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Frase para reflexão: “O que dizer de uma sociedade que domestica „feras‟ e animaliza homens?”.
(LYRA, Roberto).
Aula introdutória: Ao iniciar os estudos nessa matéria, é preciso entender que, ao estudar o Processo
Penal, se está estudando o direito à liberdade, reconhecendo as mazelas sociais, os conceitos, a realidade, a
matéria/substância, que é o ser humano. Essa condição do Processo Penal de instrumento jurídico para
assegurar a liberdade é derivada diretamente da realidade punitiva do Direito Penal, cabendo ao Processo Penal
a função de contrabalancear essa força punitiva do Estado.
1. Fato: Conforme bem elucida Pontes de Miranda, o fato não necessariamente está ligado ao mundo
jurídico ou ao negócio jurídico, nem precisa ser analisado segundo uma premissa jurídica. O fato não precisa do
Direito, ainda que o inverso seja verdadeiro e o Direito precise do fato. A relevância jurídica de um fato, por
sua vez, é obtida da lei ou da hermenêutica/interpretação. É possível analisar o fato a partir de uma classificação
estrutural:
I. Fato concreto: Realidade material, não necessariamente relevante para o Direito, com uma
característica ímpar, a intransportabilidade, já que não é possível levar um fato concreto a outro local,
reproduzi-lo, apenas narrá-lo.
II. Fato conceitual: Trata-se da normatização jurídica, uma hipótese incidência legal ou jurisprudencial,
descrição de um fato concreto que se enquadraria como fato relevante ao mundo jurídico.
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III. Fato afirmado: Trata-se da realidade jurídica que reconhece o fato concreto como enquadrado no
fato conceitual. Ou seja, o fato material aconteceu e tem previsão no ordenamento jurídico, como hipótese de
incidência.
2. Relação jurídica: Temos inicialmente a material, que é amparada pelo ordenamento jurídico, mas
não necessariamente ensejará numa relação processual, já que essa deriva de um conflito que precisa ser
dirimido e, para isso, existem outros meios, como veremos a seguir:
I. Autotutela/autodefesa: Uma parte subjuga à outra a sua vontade, solucionando o conflito pela
imposição/submissão de outrem.
II. Composição: Solução de conflito caracterizada pela cessão mútua de direitos, dependente de diálogo
entre as partes conflitantes.
I. Ação: Tem como conceito elementar, conforme Ada Pellegrini, “ação é o ato de deduzir pretensão em
juízo”. Além desse conceito, a definição de Geraldo Prado também é muito sábia, pois estabelece que “ação é
um ato que se coloca num locus ideal denominado processo”. Levando em consideração os dois conceitos,
temos que a ação antecede o processo, mas também lhe é intermitente.
Conceito filosófico: “a ação é alma (invisível, imaterial), o processo é corpo (visível, material)”.
II. Processo: Conjunto de atos encadeados, cuja finalidade é a prestação da tutela jurisdicional. É
preciso, ao estudar o conceito de processo, diferenciá-lo de procedimento, já que esse é o conjunto de atos
encadeados com uma finalidade qualquer, enquanto o primeiro tem como finalidade a prestação de tutela
jurisdicional, como dissemos acima. Portanto, um procedimento não necessariamente é um processo, haja vista
o exemplo de inquérito policial (tipo de procedimento que não é processo).
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a) Obtenção da investidura jurisdicional:
b) Competência: Criada judicialmente e exposta no art. 69, CPP, para limitar a jurisdição, tornando
impossível que qualquer julgador exerça sua função jurisdicional sobre qualquer processo. Trata-se, portanto,
de um critério objetivo estrito da função jurisdicional. Outros membros do Estado, como o Ministério Público,
não possuem competência, mas sim atribuições.
II. Consensual: Espécie que tem a Justiça Dialogal como corolária, conforme art. 98, I, CRFB/88.
Trata-se de acordo entre acusado e acusador, principalmente representado pela transação penal.
I. Direito de perseguir: Privativo do Estado, mas que, quando pautado na legalidade e na legitimidade,
pode ser exercido pelo particular.
a) Iter: Espaço de ocorrência, do início ao fim da persecução, que vai do primeiro ato do jus
persequendi (do particular ou do Estado) até o último ato procedimental de produção de prova no processo. Ou
seja, da pré-processualidade até a processualidade.
b) Executores:
Polícia “judiciária” investigativa: Em fase pré-processual, é diretamente responsável pela
investigação, representada tipicamente pela Polícia Civil e Federal e, atipicamente, pela Militar, em
crimes internos.
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Ministério Público: Em fase pré-processual, é indiretamente responsável pela investigação, pois é
destinatário direto da prova indiciária. Não deve, entretanto, produzi-la, já que é o responsável por
dar o parecer processual sobre o delito (opinio delicti). Além de destinatário, o Ministério Público
exerce sempre sua função de custos legis que, mais do que “fiscal da lei”, deve ser o guardião da
legalidade democrática.
II. Direito de punir: Exercício exclusivo do Estado-juiz, de forma a evitar a vingança privada, que
sempre tende a ser desproporcional.
6. Ação Penal: O art. 100, CP, que tem natureza material e explicativa, traz que a ação penal, via de
regra, é pública, salvo nos casos determinados em lei. Esse artigo identifica a natureza jurídica das ações penais
correlatas aos crimes. Já a lei processual penal é encarregada de estabelecer, em seu art. 24, o Ministério
Público como legitimado ordinário para promover a ação penal pública.
I. Pública:
a) Incondicionada: É a regra das ações penais, em que o M.P., sabendo do fato, não precisa de mais
nada para ajuizar a ação. Obs.: Quando a lei processual não dispõe sobre o modo de procedência, proceder-se-á
de forma incondicionada.
II. Condicionada: Conforme art. 100, §1º, CP, há hipóteses em que só é possível exercer direito de
ação, mesmo sendo de iniciativa penal pública, mediante requisição do Ministro da Justiça ou representação da
vítima/daquele que tem legitimidade para representá-la. Obs.: Quando condicionada à representação ou à
requisição, a lei trará expressa essa necessidade.
Privada: Prevista no art. 100, §2º e 3º, CP, possui três tipos:
a) Propriamente dita.
b) Personalíssima.
c) Subsidiária da pública.
7. Relato do crime: Ato do sujeito que se manifesta quanto ao crime do qual foi vítima ou tem vontade
de ver o Estado exercer a persecutio criminis. Previsto no art. 5º, §3º, CPP, é preciso ler esse texto com
algumas adequações: “Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da ocorrência de um fato delituoso,
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seja de iniciativa pública ou privada, poderá verbalmente ou por escrito comunicá-la à autoridade
persecutória (delegado de polícia ou promotor de justiça) e esta, verificada a procedência das informações,
mandará instaurar o procedimento investigativo”. A doutrina distingue dois tipos de relatos:
I. 1ª concepção doutrinária:
III. Observações conceituais: Trabalharemos com os adotados pelo estado do Rio de Janeiro, já que
essa nomenclatura é diferente em alguns estados do país.
b) Boletim de ocorrência: certificação do policial que atendeu uma ocorrência. Exemplo: ligação ao
190: saída do batalhão, chegada ao local, saída do local, tudo informado e certificado por escrito, registrando o
que ocorreu.
8. Procedimentos investigativos:
II. Inquérito policial: Procedimento investigativo, administrativo, policial dos crimes de média e maior
potencialidades ofensivas, conforme art. 394, §1º, I e II, CPP.
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quando realizada como ato da investigação, em que há relato do caso e esse é encaminhado ao Ministério
Público.
II. Queixa-crime: Da ação penal de iniciativa privada propriamente dita e personalíssima (via
parte/advogado).
III. Queixa-crime subsidiária da denúncia: Da ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública
(via parte/advogado).
De iniciativa pública:
a) Positiva: Existindo o mínimo exigido de lastro probatório, ou seja, indícios suficientes (prova
robusta, pomposa) de autoria e ocorrência do fato delituoso (materialidade para os crimes que deixam vestígio),
o Ministério Público realiza a denúncia (direito irrenunciável), petição inicial da ação penal de iniciativa
pública.
b) Negativa:
Requisição: De novas diligências, em casos cujo indício existe, mas não é suficiente.
Requerimento: Ao juiz de arquivamento das peças informativas, conforme o art. 28, CPP. O juiz
poderá acatar o pedido ou discordar dele. Nesse segundo caso, o caso será remetido ao Procurador
Geral de Justiça (PGJ), que manifestará sua opinião, ordenando, ou não, o arquivamento.
II. Indisponibilidade: Previsto no art. 42, CPP (indicação doutrinária), trata-se do princípio que veda a
possibilidade do Ministério Público de dispor da ação (e do processo).
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III. (In)divisibilidade:
a) Definição atual: Rege a obrigação do Ministério Público de exercer o direito de ação (na petição
inicial e nas alegações finais) em face de todos aqueles para os quais houver indícios de autoria, na inicial, e
prova de autoria, no curso do processo, do delito.
IV. Intranscendência: Obriga o acusador (Ministério Público) a exercer direito de ação em face
daqueles que praticaram o delito, vedando a possibilidade de transcendência da imputação, já que o direito
processual penal brasileiro não se utiliza, via de regra, da responsabilidade objetiva (salvo o crime ambiental,
que se pauta num vínculo indireto ao nexo causal), mas sim a subjetiva (teoria da personalidade).
De iniciativa privada:
Obs.: Dispor é o ato de desistir, perdoar ou configurar a perempção, sendo cada um deles:
a) Desistir (art. 520): Composição (acordo) entre as partes envolvidas na relação material.
b) Perdoar (art. 51): Ato bilateral que consiste no perdão concedido pelo querelante e na respectiva
aceitação desse perdão pelo querelado, extinguindo a punibilidade. Essa concessão de perdão pode ser expressa
ou tácita e atinge todos os querelados envolvidos.
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III. Indivisibilidade/extensibilidade: O primeiro é o princípio que rege a obrigação do querelante de
exercer o direito de ação em face de todos os autores do crime, seja na dedução de pretensão, seja no curso do
processo. Para que esse princípio seja possível, é preciso ter o princípio da extensibilidade como correlato
necessário, haja vista que o art. 49, CPP, prevê isso. Portanto, ou o querelante processa todo mundo, ou não
processa ninguém (dedução de pretensão); ou desiste (compõe homogeneamente) com todos, ou com ninguém;
ou perdoa todos, ou não perdoa ninguém; a perempção também é estendida para todos os querelados.
IV. Intranscendência: Obriga o acusador (querelante) a exercer direito de ação em face daqueles que
praticaram o delito (querelados), vedando a possibilidade de transcendência da imputação, já que o direito
processual penal brasileira não se utiliza, via de regra, da responsabilidade objetiva (salvo o crime ambiental,
que se pauta num vínculo indireto ao nexo causal), mas sim a subjetiva (teoria da personalidade).
II. Interesse de agir: No processo penal, trata-se da necessidade e da utilidade em exercer o direito de
ação, numa correlação entre o sujeito e o bem jurídico.
III. Possibilidade do exercício do direito punitivo: Extraída do rol de elementos que caracterizam o
interesse de agir (juntamente com a necessidade e a utilidade), Liebman a coloca como uma condição de ação
autônoma, pois conforme o art. 397, III, CPP, não havendo possibilidade de exercer o jus puniendi, o juiz
poderá absolver sumariamente o acusado impossível.
IV. Justa causa: Criada por Afrânio Silva Jardim, essa é a condição que se perfaz pelo lastro probatório
mínimo, os indícios suficientes de autoria e de existência de fato delituoso (“materialidade”, para os crimes que
deixam vestígios).
V. Originalidade: Também criada por Afrânio, essa é condição que impede o direito de ação penal
quando verificada a existência de litispendência e coisa julgada.
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12. Teoria Geral do Processo Penal
I. Contexto histórico: Tendo como plano de fundo as Revoluções Francesa e Industrial, temos o
chamado fenômeno da secularização, importantíssimo para o Direito Processual Penal, como veremos a seguir.
Essa secularização nada mais é do que a ruptura política-jurídica com o eclesiasticismo, passando então
a adotar a laicidade, que consiste em reconstruir a orientação política, econômica e jurídica dissociando-as dos
dogmas eclesiásticos.
