Aula sobre Fundamentos do processo penal e

estudo de caso

CTPCVl•

Professor Aury Lopes Jr.

Constitucionalização do processo penal:

- Processo penal deve ser lido à luz da Constituição;

- Recusa a TGP no CPP - não respeita a fenomenologia de cada um. São

categorias muito diferentes

- Abstração na Ação Penal? Não há como iniciar um processo penal sem

que haja a discussão do cabimento da ação. Não é como no processo civil
em que a maior parte do mérito só será discutido na sentença

→ No processo penal, de pronto, deverá ser demonstrada a “fumaça”

de crime - fumus comissi delicti - condição imprescindível de
admissibilidade da acusação, sob pena de não ser iniciado o
processo (pág 177 do pdf Fundamentos do Processo Penal)

- Misérias do processo penal: para saber se você pode punir alguém, já

está punindo. Por isso, deve haver muita responsabilidade para acusar e
muito mais responsabilidade de responder a uma acusação → por isso
deve haver justa causa, mínimo de abstração possível (pág. 181 do livro
Fundamentos do Processo Penal e pág. 417 do Direito Processo Penal)

- Ser processado penalmente configura por si só uma pena, por

afetar a vida pessoal do acusado

- O discurso contrário e contraditório com tudo aquilo que dá início

a tudo aquilo estabelecido na Constituição Federal > constitui uma
garantia contra o uso abusivo do poder de acusar > justa causa e
existência de uma causa jurídica de análise de mérito a fazer juízo
provisório de verossimilhança sobre a existência do delito

- Conceito de justa causa: No processo penal, desde o início, é

imprescindível que o acusador público ou privado demonstre a
justa causa, os elementos probatórios mínimos que demonstrem a
 fumaça da prática de um delito, não bastando cumprimento e
critérios meramente formais. Não há, como no processo civil, a
possibilidade de deixar a análise da questão de fundo (mérito) para
a sentença, pois desde o início o juiz faz juízo provisório, de
verossimilhança sobre a existência do delito.

- Constitui uma condição de garantia contra o uso abusivo do

poder de acusar. A justa causa identifica-se com a existência
de uma causa jurídica e fática que legitime e justifique a
acusação

Athena - deusa da justiça em abstrato e Dikè - (irmã) deusa da justiça no

caso concreto

A acusação é um poder político-constitucional de invocação

HC não tranca ação, sim o processo (instrumento)

Juiz condenando sem pedido - art. 385

OBS: Estudar as condições da ação - da acusação (não trabalhar com as

categorias do processo civil)

Legitimidade / Interesse / Possibilidade Jurídica do Pedido

O interesse não tem cabimento no Processo Penal porque o “interesse”

sempre decorre da lei

Processo penal é regido pelo Princípio da Necessidade (caminho

necessário a chegar em uma pena)

Pedido - possibilidade jurídica do pedido:

Entulhamento processual: tentar encaixar em um conceito algo que

ele não comporta mais

Art. 43 do CPP: revogado. Sua redação era melhor que a do art. 385.

Condições da Ação
1) Fato narrado não constitui crime → fumaça do crime (fumus comissi
delicti)

2) Punibilidade concreta: não pode estar prescrito, nem operado a

decadência, a extinção da punibilidade, pagamento do tributo (nos
crimes fiscais)
 3) Legitimidade: Crime de ação penal pública → MP; Privada →
querelante > importante analisar qual crime se trata

Suporte probatório mínimo de autoria e materialidade + análise da justa

causa enquanto instrumento de controle processual do caráter
fragmentário (último estágio) do Direito Penal

Jurisdição

Poder-dever

Atividade Substitutiva: Não é substitutiva, porque a pena é pública,

nunca foi privada. Só quem pode punir é o Estado

Garantia

Imparcialidade

A prova é de quem alega, porém em um processo ambas

as partes tentam convencer o juiz e, por isso, a parte deve
principalmente produzir a prova que vai convencer o juiz -
fazer com que ele se identifique com a sua sustentação

Costuma se ouvir que a defesa não logrou provar … → a defesa

não precisa provar nada

Goldschmidt: Processo passa a ser visto como um conjunto de

situações processuais, pelas quais as partes atravessam em direção à
sentença definitiva favorável.

- Nega a existência de direitos e obrigações processuais e considera

um erro a teoria dos pressupostos processuais de Bülow. Evidencia
que o processo é dinâmico e pautado pelo risco e incerteza.

- O processo é uma complexa situação jurídica, cuja sucessão de atos

vai gerando chances que, bem aproveitadas, permitem que parte se
libere das cargas (por exemplo, probatórias) e caminhe em direção
a uma sentença favorável (expectativas).

