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Artigo: A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio - Ada Pellegrini

Grinover

Ada Pellegrini Grinover

Professora Titular de Processo Penal da Universidade de So Paulo

GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal
acusatrio Disponvel na internet: www.ibccrim.org.br, 08.10.2002
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n2 27. So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 1999, pp. 3-10.
Sumrio: 1 - Justificativa do tema; 2 - Significado e alcance da expresso "sistema
acusatrio"; 3 - Sistema acusatrio e "adversarial system"; 4 - A concepo publicista
do processo e sua funo social: o papel do juiz; 5 - A iniciativa instrutria do juiz no
processo moderno; 6 - Os limites da atividade instrutria oficial: contraditrio,
motivao das decises judicirias, licitude (material) e legitimidade (processual) das
provas; 7 - A iniciativa instrutria do juiz no processo penal e no processo civil.
Verdade real e verdade formal; 8 - Concluses.
1 - A propagao do modelo acusatrio na Amrica Latina, indubitavelmente
promovida pelo Cdigo Modelo de Processo Penal para Ibero-Amrica, acarretou em
diversos pases e est trazendo em outros profundas modificaes no sistema
inquisitrio antes difuso na Amrica espanhola, com evidentes vantagens no tocante a
um processo aderente s garantias constitucionais e fiel s normas da Conveno
Amricana dos Direitos Humanos.
No entanto, alguns eqvocos tm surgido aqu e acol, a partir da errnea concepo do
que se deve entender por "processo acusatrio e processo inquisitivo", assim como pelo
significado da expresso "processo de partes", ligada ao primeiro modelo.
Esses mal-entendidos tm induzido alguns tericos e certos sistemas a confundir o
sistema acusatrio moderno com o "adversarial system" dos pases anglo-saxnicos,
com profundas repercusses sobre o papel do juiz no processo penal.
Desfazer esses equvocos, ou ao menos esclarecer alguns conceitos o objetivo desse
trabalho.
2 - A ambigidade e indeterminao do binmio acusatrio-inquisitrio so conhecidas,
sendo polivalente seu sentido. Por isso nos preoupamos, em diversos escritos, em
salientar aquilo que distingue, sinteticamente, o modelo acusatrio do inquisitrio. No
primeiro, as funes de acusar, defender e julgar so atribudas a rgos distintos,
enquanto no segundo as funes esto reunidas e o inquisidor deve proceder
espontneamente. s no processo acusatrio que o juzo penal o actum trium
personarum, de que falava Blgaro, enquanto no processo inquisitrio a investigao
unilateral a tudo se antepe, tanto que dele disse Alcal-Zamora no se tratar de
processo genuino, mas sim de forma autodefensiva da administrao da justia. Onde
aparece o sistema inquisitrio poder haver investigao policial, ainda que dirigida por
algum chamado juiz, mas nunca verdadeiro processo.
Decorrem desse conceito sinttico diversos corolrios: a - os elementos probatrios
colhidos na fase investigatria, prvia ao processo, servem exclusivamente para a
formao do convencimento do acusador, no podendo ingressar no processo e ser
valorados como provas (salvo se se tratar de prova antecipada, submetida ao
contraditrio judicial, ou de prova cautelar, de urgncia, sujeita a contraditrio
posterior); b - o exerccio da jurisdio depende de acusao formulada por rgo
diverso do juiz (o que corresponde ao aforisma latino nemo in iudicio tradetur sine
accusatione); c - todo o processo deve desenvolver-se em contraditrio pleno, perante o
juiz natural.
Essas idias, expostas e publicadas em diversas oportunidades no Brasil e no exterior -
inclundo diversas Jornadas do Instituto Ibero-americano de Direito Processual - jamais
mereceram qualquer contestao. V-se da que o conceito de processo acusatrio e de
processo de partes (no sentido de a acusao e a defesa serem sujeitos da relao
jurdica processual, juntamente com o juiz) nada tem a ver com a iniciativa instrutria
do juiz no processo penal.
3 - O que tem a ver, sim, com os poderes instrutrios do juiz no processo o
denominado "adversarial system", prprio do sistema anglo-saxo, em contraposio ao
"inquisitorial system", da Europa continental e dos pases por ela influenciados.
