización sistémica de las

expectativas normativas (contrafácticas)”72, mas frisa o autor que só o sistema jurídico
coage os Tribunais à decisão, por conseguinte nem o legislador nem as partes privadas
contratantes o fazem. Com base nessa regra, os Tribunais constituem o centro do sistema
jurídico. Tudo mais, inclusive a legislação, representa a periferia. Embora a lei possa
coagir a organização administrativa do sistema político a decisões sobre requerimentos e,
por conseguinte, à fundamentação de uma coação legal para a decisão, isso não passa de

70
SCWARTZ, Germano; RIBEIRO, Douglas. “Teoria dos sistemas autopoiéticos e Constituição:
Luhmann e o Supremo Tribunal Federal. In Revista da Faculdade de Direito UFG, v. 41, n. 3,
p.206-229, set/dez. 2017.
71
RIBEIRO, Diógenes H. “A constituição federal e a ascensão do supremo tribunal federal: os tribunais no
sistema jurídico” In Revista da AJURIS – Porto Alegre, v. 46, n. 147, Dezembro, 2019. p. 98.
72
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Versão 5.0 de 13/01/2003. FORMATAÇÃO
ELETRÔNICA – JOÃO PROTÁSIO FARIAS DOMINGUES DE VARGAS E MARJORIE CORRÊA
MARONA. Texto eletrônico fornecido pela Prof. Dra. Juliana Neuenschwander de Magalhães, com o
auxílio de sua Bolsista Letícia Godinho e outros colegas, na disciplina Sociologia do Direito II, do Programa
de Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado em Filosofia do Direito, durante os 1º e 2º semestres
de 2002, em arquivos de capítulos. A tradução foi feita por um Professor mexicano, amigo da Professora
Juliana, que gentilmente adiantou os seus originais em espanhol, da versão que preparou do original alemão
de Niklas Luhmann. p. 404.

19
uma obrigação legal para a ação, similar à obrigação para uma declaração testemunhal e
sujeita ao controle e à sanção por parte do Tribunal73.

Na medida em que as Constituições funcionam como mecanismos de limitação

das influências recíprocas entre direito e política, elas se tornam conquistas reais da
sociedade. Nesse ínterim o Estado passa a ser descrito como Estado Constitucional,
abrindo a possibilidade de converter o direito positivo em um meio de conformação
política, e ao mesmo tempo, em um instrumento jurídico para a implantação de objetivos
políticos. Com efeito, a partir do momento em que o direito se fecha sobre si mesmo e
que isso acontece também com o sistema político, ambos os sistemas conquistam a
liberdade de desenvolvimento com autonomia74.

A partir da comunicação, decisão e risco buscamos entender em que medida o

sistema jurídico se opõe ao sistema do legislativo em relação a Lei 13.964/19 em dois
casos pontuais dizendo o que não é direito: frente ao juiz das garantias, tivemos as ADI’s
perante o STF, comunicação dentro do sistema jurídico; no âmbito da revisão periódica
da prisão preventiva75, o sistema jurídico através de decisões proferidas dentro do próprio
sistema jurídico (jurisprudência)76 neutralizou o parágrafo único do art. 316 do CPP77.

A teoria de Luhmann a nosso sentir se mostra muito clara, pois há irritações entre
os sistemas, mas as decisões ficam circunscritas dentro do seu próprio sistema. Nos parece