Focando no aspecto jurídico, essa secularização importa profundamente, pois alterou o binômio jurídico,
o paradigma julgador: quando eclesiástico, era pautado em suplício-redenção, mas com a laicização, passou a se
pautar em racional-sistematização. Decorrentes desse novo paradigma, que é premissa da Teoria Geral do
Direito, surgiram princípios, como o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana, formada pelas
máximas “liberdade, igualdade e fraternidade”. Essa última importa, especialmente, em âmbito penal, já que
renovou as formas de punir e até o propósito da pena (ressocializar) pautado na condição do ser humano.
II. CRFB/88, CPP e a Teoria do Garantismo Penal: É preciso, num primeiro momento, lembrar que a
Constituição da República Federativa do Brasil possui o nome de Constituição Cidadã, já que, formalmente, é
democrática. Entretanto, é preciso pensar também no plano material. A CRFB/88 é materialmente, efetivamente
social e democrática?
Sabendo que a lógica constitucional é geograficamente sistêmica qualitativa, podemos concluir que o
artigo anterior é base para a leitura e compreensão daquele que o sucede. Portanto, sabemos que o art. 5º,
representante primordial da previsão constitucional dos direitos fundamentais individuais, antecede
propositalmente o art. 6º, primeiro daqueles que instituem os direitos sociais. Ou seja, é imprescindível que,
para ser Cidadã, a Constituição precise garantir a tutela máxima de direitos individuais, garantia essa que é
indispensável para a configuração efetiva do Estado Social Democrático de Direito.
O art. 5º, portanto, traduz/expressa um feixe de garantias individuais que limita o poder estatal, ou seja,
exprime o caráter social-democrático da CRFB/88. Entrando na esfera processual penal, de fato, podemos
elencar seis direitos fundamentais individuais importantíssimos ao frear o braço punitivo arbitrário do Estado,
presentes no referido artigo: direito à resistência, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, vedação a
provas obtidas por meio ilícito, vedação à prisão anterior à sentença condenatória transitada em julgado.
O Garantismo Penal, conforme expõe Luigi Ferrajoli em sua obra Direito e razão (1995), tem base
constitutiva neoliberal, mas não configurando uma teoria abolicionista do direito penal, já que para os
garantistas as penas devem existir como resposta do crime. Entretanto, essa corrente penalista impõe ao
julgador, do início ao final da análise do fato, que se baseie na democracia social que o Estado de Direito
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brasileiro formalmente tem. Sendo assim, num Estado Social Democrático de Direito, os direitos e garantias
fundamentais individuais devem ser assegurados, intervindo minimamente através do Direito Penal (último
braço do Estado).
De forma a garantir essa intervenção mínima do Estado, Afrânio Silva Jardim diz que o Direito
Processual Penal deve ser freio e contrapeso do Direito Penal. É o ramo do Direito que tutela a liberdade, ou
seja, o processo é o lugar, o locus do necessário asseguramento da ampla defesa, da consideração indiscutível
da inocência e, portanto, instrumentalidade formal que deve assegurar direitos e garantias fundamentais
individuais. O Processo Penal deve ser o direito de garantia, um instrumento que não pode ser coisificado, que
deve garantir a ampla defesa e o contraditório, sempre pautados na presunção de inocência.
Sendo assim, é preciso usar o Processo Penal como ferramenta que se contrapõe à visão utilitarista do
Direito Penal, que prevê cada vez mais tipos criminais, como se essa fosse a solução. Afinal, é só lembrar que a
paixão, força movente do ímpeto criminoso, se opõe diretamente à racionalização. Então, a previsão penal não
diminui o índice de delito.
Ainda quanto o Direito Processual visto sob o prisma da Carta Magna de 1988, chamada Constituição
Cidadã, precisamos questionar quanto sua recepção: promulgado na década de 1940, com indicações de caráter
fascista em sua exposição de motivos (subscrita por Francisco Campos), seria posição que a Constituição
formalmente social e democrática tenha recepcionado um diploma processual penal com ideologia nazi-
fascista, autoritária?
IV. Teoria unitária x dualista do Direito Processual: A princípio, com a adoção da teoria unitária, o
Processo Penal é tido como um fim em si mesmo, responsável pela aplicação da lei Penal nos casos em que há
incidência. Entretanto, Rogério Lauria Tucci, precursor da teoria dualista, rompeu com essa visão, já que as
formas processuais penais são completamente distintas das demais formas processuais existentes no Direito
brasileiro, pois devem ser assecuratórias de direitos e garantias fundamentais e individuais, não apenas de lei
penal.
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13. Princípios processuais penais:
I. Definição geral: Tomando pela conotação jurídica da palavra princípio, devemos entender que esses
são produtos da interpretação de um conteúdo normativo, que recebem força mandamental, cogente,
demonstrando-se sob a forma de norma de imposição jurídica acerca de regras e leis. Esses princípios podem
também estar previstos no ordenamento jurídico dessa forma, por exemplo, “principais gerais civis”.
Bem sabemos que todo princípio possui cogência, natureza mandamental, regência. Entretanto,
precisamos diferenciar regência principiológica de ocorrência axiológica: Tomemos como exemplo o princípio
da ampla defesa, assegurado constitucionalmente nos processos judiciais ou administrativos. Nesses dois tipos
de processo, há regência principiológica, pois “assegurado” tem força de dever, não podendo ser inobservado.
Já em tipos distintos de judicial ou administrativo, como num inquérito policial, por exemplo, a ampla defesa
não é assegurada sob a forma de regência principiológica, mas como ocorrência axiológica, pois, ainda que não
deva, a ampla defesa poderá ser observado em fase de inquérito policial.
II. Espécies:
a) Democrático: Previsto no art. 1º, CAPUT, CRFB/88, esse deve ser o princípio norteador de todos
os outros. Esse princípio, mais que meramente jurídico, deve ser encarado numa conotação híbrida trinomial,
pois somado a esse âmbito do Direito, atinge também a esfera política e econômico-social. Quando pensamos
nesse princípio, o primeiro sentimento que nos vem à mente é o de liberdade, seja ela em seu viés ambulatorial,
na possibilidade de ir e vir, seja no de fruição de bens, direitos, valores e garantias. É esse princípio, portanto,
que possibilidade ao indivíduo afirmar que uma atitude é ilegal, pois fere a regência principiológica em questão.
b) Soberania: Previsto no art. 1º, I, CRFB/88, assegura ao Estado brasileira autonomia interna e
externa de gestão jurídica, política e econômica. No que toca o âmbito interno, devemos pensar na gestão
popular sobre os políticos e preceitos estatais, uma vez que, na democracia, a fonte da soberania é a vontade
popular. Já em âmbito externo, temos que o Brasil não é obrigado a se submeter, a não ser por vontade própria,
às políticas estatais, econômicas ou jurídicas internacionais.
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c) Princípio da Cidadania: Previsto no art. 1º, II, CRFB/88, rege que haja sujeição e exercício estatal
de direitos e deveres, jurídica, política e economicamente. (LER SOBRE!)
d) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Previsto no art. 1º, III, CRFB/88, assegura que, mais
do que ser digno, seja garantida, pelo Estado, a incolumidade da dignidade individual e social, num cunho
objetivo, além do subjetivo. (LER SOBRE!)
e) Princípio da Justiça Democrática: Princípio que tem seu caráter objetivo delimitado pela expressão
“democrática” acrescida à Justiça, pois sozinha esta se encontra em categoria apórica, sem solução
jusfilosófica. Portanto, sob um viés democrático, basearemos o estudo de Justiça social e jurídica no que vimos
anteriormente: dignidade da pessoa humana, liberdade, cidadania, igualdade, isonomia. Na orbita criminal é
preciso adequar os conceitos:
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f) Princípio da Certeza Jurídica: Não está expressamente previsto, mas rege que as decisões jurídicas
realizem justiça democrática no menor tempo possível, salvaguardadas as perspectivas impugnatórias, ou seja,
o direito de impugnação. Esse princípio é elucidado por dois outros:
Princípio da Razoável Duração dos Processos (e dos Procedimentos): Previsto no art. 5º,
LXXVIII, CRFB, artigo que foi inserido pela Emenda Constitucional 45/04, esse princípio está
vinculado à racionalização jurídica, daquilo que pode ser considerado razoável. A previsão faz
referência à duração razoável dos processos, por isso coube aos Tribunais Superiores estendê-lo aos
procedimentos. Esse critério de duração razoável está inserido nos estudos jusfilosóficos da
dromologia (estudo da velocidade, em grego) processual. Com o advento do princípio, há obrigação
dos processos e procedimentos terem duração razoável sob dois vieses:
Celeridade Processual: Que se perfaz num princípio autônomo. Obs.: Crítica do Rodrigo: Na
esfera criminal não é admissível o modelo de rito sumaríssimo vigente, pois a celeridade
exacerbada prejudica a ampla defesa, que fica defasada, não sendo compatível com a lógica
democrática. Exemplo: Crime material, ainda que de menor potencial ofensivo, deixa vestígios.
Nos Juizados Especiais Criminais não há possibilidade de produção de prova pericial com
auxílio de assistente pericial. Essa prática impede que a fase probatória seja completa,
prejudicando o acusado.
Instrumentalidade das Formas: Que numa perspectiva penal, deve assegurar a ampla defesa e
limitar os poderes persecutório e punitivo.
Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: Esse princípio não tem previsão expressa na CRFB/88 ou
no Código de Processo Penal, mas está previsto no art. 8º, nº 2, “h”, do Decreto-lei 678/92, que
ratificou o Pacto de São José da Costa Rica. Sua regência determina que toda decisão judicial seja
passível de “revisão”. Ainda que não houvesse previsão no ordenamento jurídico, decorre
logicamente do Estado Democrático de Direito, pois a instância revisional colegiado evita o arbítrio
de único juízo monocrático.
h) Princípio do devido processo legal: Previsto expressamente no art. 5º, LIV, CRFB/88, o referido
princípio é uma das cláusulas mais importantes do texto constitucional. Sua história está vinculada à Carta
Magna inglesa de 1.215, de John without land, que inseriu, pioneiramente, essa cláusula. Sua natureza jurídica
é abstrata, um conceito aberto, indeterminado, irrestrito. A partir daí, temos que a cláusula, por si só, não é
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assecuratória da liberdade como regra, mas que essa é deduzida da lógica democrática, com base no art. 1º,
com a configuração do Estado Democrático de Direito, e no art. 5º com, primeiramente, a tutela máxima dos
direitos e garantias fundamentais individuais.
O princípio tem necessária relação de continente-conteúdo com o ordenamento jurídico como toda,
extrínseca (relacionado diretamente com o Direito) e intrinsecamente (tudo aquilo que é usado como meio para
o Direito). Portanto, tudo compõe o devido processo legal. Gilson Bonato confirma essa natureza abstrata e
irrestrita do princípio, mas destaca uma organela que o compõe como conteúdo principal e mais importante, que
é a ampla defesa assegurada, verdadeira tutelatória da liberdade como regra. Essa liberdade deve ser pensada
tanto em seu viés de fruição de bens, valores, direitos e garantias (plano das coisas), quanto em seu viés
ambulatorial, direito de ir e vir. Portanto, o devido processo legal deve observar o jus/status libertatis. Além
disso, é preciso observar o status dignitatis, não violando a dignidade da pessoa humana no decorrer do
processo.
Observações:
“O princípio do devido processo legal é aquele que rege a obrigação de que a liberdade e da
dignidade dos indivíduos sejam regra, enquanto a sua privação seja exceção. Tal assertiva é
resultado da observância do texto constitucional brasileiro”.
É preciso lembrar que devido processo legislativo, administrativo, penal não são sinônimos de
devido processo legal, mas sim organelas desse.
i) Princípio do contraditório (art. 5º, LV, CRFB): Em lógica subsequente, demonstrando dogmatismo
de tutela, temos como princípio esse que se estabelece com o asseguramento da ciência e da participação. Para
enfatizar, a CRFB/88 prevê no inciso XXXIV do próprio art. 5º o direito à informação e a petição (ainda que o
indivíduo não possua capacidade postulatória processual), maneiras de atingir a ciência e a participação, ou
seja, a manifestação assegurada pelo contraditório. Obs.: É preciso ter claro que esse contraditório não é obtido
apenas quando há antíteses. Exemplo: Em sala de aula, professor dá ciência sobre determinado fato, permite
que os alunos se manifestem, contrários ou favoráveis, assegurando devidamente o contraditório.