Denomina-se "adversarial system" o modelo que se caracteriza pela predominncia das
partes na determinao da marcha do processo e na produo das provas. No
"inquisitorial system", ao revs, as mencionadas atividades recaem de preferncia sobre
o juiz. V-se por a a importncia do correto entendimento dos termos acusatrio-
inquisitrio (no sentido empregado no n. 2 deste trabalho) e adversarial-inquisitorial (no
sentido utilizado agora). O termo processo inquisitrio, em oposio ao acusatrio, no
corresponde ao inquisitorial (em ingls), o qual se contrape ao adversarial. Um sistema
acusatrio pode adotar o "adversarial system" ou o "inquisitorial system", expresso que
se poderia traduzir por "processo de desenvolvimento oficial". Ou seja, firme restando o
princpio da demanda, pelo qual incumbe parte a propositura da ao, o processo se
desenvolve por impulso oficial.
Acusatrio-inquisitrio e adversarial-inquisitorial so categorias diversas, em que os
termos devem ser utilizados corretamente. De um lado, portanto, o contraste ocorre
entre sistema acusatrio e sistema inquisitrio, no sentido empregado para o processo
penal no n.2 deste estudo; do outro lado, a oposio manifesta-se, tanto no processo
penal como no civil, entre o "adversarial" e o "inquisitorial system", vale dizer entre um
processo que, uma vez instaurado (mantido, assim, o princpio da demanda, ou
Dispositionsmaxime, na terminologia alem), se desenvolve por disposio das partes (
o que se denomina em alemo Verhandlungsmaxime) e processo de desenvolvimento
oficial.
Para ilustrar o segundo binmio - conduo do processo por disposio das partes e
desenvolvimento oficial -, especificamente no que diz respeito iniciativa probatria,
vale lembrar o caso referido pela literatura inglesa relativamente a juiz cujo julgamento
foi anulado, sendo o magistrado convencido a demitir-se, por ter formulado s
testemunhas perguntas demais, o que feriria o fair trial. Como bem aponta Jos Carlos
Barbosa Moreira, no nosso sistema bem que alguns juzes mereceriam, ao contrrio, ao
menos uma advertncia por fazer poucas perguntas, ou nenhuma ("Notas sobre alguns
aspectos do processo - civil e penal - nos pases anglo-saxnicos", Rev. Forense,
vol.344, p.98).
Cumpre observar, ainda, que nos prprios ordenamentos anglo-saxnicos existem vrias
excees regra do predomnio das partes, abrindo-se espao maior interveno do
juiz. O carater adversarial do sistema vai cedendo espao ao desenvolvimento oficial e a
distino entre os dois processos parece tender a uma atenuao cada vez mais
perceptvel (Barbosa Moreira, loc. cit., p.99, com bibliografia). Alm dos sinais de
mudanas, tambm oportuno salientar as crticas que se levantam contra o sistema at
agora dominante no processo civil ingls: vrias propostas legislativas propugnam no
sentido de a conduo do feito anterior ao trial no ser mais deixado quase
exclusivamente ao cuidado das partes, devendo submeter-se ao controle do rgo
judicial, at para atenuar os problemas de procrastinaes indesejveis que incidem
sobre o custo e a durao do processo. E, no processo norte-americano, toma corpo a
idia de que vale a pena buscar em sistemas continentais europeus sugestes para
problemas que afligem a justia criminal (Barbosa Moreira, loc. cit., pp. 108/109, com
bibliografia).
4 - Mas a escolha entre o "adversarial system" e o do desenvolvimento oficial no deve
ser determinada apenas pela maior ou menor eficincia de um em relao ao outro.
raiz do modelo que confia ao juiz a conduo do processo, inclusive no que diz respeito
iniciativa instrutria, est uma escolha poltica que diz respeito concepo publicista
do processo e percepo de sua funo social.
O direito processual ramo autnomo do direito, regido por princpios publicistas. Tem
ele fins distintos de seu contedo e esses fins se confundem com os objetivos do prprio
Estado, na medida em que a jurisdio uma de suas funes. Os objetivos da
jurisdio e do seu instrumento, o processo, no se colocam com vistas parte, a seus
interesses e a seus direitos subjetivos, mas em funo do Estado e dos objetivos deste.