- O não aproveitamento de uma chance e a não liberação de uma

carga geram uma situação processual desvantajosa, conduzindo a
uma perspectiva de sentença desfavorável. Às partes não
 incumbem obrigações, mas cargas processuais, sendo que, no
processo penal, não existe distribuição de cargas probatórias, na
medida em que toda a carga de provar o alegado está nas mãos do
acusador.

Elio Fazzalari: a sentença é construída em contraditório. Processo só

existe se tiver contraditório.

Igualdade cognitiva do Juiz

Aula com Professor Marcos Eduardo Faes Eberhardt

Política Criminal Atuarial

Sociedade do Risco - como a sociedade se organiza em resposta ao risco.

Reflexos causados pela ideia de risco

- Afeta a interpretação da sociedade contemporânea

Quatro grandes eixos (macro visão do que o autor tentou dizer)

1) Falibilidade (Inseguridade) do cálculo do seguro: antecipação de

efeitos adstritos ao futuro, garantindo-se contra um futuro incerto.
Lógica de cuidado, prudencialismo nas relações humanas, por meio
de cifras numéricas

Ex: Chernobyl, crise imobiliária de 2008

a) Nesta lógica, o dano pode ser mensurado/ medido

2) Relativização das categorias de tempo e espaço: a capacidade

cognitiva humana é limitada por essas categorias: ubiquidade e
imediatidade dos riscos

a) As notícias e informações no passado tinham uma limitação

temporal, o que não acontece nos dias atuais com o advento
das tecnologia e redes sociais, em que podemos observar em
tempo real

b) Ruptura da espacialidade que pode vir a acontecer em

maneira global

c) Afeta a percepção temporal de um determinado tipo de

evento e pode colocar em ação um mecanismo preventivo
para evitar maiores perdas
 3) Invisibilidade dos riscos: os riscos são socialmente construídos. Ao
analisar informações, apresentação de índices que são partes
constitutivas do risco.

Cria-se um paradoxo, cada vez mais que estudamos sobre os

possíveis riscos para que evitemos suas consequências, mais
criam-se outros riscos, que não tínhamos quaisquer ressalvas antes,
passa a ser percebido como risco

→ Analogia com a criminologia. Quanto mais crimes

tipificados, mais criminosos produzimos

a) A ciência constrói riscos. Ex: uso de cigarros.

b) A figura do risco é uma figura, por excelência, do

desenvolvimento da ciência. É a ciência que deflagra,
portanto, o conhecimento de riscos e, quanto mais
estudamos, mais suscetíveis estamos a ele

4) Indistinção entre autor e vítima (Efeito Boomerang): o autor pode

acabar virando vítima de suas próprias ações (crimes ambientais - a
poluição do meio ambiente afeta aos humanos em geral)

Características de um processo penal do risco

Excesso de acusação e quantidade de provas suficientes para autorizar

sentença penal condenatória

1) Apelo à celeridade: enfraquecimento das garantias processuais

penais (crítica seria apontada aos advogados, porém MP é quem
mais recorre em sentido especial ou extraordinário, atrasando a
conclusão do processo)

a) Maximização da eficiência: reformas acenam que o processo

penal propriamente é responsável pela morosidade

b) Propostas que visam diminuir recursos como mecanismos

adequados para a realização de celeridade processual. Há
formas estruturais para que os tempos processuais fossem
melhor utilizados

c) A pena deve ser cada vez mais abruptamente aplicada >

celeridade dos procedimentos devem ser a meta
Conceito de corrupção de Salvador Allende - invasão corporativa no
governo (pressão chilena de corrupção) - concepção privada de corrupção
> passa a ser o Governo (Estado/ funcionário público) como corrupto

Aula sobre Compliance Criminal

Sistema de Gestão de Compliance: é um sistema de códigos, políticas,

procedimentos e controles internos

● Área do Compliance: tipo de gerenciamento

● Fornecedores: todo aquele que exerce um serviço ou produto para

empresa (cadeia de terceiros) > necessidade de sistema de gestão dos
riscos > além de cumprir normas

● Objeto do Compliance: maneira de gerenciar algo

● Gerenciamento de riscos que são inevitáveis. O produto dessa análise de

riscos é o Sistema de Gestão de Compliance

- Avaliação para garantir que a empresa e todos aqueles que agem

no seu interesse e benefício estão de acordo com os valores,
princípios e normas de conduta da empresa > estratégia de
adequar as ações que estejam alinhadas de ética da empresa

● Fazer tudo que é permitido por lei

● O sistema de gestão de compliance é como se fosse a conexão entre a

consciência da empresa e os braços dela, que são as pessoas que agem >
Importante para responsabilização criminal

Temos compliance criminal no Brasil?