Observações:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Em virtude do contraditório é necessário que as partes tenham possibilidade de defesa em fase
processual, gerando dois subprincípios:
Igualdade processual entre as partes: Tratamento dispensado a elas.
Paridade de armas: As partes devem gozar dos mesmos meios/instrumentos.
j) Princípio da ampla defesa: O princípio da ampla defesa é aquele que rege a obrigação de, no
processo judicial ou administrativo, ser assegurado aos litigantes, sobretudo ao acusado (aquele que foi
formalmente acusado pelo MP ou pelo querelante, mas que ainda não houve juízo de admissibilidade positivo e
citação efetiva) ou ao réu (quando já houve, após acusação formal, estabilização do processo, com
admissibilidade e efetivação da citação), o exercício da defesa técnica e da autodefesa. É preciso estudar essas
duas organelas detalhadamente:
Defesa técnica: Vinculação de profissional tecnicamente capaz para tanto, com capacidade
postulatória processual (legitimatio ad processum), além de ser confiável, ético e exímio conhecedor
do Direito. A escolha desse defensor, por força do art. 8º, nº2, “d”, Decreto 678/92, Pacto São José
da Costa Rica, cabe ao acusado/réu. Além disso, quanto a essa defesa técnica, o STF reconhece dois
pontos importantes:
Ausência de defensor técnico: Conforme súmula 523, STF, essa ausência gerará nulidade
absoluta nos processos penais, pois gera prejuízo intrínseco, não precisando ser provado.
Deficiência de defesa técnica: Diferente da ausência, essa ineficiência do defensor gerará
nulidade relativa, devendo o prejuízo processual ser comprovado. Esse entendimento deve ser
criticado, pois é claro e evidente que a deficiência de defesa gera prejuízos imediatos que não
deveriam carecer de reconhecimento judicial. Exemplo: Preclusão e perda de oportunidade.
Acesso aos atos já documentados dos procedimentos e dos processos, em andamento, contra o
acusado/réu, vide súmula vinculante nº 14. Conforme interpretação da referida súmula, o
acesso é garantido, mas não de maneira irrestrita, como deveria ser, já que restringe aos atos que
já documentam o procedimento.
Também na alínea “d”, do nº 2, do já citado art. 8º (Pacto SJ/CR), está garantido ao
acusado/réu comunicação livre e particular com seu defensor, em qualquer repartição pública,
pelo tempo necessário.
O defensor tem direito de ser comunicado dos atos processuais, mediante intimação e
notificação, salvo daqueles realizados por carta precatória, pois os Tribunais Superiores vêm
entendendo que não há necessidade de comunicação nesse caso.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Autodefesa: Trata-se do direito perene (no decorrer de todo o processo) que o acusado/réu tem de
produzir pessoalmente sua defesa. Como já dito, esse direito pode ser invocado a qualquer tempo do
processo, ainda que seu momento processual específico seja durante o interrogatório, pois ali o
acusado/réu será ouvido, falando diretamente com a autoridade que o julgará.
Observações: Prerrogativas, caracterizadas pelo Direito de Resistência, que se perfaz a partir dos
direitos abaixo:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
proporcionalidade para analisar provas obtidas por meios ilícitos, através da inserção
de duas hipóteses abertas, irrestritas de exceção: prova inevitável e fonte independente
de prova. Exemplo: A é torturado na frente de B para dizer onde fica o paiol de armas
e o laboratório de drogas. A nada diz. B, ao ser questionado, diz tudo o que sabe, por
medo de também ser torturado. ISSO NÃO É DEMOCRACIA!
Princípio do favor rei: Derivado diretamente do princípio da inocência, esse princípio deve ser o
gestor do direito processual penal, já que todos os atos devem respeitar e tutelar maximamente os
direitos e garantias fundamentais individuais do acusado/réu, objetivamente. Exemplo: A lei
10.792/03 precisou ser promulgada, 15 anos após a Constituição dita democrática, para que o direito
ao silêncio não fosse interpretado como confissão do acusado.
Princípio do in dubio pro reo: Tendo como corolário o favor rei esse princípio está previsto
expressamente no art. 386, VII, CPP, que rege ao juiz que, havendo dúvida em seu veredicto,
absolva o réu. Diferente dos demais princípios já estudados, o in dubio pro reo tem momento
processual específico para sua aplicação, qual seja o proferimento da sentença.
In dubio pro societate: Em contrapartida ao princípio anterior, existe uma concepção doutrinária
que reconhece o princípio in dubio pro societate como o regente para o momento específico de
estabilização processual. Ou seja, havendo dúvida quanto ao lastro probatório, pelo bem da
sociedade, o juiz deverá estabilizar o processo, admitindo as iniciais processuais. Essa concepção
é absurdamente anti-democrática, pois como sabemos os direitos individuais devem ser
maximamente tutelados, antes dos sociais, dentro de uma lógica democrática.
In dubio pro reo e pro societate: Numa concepção que mescla o in dubio pro reo e o in dubio
pro societate, temos uma possibilidade de estabilização de processo com base em provas
indiciárias: Como bem diz o nome, essas provas que formam o inquérito não passam de indícios
quanto à autoria e ao delito. No momento de admissibilidade o juiz deverá observar os art. 395
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
c/c 41, CPP para estabilizar o processo. Ou seja, apenas se houver lastro probatório MÍNIMO,
com provas SUFICIENTES de autoria e ocorrência do delito, será legítima a investigação, sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa, em fase processual.
l) Princípio da certeza possível (nome que adotaremos): Também chamado de “Verdade real dos
fatos”, “Verdade processual dos fatos” e “certeza provável”, mas apresentado, cada um desses nomes, exceto
certeza possível, problemas dentro da lógica democrática que estudamos.
Verdade, seja ela real ou processual, não deve ser conhecida pelo juiz, pois se esse conhecer o fato
concreto estará impossibilitado de julgar.
Certeza provável impossibilitaria que restasse dúvida ao fim do processo, pois sendo a probabilidade
uma ciência matemática, não haveria espaço para algo menor que 100% de certeza quando à
inocência ou à culpa para absolver ou condenar.
Adotamos, portanto, a certeza possível, que rege no Processo Penal a necessidade de considerar que
a formação da certeza jurisdicional é mera possibilidade, consequentemente, impõe que a dúvida
seja cognição possível, admissível, cujo resultado importará em absolvição, por consequência lógica
do in dubio pro reo. Obs.: Ler Glosas ao Verdade, dúvida e certeza – de Carnelutti – por Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho.
Redação anterior à alteração: “Examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração,
autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,
podendo copiar peças e tomar apontamentos”.
Redação posterior à alteração: “Examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir
investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza,
findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos, em meio físico ou digital”.
Inserido pela lei: “Assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de
nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente,
podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração”.
Inserido pela lei: “Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o
exercício dos direitos de que trata o inciso XIV”. Obs.: Esse sigilo, num Estado Democrático, só
pode ser o decreto por cautelaridade judicial, nunca por discricionariedade de autoridade policial.
Inserido pela lei: “No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o
acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não
documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da
finalidade das diligências”.
Obs.: Num estado democrático, a única hipótese possível é que, numa busca por informações
verdadeiras (não plantadas), o conteúdo seja mantido em sigilo, mas nunca a informação de que
tal procedimento esteja sendo utilizado. Exemplo: Interceptação telefônica em curso, se
questionada, será confirmada, ainda que seu conteúdo não possa ser acessado, por ora.
Obs.: A investigação deve ser a busca pela verdade, não um mecanismo de viabilização da
manifestação de opinio delicti. Ou seja, não se deve buscar lastro probatório mínimo, a qualquer
custo, onde não há indício de autoria e ocorrência delitiva suficiente.
Inserido pela lei: “A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento
incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no
caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do
responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa,
sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente”.
II. Mitigação do princípio da inocência (art. 5º, XIV, CRFB/88): Possibilidade de execução de pena
antes do trânsito em julgado, quando da confirmação pelo acórdão de segunda instância de decisão monocrática
condenatória. Tal entendimento altera a jurisprudência do próprio STF que, desde 2009, interpretava o referido
artigo em sua total literalidade.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
iniciadas antecipadamente. Já aqueles absolvidos em primeira instância e condenados em segunda
não terão a execução de sua pena iniciada.
Efeito compromisso: Os Tribunais Superiores (STF e STJ) serão vinculados, ainda que não
obrigatoriamente, às decisões proferidas em instâncias anteriores. Ou seja, aquele condenado em
primeira e segunda instância, que já tiver o início da execução de pena, ainda poderá interpor
Recurso Extraordinário ou Especial, mas muito provavelmente não terá provimento de tal recurso.
Indenização por execução antecipada: Como dito acima, esse efeito compromisso acontecerá, mas
não obrigatoriamente. Sendo assim, os Tribunais Superiores poderão prover os Recursos
Extraordinários e Especiais, absolvendo condenados em primeira e segunda instância. Dessa
absolvição, quando a execução da pena já tiver sido iniciada, resultará a responsabilidade de
indenizar o executado indevidamente.
I. Conceito elementar: Conjunto de elementos que existem e interagem em mesmo sentido, ainda que
com ações diversas ou antagônicas, em prol de determinada finalidade comum.
b) Acusatório: Típico de Estados democráticos, que pode ser classificado doutrinariamente em:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Não-puro: Modelo defendido pelo jurista Paulo Rangel, afirma que o sistema acusatório não é puro,
pois apresenta resquícios inquisitoriais. Entretanto, esse entendimento é um erro epistemológico,
pois nega o ser (a pureza) sem dizer o que é, sem solucionar a questão.
III. Opção brasileira: Política, jurídica e economicamente, o constituinte de 1988 escolheu o sistema
que tem (deve ter) por finalidade a democracia, o acusatório. Sendo assim, sua adequação jurídico-processual
deve ser pautada no devido processo legal, extraindo da lógica democrática a tutela da liberdade como regra, a
partir de elementos jurídicos e metajurídicos. Conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência pátria, o
locus que identifica a opção brasileira, primordialmente, é o art. 129, I, CRFB/88, ainda que outras
características estejam previstas em diversos dispositivos do texto constitucional. No referido artigo, o
Ministério Público fica incumbido de promover, privativamente, a ação penal. Ou seja, há segregação completa
dos atores processuais e das funções de acusar, defender e julgar. Sendo assim, podemos afirmar que esse
dispositivo é corolário (causa) dos demais (consequências).
a) Características:
Separação de funções:
Acusatório: Nessa opção sistemática pura, disposta em texto constitucional, os órgãos e funções
de julgar, acusar e defender são integralmente segregados (actum trium personarum). Cabe
ressaltar que é preciso separar, para manter a pureza do sistema acusatório, tanto os órgãos,
quanto as funções.
Inquisitório: A priori, as funções de acusar e julgar não são distintas, ao contrário, são entregues
ao mesmo ator processual ou, quando distintos, com funções que se misturam. Exemplo: juiz
instrutor francês é o mesmo que preside fase pré-processual e julga fase processual.
Relação jurídica processual: Partes.
Acusatório: Com a adoção do sistema acusatório, as partes ficam dispostas em triângulo
equilátero, com o Estado-juiz posicionado acima, como expectador, equidistante da acusação e
da defesa e, essas, equidistantes entre si.
Inquisitório: Já com a adoção do sistema inquisitório, as relações processuais apresentam uma
estrutura linear, em que na base há o acusado, geralmente acompanhado de defesa, enquanto
acima deste há a parte processual que acusa e julga, pois como já vimos costumam serem ambas
as funções concentradas em apenas um órgão.