A observncia das normas jurdicas postas pelo direito material interessa sociedade.
Por via de consequncia, o Estado tem que zelar por seu cumprimento, uma vez que a
paz social somente se alcana pela correta atuao das regras imprescindveis
convivncia das pessoas. Quanto mais o provimento jurisdicional se aproximar da
vontade do direito substancial, mais perto se estar da verdadeira paz social.
Trata-se da funo social do processo, que depende de sua efetividade. Nesse quadro,
no possvel imaginar um juiz inerte, passivo, refm das partes. No pode ele ser visto
como mero espectador de um duelo judicial de interesse exclusivo dos contendores. Se
o objetivo da atividade jurisdicional a manuteno da integridade do ordenamento
jurdico, para o atingimento da paz social, o juiz deve desenvolver todos os esforos
para alcan-lo. Somente assim a jurisdio atingir seu escopo social.
O papel do juiz, num processo publicista, coerente com sua funo social,
necessariamente ativo. Deve ele estimular o contraditrio, para que se torne efetivo e
concreto. Deve suprir s deficincias dos litigantes, para superar as desigualdades e
favorecer a par condicio. E no pode satisfazer-se com a plena disponibilidade das
partes em matria de prova.
5 - Nessa viso, que eminentemente poltica, inaceitvel que o juiz aplique normas
de direito substancial sobre fatos no suficientemente demonstrados. O resultado da
prova , na grande maioria dos casos, fator decisivo para a concluso ltima do
processo. Por isso, deve o juiz assumir posio ativa na fase instrutria, no se
limitando a analisar os elementos fornecidos pelas partes, mas determinando sua
produo, sempre que necessrio.
Ningum melhor do que o juiz, a quem o julgamento est afeto, para decidir se as
provas trazidas pelas partes so suficientes para a formao de seu convencimento. Isto
no significa que a busca da verdade seja o fim do processo e que o juiz s deva decidir
quando a tiver encontrado. Verdade e certeza so conceitos absolutos, dificilmente
atingveis, no processo ou fora dele. Mas imprescindvel que o juiz diligencie a fim de
alcanar o maior grau de probabilidade possvel. Quanto maior sua iniciativa na
atividade instrutria, mais perto da certeza ele chegar.
O juiz deve tentar descobrir a verdade e, por isso, a atuao dos litigantes no pode
servir de empecilho iniciativa instrutria oficial. Diante da omisso da parte, o juiz em
regra se vale dos demais elementos dos autos para formar seu convencimento. Mas se os
entender insuficientes, dever determinar a produo de outras provas, como, por
exemplo, ouvindo testemunhas no arroladas no momento adequado. At as regras
processuais sobre a precluso, que se destinam apenas ao regular desenvolvimento do
processo, no podem obstar ao poder-dever do juiz de esclarecer os fatos, aproximando-
se do maior grau possvel de certeza, pois sua misso pacificar com justia. E isso
somente acontecer se o provimento jurisdicional for o resultado da incidncia da norma
sobre fatos efetivamente ocorridos.
Nada disso garantido pelo "adversarial system", em que a plena disponibilidade das
provas pelas partes reflexo de um superado liberal-individualismo, que no mais
satisfaz sociedade. Alm do mais, a omisso da parte na instruo do feito
frequentemente devida a uma situao de desequilbrio material, em que preponderam
fatores institucionais, econmicos ou culturais. O reforo dos poderes instrutrios do
juiz desponta, nesse panorama, como instrumento para atingir a igualdade real entre as
partes.
A viso do estado social no admite a posio passiva e conformista do juiz, pautada
por princpios essencialmente individualistas. O processo no um jogo, em que pode
vencer o mais poderoso ou o mais astucioso, mas um instrumento de justia, pelo qual
se pretende encontrar o verdadeiro titular do direito. A pacificao social almejada pela
jurisdio sofre srio risco quando o juiz permanece inerte, aguardando passivamente a
iniciativa instrutria da parte.