Empresas não respondem criminalmente por crimes de lavagem de dinheiro. A

empresa investiga a suspeita por meio de análise corporativa, portanto, ela não
pode responder pelas ações ilícitas de algumas pessoas

Compliance serve para prevenir ilícitos como é repetido geralmente?

Se as empresas não são responsabilizadas pelos ilícitos, faz sentido falar de
compliance criminal no Brasil?

FCPA - Lei Anticorrupção dos EUA = Foreign Corrupt Practices

Act

- Lei específica que não trata de responsabilidade de PJ, nem de corrupção

do setor privado

- Tem aplicabilidade fora do território dos EUA

- Criou o conceito de controles internos, books and records (regras de

auditoria, controle da contabilidade)

- A pessoa jurídica não controla suas ações, então como pode ser
responsabilizada pelo direito penal? Não há como responsabilizar algo
que não tem opções próprias, seria como se criminalizar as ações de
uma cadeira

Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

- Conceito existente há um tempo nos EUA

- Importante é diferenciar responsabilidade da pessoa física da pessoa

jurídica. Para tanto, cria-se um sistema de gestão capaz de mostrar de
fato que a empresa quer fazer o certo, ensinando os funcionários a agir
de uma determinada maneira > Compliance

- Só poderá ser responsabilizado à medida que não cumpre as obrigações

desse sistema de gestão de compliance > A falta do sistema de gestão de
compliance contribuiu com o ilícito produzido por seus funcionários

- Se ela agiu com compliance será absolvida, mas seus funcionários

não. Por isso, a noção de compliance criminal faz mais sentido no
contexto estadunidense que prevê responsabilização da empresa
 caso não siga as regras determinadas no sistema de gestão de
compliance

- Demonstra que as pessoas acusadas agiram contra as vontades da

empresa

Deveres de Compliance

- Empresa tem uma cadeia/feixe de contratos. Pode não agir, mas deve
respeitar uma gama de deveres como pagamento de impostos, seguir
normas, podendo exigir dela que obrigue todos que agem em seu
interesse ou benefício se porte em concordância com as normas,
cumprindo normas

No Brasil apenas em crimes ambientais as pessoas jurídicas podem ser

responsabilizadas

Lei Anticorrupção e de Lavagem = Validade Extraterritorial

Lei Administrativa e não penal

Acordo de Leniência tem repercussões em processos penais > inquéritos

policiais, processos penais começarem a partir de acordo de leniência que foi
feito por alguma empresa

Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica somente em Crimes Ambientais

Deveres de Compliance somente na Lei de Lavagem e na Lei das Estatais

Crime no Brasil

Tipicidade + Ilicitude + Culpabilidade

Conduta Atípica: imputação normativa > analisar quem na prática tinha o dever
de agir > na maioria das vezes o sócio-administrador responde

Tipos Objetivos

Nexo causal + Conduta típica + Resultado

Tipos Subjetivos

Dolo e Culpa

Dolo como Intenção Presumida > Elevada probabilidade, não necessariamente

o acusado sabe sobre a origem criminosa

Teoria do domínio do fato na Ação Penal 470 (Caso Mensalão)

Invenção da presunção de autoria criminosa com base nos entendimentos

oriundos do julgamento do Mensalão

O entendimento leva a compreensão de que todos os funcionários eram

garantidores e portanto deveriam ser responsabilizados. Cria-se autoria
generalizada de indivíduos que não tinham domínio do fato > aplicados a todos
os dirigentes

Governança aplicada à área de Investigações Corporativas

• Comitê de Investigação

• Equipe de Investigação

• Comitê de Auditoria

• Auditoria externa

• Shadow Investigation
Iportante para abordar como será a investigação corporativa

Conduzindo a investigação

• Mapeamento dos processos envolvidos

• Coleta de informações iniciais

• Análise de documentação preliminar

• Instrução inicial do caso e definição de escopo

Planejamento

• Definição das principais linhas de investigação

• Definições de equipe, logística, orçamento e timeframe

• Análise de Riscos Envolvidos e Contingenciamento

• Definição do uso de ferramentas adequadas para o escopo da investigação

Inteligência Corporativa

• Background Check

• Domine o “terreno” em que estiver atuando – conhecimento detalhado

• Preparação técnica apurada e antecipação

Controle de documentos

• Registre a Cadeia de Custódia de todos os documentos sensíveis recebidos ou

coletados

• Controle e coordene informação (troca de informações)

