DIREITO PROCESSUAL PENAL I – 5º T

• PROFESSOR: THIAGO MALUF. Advogado. Membro da Associação

Brasileira dos Advogados Criminalistas. Pós-graduado em Direito
Penal e Processo Penal no Centro Universitário “Antônio Eufrásio de
Toledo” de Presidente Prudente. Aluno Especial no programa de
Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina,
thiagomaluf.advoacia@gmail.com.
INTRODUÇÃO CRÍTICA AO PROCESSO
PENAL
A CRISE SISTEMICA DO PROCESSO PENAL

- ESTRUTURA DIALÉTICA DO PROCESSSO (1- PROCESSO COMO

CAMINHO PARA PENA/ REGRAS DO JOGO (DUE PROCESS OF LAW)
- O QUE PUNIR? QUEM PUNIR? COMO PUNIR?
- CRISE IDENTITÁRIA DA JURISDIÇÃO ( 1- A QUE EXPECTATIVA
CORRESPONDER? 2- GARANTIR A LEGALIDADE; 3- IMPARCIALIDADE)
- O JUIZ BRASILEIRO (CONTAMINAÇÃO ANTERIOR INVOLUNTÁRIA)
 INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
• INSTRUMENTALIDADE X PRINCÍPIO
“ O princípio é sempre ponto de partida”. – Ricardo Jacobsen Gloeckner
“Em termos amplos, a instrumentalidade do processo corresponde à
característica que o torna uma peça dinâmica, a fim de dar vida ao
“direito material”, não significando que ele seja um instrumento a
serviço de uma única finalidade, qual seja, a satisfação da pretensão
acusatória”. – Aury Lopes Júnior
• LEGITIMAÇÃO
• JUSTIFICATIVA

- PODER
“El poder estatal se coloca frente a los indivíduos em forma drástica y
peligrosa. Todo manejo del poder envuelve la possibilidad de abusos” –
Eberhard Schmidt
“O poder do Estado é colocado diante dos indivíduos de forma drástica
e perigosa. Qualquer manipulação do poder envolve a possibilidade de
abusos” -TRADUÇÃO
A instrumentalidade do processo penal a
que corresponde sua legitimação, trata-se da
proteção dos direitos fundamentais do
hipossuficiente. O processo penal é forma e
medida da resistência aos avanços do poder,
na intenção de preservação de direitos
inalienáveis e não passíveis de flexibilização
INSTRUMENTALIDADE
CONSTITUCIONAL DO PROCESSO
• DEMOCRACIA
• DIREITOS FUNDAMENTAIS (A ESFERA DO INDISPONÍVEL)
* Direitos fundamentais no sentido de direitos de liberdade, aqueles
deveres de não ingerência estatal.
* O processo deve tratar de relações despóticas, nas quais o primado
da hipossuficiência estabelece um vínculo indecomponível com os
direitos fundamentais e o papel que desempenham para a sustentação
democrática de determinado Estado.
GARANTISMO PENAL – PARA ALÉM DE UMA VISÃO DO
INSTRUMENTALISMO
*Modelo corretivo da arbitrariedade, decorrente da antítese
liberdade x poder penal.