A iniciativa oficial no campo da prova, por outro lado, no embaa a imparcialidade do
juiz. Quando este determina que se produza uma prova no requerida pelas partes, ou
quando entende oportuno voltar a inquirir uma testemunha ou solicitar esclarecimentos
do perito, ainda no conhece o resultado que essa prova trar ao processo, nem sabe
qual a parte que ser favorecida por sua produo. Longe de afetar sua imparcialidade, a
iniciativa oficial assegura o verdadeiro equilbrio e proporciona uma apurao mais
completa dos fatos. Ao juiz no importa que vena o autor ou o ru, mas interessa que
saia vencedor aquele que tem razo. Ainda que no atinja a verdade completa, a atuao
ativa do juiz lhe facilitar inegavelmente o encontro de uma parcela desta.
6 - Mas a atuao do juiz na atividade instrutria no ilimitada. Existem balizas
intransponveis iniciativa oficial, que se desdobram em trs parmetros: a rigorosa
observncia do contraditrio, a obrigatoriedade de motivao, os limites impostos pela
licitude (material) e legitimidade (processual) das provas.
O contraditrio, entendido como participao das partes e do juiz na colheita da prova,
constitui o primeiro parmetro para a atividade instrutria oficial. Por isso mesmo
prefere-se o termo "iniciativa do juiz" ao de "atividade do juiz", porquanto o primeiro
melhor representa a necessidade de as partes participarem, com o magistrado, da
colheita da prova. A participao das partes e do juiz na atividade instrutria condio
de validade das provas e no podem ser consideradas provas aquelas que no forem
produzidas com a concomitante presena do juiz e das partes. A melhor maneira de
preservar a imparcialidade do juiz no alij-lo da iniciativa instrutria, mas sim
submeter todas as provas - as produzidas pelas partes e as determinadas ex officio pelo
juiz - ao contraditrio.
A segunda baliza em que deve conter-se a iniciativa instrutria oficial a obrigao de
motivao das decises judicirias. Seja no momento de determinar a produo de uma
prova, seja no momento de valor-la, a deciso do juiz h de ser fundamentada. A
ausncia ou carncia de motivao acarreta a invalidade da prova.
Por ltimo, o juiz, tanto quanto as partes, encontra outro limite atividade instrutria na
licitude e legitimidade das provas. H uma regra moral intransponvel que rege toda a
atividade processual, recepcionada de forma explcita pelas constituies de diversos
pases. No so provas as colhidas com infringncia a normas ou valores
constitucionais, nem pode o juiz determinar a produo de provas que vulnerem regras
processuais. Trata-se do tema das provas ilcitas e ilegtimas, que no podem ingressar
no processo nem, evidentemente, ser determinadas de ofcio pelo juiz. A certeza
buscada em juzo deve ser tica, constitucional e processualmente vlida.
Assim, a utilizao de poderes instrutrios pelo juiz encontra seus limites na
observncia do contraditrio, na obrigao de motivao das decises e na excluso das
provas ilcitas e ilegtimas.
7 - O que se disse acima aplica-se a qualquer processo , penal ou no penal. No tem
nada a ver com o sistema acusatrio, tambm chamado de partes, no tem nada a ver
com o processo civil dispositivo. Tem a ver, exclusivamente, com a viso publicista do
processo e com a sensibilidade para com a sua funo social.
Como visto, o modelo acusatrio do processo penal no interfere com os poderes
instrutrios do juiz. Suas caractersticas fundamentais so bem diversas. A separao
ntida das funes de acusar, defender e julgar no demandam um juiz inerte e passivo.
A questo que envolve os elementos probatrios colhidos durante a investigao e sua
inidoneidade para servir de base para a formao do convencimento do juiz estranha
problemtica da iniciativa instrutria oficial. Esta se cirscunscreve ao processo, o qual
instaurado aps acusao formal do Ministrio Pblico (ou do querelante, seu substituto
processual, na ao penal de iniciativa privada). No se confunda o que se disse quanto
aos poderes do juiz no processo e sua iniciativa probatria com a atribuio de
poderes para buscar elementos probatrios durante a fase da investigao prvia. Esta
no pode ser confiada ao juiz, sob pena de se retornar ao juiz-inquisidor do modelo
antigo. Durante a investigao, o juiz do processo acusatrio tem apenas a funco de
determinar providncias cautelares. Por isso, oportuno que o juiz da investigao
prvia (a cargo do Ministrio Pblico e/ou da polcia judiciria) seja diverso do juiz do
processo. neste, e somente neste, que deve ser estimulada a iniciativa oficial.