Imparcialidade do julgador no processo:
Acusatório: Caracteriza-se pelo posicionamento imparcial do julgador, de parte que não tem
pretensão no processo e participa apenas da fase processual, ao julgar. Obs.: Essa é regra, pois a
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
lei 9.034/95, com alteração da lei 12.850/13, vincula o juiz que decretou prisão preventiva, colhe
informações de delação premiada ou fica responsável por ação controlada (investigação) em fase
pré-processual à causa (fase processual).
Inquisitório: Caracteriza-se, em regra, pelo posicionamento parcial do julgador, pois como
vimos, é também responsável pela investigação e acusação. Obs.: Essa é a regra, pois o
parlamento francês impede o juiz instrutor de julgar o caso, para que não haja essa vinculação,
ainda que a Constituição francesa preveja ambas as funções no mesmo ator.
Participação do julgador:
Acusatório: Caracteriza-se pela inércia do julgador, que somente exercerá sua função
jurisdicional quando provocado.
Inquisitório: Caracteriza-se pela atividade jurisdicional, pelo ativismo judicial, contaminando a
neutralidade do julgador.
Previsão dos tipos penais e suas sanções:
Acusatório: Conforme brilhante teoria de Alexandre de Moraes da Rosa, o direito penal deve
ser entendido como um jogo, cujas regras devem ser previamente conhecidas. Ou seja, deve
haver anterioridade das condutas tipificadas e suas correlatas sanções (lei anterior que defina o
crime e prévia cominação legal que defina a pena).
Inquisitório: Não há necessidade de previsão anterior, pois a oportunidade e a conveniência
regerão o arbítrio estatal.
Responsabilidade penal:
Acusatório: A imputação penal não deve ultrapassar a pessoa do sujeito que praticou a conduta
delituosa, ou seja, é intranscendente.
Inquisitório: A imputação penal transcende a pessoa do acusado, conforme ato discricionário do
acusador.
Ônus probatório:
Constituição/Desconstituição:
Acusatório: Conforme art. 156, CPP, o ônus probatório é constitutivo da acusação, que deve
apresentar provas quanto à culpa do acusado. Diferente do processo civil, no processo penal,
o acusado não tem incumbência de desconstituir prova da acusação. Tanto é assim que,
quando não há prova da culpa, há absolvição, nem como quando resta dúvida, pois a prova é
insuficiente, que há absolvição, pelo princípio do in dubio pro reo.
Inquisitório: Há ônus constitutivo do acusador quanto à culpa do acusado, enquanto a defesa
deve desconstituir essa prova da acusação e constituir outra que ateste sua inocência.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Produção:
Acusatório: A produção probatória deve ser realizada por gestão compartilhada, produzidas
e com livre acesso das partes, conforme art. 212, CPP. Essa produção deve ter como a
legalidade e a legalidade, bem como observância do contraditório e da ampla defesa. O papel
do julgador não deve ser de ator processual (produtor de prova), mas de destinatário dela,
além de regulador formal da legalidade, vide art. 251, CPP.
Inquisitório: Tem como característica o que denominamos “ativismo judicial”, um método
presidencialista, tendo o julgador como ator-produtor. O sistema processual penal brasileira
adotava esse método até 2008. Obs.: ainda existem resquícios, como nos arts. 399, §2º e 431,
CPP, ou na possibilidade de avocação do processo pelo juiz. Essa produção não tem a
legitimidade como base, nem busca a reprodução histórica do fato, já que a prova pode ser
obtida através de outros meios (tortura, ordálias, origem das olimpíadas). Há vinculação, pelo
contrário, com a necessidade, oportunidade e conveniência, não sendo submetidas aos crivos
do contraditório e da ampla defesa.
Valoração:
Acusatório: Atrelada ao cotejo informativo, construída a partir do conteúdo probatório como
um todo, cujo peso valorativo está na informação fidedigna e não no tipo de prova. Essa
igualdade em valor se aplica tanto à fase pré-processual, quanto à processual, bem como às
técnicas e não técnicas.
Inquisitório: Sistema de provas legais, tarifadas, com valor pré-constituído. Nesse método, a
confissão apresenta valor absoluto, abreviando o processo à condenação, através da
promulgação de decreto condenatório. Outra característica relacionada a esse método é a
proporcionalidade probatória, como antigamente, em que o testemunha de um homem
equivalia ao de quatro mulheres. Até 2008, antes da vigência da lei 11.719, o interrogatório
era o primeiro ato processual, pois se houvesse confissão o processo poderia abreviado e o
acusado, condenado.
Avaliação:
Acusatório: Perfaz-se pelo livre convencimento motivado, ou persuasão racional, do
julgador, que terá a liberdade necessária para realizar o cotejo probatório, analisá-lo, decidir,
motivá-lo e, então, apresentá-lo. Obs.: conforme art. 93, IX, CRFB/88, toda decisão judicial
deve ser fundamentada e, essa fundamentação, deve corresponder aos fatos imputados, ou
seja, deve haver correlação lógica entre a acusação, a defesa e a decisão, que não pode
apresentar vício (extra, ultra ou citra petita).
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Inquisitório: Perfaz-se pelo livre convencimento imotivado, ou julgamento por íntima
convicção, já que a decisão proferida não carecerá de motivação ou fundamentação. Sendo
assim, é possível que a decisão seja extra, ultra ou citra petita, pois não saberemos, haja
vista a ausência de demonstração da correlação entre acusação, defesa e decisão. Obs.: O
atual Tribunal do Júri é regido por esse método de avaliação, ainda que sem amparo
constitucional, apenas infraconstitucional (CPP).
Formas:
Acusatório: Há anterioridade legal das regras que orientarão os procedimentos, sendo esse
pré-conhecimento uma garantia às partes, pois já serão conhecidas e não estabelecidas
conforme oportunidade e conveniência.
Inquisitório: Como não há intuito de criar garantias às partes nesse sistema, o
estabelecimento anterior de regras procedimentais é prescindível. Entretanto, caso haja, ainda
que prevendo regras inquisitoriais, haverá garantia estabelecida, pois pelo menos as partes
conhecerão as normas antes delas serem aplicadas.
I. Conceito e compreensão de sua aplicabilidade: Conjunto de institutos que existem e interagem com
a finalidade comum de coletar informações. Quando não-policial, é voltado para qualquer informação, não
necessariamente para indícios de delito. Já quando policial, é necessariamente voltado para esse fim, caso em
que será realizado pelo Estado, em regra, mas como o jus persequendi não é exclusivamente público, a
investigação também poderá ser realizada por particular.
a) Antes da Emenda Constitucional 45 de 2004 (EC 45/04): Essa dromologia processual não passava
de mero estudo teórico realizado a partir do cotejo de outros princípios processuais constitucionais e penais.
b) Com o advento da EC 45/04: O inciso LXXVII foi acrescido ao art. 5º, CRFB/88, erigindo a
razoável duração dos processos à categoria de princípio processual constitucional penal.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
uma finalidade”, em que o primeiro tem uma finalidade qualquer, enquanto o segundo tem uma finalidade
específica, que é prestar tutela jurisdicional.
d) A partir dessas conquistas: O estudo voltou-se para o estabelecimento de parâmetros para que a
razoabilidade seja alcançada e garanta a tutela máxima de direitos e garantias fundamentais individuais, nem
pecando pela celeridade exacerbada, nem pela morosidade demasiada.
Interpretação dos Tribunais Superiores: Não reconhece a regência (pode e deve) desses
princípios em fase de procedimento, apenas de processo. Sendo assim, o procedimento investigativo
preliminar tem natureza inquisitória. Cabe ressaltar que a ocorrência axiológica (pode, mas não
deve) é possível.
Consequência dogmática da natureza inquisitiva: As peças investigativas preliminares acabam
por se tornar meras peças informativas, prescindíveis para o exercício de ação penal, já que a
investigação não ocorre sob o manto do contraditório e da ampla defesa, o que permite a existência
de alternativas à preliminar policial.
Limitações à inquisitoriedade:
Legalidade: Não podem, numa democracia, ser ilegais. Exemplo: por discricionariedade da
autoridade pública, conforme sua oportunidade e conveniência. Para tanto, leis como a 13.245/16
são promulgadas, com a finalidade de limitar esse caráter inquisitório reconhecido pelos
Tribunais Superiores.
Vinculações sumulares: Verbete de súmula vinculante de nº 14, por exemplo, que visa
ampliar o acesso do defensor técnico à investigação preliminar policial em curso.
Dispensabilidade: Como já dito, meras peças informativas.
IV. O sistema de investigação preliminar brasileiro: art. 129, I e art. 144, ambos da CRFB/88.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
auditoria fiscal. Obs.: Ainda que não possuam intuito persecutório e sejam realizados por particular, poderão
ser fonte única para instauração de ação penal, através da denúncia ou da queixa-crime.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
que o MP, responsável pela acusação, não seja contaminado e fique afastado das tendências
parciais colhidas nessa fase pré-processual. Outra justificativa dada é a de que a polícia
investigativa “é” corrupta, portanto, faz-se necessária a possibilidade de investigação através do
MP. Esse argumento também deve ser refutado, pois afirmar isso é o mesmo que dizer que a
polícia viola os princípios da administração direta e indireta, previstos no art. 37, CRFB/88,
principalmente, legalidade, moralidade e eficiência.
Inconstitucionalidade:
Formal: Pois, viola o art. 144, CRFB/88, que não elenca o Ministério Público como
persecutor criminal direto em fase pré-processual, através de resolução do próprio MP.
Material: Pois, viola todo o sistema acusatório e a democracia quando imiscui as funções do
Ministério Público, que deve ser controlador externo e destinatário, não produtor das provas
indiciárias, sob pena da contaminação de sua função de acusador.
Previsão legal: Art. 5º, §3º, CPP: “qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da
existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito,
comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará
instaurar inquérito”, lembrando que ele deve lido com as seguintes alterações “qualquer pessoa
do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública OU
PRIVADA poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade PERSECUTÓRIA, e
esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar INVESTIGAÇÃO
PRELIMINAR”.
Natureza jurídica originária e construída: A partir da leitura da previsão legal, é extraída da
VPI a conotação de ato. Entretanto, mediante resolução do Executivo, a própria polícia a elevou
de ato a procedimento.
Inconstitucionalidade: A partir dessa construção, a VPI sendo realizada como procedimento,
nos moldes da resolução, estando eivada de inconstitucionalidade.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Formal: Pois, viola o texto constitucional que veda ao Executivo a possibilidade de legislar
acerca de matéria penal, pois dessa forma a VPI não foi submetida ao devido processo
legislativo.
Material: Pois, viola o substrato da democracia, o sistema acusatório, quando o delegado é
autorizado a arquivar de ofício as VPIs “negativas”, uma vez que, se arquivada, essas
informações não chegam às mãos do Ministério Público, destinatário das provas indiciárias,
cerceando/impedindo sua manifestação de opinio delicti. Exemplo: cocada branca
(cocaína) e preta (maconha).
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a
reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de
liberdade”, extraindo daí explícita e implicitamente os princípios em negrito, bem como
o da consensualidade, haja vista a primazia pela reparação de danos e a impossibilidade
de privar a liberdade do indivíduo como pena. Ampliando a expressão “processo” para
“procedimento” temos que o termo circunstanciado, procedimento administrativo
investigativo policial das infrações penais de menor potencial ofensivo, reger-se-á
também por esses princípios.
Sendo assim: A leitura do art. 69, §único (“ao autor do fato que, após a lavratura do
termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de
violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento
do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”), carece de um olhar
interpretativo cuidadoso. Obs.: Termo de compromisso é um ato praticado no bojo do
termo circunstanciado, que tem como finalidade vincular o suposto autor do fato
delituoso à fase procedimental processual e judicial, o que quer dizer que, ao assiná-lo, o
referido suposto autor se compromete a comparecer a todos os atos aos quais for
convocado, seja em sede de procedimento, seja em sede de processo, bem como a não se
ausentar da circunscrição judiciária sem comunicar ao juízo. Não assiná-lo, portanto, não
faz com o suposto autor da infração penal incorra em qualquer das hipóteses de estado
de flagrância elencadas no art. 302, CPP, o que já ensejaria na não aplicabilidade do
art. 69, §único. Ainda que não fosse assim, que houvesse estado de flagrante delito, a
cautelar sob a forma de privação de liberdade não deveria ser aplicada, pois violaria,
além do princípio consensual dos Juizados Especiais Criminais, o princípio da
proporcionalidade e da homogeneidade penal, haja vista que a pena em sede de cautelar
(privativa de liberdade) seria mais grave do que poderia ser a sentença condenatória
irrecorrível (não privativa de liberdade).