• Mantenha padrão eficiente e organizado ao lidar com grandes quantidades

de informação

Procedimento de tecnologia forense

• Identifique onde estão localizadas informações eletrônicas e digitais de

interesse

• Organize um planejamento operacional de coleta de dispositivos eletrônicos

• A depender do caso, envolva advogados e notários

• Realize procedimentos rastreáveis e auditáveis

Entrevistas

• Auxiliam na confirmação de informações

• Apoiam no levantamento de novas linhas de investigação

• Confrontam indícios, provas e evidências

• Suportam colaborações ativas, realizadas por fraudadores identificados

Relatório de Investigação vs. Relatório de Auditoria

a) Relatório de Investigação:

• Descreve fatos com neutralidade absoluta;

• Não contém opinião;

• Deve prever sua utilização para fins judiciais, portanto a redação

deve conter os rigores necessários ao universo Jurídico e do ambiente de
Justiça;
 • Deve ser pormenorizado, principalmente no que diz respeito à
descrição da forma de coleta de provas;

• Trata-se da apresentação de provas coletadas através de um

investigação;

• Não deve incluir qualquer elemento que questione a legalidade

das atividades investigativas, que na iniciativa privada possuem diversos
limites.

b) Relatório de Auditoria Interna:

• É opinativo;

• Contém recomendações;

• Pode ser usado como prova, mas não tem o fim de provar.

Governança Corporativa
Fundamento de um Sistema de Gestão de Compliance

Percurso da Governança Corporativa

• Uma das consequências da Globalização Econômica foi o

agigantamento das corporações.

• Esse processo foi acompanhado por um processo de dispersão do

controle das corporações, sob o impacto de cinco fatores:

1) a constituição das grandes empresas na forma de S/As abertas;

2) a abertura do capital das empresas fechadas;

3) o aumento do número de investidores no mercado de capitais;

4) os processos sucessórios; e

5) as fusões e aquisições, que reduzem a participação dos sócios

no total do capital.

Conflitos de Agência
• Esses conflitos de interesse são chamados no âmbito de estudo da
Governança Corporativa de conflitos de agência.

• Os conflitos de agência manifestam-se quando se dá a separação entre

a propriedade e a gestão com a outorga da direção das corporações a
executivos contratados. Os outorgantes são as grandes massas de
acionistas que investem seus recursos na aquisição de ações das
empresas ou que as recebem em processos sucessórios. Os outorgados
são os gestores contratados para direção executiva das companhias.

• O interesse dos outorgantes é o máximo retorno possível de seus

investimentos; o dos outorgados normalmente conflita com o interesse
dos outorgantes, dado que envolve a busca de status, altas
remunerações, preferência por crescimento em detrimento de retornos,
além das diversas formas de benefícios autoconcedidos.

• Para que o interesse dessas partes não se choquem são necessários

contratos que regulem a relação entre esses agentes e uma mudança de
comportamento;

• Porém, pesquisas têm demonstrado que esses conflitos dificilmente

são eliminados. Por duas razões: o axioma de Klein demonstrou que não
existem contratos completos. Segundo o autor, os contratos completos
são impossíveis, por três razões:

1) grande número de situações imprevisíveis no mundo dos

negócios;

2) multiplicidade de reações possíveis a essas ocorrências; e

3) crescente frequência de verificação na prática de ocorrência

imprevisíveis.

• Além disso, pesquisas também têm demonstrado que esses conflitos

dificilmente são eliminados em função de uma segunda razão,
sintetizada no axioma de Jensen-Meckling: a não existência do agente
perfeito.

• Essas pesquisas demonstraram que, na prática empresarial, os gestores

têm a tendência de colocar o interesse próprio à frente do interesse dos
 stakeholders. (Conceito: pessoas ou grupos com interesses legítimos que
afetam ou são afetados pelas diretrizes definidas, ações praticadas e
resultados alcançados. São grupos sem os quais a empresa deixaria de
existir)

• Por fim, além dos conflitos entre acionistas e gestores, podem também
ocorrer conflitos entre acionistas majoritários e minoritários;

• Esse tipo de situação se revela quando há concentração de

propriedade e sobreposição entre propriedade e gestão

Formas de Governança Corporativa

• Há duas formas de abordagem da Governança Corporativa: a

shareholders oriented e a stakeholders oriented

Ética no sistema de gestão

- Coordenação de ação de outras pessoas

- Inicia-se pela avaliação de riscos e apenas depois as políticas da empresa

- Proteção de Dados/ Privacidade

- A maneira que os funcionários agem é a parte mais relevante para o

trabalho de gestão

- Cultura de Compliance do que uma vida cheia de controle

Programa de Compliance

Os requisitos básicos do programa de compliance são:

1. Padrões de conduta e política e procedimentos escritos;

2. Designação de um compliance Officer e/ou Comitê de Compliance;

3. Educação e treinamento para fornecer conhecimento de forma

efetiva;