73
LUHMANN, Niklas. “A posição dos tribunais no sistema jurídico”. In Revista da AJURIS - n. 49 -
Julho/1990. p. 7.
74
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. “Organização do Poder Político: o estado constitucional em Niklas
Luhmann. In Prismas: Dir., Pol. Publ. e Mundial., Brasília, v. 6, n. 2, p. 329-349, jul./dez. 2009.
75
FERNANDES, Ignácio. “A revisão periódica da prisão preventiva em face do autoritarismo dos Tribunais
Superiores: uma análise crítica. In Jurisdição Constitucional e Direitos Sociais: realidades, desafios e
perspectivas. Org. Marcelo Nunes Apolinário. São Paulo: Editora Max Limonad. 2022.
76
Luhmann explica que “a separação estrita de legislação e jurisprudência desde o séc. XIX cria a
possibilidade de sujeitar um lado à vontade política e o outro à vontade privada; com isso ela cria, portanto,
a possibilidade de operar com distintos acoplamentos estruturais do sistema jurídico ao sistema político,
através das constituições, e ao sistema econômico, através da propriedade e do contrato. A separação de
legislação e jurisprudência é então formulada paradoxalmente como não-separação, como 'vinculação do
Juiz à lei', e isso possibilita na prática a intervenção politicamente motivada na propriedade”. (LUHMANN,
Niklas. “A posição dos tribunais no sistema jurídico”. In Revista da AJURIS - n. 49 - Julho/1990. p. 4).
77
Para Ribeiro e Martins: “a não aplicabilidade das reformas de processo penal, e principalmente do art.
212 do CPP, identifica-se como um problema a ser enfrentado, pois não há respeito pela tradição, pela
herança histórica e pela aquisição evolutiva da sociedade”. Neste caso, os tribunais superiores reverteram
as decisões proferidas em primeiro grau e garantiram a aplicabilidade do referido artigo, ou seja,
responderam à sociedade o que era direito. (RIBEIRO, Diógenes Vicente Hassan; MARTINS, Michelle
Fernanda. “Tribunais, autorreferência e evolução do sistema do direito: o art. 212 do Código de Processo
Penal e os Tribunais”. In Temas polêmicos da jurisdição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, volume IV. Porto Alegre. 2018. p. 105).

20
que em determinados casos o Sistema jurídico ignora as irritações advindas de outros
sistemas, como por exemplo, do sistema político. É importante destacar que:

Definitivamente, a fundamentação do Direito não é ética, política ou

econômica; a fundamentação do Direito é o próprio Direito. O Direito
só existe por ser autoconstitutivo, uma comunicação social dotada de
especificidade funcional-estrutural não sujeita a uma importação de
validade. Contudo, isso não autoriza o entendimento do sistema jurídico
a partir de um isolamento causal. Trata-se, na verdade, de um
fechamento operativo que pressupõe influência do seu ambiente
(economia, política, religião). Justamente por não ser fundamentado por
esses outros sistemas sociais é que o Direito consegue se relacionar
(acoplamentos estruturais) com eles, isto é, abrir-se cognitivamente e
desencadear coevoluções sociais78.

No entanto, o que nos gera um incomodo é pensar como o poder judiciário pode
dizer, por exemplo, que o instituto do juiz das garantias é um não direito, considerando
que o referido instituto materializa a espinha dorsal do sistema acusatório desenhado na
Constituição e recentemente positivado na norma infraconstitucional. Quais os limites
decisionais que um sistema pode adotar? As decisões do sistema jurídico não devem
seguir como paradigma a Constituição? Se a Constituição é vista como uma aquisição
evolutiva da sociedade, se as garantias previstas no texto constitucional, em especial no
que diz respeito a matéria penal e processual penal correspondem a uma conquista, elas
não podem ser suprimidas, elas devem ser respeitadas e por isto não pode ser eliminada79.

Nos parece, até certo ponto confortável que o sistema jurídico, como sistema
fechado tome suas decisões e em última instância diga o que é e o que não é direito,
considerando que ainda temos um Poder Judiciário composto por atores conservadores e

78
ROCHA, Leonel Severo; AZEVEDO, Guilherme de. “Notas para uma teoria da organização da decisão
jurídica autopoiética. In Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito
(RECHTD), 4(2):193-213, julho-dezembro 2012.
79
RIBEIRO, Diógenes Vicente Hassan; MARTINS, Michelle Fernanda. “Tribunais, autorreferência e
evolução do sistema do direito: o art. 212 do Código de Processo Penal e os Tribunais”. In Temas
polêmicos da jurisdição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, volume IV. Porto Alegre. 2018.
p. 104).