Possibilidade probatório-indiciária: o iter procedimental judicial, nos Juizados
Especiais Criminais, cujo marco principal é a audiência de conciliação (preliminar), não
obsta o direito do suposto autor do delito de peticionar, ainda que a atividade
persecutória já tenha cessado.
Suspensão do efeito instaurativo do processo em nome do consenso:
Ação penal de iniciativa privada: O exercício do direito de ação deve ser exercido
dentro do prazo (decadencial) de seis meses, portanto, ainda que a preliminar não
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
tenha ocorrido, a suposta vítima deve protocolar a queixa-crime, que ficará suspensa
até que a oportunidade de conciliação seja dada às partes.
Ação penal de iniciativa pública condicionada: É possível que, recebendo a
denúncia, antes de admiti-la, o juiz competente questione as partes numa tentativa
de consenso.
Ação penal de iniciativa pública incondicionada: Conforme enunciado nº 99, do
FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais), a conciliação será possível
quando a vítima for determinada, como no crime de desacato (art. 331, CP), caso
em que, havendo consenso, o procedimento (TCO) será arquivado por ausência de
justa-causa (Grandinetti), já que falta interesse de agir, uma vez que o Direito Penal
deve ser a ultima ratio e as partes não carecem de tutela jurisdicional do Estado, o
que torna o processo desnecessário.
Qualquer pessoa do povo (§3º) que tiver conhecimento da existência de infração penal
em que caiba ação pública ou privada poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à
autoridade investigativa, e esta, verificada a procedência das informações, mandará
instaurar inquérito policial ou o termo circunstanciado. Obs.: o crime comunicado por
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
terceiro, para instauração do inquérito policial, que se procede por: ação penal pública
incondicionada não carecerá de representação alguma e será obrigatoriamente
investigado pela autoridade investigativa; ação penal pública condicionada carecerá de
intimação da vítima ou de seu representante para que se manifeste acerca do interesse na
persecução criminal; ação penal privada carecerá de requerimento por escrito da vítima
(§5º).
Nota de culpa: Ato procedimental em que será dada ciência ao capturado em estado de
flagrância de qual tipo penal sua conduta incide e de quem foram seus condutores.
Indiciamento: Trata-se do ato formal pelo qual a autoridade policial atesta estar convencida
de haver lastro probatório mínimo (ocorrência delituosa e autoria), que será automático
quando o suposto autor do delito for capturado em flagrante, se não houver VPI. Obs.: É
possível, quando houver contra-indícios supervenientes, desindiciar o indivíduo, afastando a
suspeita da prática delituosa, por eliminação da possibilidade de autoria ou por
descaracterização do fato como crime.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Art. 394-A: Os processos (e procedimentos) que apurem a prática de crime hediondo terão
prioridade de tramitação em todas as instâncias (incluído pela Lei nº 13.285, de 2016).
Interrogatório: Lei 13.245/16: Acrescentou o inciso XXI ao art. 7º, do Estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil (EOAB, lei 8.906/94), cuja redação é a seguinte: “Assistir a seus
clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos
investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo,
inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos”.
Características:
Escrito: Conforme art. 9º, CPP, “todas as peças do inquérito policial serão, num só
processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela
autoridade” .
Público: Uma vez que é realizado por órgão público, pela polícia investigativa.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Inquisitivo: Dispensável para o exercício de ação, pois ainda que a Carta Magna de
1988 tenha optado pelo sistema processual penal acusatório, os Tribunais Superiores
entenderam que não há regência principiológica do contraditório e da ampla defesa em
fase pré-processual, o que torna o a investigação preliminar brasileira um sistema
inquisitório. A partir desse entendimento, ainda que possa existir a ocorrência axiológica
dos referidos princípios, eles não serão obrigatoriamente observados, o que torna esses
procedimentos meras peças informativas, dispensáveis para o exercício do direito de ação.
Cautelares: As prisões, em flagrante e preventivas, foram alteradas pela lei 12.403/12 e têm
como características a provisoriedade, a acessoriedade e a instrumentalidade e, como
pressupostos genéricos de incidência, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.
Prazo especial (lei de combate aos crimes contra a economia popular) – art. 10, lei
1.521/51.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Prazo especial (CPPM) – art. 20:
Observações:
O art. 798, §1º, responsável por regulamentar a contagem de prazo no CPP, prevê a
exclusão do primeiro e inclusão do último dia. Entretanto, quando formos contar o prazo
de duração do inquérito policial, devemos fazer uso do disposto no art. 10, pois é mais
benéfico ao indiciado preso contar os 10 dias a partir da data da execução da prisão, sem
excluir esse dia.
Relatório: Conforme art. 10, §1º, a autoridade policial responsável pelo inquérito policial
relatará minuciosamente o procedimento realizado, com todas as informações acerca de autoria
e ocorrência do delito.
Distribuição ao juízo: Se já houver juízo prevento (que foi competente para exercer controle de
legalidade em fase pré-processual), esse estará vinculado e não haverá distribuição, sendo ele o
competente para a fase processual. Caso não haja, haverá distribuição e esse será competente,
realizando a autuação do inquérito policial.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
denúncia, ou negativa, através do pedido de novas diligências ou ao requerer o arquivamento*
de qualquer peça informativa, no caso, do inquérito policial.
Natureza jurídica: Ato jurídico complexo, pois demanda a participação de dois órgãos,
quais sejam, Ministério Público, ao requerer, e Judiciário, ao determinar.
Consequência do arquivamento:
“Coisa julgada” formal: Ocorre quando a motivação para arquivar está ligada a não
configuração de lastro probatório mínimo, o substrato da justa-causa de Afrânio Silva
Jardim. Exemplo: prova indiciária de materialidade perfeita, mas sem indicação
nenhuma acerca do suposto autor do delito. Nesses casos, há possibilidade de
desarquivamento quando houver prova robusta, suficiente, que vincule determinado
indivíduo ao fato constante do inquérito arquivado.
“Coisa julgada” material: Ocorre quando a motivação para arquivar está ligada à
impossibilidade de verificar a ocorrência do fato, que é inverificável pela ausência de
justa-causa, conforme teoria de Grandinetti, por um dos seguintes motivos: princípio da
bagatela; composição civil entre suposto autor e suposta vítima do fato (em APIPI,
conforme enunciado nº 99, FONAJE); hipóteses de absolvição sumária (excludente
de tipicidade, ilicitude, culpabilidade, salvo imputabilidade, e punibilidade), dispostas
no art. 397, CPP, com redação de 2008.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
17. Ação penal:
a) Francesco Carnelutti: “É o conflito de interesse, caracterizado por uma pretensão resistida”, tendo o
autor do conceito se baseado no discurso dialético, que é composto por tese, antítese e conclusão.
Aplicabilidade no Processo Penal: Ainda que seja possível a existência de uma antítese durante o
trâmite inteiro de um processo penal, na esfera criminal é preciso que nos atentemos à possibilidade
de alteração da pretensão, o que enfraquece a aplicabilidade do referido conceito.
Exemplo: A denúncia realizada pelo Ministério Público reconhece o lastro probatório mínimo fato
delituoso em sua forma dolosa. Entretanto, durante o decorrer do processo, há produção de prova
judicial mostrando que houve, no momento da conduta, apenas culpa, não dolo como inicialmente
era pretendido imputar ao agente. Caso não haja previsão penal da conduta como modalidade
culposa, será afastada a tipicidade da conduta e não haverá mais pretensão condenatória, não
havendo mais lide (carneluttiana).
Exemplo: Caso não haja o pedido expresso, nas alegações finais, da condenação, a pretensão
condenatória não existe (processo perempto). Obs.: Em nome da regência principiológica do favor
rei, essa pretensão não pode ser presumida.
II. Conceito de processo: “É o conjunto de atos encadeados com a finalidade comum de prestar tutela
jurisdicional”, material (processo é corpo).
IV. Conceito de ação: Não no sentido etimológico, mas em sua conotação processual.
a) Geraldo Prado: Conceito de maior natureza elementar, não tão jurídico: “ato que se coloca num
lugar ideal denominado processo”. Obs.: Demonstra correlação necessária entre ação e processo.
b) Ada Pelegrini: Conceito de maior natureza processual: “Ato de deduzir pretensão em juízo”,
lembrando que essa pretensão é perene, vista durante todo o processo, com natureza imaterial (ação é alma) e
volitiva. Obs.: Demonstra correlação necessária entre ação e juízo.
Portanto, ação penal é a pretensão condenatória, deduzida inicialmente e que pode ser modificada no
curso do processo, uma vez que essa pretensão, das partes, nunca do juiz, pode e deve ser
modificada por força das provas processuais, não devendo a pretensão final ser, assim como a
inicial, condenatória.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Obs.: As hipóteses de alteração dessa pretensão estão previstas no art. 386, CPP.
V. Teorias da ação:
a) Civilista/Imanentista: Savigny: nessa teoria, ação e direito material tratados como “as faces de uma
mesma moeda”. O direito material é o que torna a ação possível. Portanto, apenas quando há ocorrência
material e previsão legal, é possível ter ação, pois é essa é efeito, não instrumento autônomo.
Conceito (AJ): Para a doutrina, a ação era o próprio direito subjetivo material a reagir contra a
ameaça ou violação, dessa forma “a ação seria uma qualidade de todo o direito ou o próprio direito
reagindo a uma violação”. Este conceito reinou através da várias conceituações, as quais sempre
resultaram em três consequências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a
ação segue a natureza do direito. (CINTRA, 1997, p. 250).
Conceito (AJ): O direito de ação é um direito potestativo, um direito de poder, tendente à produção
de um efeito jurídico a favor de um sujeito e com ônus para outro, o qual nada deve fazer. Segundo
esta teoria, a ação é o poder jurídico de realizar a condição necessária para a atuação da vontade da
lei.
c) Ficção jurídica: Plosz e Degenkolb: trata a ação como instituto jurídico abstrato, fora do plano de
análise do fato, mas num campo de previsão jurídico-processual.
Conceito (AJ): “Para que se configure o direito de ação é suficiente que o indivíduo se refira a um
interesse primário, juridicamente protegido. Tal direito de ação é exercido contra o Estado”
(CINTRA, 1997, p. 252).
d) Eclética: precipuamente aplicada ao processo civil, mas aplicada por Rogério Lauria Tucci no
processo penal ao desenvolver a Teoria do Direito Processual Penal: vai além da teoria da ficção jurídica, pois
trata a ação como, mais que abstrata, autônoma, instituto de natureza processual, de outro plano jurídico que
não o material. Obs.: estudo da ação penal passa a ser analisado segundo a instrumentalidade das formas
processuais penais.
Conceito (AJ): Essa teoria afirma que o direito de ação é autônomo e abstrato, considerando que ele
só existirá, verdadeiramente, quando no processo estiverem presentes condições que o legitimem,
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
isto é, que surgisse uma situação de fato contrária ao direito, que pudesse ser resolvida somente
pelas vias jurisdicionais. As condições da ação para a teoria eclética são: possibilidade jurídica do
pedido, legítimo interesse e legitimação para agir.
a) A partir da laicização do direito e, por consequência do Estado, passamos a nos pautar no binômio
da racional-sistematização e, não mais, no do suplício-redenção.
Exemplo: quando o Supremo Tribunal Federal julgou o Habeas Corpus 126.292, alterando sua
jurisprudência e passando a interpretar de maneira restritiva o princípio da inocência, permite
que a execução da pena seja iniciada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória,
viola literalmente a cláusula pétrea contida no texto constitucional.
e) A partir da análise desses sistemas, Rogério Lauria Tucci chega à conclusão de que, numa lógica
democrática, as formas processuais, na seara criminal, são e devem ser garantias ao acusado.