No processo civil, a regra da iniciativa oficial no campo probatrio impe-se mesmo
quando o objeto do processo forem relaes disponveis de direito material. Seria at
fcil sustentar que no processo civil dispositivo no cabe a iniciativa instrutria do juiz,
reservada aos processos que versem sobre direitos indisponveis, entre os quais avulta o
processo penal. Mas no disso que se trata.
Jos Roberto dos Santos Bedaque, na obra "Poderes instrutrios do juiz" (Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2a ed., p. 65 ss.) demonstra saciedade que a iniciativa instrutria
oficial no passa exclusivamente pelo processo civil que verse sobre direitos
indisponveis. A disponibilidade do direito material no influi sobre o processo que,
como instrumento da funo estatal, tem invariavelmente natureza pblica e cuja
finalidade social, de pacificar com justia, no se altera consoante seu objeto.
O papel ativo do juiz na produo da prova no afeta de modo algum a liberdade das
partes. Tm elas a plena disponibilidade do direito material, podendo, por exemplo,
renunciar, transigir, desistir. Mas a soluo processual est nas mos do juiz, que no
pode por isso ser obrigado a satisfazer-se com a atividade das partes, mesmo no
processo civil dispositivo.
Assim, pode-se afirmar que a questo referente iniciativa instrutria do juiz no
processo no se vincula dicotomia direitos disponveis-direitos indisponveis, a qual se
restringe exclusivamente ao campo do direito material. Ainda que disponvel a relao
material, o Estado tem interesse em que a tutela juisdicional seja prestada da melhor
maneira possvel. J asseverava Calamandrei que a ampliao dos poderes do juiz no
campo probatrio no incompatvel com o objeto do processo ("Istituzioni di diritto
processuale civile", in Opere Giuridiche, Morano Ed., Npoles, vol. IV, 1970, p. 223).
V-se da que no h qualquer razo para continuar sublinhando a distino entre
"verdade real" e "verdade formal", entendendo a primeira prpria do processo penal e a
segunda tpica do processo civil. O conceito de verdade, como j dito, no ontolgico
ou absoluto. No processo, penal ou civil que seja, o juiz s pode buscar uma verdade
processual, que nada mais do que o estgio mais prximo possvel da certeza. E para
que chegue a esse estgio, dever ser dotado de iniciativa instrutria.
Por isso mesmo, o termo "verdade real", no processo penal e no processo civil, indica
uma verdade subtrada esclusiva influncia que as partes, por seu comportamento
processual, queiram exercer sobre ela. E isso vale para os dois processos, em matria
probatria.
A diferena que persiste reside na existncia, no processo civil, de fatos incontroversos,
sobre os quais no se admite a prova, resumindo-se a controvrsia a uma questo de
direito, enquanto no processo penal tradicional no pode haver convergncia das partes
sobre os fatos. O juiz penal, mesmo diante de fatos incontroversos, deve sempre
pesquisar com a finalidade de determinar a produo da prova capaz de lev-lo ao
conhecimento dos fatos da maneira mais prxima possvel certeza. Mas, aqu tambm,
as tendncias rumo justia penal consensual esto modificando os dados da questo.
O princpio da verdade real, que foi o mito de um processo penal voltado para a
liberdade absoluta do juiz e para a utilizao de poderes ilimitados na busca da prova,
significa hoje simplesmente a tendncia a uma certeza prxima da verdade judicial: uma
verdade subtrada exclusiva influncia das partes pelos poderes instrutrios do juiz e
uma verdade tica, processual e constitucionalmente vlida. Isso para os dois tipos de
processo, penal e no penal. E ainda, agora exclusivamente para o processo penal
tradicional, indica uma verdade a ser pesquisada mesmo quando os fatos forem
incontroversos, com a finalidade de o juiz aplicar a norma de direito material aos fatos
realmente ocorridos, para poder pacificar com justia.