21
que lutam pela permanência autoritária/inquisitória do sistema penal. Nesta linha ao
discorrer sobre a ideia de justiça jurídica Teubner80 sintetiza como:

Um processo obstinado de autodescrição no Direito, que interrompe,

bloqueia, sabota, mina a ininterrupta autorreprodução do sistema
jurídico, a recursividade rotinizada das operações jurídicas; que, com
isso, compete o Direito à sua auto- transcendência sobre cada sentido;
que, entretanto, se coloca ao mesmo tempo de volta sob o compelimento
à continuidade da produção de novas operações jurídicas; e que, assim,
se auto-sabota, porque gera, exatamente através disso, novas injustiças.

Para Teubner a orientação ecológica do direito, em seu sentido mais amplo,

poderia ser a mais importante contribuição que a teoria dos sistemas, com seu persistente
enfoque na diferenciação-sistema-ambiente, acrescenta ao debate sobre a justiça. A
justiça direciona a atenção do direito positivo para a questão problemática de sua
adequação em relação ao mundo exterior. No entanto, isso necessita de uma qualificação.
Pois, na medida em que a teoria dos sistemas insiste no fechamento auto-referencial do
direito, ela, ao mesmo tempo, revela uma contradição fundamental na orientação
ecológica da justiça. Como a justiça pode transcender o fechamento do direito, se a
transferência de validez com base no código binário jurídico/antijurídico somente ocorre
nas cadeias recursivas de decisões judiciais, atos legislativos e contratuais? Devido à auto-
referencialidade improdutiva e ao isolamento radical do direito de seu ambiente social, o
próprio fechamento operativo se tornou, como é sabido, uma fonte significativa de
injustiças no direito81.

Segundo Martins, para que haja evolução é preciso resiliência, ou seja, a

capacidade do sistema de suportar um choque externo e retomar uma trajetória de
equilíbrio. Em outras palavras, é a capacidade de adaptação, tornando possível enfrentar
mudanças severas no processo de evolução da sociedade82. Para a autora a clausura

80
TEUBNER, Gunther. “Justiça autosubversiva: fórmula de contingência ou de transcendência do direito?.
In Revista Eletrônica do Curso de Direito - PUC Minas Serro. n. 4 (2011). p. 35.
81
TEUBNER, Gunther. “Justiça autosubversiva: fórmula de contingência ou de transcendência do direito?.
In Revista Eletrônica do Curso de Direito - PUC Minas Serro. n. 4 (2011). p. 29.
82
MARTINS, Michelle Fernanda. “A evolução do sistema jurídico segundo a teoria dos sistemas sociais
de Niklas Luhmann: a temática da resiliência”. In Revista Brasileira de Sociologia do Direito, v. 7, n. 3,
set./dez. 2020. p. 82

22
operativa para a autopoiese do sistema, requer também a abertura cognitiva, para que o
sistema possa aprender e evoluir com a irritação sofrida do ambiente externo. É nesse
sentido que o sistema do direito precisa pensar de forma resiliente, sendo capaz de
enfrentar o novo83.

O sistema jurídico é fechado, mas opera a partir de elementos fornecidos por

outro sistema, ou seja, a lei (sistema político). Mas em última análise é o sistema jurídico
que enfrenta a lei justa/injusta, constitucional/inconstitucional. Mas quando o sistema
jurídico adota a postura de reconhecer como não direito algo que é a própria
materialização da Constituição, o que nós temos a resistência do Poder Judiciário, a não
abertura através da irritação de outro sistema para promover a evolução do sistema
jurídico.

8. Considerações finais

As reformas penais e processuais penais a partir da Constituição Federal

buscaram de alguma forma promover rupturas à estrutura inquisitorial e autoritária do
sistema penal, como foi dito na introdução deste trabalho. Não tínhamos a pretensão de
explorar as distintas reformas que foram absorvidas pela estrutura autoritária do sistema
penal, neste sentido, partimos de reformas mais recentes, especificamente àquelas
trazidas pelo pacote anticrime, o juiz das garantias e a revisão periódica da prisão
preventiva. Tais reformas encontraram como obstáculo, a resistência dos atores do Poder
Judiciário e foram, cada uma ao seu modo neutralizadas pelo próprio Sistema jurídico.