4. Canal de comunicação anônima de eventuais problemas de

Compliance; (canal de denúncias)
 5. Monitoramento proativo de processos específicos e documentados
para fins de compliance e ajuda na redução de problemas identificados;

6. Comunicação efetiva e ações disciplinares e corretivas.

Normas ISO de Compliance e melhores práticas internacionais

O foco principal do compliance é separação da propriedade e gestão > surgem

conflitos de interesse e por isso são necessárias normas e da governança
corporativa

Dados pessoais devem ser protegidos

- Dados bancários (com nome)

- Dados de movimentação (waze, microsoft)

- WhatsApp

● Dados podem ser ativos ou passivos

Aplicação

Art. 4º Esta Lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais:

I - realizado por pessoa natural para fins exclusivamente particulares e não

econômicos;

II - realizado para fins exclusivamente:

a) jornalístico e artísticos; ou

b) acadêmicos, aplicando-se a esta hipótese os arts. 7º e 11 desta Lei;

III - realizado para fins exclusivos de:

a) segurança pública;

b) defesa nacional; c) segurança do Estado; ou

d) atividades de investigação e repressão de infrações penais

§ 7º Os vazamentos individuais ou os acessos não autorizados de que trata o
caput do art. 46 desta Lei poderão ser objeto de conciliação direta entre
controlador e titular e, caso não haja acordo, o controlador estará sujeito à
aplicação das penalidades de que trata este artigo.

Art. 46. Os agentes de tratamento devem adotar medidas de segurança,

técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não
autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração,
comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito.

Art. 48. O controlador deverá comunicar à autoridade nacional e ao titular a

ocorrência de incidente de segurança que possa acarretar risco ou dano
relevante aos titulares.

§ 1º A comunicação será feita em prazo razoável, conforme definido pela

autoridade nacional, e deverá mencionar, no mínimo:

Legítimo Interesse

Art. 10. O legítimo interesse do controlador somente poderá fundamentar

tratamento de dados pessoais para finalidades legítimas, consideradas a partir
de situações concretas, que incluem, mas não se limitam a:

3º A autoridade nacional poderá solicitar ao controlador relatório de impacto à

proteção de dados pessoais, quando o tratamento tiver como fundamento seu
interesse legítimo, observados os segredos comercial e industrial.

Hipercriminalização

Teoria do Domínio do Fato: sabia e poderia evitar o crime > aumenta o

impacto punitivo no âmbito das empresas > constatações positivas

a) Responsabilidade Penal: cada cidadão será responsabilizado na medida

da sua culpabilidade

i) No âmbito dos crimes empresariais, há um aumento da

criminalização, múltiplas responsabilidades. Além da ação penal,
promovida pelo MP contra os autores pessoas físicas, há também
uma ação de Improbidade Administrativa, assim como uma ação
 de reparação de danos contra as PJs assim como seus gestores
(pessoas físicas)

ii) Escala Axiológica > há uma inversão com resposta penal mais forte
para as violações de bens jurídicos patrimoniais do que ainda as
violações à integridade física.

1) Exemplo: tipo penal de lavagem de dinheiro é impactante e

absurdamente alta perto de outras penas para outros
determinados bens jurídicos > inversão ideológica
Compliance

● Lei Antilavagem

● Lei Anticorrupção

Decreto 8.420/15: Programa de “Conformidade” > compromisso da empresa

com as boas práticas e que podem evitar a responsabilização administrativa e
criminal > existem compliances de fachada. É necessária uma continuidade e
investimentos para o programa e suas previstas sanções > busca da efetividade
do compliance

Art. 41. “Para fins do disposto neste Decreto, programa de

integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no
conjunto de mecanismos e procedimentos internos de
integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e
na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e
diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes,
irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração
pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo único: o programa de integridade deve ser estruturado,

aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos
atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez
deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido
programa, visando garantir sua efetividade.”

Art. 42.