8 - Em concluso, afirma-se:
a - O processo penal acusatrio, ou processo de partes (em contraposio ao
inquisitrio), deve ser entendido, sinteticamente, como aquele em que as funes de
acusar, defender e julgar so atribudas a rgos diversos, da decorrendo os seguintes
corolrios: a1 - os elementos probatrios colhidos na investigao prvia servem
exclusivamente para a formao do convencimento do acusador, no podendo ingressar
no processo e ser valorados como provas; a2 - o exerccio da jurisdio depende de
acusao formulada por rgo diverso do juiz; a3 - todo o processo deve desenvolver-se
em contraditrio pleno, perante o juiz natural.
b - O conceito de processo penal acusatrio no interfere com a iniciativa instrutria do
juiz no processo;
c - Tem a ver com os poderes instrutrios do juiz no processo o denominado
"adversarial system", do direito anglo-saxo, em oposio ao "inquisitorial system", do
sistema continental europeu e dos pases por este influenciados;
d - Denomina-se "adversarial system" o modelo que se caracteriza pela predominncia
das partes na determinao da marcha do processo e na produo das provas. No
"inquisitorial system", ao revs, as mencionadas atividades recaem de preferncia sobre
o juiz.
e - A dicotomia processo acusatrio-processo inquisitrio, no sentido utilizado na alnea
"a", no corresponde ao binmio adversarial-inquisitorial (em ingls). Um sistema penal
acusatrio pode adotar o modelo "adversarial" ou "inquisitorial";
f - A fim de evitar confuses terminolgicas, propomos que, na segunda dicotomia, a
expresso adversarial-inquisitorial system" seja traduzida por processo que se
desenvolve por disposio das partes e processo de desenvolvimento oficial. Isto
significa que, no chamado "inquisitorial system", uma vez proposta a ao (princpio da
demanda, ou Dispositionsmaxime), o processo se desenvolve por impulso oficial e no
por disposio das partes (no adotando, na terminologia alem, o
Verhanlungsmaxime);
g - Mesmo nos pases anglo-saxnicos, o carater adversarial do sistema vai cedendo
espao ao desenvolvimento oficial. Mas mais importante do que isso so os princpios
que informam o modelo de desenvolvimento oficial: quais sejam, a concepo
publicista do processo e a percepo de sua funo social;
h - O direito processual regido por princpios publicistas e tem fins que se confundem
com os objetivos do Estado, na medida em que a jurisdio uma de suas funes. Os
objetivos da jurisdio e do processo no se colocam com vistas s partes e a seus
interesses, mas em funo do Estado e de seus objetivos. Pacificar com justia a
finalidade social da jurisdio e quanto mais o provimento jurisdicional se aproximar da
vontade do direito substancial, mais perto se estar da paz social;
i - Trata-se da funo social do processo, que depende de sua efetividade. Nesse quadro,
no possvel imaginar um juiz inerte, passivo, refm das partes. No processo
publicista, o papel do juiz necessariamente ativo. Deve ele estimular o contraditrio,
para que se torne efetivo e concreto; deve suprir s deficincias dos litigantes, para
superar as desigualdades e favorecer a par condicio. E deve ter iniciativa probatria, no
podendo limitar-se a analisar os elementos fornecidos pelas partes, mas determinando
sua produo, sempre que necessrio.
j - Verdade e certeza so conceitos absolutos, dificilmente atingveis. Mas
imprescindvel que o juiz diligencie a fim de alcanar o maior grau de probabilidade
possvel. Quanto maior sua iniciativa instrutria, mais perto da certeza chegar.