A resistência operada pelo Sistema jurídico se evidencia pelo fato de ainda

estarmos sob a égide de um sistema inquisitório real, ao passo que o modelo acusatório
encontra-se apenas nos manuais que ignoram a complexidade social e a atuação real do
sistema. A estrutura acusatória, desenhada pela Constituição de 1988 teve ganhou novo
fôlego com a Lei 13.964/19 que definiu na norma infraconstitucional (CPP) que o
processo penal terá a estrutura acusatória. No entanto, o que presenciamos é uma oposição
ao novo, uma resistência em aderir aos mecanismos legais que tentam de alguma forma

83
MARTINS, Michelle Fernanda. “A evolução do sistema jurídico segundo a teoria dos sistemas sociais
de Niklas Luhmann: a temática da resiliência”. In Revista Brasileira de Sociologia do Direito, v. 7, n. 3,
set./dez. 2020. p. 84.

23
enfraquecer a estrutura inquisitória ainda vigente. Os principais responsáveis por essa
permanência inquisitória são aqueles que devem garantir a eficácia das leis penais e
processuais penais, ou seja, o fiscal da lei (MP) e aquele que decide o caso concreto com
base na lei (magistratura). É inegável essa constatação a partir das proposituras de ADI’s
contra o instituto do juiz das garantias.

Assim, a partir da proposta deste ensaio, ou seja, de tentar trabalhar com a teoria
da organização Luhmann dentro do projeto de tese, buscou-se compreender os avanços e
limitações da referida teoria para o avanço do sistema acusatório e o enfraquecimento do
modelo inquisitório ainda vigente.

O que se observou a partir da teoria da organização, e das irritações promovidas

pelos sistemas diversos, ou seja, a provocação do Sistema político, através de uma lei
impõe ao Sistema Jurídico uma posição, melhor dizendo, uma decisão, que terá riscos.
Pois bem, o sistema é aberto para as irritações, mas fechado no sentido de resolver as
questões que decorrem da provocação de outro sistema. Nesse sentido, o que se observa
é que o Sistema Jurídico recebe as irritações do Sistema Político, mas dentro de seu
próprio Sistema, resolve e diz o que é direito e o que não é.

Analisamos, a suspensão da eficácia da lei no tocante ao juiz das garantias que

desde 2019 está suspenso pelo Sistema Jurídico, temos uma garantia processual, de
garantir a imparcialidade do julgador suspensa por aquele Sistema que deveria garantir a
sua plena eficácia. O Sistema que deve garantir direitos, suspendeu tais direitos dentro do
seu próprio Sistema através de distintas ADI’s. Em relação ao parágrafo único do art. 316,
que versa sobre a revisão periódica da prisão preventiva, que tinha como objetivo impor
um prazo para rever tal medida cautelar sob pena de ilegalidade da prisão, o que
observamos foi uma neutralização, também advinda do próprio Sistema Jurídico, neste
caso, por força de decisões dos Tribunais Superiores (STJ/STF) que pacificaram uma
jurisprudência, em total dissonância com o disposto na lei.

É importante destacar que compreendemos, respeitamos e acreditamos na

separação dos poderes, mas questionamos quais os limites decisionais das Cortes
Superiores, sobretudo a Corte Constitucional em decidir contra garantias processuais e
penais que impõe de certa forma um limite ao arbítrio do Estado. A revisão periódica da
prisão preventiva tinha como objetivo maior a garantia de não esquecimento de uma
pessoa presa preventivamente, um prazo sem consequências não tem eficácia alguma na

24
esfera processual. A resistência dos atores contra tal medida denota a resistência em
perder poder, ademais, quais os limites de decidir e consolidar uma jurisprudência contra
a literalidade da lei?

É de suma importância que as Cortes Superiores exerçam um papel pedagógico

a partir de suas decisões. O STF tem o papel de ser o guardião da Constituição, entretanto
o que não podemos aceitar é que tais decisões se transformem em arbítrio dos atores
contra reformas que estão orientadas ao paradigma Constitucional, ou seja, a proteção do
cidadão contra a violência Estatal. É preciso uma reestruturação dos atores, talvez algo
como foi feito no Chile, aposentando os magistrados resistentes às mudanças para que
possamos efetivamente materializar as garantias processuais e penais para caminhar rumo
ao sistema acusatório de fato e deixar para trás definitivamente o sistema inquisitorial.

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