1. Comprometimento da alta direção

 2. Códigos de conduta (empregados e administradores)

3. Treinamentos periódicos e análise periódica de riscos >

permanentemente atualizado, técnicas novas/ responsabilidades
técnicas novas

4. Registros de informação

5. Independência, estrutura e autoridade do compliance officer ou

do Comitê de compliance

6. Canais de denúncia de irregularidades e de mecanismos

destinados à proteção de denunciantes de boa-fé

7. Sanções disciplinares em caso de violação dos deveres de

cuidado e monitoramento periódico dos programas. Destaca a
necessidade de critérios particulares à efetividade: “§ 3º Na
avaliação de microempresas e empresas de pequeno porte, serão
reduzidas as formalidades dos parâmetros previstos neste artigo,
não se exigindo, especificamente, os incisos III, V, IX, X, XIII, XIV e
XV do caput.”

sanções objetivas e taxativas = construção fática com as possibilidades de

explicação e defesa por parte dos investigados

Sanções Previstas

Advogado: legal opinion/ pareceres técnicos jurídicos

Material informativo: deveres de informação > diminuir riscos de

responsabilização

Revisão documental a partir da lei penal > olhar da legislação como Lei
Antilavagem

Cursos de capacitação de responsabilização técnica > filmar e ter como prova

que efetivamente aconteceu na empresa

Investigações internas permite levantar dados e, consequentemente,

responsabilidades individualizadas as autoridades públicas (Compliance) >
Evitar responsabilidade generalizada e denúncias genéricas com base em
investigação do Poder Público

Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) > programas de conformidade e

acordos de leniência (exigem monitoramento das autoridades, por auditores
internos e externos)

Até que ponto a Administração deverá produzir provas contra sua própria
empresa? Há deveres a ser cumpridos mas também há LIMITES

> Deve ofertar documentos e mesmo assim poderá enfrentar busca e

apreensão

Práticas de Compliance devem trazer benefícios para as empresas > o retorno

tanto para economia quanto para a sociedade

Defeitos do Modelo

- Modelo inquisitorial, fascista, de origem autoritária

a) Ampliação dos poderes

b) Especialização de varas > maior vazão às demandas > Capital dos Estados
> questionável no ponto de vista da competência territorial >
centralização de competência > amparado pela STF

c) Acusações Genéricas e Duplicidade de Responsabilização (penal e

administrativa - ações penais distintas)

d) Meios probatórios: dilação com Título Executivo Judicial > aprimora com
acordos de leniência e colaborações premiadas e Acordos de Não
Persecução Penal Cível e Penal

Críticas ao artigo 1° da Lei Antilavagem > deveria ser uma lei menos
abrangente, todas as atividades ligadas são tipificadas com mesmo nome iuris
> A Lavagem de Dinheiro Clássica eram fases onde o dinheiro ilícito ingressa no
mercado após passar por um processo de escamoteamento/ dissimulação de
recurso
 → Tipo penal é vago/ aberto/ abrangente > DOLO EVENTUAL vem sendo
aplicado > ampliação de responsabilização > aumento do
encarceramento > endurecimento do sistema punitivo

→ Penas que antigamente para crimes sem violência ou grave ameaça

eram restritivas de direitos sofreram alterações para o endurecimento e
aumento do encarceramento e não penas privativas de liberdade > até
para os “crimes de colarinho branco”

Art. 1° da Lei Antilavagem

§1° Ocultar OU Dissimular e §2° Tipifica diversas ações e omissões em apenas

um tipo penal

Sonegação Fiscal - pós CF

Programas de parcelamento > suspensão de pagamentos > pagamento integral

> extinção da punibilidade

Todavia, não era o mesmo tratamento que é dado aos mais vulneráveis que,
por exemplo, em um crime de furto, ao devolver o objeto ainda será
processado (não haverá extinção da punibilidade) > aprimoramento dos crimes
financeiros > desaguam nas varas especializadas

Repatriação de Ativos > confissões voluntárias de pessoas que querem

regularizar seus ativos no estrangeiro pagando impostos para mantê-los fora do
país ou para integrá-los ao País com as devidas declarações

Tentativa é punida com a regra do art. 14 do CP (artigo desnecessário)

Forma reiterada > pena aumentada ou ORCRIM

Colaboração espontânea > diminuição da pena > Apenas com a Lei das
Organizações Criminosas que a Colaboração Premiada vira um instituto de fato

Desproporcionalidade > pune-se da mesma forma a lavagem de dinheiro de um

furto simples e de um crime hediondo > lei não enxerga a natureza do tipo
antecedente, pune apenas a lavagem de dinheiro de maneira ampla e
desproporcional

Crítica da Lei Antilavagem

 A. Elasticidade e abrangência do tipo penal. O art. 1° é extremamente vago
e amplo

B. Abolição da figura do crime antecedente e redefinição típica > não nos

socorremos mais a um rol de crimes específicos que podem ser sanados
ou tratados como lavagem de dinheiro, mas podemos lavar dinheiro de
qualquer infração penal

C. Ampliação das formas de incriminação

D. Aumento da pena e desproporcionalidade > “ausência de métrica de

gravidade”

a. Furto pode ensejar em uma pena de lavagem de dinheiro tão

grave quanto um delito de terrorismo/ tráfico de drogas ou contra
a administração pública