“O termo garantismo é empregador por Ferrajoli, em três acepções. A

primeira delas entende o garantismo como um modelo normativo de
direito, responsável pela correção do ordenamento jurídico-penal, a
partir de seu construto heurístico. A segunda acepção é concebida
como uma teoria crítica do direito, que rompe com o dogma positivista
da validade enquanto existência de norma jurídica, para traçar um
contorno diverso da matéria, destinando o termo vigência para tal
designação. A terceira e ultima acepção do termo garantismo versa
sobre um modelo de filosofia do direito e crítica da política, baseada,
sobre tudo na separação entre direito e moral.” Luigi Ferrajoli
NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO
(PENAL)
• Processo como Relação Jurídica – Bulow
• Processo como Situação Jurídica – James Goldschmidt
• Processo como Procedimento em Contraditório – Elio Fazzalari
Processo como Relação Jurídica - Bulow
- Marco de rompimento entre direito material e direito processual
• Teoria a qual foi aprimorada por WACH e posteriormente por CHIOVANEDA
“O PROCESSO PENAL É UMA RELAÇÃO JURÍDICA PÚBLICA, AUTÔNOMA E COMPLEXA,
POIS EXISTEM, ENTRE AS TRÊS PARTES, VERDADEIROS DIREITOS E OBRIGAÇÕES
RECÍPROCOS. SOMENTE ASSIM ESTAREMOS ADMITINDO QUE O ACUSADO NÃO É UM
MERO OBJETO DO PROCESSO, TAMPOUCO QUE O PROCESSO É UM SIMPLES
INSTRUMENTO PARA A APLICAÇÃO DO JUS PUNIENDI ESTATAL”.
“No tocante ao processo penal, pode-se dizer que a relação processual penal é a
redução a categorias jurídicas dos princípios políticos que informam o sistema
acusatório” (José Frederico Marques)
• Embora muito criticada acabou sendo adotada pela maior parte da doutrina
processualista.
Processo como Situação Jurídica – James
Goldschmidt
• Quem melhor evidenciou as falhas da construção de Bulow, mas,
principalmente, quem formulou a melhor teoria para explicar e justificar a
complexa fenomenologia do processo.
“Para o autor, o processo é visto como um conjunto de situações processuais
pelas quais as partes atravessam, caminham, em direção a uma sentença
definitiva favorável. Nega ele a existência de direitos e obrigações processuais
(...) A teoria aponta que às partes não incumbem obrigações, mas cargas
processuais, sendo que no processo penal, não existe distribuição de cargas
probatórias, na medida em que toda carga de provar o alegado está na mão do
acusador. (...) Ao assumir a epistemologia da incerteza e o risco inerente ao
processo, reforça o valor e a eficácia das regras do devido processo penal” apud
Aury Lopes Junior, p.40.
Processo como Procedimento em
Contraditório- Elio Fazzalari
• O autor supera a visão formalista-burocrática da concepção de procedimento
até então vigente, resgatando a importância do contraditório que deve
orientar todos os atos do procedimento até o provimento final (sentença),
construído em contraditório (núcleo imantador e legitimador do poder
jurisdicional).
Para ele, o contraditório é visto em duas dimensões (informazione e reazione),
como direito a informação e reação (igualdade de tratamento e oportunidades).
Todos os atos do procedimento são pressupostos para o provimento final, no
qual são chamados a participar todos os interessados (partes).
*O maior inconveniente é que FAZZALARI é um processualista civil e, como tal
sua obra alinha-se na Teoria Geral do Processo.
SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
• Sistema Processual Inquisitório
• Sistema Processual Acusatório
• Sistema Processual Misto
 SISTEMA PROCESSUAL INQUISITÓRIO
O sistema inquisitório predominou até finais do século XVIII, início do XIX, momento em que a Revolução
Francesa 18 , os novos postulados de valorização do homem e os movimentos filosóficos que surgiram
com ela repercutiam no processo penal, removendo paulatinamente as notas características do modelo
inquisitivo. Coincide com a adoção dos Júris Populares, e se inicia a lenta transição para o sistema misto,
que se estende até os dias de hoje.
As principais características do sistema inquisitório são:
• gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz (figura do juiz-ator e do ativismo judicial = princípio
inquisitivo);
• ausência de separação das funções de acusar e julgar (aglutinação das funções nas mãos do juiz);
• violação do princípio ne procedat iudex ex officio, pois o juiz pode atuar de ofício (sem prévia
invocação);
• juiz parcial;
• inexistência de contraditório pleno;
• desigualdade de armas e oportunidades.
SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓTIO
As principais características do sistema inquisitório são:
• clara distinção entre as atividades de acusar e julgar;
• a iniciativa probatória deve ser das partes (decorrência lógica da distinção entre as atividades);
• mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto
de imputação como de descargo;
• tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo);
• procedimento é em regra oral (ou predominantemente);
• plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte)
• contraditório e possibilidade de resistência (defesa);
• ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional;
• instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada;
• possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição.