Exemplo: O Ministério Público é legitimado ordinário, com direito potestativo e regido pelo
princípio da obrigatoriedade, para exercício da ação penal de iniciativa pública incondicionada,
uma vez que não pode se tratar de direito subjetivo, sendo esse existente apenas quando o particular,
regido pelo princípio da oportunidade e conveniência, tem legitimidade extraordinária, nas ações
penais de iniciativa privada.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
VII. Legitimidade para o exercício do direito de ação penal:
a) Ordinária:
Entretanto, é preciso observar a lei material penal, que em seu art. 100 (CP) prevê a ação penal
pública como regra no ordenamento brasileiro, podendo excepcionalmente ser privada, uma vez que
identifica a natureza jurídica das ações penais correlatas às infrações penais.
A partir daí, o ordenamento processual penal, responsável por prever normas sobre legitimidade,
dispõe em seu art. 24, CPP, essa legitimidade ordinária do MP, na ação penal pública, que é a regra
do Processo Penal brasileiro.
Além de observar o texto constitucional e a lei penal (material e processual), é preciso observar a
jurisprudência, como no caso da legitimidade para o exercício do direito de ação penal em casos de
contravenção penal por vias de fato (agressão física que não deixa vestígios) que conforme
Enunciado 76 do FONAJE será equiparada à lesão corporal simples, tendo como ação penal
correlata a pública condicionada à representação da vítima, não incondicionada.
b) Extraordinária:
c) Subsidiária:
Trata-se da legitimidade, nos tipos penais cuja ação penal correlata é a pública incondicionada,
atribuída constitucionalmente ao particular (art. 5º, LIX, CRFB/88) em decorrência da inércia do
legitimado ordinário (MP), que deveria ter manifestado sua opinio delicti (positiva ou negativa), mas
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
sem substituí-lo, podendo o primeiro deduzir pretensão em juízo enquanto o segundo não o fizer (a
qualquer tempo), haja vista a mens legis dessa hipótese, que é salvaguardar a inafastabilidade de
jurisdição.
d) Concorrente:
Dedução de pretensão inicial: Conforme esse entendimento, ambos os promotores, de fase pré
e de fase processual, poderão exercer o direito de ação originário, ou seja, oferecer denúncia.
Exemplo: Promotor da PIP oferece a denúncia, promotor natural para a causa ratifica essa
denúncia, juiz não a recebe, ambos podem recorrer, de forma independente.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
e) Representativa:
a) Conceito: Trata-se do elo entre o sujeito de direito e o bem jurídico tutelado, tendo esse sujeito
sofrido lesão, estivera em eminência de sofrer lesão ou tem, por ficção jurídica, legítima expectativa. Ou seja, o
nexo é estabelecido pelo conflito (relação material) ou por previsão jurídico-legal (relação processual).
Obs.: Cabe ressaltar que interesse de agir e pretensão não são sinônimos.
Utilidade.
Necessidade.
Possibilidade.
a) Teoria da Adequação:
Histórica, de Enrico Tullio Liebman: Trata-se da separação da tríade estrutural de Carnelutti, pois
para Liebman o interesse de agir é configurado pelo binômio utilidade-necessidade, enquanto a
possibilidade é ponto separado dentre as condições para o exercício regular do direito de ação.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Atual, de Aury Lopes Júnior: Trata-se de uma leitura democrática da expressão “possibilidade” na
esfera do Processo Penal, pois não deve ser lida como a “possibilidade do exercício de agir”, mas
como a “possibilidade do exercício de punir”. Obs.: Essa teoria foi concretizada por seu correlato
legal, o art. 397, CPP, que traz elencadas as hipóteses de absolvição sumária.
Obs.: É preciso, quando for identificar a exclusão de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, pois
além de aspectos objetivos, é preciso levar em consideração aspectos subjetivos. Exemplo:
agente dirigindo pela Av. Presidente Vargas, de madrugada, dentro do limite de velocidade
permitido e, “do nada”, uma pessoa tenta atravessar correndo de uma pista para a outra, fora da
passarela ou de faixa de pedestres. O veículo atropela a vítima, pois não houve como o
motorista prever ou fazer nada para impedir que acontecesse. Não há, dessa forma, possibilidade
de exercer direito de ação penal, pois o fato não é nem típico, uma vez que o sujeito não criou,
nem incrementou o risco.
Obs.: Conforme ensinamentos de Eugenio Raúl Zaffaroni, precisamos observar a tipicidade
conglobante, uma vez que o Direito Penal deve ser a ultima ratio estatal. Portanto, se houver
outra esfera que seja capaz de resolver o conflito, o fato será atípico para a esfera criminal.
Exemplos: Passar dirigindo numa rua estreita e quebrar o retrovisor de um carro que está
estacionado: deve ser resolvido na esfera cível (patrimonial, sem culpa ou com culpa, até com
dolo, para Zaffaroni); Dirigir sem habilitação: deve ser resolvido na esfera administrativa.
Obs.: É preciso, no Estado Democrático de Direito, observar a causa supralegal de excludente
de culpabilidade, que é a inexigibilidade de conduta diversa, pois mesmo que seja praticado um
fato típico e ilícito, devido às circunstâncias, não é reprovado socialmente, haja vista que
ninguém naquela situação agiria de forma diferente. Exemplo: Rodrigo e o enxame de
abelhas/marimbondos na poltrona dele.
a) Teoria de Afrânio Silva Jardim: Trata-se de condição para o exercício regular do direito de ação
penal, cujo elemento material é a prova indiciária suficiente, o lastro probatório mínimo quanto à autoria e à
ocorrência do fato delituoso.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Obs.: A teoria conglobante se adéqua à justa causa de Grandinetti, pois analisa se há interesse
(necessidade) na tutela do bem jurídico, como ao reconhecer o princípio da bagatela.
Obs.: A jurisprudência, através do Enunciado 99, do Fórum Nacional dos Juizados Especiais
(FONAJE), orienta pelo arquivamento por ausência de justa causa (de Grandinetti) para o
exercício do direito de ação penal incondicionada, quando a vítima for determinada e houver
composição civil entre ofensor e vítima.
XI. Originalidade:
a) Conceito: São condições que devem ser preenchidas na pré-processualidade, ou seja, que antecedem
o exercício de ação. Tais condições são preenchidas por terceiros (vítima ou seu representante legal), diferentes
do legitimado ad causam, ou advêm de imposição legal objetiva, bem como da normatização (jurisprudencial).
b) Marcellus Polastri: Para o referido jurista, todas as condições de procedibilidade são também
condições de prosseguibilidade, a primeira de maneira imediata, a segunda, mediata.
c) Hipóteses:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
tratamento penal dado às condutas, o Enunciado 76 do FONAJE prevê que o exercício do direito
de ação penal referente à contravenção penal “vias de fato” depende de representação da vítima ou
de seu representante legal, como condição de procedibilidade.
Crime de ordem tributária: Além de condenação do agente em processo administrativo-fiscal, é
condição de procedibilidade para o exercício regular do direito de ação penal o lançamento
definitivo do crédito tributário.
Crime cuja ação penal correlata é a de iniciativa pública incondicionada, com vítima
determinada: O tipo penal desacato é outro exemplo de normatização jurisprudencial quanto ao
exercício regular do direito de ação, uma vez que, ainda que a lei material penal diga que a iniciativa
é pública e incondicionada, o Enunciado 99 do FONAJE afasta a justa causa (Grandinetti) para a
procedibilidade, caso haja composição civil entre as partes, devendo haver arquivamento e não
oferecimento da denúncia.
a) Conceito: São condições que devem ser, ordinariamente, preenchidas no curso do processo. Ou seja,
via de regra, são condições cuja natureza é processual.
a) Pública:
Incondicionada: Regra geral, ordinária no Direito Brasileiro, conforme arts. 129, I, CRFB/88 c/c
24, CPP c/c 100, caput, CP, exercida pelo Ministério Público, o dominus littis, legitimado ordinário
para o exercício do direito de ação penal.
Condicionada: Hipóteses legais (representação ou requisição) ou normativas (jurisprudenciais) em
que, para que o exercício do direito de ação seja exercido pelo legitimado ordinário, uma condição
deverá ser cumprida anteriormente, conforme arts. 129, I, CRFB/88 c/c 24, CPP c/c 100, §1º, CP.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
b) Privada:
Propriamente dita: São hipóteses em que será admitida representação ou sucessão do autor,
conforme arts. 129, I, CRFB/88 (“privativamente” e não “exclusivamente”) c/c 30 e 31, CPP c/c
100, §2º, CP.
Personalíssima: Não admitem nem representação, nem sucessão, apenas poderá ser exercida pela
vítima em pessoa. Há apenas uma hipótese no ordenamento jurídico pátrio, prevista no art. 236, §ú,
CP, pois no crime de induzimento a erro essencial para contrair casamento apenas o cônjuge
enganado será o legitimado para intentar ação penal privada.
Subsidiária da pública: Trata-se da legitimidade, nos tipos penais cuja ação penal correlata é a
pública incondicionada, atribuída constitucionalmente ao particular (arts. 5º, LIX, CRFB/88 c/c 29,
CPP c/c 100, §3º, CP) em decorrência da inércia do legitimado ordinário (art. 129, I, CRFB/88,
MP, dominus littis), que deveria ter manifestado sua opinio delicti (positiva ou negativa) e não o fez
em tempo hábil, mas sem substituí-lo, podendo o primeiro deduzir pretensão em juízo enquanto o
segundo não o fizer (a qualquer tempo), haja vista a mens legis dessa hipótese, que é salvaguardar a
inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB/88).
XV. Princípios regentes das ações penais: Segundo o Modelo Administrativo de Justiça Penal:
Positiva: Existindo o mínimo exigido de lastro probatório, ou seja, indícios suficientes (prova
robusta, pomposa) de autoria e ocorrência do fato delituoso (materialidade, para os crimes que
deixam vestígio), o Ministério Público oferece a denúncia (direito irrenunciável), que é a petição
inicial da ação penal de iniciativa pública.
Negativa:
Requisição de novas diligências, em casos cujo indício existe, mas não é suficiente.
Requerimento ao juiz de arquivamento (ato complexo) das peças informativas, conforme o art.
28, CPP. O juiz, por sua vez, poderá acatar o pedido ou discordar dele. Nesse segundo caso, a
discordância será remetida ao Procurador Geral de Justiça (PGJ), que manifestará sua opinião,
ordenando o arquivo ou oferecendo a denúncia (pessoalmente ou delegando).
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Obs.: A própria legitimidade subsidiária da pública exercida pelo particular (art. 5º, LXI, CRFB/88
e art. 29, CPP) é indicativa da regência desse princípio, pois ainda que o Ministério Público se
mantenha inerte, será possível que o particular exerça direita de ação.
b) Indisponibilidade: Previsto no art. 42, CPP (indicação doutrinária), trata-se do princípio que veda a
possibilidade do Ministério Público de dispor (desistência, perdão e perempção, nos moldes dos arts. 520, 51 e
60, todos do CPP, respectivamente) da ação (e do processo).
c) (In)divisibilidade:
Definição clássica: Rege a obrigação do Ministério Público de exercer o direito de ação (seja na
petição inicial ou nas alegações finais) em face de todos aqueles para os quais houver indícios de
autoria, na inicial, e prova de autoria, no curso do processo, do delito.
Discussão no STF/STJ: Já se cogita que, na realidade, o princípio regente seria o da
divisibilidade, já que o MP poderia, sim, deduzir pretensões distintas, conforme seu entendimento
quanto à prova indiciária e à processual.
Expressa: Particular que literalmente expressa sua renúncia, demonstra a ausência de interesse em
processar o autor do fato.
Tácita: Conforme arts. 104, CAPUT e §único, CP e 74, §ú, 9.099/95, a renúncia tácita se perfaz
com a prática de ato incompatível com a vontade de processar o autor do fato. Exemplo: “A” pratica
injúria contra “B”. “B” demonstra vontade de namorar “A”. Ainda que “A” não aceite, “B” praticara
ato incompatível e renunciara tacitamente ao exercício da ação penal privada correlata ao crime de
injúria praticado por “A”.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Obs.: Conforme art. 49, CPP, “a renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos
autores do crime, a todos se estenderá”.