E. Exclusão da expressão “que sabe” > importa na presunção de

responsabilidade a partir daquilo que a legislação previa anteriormente

F. Legislação patrimonialista > previsão do instituto da colaboração

premiada como redução de sanção, mas prevê, ao mesmo tempo,
institutos como alienação antecipada dos bens e valores
(irreversibilidade)

Constatações (impressões não definitivas de tema ainda não construído)

A. Hipercriminalização > estado de delegação do controle para pessoas

físicas e jurídicas, chamadas de obrigadas > a criminalização de todas as
condutas/ expansão do poder criminal > delegação do estado a pessoas
obrigadas que o auxiliem a visar práticas de conformidade > passam a
ser coercitivamente auxiliares do Estado na persecução administrativa e
penal

B. Privatização do controle: para que possa operar dentro do meu setor,

deve cumprir as regras do Estado e impõe que reporte operações
suspeitas, atuando como auxiliar dele, delatando parceiros comerciais,
clientes, empresas que negociam etc.

C. Gera ampliação da responsabilidade objetiva a privatização do controle

 D. No direito civil, o ato lícito também gera um dever de indenizar (risco) –
responsabilidade objetiva, legal ou sem culpa (art. 186 CC ou em razão
da atividade do agente/risco à sociedade, punitive damages; o Contador
é responsável pelo Código Civil - art. 1.177.

E. Dupla responsabilização: da pessoa natural e do ente coletivo

F. “Capa protetora” das pessoas jurídicas não tem mais função, mas a
responsabilidade penal dos gestores, sócios e administradores segue
sendo subjetiva

G. Diante do incremento do sistema punitivo e dos novos meios de prova

há ampliação substancial das regras de conformidade e da contribuição
voluntária nas persecuções administrativas e penais: acordos de
colaboração premial, de leniência e acordos de não persecução cível e
penal

H. Qual o risco? Uma influência da teoria da responsabilidade

civil/administrativa no âmbito da responsabilidade penal empresarial. A
responsabilidade sem culpa é uma responsabilidade moral com previsão
legal, sem o exame do elemento subjetivo e, portanto, incompatível com
o direito penal clássico

→ A subordinação do tipo ao elemento subjetivo é a base da teoria da

responsabilidade penal. Do contrário, versare in re illicita.

Modelo Construtivista de Autorresponsabilidade Penal

Empresarial - Carlos Gómez Jara-Díez

Sistema americano de gestão empresarial de auto-regulação: culpabilidade

construtiva > condutas puníveis de pessoas naturais (comissivas ou omissivas) >
antijurídico e culpável (recai sobre a pessoa humana) que pratica ato ilícito e
típico

Compromisso social da empresa > cidadania de indivíduo, pela concepção do

professor Gomez Jara

1. Epistemologia operativo construtivista > cidadão corporativo cumpre

normas internas e externas - a teoria dos sistemas sociais autopoiéticos
 2. Cultura Empresarial: culpabilidade empresarial (ethos empresarial +
política empresarial + identidade corporativa)

Elementos:

I. Competência empresarial: ocupa lugar na sociedade > passível de ser

imputada/responsabilizada

II. Imputabilidade empresarial

III. Culpabilidade empresarial
IV. Função da pena

→ Capacidade de ação que vai sendo substituída pela capacidade de

organização (capacidade de cumprimento de regras e organização permite criar
juízo de valor e passível de ser responsabilizado o ente coletivo a partir de uma
violação)

OBS: ente coletivo é uma ficção, não tem vontade organização

Má administração

Identidade Corporativa: dar base teórica para a responsabilidade penal das

pessoas jurídicas

Imputabilidade Empresarial: capacidade de culpabilidade e outras são

inimputáveis (assim como as pessoas físicas, às vezes semi-imputáveis da regra
do art. 26 do CP)

Auto-regulação comunicativa: ocorre em dois sistemas chaves: jurídico e

organizacional - podem demonstrar indícios racionais - personalidade da
pessoa jurídica

Culpabilidade Empresarial: Princípio da Culpabilidade

- Juízo de reprovação que recai sobre a empresa é diferente da

responsabilidade da culpa individual (“Empresa deve ser fiel ao direito)

a. Fidelidade ao direito como condição de vigência da norma

b. Fundamento Sinalagmático do direito penal: tem liberdade e

responsabilidade pelos efeitos negativos da liberdade, inclusive
economicamente
 c. Capacidade de questionar a vigência da norma: dimensão material

→ Podem ensejar em uma culpabilidade empresarial se adotar a

responsabilização penal de pessoas jurídicas

Efetiva redução da pena das pessoas jurídicas que cumpram com seus
investimentos de compliance