*Art. 3º-A, da lei 13.964/2019. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a
substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (ADVERTÊNCIA: Com a concessão de Liminar na Medida Cautelar nas
ADIn's n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 pelo Min. FUX, está suspensa, sine die, a eficácia do art. 3º-A.)
Sistema Processual Misto
O chamado “Sistema Misto” nasce com o Código Napoleônico de 1808 e a divisão do processo em
duas fases: fase pré-processual e fase processual, sendo a primeira de caráter inquisitório e a segunda
acusatória. É a definição geralmente feita do sistema brasileiro (misto), pois muitos entendem que o
inquérito é inquisitório e a fase processual acusatória (pois o MP acusa).

*Crítica – Para Jacinto Coutinho, não há – e nem pode haver – um princípio misto, o que, por evidente,
desconfigura o dito sistema. Para o autor, os sistemas, assim como os paradigmas e os tipos ideais,
não podem ser mistos; eles são informados por um princípio unificador. Logo, na essência, o sistema é
sempre puro. E explica, na continuação, que o fato de ser misto significa ser, na essência, inquisitório
ou acusatório, recebendo a referida adjetivação por conta dos elementos (todos secundários), que de
um sistema são emprestados ao outro. Portanto, é reducionismo pensar que basta ter uma acusação
(separação inicial das funções) para constituir-se um processo acusatório. É necessário que se
mantenha a separação para que a estrutura não se rompa e, portanto, é decorrência lógica e
inafastável que a iniciativa probatória esteja (sempre) nas mãos das partes. Somente isso permite a
imparcialidade do juiz.
QUAL O SISTEMA ADOTADO PELO
BRASIL?
• Grande parte da doutrina que classifica nosso sistema como “misto”,
ou seja, inquisitório na primeira fase (inquérito) e acusatório na fase
processual;
• Aury Lopes Junior, não concorda com tal afirmação e para o autor
dizer que um sistema é “misto” é não dizer quase nada sobre ele, pois
misto todos são, afirma então que o processo penal brasileiro é
inquisitório (ou neoinquisitório);
Alguns outros, como Fernando Capez, afirmam que a opção pelo processo penal
acusatório fica muito bem evidenciada na Constituição Federal de 1988 ao prever
como princípios garantidores e inerentes ao Estado democrático de Direito as
garantias da inafastabilidade da tutela jurisdicional (CF, artigo 5º, XXXV), do devido
processo legal (CF, artigo 5º, LIV), do pleno acesso à Justiça (CF, artigo 5º, LXXXIV),
do juiz e do promotor natural (CF, artigo 5º, XXXVII e LIII), do tratamento paritário e
equidistante das partes (CF, artigo 5º, caput e I), da ampla defesa (artigo 5º, LV, LVI,
LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (artigo
93, IX) e da presunção da inocência (CF, artigo 5º, LVII).
• "Como se sabe, constitui alicerce do processo penal brasileiro o sistema
acusatório, no qual, em oposição à modalidade inquisitorial, impõe-se uma clara
divisão de atribuições entre os sujeitos processuais responsáveis por acusação,
defesa e julgamento na persecução criminal. Tal sistema traz como corolários os
princípios da inércia e da imparcialidade do órgão jurisdicional — inclusive, e
especialmente, no tocante à impossibilidade de que o julgador substitua iniciativa
que seja de atribuição exclusiva da parte“ HC: 347748 AP 2016/0019250-0,
relator: ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 27/09/2016, T5 —
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2016.
• Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Geraldo Prado, Alexandre
Morais da Rosa e até mesmo Aury Lopes Jr. Na atualização de seu livro
entendem que agora, a estrutura acusatória está expressamente
consagrada no CPP e não há mais espaço para o juiz-ator-inquisidor,
que atue de oficio violando o ne procedat iudex ex officio, ou que
produza prova de ofício, pilares do modelo acusatório, nos termos da
redação do art. 3º-A do CPP, mas que infelizmente está suspenso, em
razão da liminar em Medida Cautelar nas ADIn's n. 6.298, 6.299, 6.300
e 6.305 pelo Min. FUX

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a

iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da
atuação probatória do órgão de acusação.
 PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
DO
PROCESSO PENAL