Desistência (art. 520, CPP): Composição (civil, acordo, conciliação) entre as partes envolvidas na
relação material, abarcada pelo modelo administrativo de Justiça Penal consensual.
Perdão (art. 51, CPP): Ato bilateral que consiste no perdão concedido pelo querelante e na
respectiva aceitação desse perdão pelo querelado, extinguindo a punibilidade. Obs.: Essa concessão
de perdão pode ser expressa ou tácita e atinge todos os querelados envolvidos, desde que cada um o
aceite.
Perempção (art. 60, CPP): “Morte da ação e do processo”.
Querelante que não promove andamento processual em 30 dias.
Morto, declarado ausente ou incapaz o querelante, sem que haja substituto em 60 dias.
Faltando, o querelante, sem justificativa, a ato processual ou não pedindo condenação nas
alegações finais (deduzir/imputar pretensão condenatória).
Querelante como pessoa jurídica extinta, sem sucessor.
Consensual: Constitucionalmente previsto no art. 98, I, CRFB/88, mas que ficou latente no
ordenamento jurídico até a vigência da primeira lei dos Juizados Especiais, nº 9.099/95. Atualmente, o Código
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de Processo Civil (lei 13.105/15) propõe, em seu art. 3º, §2º, uma busca pela cultura conciliatória. Além disso,
a lei 13.140/15 entra em vigência para regulamentar a Mediação em nosso sistema jurídico.
a) Conceito: é o ato de produção ou acréscimo informativo, que pode se dar tanto em sede pré, quanto
em sede processual, alterando ou não a situação jurídica de maneira substancial.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
b) Classificação:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Obs.: Ainda que prevista no Código de Processo Penal, essa possibilidade de
convalidação/ratificação de atos processuais realizados por juízo “relativamente”
incompetente é um equívoco na lógica democrática, como afirmam os doutrinadores:
Ada Pellegrini Grinover: A incompetência atinge o primeiro plano de verificação dos
atos, sendo esses considerados inexistentes pela professora, impassíveis de qualquer
hipótese de ratificação.
Rogério Lauria Tucci: A incompetência, no Processo Penal, é sempre absoluta, uma
vez que viola direitos e garantias fundamentais individuais, principalmente o
contraditório e a ampla defesa.
c) Quem deve aditar? Em regra, o aditamento deve ser realizado pela parte responsável pelo ato.
Exemplo: declaração testemunhal – testemunha, denúncia – Ministério Público, queixa – querelante.
Entretanto, a classificação em espontâneo e provocado advém dos institutos da emendatio libelli e da mutatio
libelli, institutos esses que deveriam ser aniquilados do sistema processual penal brasileiro, mas que persistem
sob a justificativa de “garantir a correlação entre a petição inicial da acusação e a sentença e evitar um
julgamento extra, ultra ou citra petita”.
d) Emendatio libelli: art. 383, CPP: No momento de proferir a sentença, o juiz poderá aditar, de forma
espontânea, a petição inicial e alterar a tipificação equivocada (durante todo o curso do processo, inicial e
alegações finais), desde que não modifique o fundamento, ainda que para tanto tenha que aplicar pena mais
grave. Exemplo: Na inicial foi imputado furto, mas as provas produzidas apontaram roubo: juiz pode alterar a
imputação do art. 155 para o art. 157, ambos do CP.
Num verdadeiro Estado Democrático de Direito, havendo essa diferença entre inicial e sentença, o
juiz não atuaria como parte, como legitimado para o exercício do direito de ação penal, mas
decretaria a nulidade de todo o processo, por inépcia da petição inicial ou absolveria o réu, por não
ter restado provado o fato imputado pela acusação.
A jurisprudência, entretanto, admite essa prática, ainda que boa parte da doutrina a critique.
Momento processual: “Encerrada a instrução probatória” não é sinônimo de “autos conclusos para
sentença”, haja vista que nem alegações finais foram apresentadas ainda, o que torna o locus do art.
384 uma incongruência, uma vez que está no Título reservado à sentença. Obs.: Deveria estar
disposto a partir do art. 400, CPP.
Prazo para aditamento: Cinco dias.
Forma: Por escrito (diretamente) ou oralmente (lavrado a termo).
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Parte atribuída:
Art. 384, CAPUT: Ministério Público, de forma espontânea, num primeiro momento:
Denúncia, nos crimes cuja ação penal correlata é a de iniciativa pública.
Queixa, nos crimes cuja ação penal correlata é a de iniciativa privada, nos moldes do art.
48, CPP (“a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o
Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”). Obs.: Entretanto, o correto seria
combinar também o art. 49, CPP (“a renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação
a um dos autores do crime, a todos se estenderá”). Exemplo: Dois supostos autores, crime
de injúria, particular apenas expressa vontade de ver processado um deles, ainda que
conheça a autoria do outro, Ministério Público pode aditar a queixa para incluir esse, o que
é um duplo erro: Se houve renúncia para um, ao outro se estende, não deveria nem ter sido
admitida, quanto mais incluir o segundo, quando o princípio regente é o da oportunidade e
conveniência. (NÃO ENTENDI ESSA PARTE DIREITO).
Art. 384, §1º: Se no prazo previsto para o aditamento o Ministério Público não o fizer, o juiz
poderá, nos moldes do art. 28, CPP, remeter os autos, saneando a intempestividade do M.P., ao
Procurador-Geral de Justiça, para que esse decida quanto à modificação ou não da petição
inicial (denúncia ou queixa).
Art. 384, §3º: São aplicáveis os parágrafos do art. 383 ao CAPUT do art. 384.
Realizado o aditamento: A natureza jurídica dessa denúncia modificada é de “nova denúncia”,
devendo ser aberto prazo para todos os atos já realizados, como se fosse uma “continuação da
AIJ”.
Manifestação do réu:
Prazo: O Art. 384, §2º prevê cinco dias, prazo esse que é diferente daquele previsto para
resposta preliminar à acusação pelo art. 396, CPP. Absurdo, haja vista que a partir do
aditamento, há nova denúncia e o prazo inferior prejudica a defesa.
Testemunhas: “No máximo, três”, que também é um absurdo, haja vista que no rito comum
ordinário são admitidas oito, no rito comum sumário, cinco, e no rito comum sumaríssimo, em
relação às contravenções, três.
Art. 384, §5º: O problema máximo está nesse parágrafo, haja vista que não admitido, pelo juiz, o
aditamento, o processo continuará. (COMO? I DON‟T KNOW!).
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
18. Jurisdição e competência:
I. Conceitos democrático-epistemológicos:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Requisitos legais/concurso sem estabilidade: Juiz leigo, estudante da EMERJ, atuante nos
Juizados Especiais. Nesse caso, a eficácia da sentença (ato existente e válido) proferida depende de
análise técnica do juiz togado (homologação).
b) Unidade e indivisibilidade: Rege que os órgãos jurisdicionais sejam unos e indivisíveis, bem como
que seus integrantes tenham independência funcional. É dessa lógica que, a priori, a jurisdição em si não possui
limitações, havendo possibilidade de qualquer julgador julgue toda e qualquer causa. Entretanto, para que seja
assegurado um julgamento imparcial e democrático, há estipulação da órbita de competência, evitando juízos
ou tribunais de exceção.
c) Inércia: Visto desde o direito romano no aforismo ne procedat judex ex officio (“os juízes não
procederão de ofício”), esse princípio veda a possibilidade de que os juízos presentados por seus entes possam
agir de ofício, deduzam pretensão, salvaguardando julgados imparciais.
d) Naturalidade para a causa: Tem cogência orgânica, vinculando o órgão à naturalidade, com mens
legis dupla:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Possibilidade de declinatória: A doutrina e a jurisprudência erram quando reconhecem a
possibilidade do art. 108, §1º, CPP.
Art. 616, CPP: “No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo
interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.”: É possível,
portanto, que o órgão colegiado que julgará converta o recurso em diligências, em instrução
probatória, que será realizada pelo juízo que proferiu a sentença, monocrático, de 1ª instância, o que
é reconhecido pela doutrina como delegação de competência.
Observações: São atos de comunicação processual:
Carta precatória:
Partes: Entre juízos de mesma instância, entre deprecante (emite) e deprecado (recebe e
realiza o ato).
Problema: O Art. 399, §2º, CPP, traz os princípios da identidade física do juiz
(conhecimento subjetivo das partes) e da imediação das provas (conhecimento das
informações coletadas para formar sua convicção) ao Processo Penal, pois “o juiz que
presidiu a instrução deverá proferir a sentença”, o que não é atendido quando o juízo
deprecado pode realizar ato instrutório.
“Solução”: A jurisprudência diz que a perfeição do referido artigo se dá com a presença do
juiz no interrogatório do acusado (meio de defesa, não de instrução probatória).
Mais problemas: Em interrogatório, há regência do princípio do Nemo tenetur se detegere,
sendo a defesa uma faculdade do acusado, não obrigação.
Instrução da precatória: Deve conter, ao menos, a petição inicial, sob pena de inépcia do
ato, passível de arguição de nulidade. Entretanto, o juízo deprecado não está obrigado a
intimar a defesa, que deve realizar o acompanhamento.
Carta rogatória:
Partes: Entre juízos de diferentes soberanias, diferentes jurisdições.
Requisito: O ato solicitado por soberania diferente só será realizado se houver expedição
do exequatur pelo STJ, que deve analisar o pedido salvaguardando nossa soberania
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
político-jurídica, verificando se o fato imputado é crime também aqui no Brasil, bem como
se não é crime político, realizado durante a Ditadura, acobertado pela anistia.
Ato de cooperação judicial internacional:
Justificativa: Em virtude de políticas internacionais de combate aos crimes, advindo de
pactos, convenções e tratados.
Partes: Juízo internacional e juízo federal, de forma direta, sem os moldes da rogatória, ou
seja, sem o exequatur do STJ.
Problema: É possível que o juízo internacional esteja valendo-se dessa possibilidade para
evitar a avaliação do STJ, através do exequatur.
Exemplo: Rogatória realizada, exequatur concedido, ato realizado; Defesa reclama ao STJ,
que suspende os efeitos do exequatur; Juízo internacional expede ACJI e o ato é realizado.
Lembrete: A “carta testemunhável”, cabível nas hipóteses previstas no art. 639, CPP, NÃO é
ato processual penal de comunicação, mas espécie recursal, ainda que receba o nome de “carta”.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Exemplo: Caso Patrícia Acioli, em São Gonçalo.
Exemplo: Caso Assassino de Resende, em Resende.
Desclassificação própria ocorrida pelo julgamento do Conselho de Sentença no Tribunal do
Júri, art. 492, §1º, CPP: Trata-se da hipótese em que o juiz monocrático pronuncia em primeira
fase por crime doloso contra a vida, mas o Conselho de Sentença, o júri, reconhece que não há dolo,
mas culpa, “prorrogando” a competência ao próprio juiz presidente da sessão plenária para julgar,
então, essa causa. Obs.: Rodrigo diz que não é exceção ao princípio, mas salvaguarda residual de
competência.
Breves considerações:
Obs.: Cabe ressaltar a crítica ao projeto do Novo Código de Processo Penal, já que não há rol de
apresentação, iniciando os artigos específicos sem elencá-los.
b) Análise: Os critérios para determinar e modificar a competência jurisdicional devem ser lidos de
ambas as maneiras, tanto subsidiária, quanto concomitante.
Exemplo: “A matou B dolosamente em Niterói”: o juízo competente, pela natureza da infração (art.
69, III, CPP) é o Tribunal do Júri, enquanto o local da infração define a Comarca de Niterói como
competente. Ou seja, será o Tribunal do Júri da Comarca de Niterói o competente, numa análise
concomitante.
Estudo específico:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Art. 6º, CP: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Solução: O Supremo Tribunal Federal optou por adotar, em seu entendimento, a teoria do resultado,
também conhecida como teoria da consumação ou da efetividade, haja vista que a legislação
imbuída a tratar de competência é a processual, não a material, que adotaria a teoria da ubiquidade,
que define a concomitância de ambas as teorias, ao invés de só a do resultado como regra, enquanto
a da ação/omissão de forma subsidiária. Obs.: Cabe ressaltar que o STJ tem vários julgados
interpretando o lugar da infração com base no art. 6º, CP, mesmo quando é conhecido o lugar da
consumação.