k - Nada disso garantido pelo "adversarial system", em que a plena disponibilidade
das provas pelas partes reflexo de um superado liberal-individualismo, que no mais
satisfaz sociedade. Alm do mais, a omisso da parte na instruo do feito
frequentemente devida a uma situao de desequilbrio material, em que preponderam
fatores institucionais, econmicos e culturais. O reforo dos poderes instrutrios do juiz
representa instrumento valioso para atingir a igualdade real;
l - A iniciativa oficial no campo da prova no embaa a imparcialidade do juiz. Quando
este determina a produo de prova no requerida pelas partes, ainda no conhece o
resultado que essa prova trar ao processo, nem sabe qual a parte que ser favorecida
por sua produo. Ao juiz no importa que vena o autor ou o ru, mas interessa que
saia vencedor aquele que tem razo;
m - Mas a atuao do juiz na atividade instrutria no ilimitada. Existem balizas
intransponveis iniciativa oficial, que se desdobram em trs parmetros: m1 - a
rigorosa observncia do contraditrio; m2 - a obrigatoriedade da motivao; m3 - os
limites impostos pela licitude (material) e legitimidade (processual) das provas;
n - O contraditrio, entendido como participao das partes e do juiz na colheita da
prova, condio de validade das provas. No podem ser consideradas provas as que
forem produzidas sem a concomitante presena do juiz e das partes. Todas as provas -
produzidas pelas partes ou determinadas ex officio pelo juiz -devem ser submetidas ao
contraditrio, sob pena de invalidade;
o - A obrigao de motivao a segunda baliza em que deve conter-se a iniciativa
probatria oficial. Seja no momento de determinar a produo da prova, seja no
momento de valor-la, a deciso do juiz h de ser fundamentada, sob pena de nulidade;
p - O terceiro limite iniciativa probatria do juiz consiste na licitude (material) e na
legitimidade (processual) das provas cuja produo determinadar. No so provas as
colhidas com infringncia a normas ou valores constitucionais, nem pode o juiz
determinar de ofcio provas que vulnerem regras processuais. A certeza buscada em
juzo deve ser tica, constitucional e processualmente vlida;
q - O acima exposto aplica-se a qualquer processo, penal e no-penal. Observe-se, para
o processo penal, que estranha ao tema a questo dos elementos probatrios colhidos
durante a investigao prvia e de sua inidoneidade para servir de base formao do
convencimento do juiz. No se confunda a iniciativa instrutria do juiz no processo com
a atribuio de poderes de busca da prova na fase de investigao. Durante esta, o juiz
s pode ter os poderes de determinar medidas cautelares, sob pena de voltar-se figura
do juiz-inquisidor do processo antigo.
r - No h razo para se retirar do juiz a iniciativa instrutria, mesmo no processo civil
que verse sobre direitos disponveis. A disponibilidade do direito material no influi
sobre o processo que, como instrumento da funo estatal, tem invariavelmente natureza
pblica e funo social. O papel ativo do juiz na produo da prova no afeta a
liberdade das partes, que podem renunciar, transigir, desisitr. Mas a soluo processual
est nas mos do juiz, que no pode por isso ser obrigado a satisfazer-se com a atividade
instrutria das partes, mesmo no processo civil dispositivo;
s - V-se da que no h porque continuar sublinhando a distino entre "verdade real"
(para o processo penal) e "verdade formal" (para o processo civil). O conceito de
verdade no ontolgico nem absoluto e no processo - penal ou civil que seja - o juiz s
pode buscar a verdade processual, que nada mais do que o estgio mais prximo
possvel da certeza. E para que chegue a esse estgio, deve ser dotado de iniciativa
instrutria;
t - Nos dois tipos de processo, deve entender-se por "verdade real" a verdade subtrada
exclusiva influncia das partes. A diferena que persiste reside na existncia, no
processo civil, de fatos incontroversos, sobre os quais no se admite prova, enquanto no
processo penal tradicional, mesmo diante de fatos incontroversos, o juiz deve sempre
pesquisar com a finalidade de determinar a produo da prova capaz de lev-lo ao
conhecimento dos fatos. Mas, aqui tambm, a tendncia rumo justia penal consensual
est aproximando o processo penal do processo civil. u - O princpio da verdade real,
que foi o mito de um processo penal voltado para a liberdade absoluta do juiz e para a
utilizao de poderes ilimitados na busca da prova, significa hoje simplesmente a
tendncia a uma certeza prxima da verdade judicial: uma verdade subtrada exclusiva
influncia das partes pelos poderes instrutrios do juiz e uma verdade tica,
constitucional e processualmente vlida. Isso para os dois tipos de processo, penal e
no-penal. E ainda, agora exclusivamente para o processo penal tradicional, uma
verdade a ser pesquisada mesmo quando os fatos forem incontroversos.