● A responsabilidade se dá pela quebra do dever de fidelidade ao direito

Conveniência científico-dogmática

● Dolo empresarial: elemento anímico > não é um comportamento real do

autor, mas é imputado funcionalmente conforme a concepção social >
conhecimento organizacional
● São beneficiadas empresa que tem protocolos de conformidade

Investigação Interna

Memorando Yates

1° - Identificação de todos os indivíduos envolvidos com ilícitos corporativos;

2° - Investigações cíveis e criminais devem possuir foco, desde o início, em

pessoas físicas;

3° - Procuradores cíveis e criminais devem manter comunicação contínua;

4° - Descarta a possibilidade de concessão de imunidade a agentes individuais

ou funcionários;

5° - Somente admite a resolução do caso com a PJ sem a identificação das

pessoas físicas se houver um plano para resolução do caso;

6° - A decisão de ajuizamento de uma ação civil deixa ser tomada apenas num
critério de suficiência patrimonial do investigado

Plano-piloto

Colaboração Plena: identificar fonte de prova/ viabilizar entrevistas com

funcionários/ relatório individualizando fatos e condutas, ao final da
investigação
 Lei de Anticorrupção

Identificação dos envolvidos e provas que comprovem o ilícito

Cooperação para apuração do ato ilícito

Data de propositura da ação

Celebração do acordo de leniência nos termos da lei determina a suspensão do

prazo prescricional e impede o oferecimento de denúncia com relação ao
agente beneficiário da leniência > cumprido o acordo > extingue-se
automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o artigo → Não
passa pelo MP ou pelo Judiciário (Acordo firmado simplesmente com
autoridade administrativa)

Hiperencarceramento e execução penal

SITUAÇÃO ATUAL do sistema penitenciário:

Apontado como “Estado de coisas inconstitucional" pelo Supremo Tribunal

Federal em decisão de concessão de medida cautelar na ADPF 347. Este
instituto advém da Sentença T-388 de 2013 da Corte Constitucional da
Colômbia.

O reconhecimento do “Estado de coisas inconstitucional" passa pela presença

de três pressupostos principais:

1- Situação de violação generalizada de direitos fundamentais;

2- Inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades em

modificar a situação;

3 - Superação do quadro exige a atuação não apenas de um órgão, e sim

de uma pluralidade de instituições públicas.

ADPF 347 - Marco da jurisprudência do STF em matéria penitenciária

Decisões importantes desde 2015:

•Súmula Vinculante nº 56;

 • Recurso Extraordinário 580.252/MS

• Habeas Corpus Coletivo 143.641

• Habeas Corpus Coletivo 143.988/ES

• Habeas Corpus Coletivo 188.820.

Súmula Vinculante n° 56: "A falta de estabelecimento penal adequado não

autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso,
devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”
> violação aos princípios de individualização da pena e da legalidade

4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: > Prisão Domiciliar por
causa do hiperencarceramento

(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;

(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai

antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;

(iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao

sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas
as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão
domiciliar ao sentenciado.

Substituição da prisão preventiva pela domiciliar de mulheres grávidas presas

ou mães de crianças até 12 anos ou de pessoas com deficiência > situação
degradante, superlotação, impactos sobre crianças e mães e a necessidade de
cuidado e convivência familiar

● 2020: HC Coletivo 165.704 (2ª Turma do STF) estendeu as medidas

do HC 143.641 para todos os presos que sejam os únicos
responsáveis por pessoas na mesma situação. > estende aos
homens

2018 - HC Coletivo 143.988/ES: liminar para determinar que as unidades

socioeducativas de privação de liberdade não ultrapassassem a sua capacidade
projetada. > imposição do fim da superlotação em unidades socioeducativas
com a adoção expressa do princípio numerus clausus como estratégia de
gestão prisional com a liberação de nova vaga em caso de ingresso
2021 - Decisão liminar no HC Coletivo 188.820 "admite-se — analisadas as
peculiaridades dos processos individuais pelos respectivos juízos de execução
penal, e desde que presentes os requisitos subjetivos — a adoção de medidas
tendentes a evitar a infecção e a propagação da Covid-19 em estabelecimentos
prisionais, dentre as quais a progressão antecipada da pena". > progressão
antecipada da pena

Pacote Anticrime: Intensifica os problemas carcerários

Pena por si só duplica o problema do crime

“Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode
ser superior a 40 (quarenta) anos.

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena

privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - comprovado: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) bom comportamento durante a execução da pena; (Incluído pela Lei nº

13.964, de 2019) > só em período razoavelmente anterior, não toda

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização

criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá
denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. > Hipótese de
denegação peremptória da liberdade provisória