Hipóteses legislativas para possível indefinição do local: Quando é impossível determinar o local
da consumação, nos moldes do arts. 70 e 71, CPP:
b) Domicílio ou residência do réu, art. 69, II, CPP: Trata-se de um critério de determinação de
competência subsidiário em relação a inciso anterior do referido artigo, conforme redação do art. 72, CPP:
Previsões constitucionais:
Tribunal do Júri: O direito de ser julgado pelo Tribunal do Júri é direito constitucional
fundamental individual, inflexível, impassível de negação ao cidadão. Ou seja, foge à regra da
conexão e continência. Exemplo: Um cidadão comum e juiz de Direito cometem crime doloso
contra a vida juntos, o primeiro será julgado pelo Tribunal do Júri, pois é garantia sua, enquanto o
segundo será julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, em processos distintos.
Marco histórico: O referencial do julgamento paritário, conforme doutrina majoritária, é a
Magna Carta de 1.215 (Johnny without land), com exigência do atendimento ao Devido
Processo Legal, bem como a proteção dos bens da Igreja e julgamento da Igreja pela própria
Igreja, da plebe pela plebe e da monarquia pela monarquia.
Observações: Nos parágrafos do art. 74, CPP.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Juizados Especiais Criminais: Infrações penais de menor potencial ofensivo, art. 98, I, CRFB/88.
Digressão legislativo-jurisprudencial do rol de infrações de menor potencial ofensivo:
Lei 9.099/95: Art. 61. Contravenções e crimes cuja pena máxima cominada em abstrato
fosse igual ou inferior a um ano, com ou sem pena de multa.
Lei 10.259/01: Art. 2º. Contravenções penais e crimes cuja pena máxima cominada em
abstrato fosse igual ou inferior a dois anos, com ou sem pena de multa.
Conflito vedado pelo princípio da proporcionalidade, em específico pela necessidade de
tratamento homogêneo (princípio).
STJ, em 2002, adendo (vide Informativos) ao Verbete de Súmula nº 243: Lei 9.099/95
teve sua previsão ampliada, devendo ser aplicada, portanto, a previsão da lei 10.259/01.
Lei 13.313/06: Art. 61, com nova redação (ATUAL), agora conforme a jurisprudência:
“Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as
contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos,
cumulada ou não com multa”.
e) Conexão e continência:
Conexão, art. 76, CPP: Instituto processual penal vinculado ordinariamente à pluralidade de
infrações penais.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Espécies doutrinárias de conexão intersubjetiva: Dispostas no inciso I, do art. 76, CPP.
Simultaneidade:
Concursal:
Reciprocidade: Reunidos na circunscrição do locus commissi delicti, às duas sujeições
processuais, pois ambos são ao mesmo tempo. Exemplo: Porrada.
Conexão objetiva, art. 76, II, CPP.
Exemplo: Homicídio e ocultação de cadáver, ambos julgados pelo Tribunal do Júri.
Conexão por instrumentalidade da infração penal, art. 76, III, CPP.
Exemplo: Juíza de SP que se julgou incompetente, pois a denúncia do Lula tem conexão
por instrumentalidade probatória ao processo tramitando no Paraná.
Problema: Desde o início da Lava-Jato há continência entre particulares e políticos (com
prerrogativa de função), que tornaria o Supremo Tribunal Federal competente para
processar e julgar todo o processo.
Continência, art. 77, CPP: Instituto processual penal vinculado ordinariamente à pluralidade de
pessoas.
Inciso I: Duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração.
Inciso II: No caso de infração cometida nas condições de concurso formal, de erro na execução
ou resultado diverso do pretendido, conforme arts. 70, 73 e 74, CP.
Observações: Arts. 78 a 82, CPP.
f) Prevenção, art. 83: Ler com art. 75, §único, CPP, haja vista que a distribuição é imprescindível.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
No Brasil: Lei 9.034/95, revogada pela lei 12.850/13, no que se refere ao combate às organizações
criminosas, prevê a da chamada “Ação Controlada”, que é a prorrogação da prisão-captura por
flagrante-delito (art. 301, CPP), pela polícia, mas controlada pelo Judiciário, através de um juiz que
receberá, a todo tempo, notícia sobre os novos fatos averiguados pela polícia, com objetivo de
desmantelar a organização criminosa, que continuará em flagrante-delito, até que isso seja possível.
Exemplo: Tráfico de entorpecentes, com roubo de três carros por semana, em determinada
localidade, com diversas funções distribuídas entre seus membros. Só se conhece o olheiro, mas
se sabe da existência de outros.
Auryzinho: Prevenção deve ser critério negativo, de afastamento da competência, não de
determinação ou modificação.
g) Prerrogativa de função, art. 84 a 87: Opção iminentemente política (apenas depois normativo-
jurídica) da Magna Carta constitucional, para não entregar, à vindita popular ou equiparada à pública, o
julgamento de autoridade, que serão julgadas por órgãos de máxima representatividade jurídica, objetivando um
julgamento mais “justo”, pois haverá independência funcional e imparcialidade dos julgadores. Além dessa
explicação, há também a questão do intuito inicial da criação do Tribunal do Júri, que é a possibilidade de
julgamento por pares. Dessa forma,
Exemplo: Aqueles que possuem prerrogativa de função, se no exercício da função, será julgado pelo
órgão que a julga em crime comum (Tribunal de Justiça), mesmo que a natureza da infração defina a
competência para o Tribunal do Júri, por exemplo, nos casos de crimes dolosos contra a vida.
Obs.: Também conhecida como “foro privilegiado”, termo antinômico, pois é incompatível com a
lógica democrática. NÃO É PRIVILÉGIO: Presidente da República, julgado pelo Supremo
Tribunal Federal, não terá acesso à revisão do julgamento, ou seja, não haverá regência do princípio
do Duplo grau de jurisdição.
Questão: Juiz e advogado cometem homicídio em coautoria. Será competente para julgar? Não
haverá conexão.
Conflito entre CRFB/88 e Constituições estaduais e distrital.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
II. Modificações:
a) Lei 11.689/08: Foi a responsável por modificar, especificamente, o rito do Tribunal do Júri, dando
nova redação aos arts. 406 a 497, CPP. Exemplos:
Arts. 482 e 483, CPP: Preveem o quesito absolutório no Tribunal do Júri, cuja mens legis,
fantástica, é assegurar a soberania da íntima convicção dos jurados, que poderão, a despeito do que
foi produzido pelas partes, absolver o acusado por motivos metajurídicos.
Art. 478, CPP: Prevê a impossibilidade de que as partes, durante os debates, utilizem a decisão de
pronúncia, as decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou a determinação do uso de
algemas, bem como a ausência de interrogatório ou o silêncio do acusado como argumento de
autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado.
b) Lei 11.690/08: Foi a responsável por modificar a parte de provas, especificamente, os arts. 155, 156,
157, 159, 201, 210, 212, 217 e 386, todos do Código de Processo Penal. Exemplos:
Art. 399, §2º, CPP: Prevê a regência dos princípios da Identidade física do juiz e da Imediação das
provas, como regra, não mais de forma excepcional. Obs.: A jurisprudência relativiza a regência,
pois diz que a sua perfeição se dá com a presença do juiz que proferirá a sentença durante o
interrogatório do acusado (ato de defesa), não durante toda a instrução probatória.
Art. 212, CPP: Prevê a gestão compartilhada como sistema de produção de provas adotado, não
mais o sistema presidencialista. Obs.: A jurisprudência mitiga essa escolha, pois diz que a
presidência do juiz não importa em nulidade absoluta, mas relativa, que deve ser requerida pela
parte, tendo essa que comprovar o prejuízo sofrido.
c) Lei 11.719/08: Foi a responsável por modificar, de maneira geral, os Procedimentos Processuais
Penais previstos no Código de Processo Penal (nos 63, 257, 265, 362, 363, 366, 383, 384, 387, 394 a 405, 531 a
538).
I. Previsão: Os ritos processuais penais estão estabelecidos no Código de Processo Penal e nas
legislações extravagantes.
II. Tipos: Previsão no CAPUT do art. 394, CPP, com redação dada pela lei 11.719/08, que reformou
os procedimentos processuais previstos no Código de Processo Penal.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
a) Comum: São aqueles cujos critérios de aplicabilidade (baseados na potencialidade ofensivo-lesiva
dos fatos) estão previstos no art. 394, §1º, CPP, quais sejam:
Ordinário: Que tem “por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a
quatro anos de pena privativa de liberdade”, ou seja, de maior potencial ofensivo.
Sumário: Que tem “por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de
pena privativa de liberdade”, ou seja, de médio potencial ofensivo.
Sumaríssimo: “Para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei”, ou seja, “as
contravenções penais (TODAS) e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois
anos, cumulada ou não com multa”, conforme art. 61, 9.099/95.
a) Requisitos formais essenciais: Previstos no art. 41, CPP, cuja inobservância importa em inépcia da
petição inicial e, por consequência, em rejeição da mesma, conforme art. 395, I, CPP. São eles:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Observações:
Provas: É preciso identificar as provas (pleito específico) que se pretende produzir ou, ao menos,
protestar por todos os meios probatórios possíveis (pleito genérico) na petição inicial (acusação) e na
resposta à acusação (defesa).
Queixa-crime: Além dos requisitos previstos no art. 41, CPP, o querelante deve observar as
hipóteses normativo-jurisprudenciais de requisitos formais essenciais.
Negativo:
Não recebimento: Aquele em que apenas se opera coisa julgada formal, por inépcia ou
ausência de pressupostos ou condições da ação na petição inicial.
Rejeição: Aquele em que se opera coisa julgada material, pelas hipóteses de absolvição
sumária, previstas no art. 397, CPP.
Positivo:
Recebimento: Aceitação da petição inicial oferecida.
b) Citação: Quando válida abrirá prazo de 10 dias para o réu apresentar defesa-resposta preliminar
(resposta à acusação).
3º ato – Defesa-resposta preliminar (resposta à acusação): Conforme art. 396-A, §2º, CPP, a
resposta à acusação é peça obrigatória: “Não apresentada resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não
constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias”.
a) Moldes: Art. 396-A, CPP: “Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”.
Suspeição e impedimento: Conforme art. 396-A, §1º, “a exceção será processada em apartado,
nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código”.
Inépcia da petição inicial acusatória e ausência de justa causa: Conforme entendimento
jurisprudencial, essas são duas matérias que não podem deixar de ser discutidas pela defesa em
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
resposta à acusação, sob penal de preclusão da possibilidade inicial defensiva e nulidade relativa por
atecnia da defesa, nos moldes do Verbete de Súmula nº 523, STF.
Princípio da inocência (art. 5º, LVII, CRFB/88) ainda vige: Caso ainda não haja, em sede de
defesa-resposta preliminar, contraprovas aos fatos apresentados pela acusação, é possível utilizar
negativa defensiva genérica.
Provas: Sempre que possível, especificar todos os meios probatórios que pretende utilizar. Quando
não houver possibilidade, protestar por todos os meios probatórios possíveis.
Imprescindibilidade de determinada testemunha: Caso alguma das testemunhas arroladas seja
essencial para a tese defensiva apresentada é necessário demonstrar que sua oitiva é indispensável
desde o início e sempre que possível, evitando a perda de oportunidade. Exemplo: Carta rogatória
para oitiva de testemunha fora do país.
Contraprova pericial: Caso haja perspectiva ou necessidade de prova pericial, é necessário
requerer perito assistente e futura apresentação de quesitação.
Absolvição sumária: Caso haja prova circunstancial que indique os estados que legitimam a
absolvição sumária, indicar em defesa-resposta preliminar apenas se houver plena convicção da
verossimilhança, sob pena de tornar clara para a acusação qual tese defensiva que será adotada.
Portanto, se não for uma prova robusta, abordar a absolvição sumária de maneira genérica.
4º ato – Juízo de admissibilidade: Agora nos moldes do art. 399, CPP, em relação à petição inicial
(novamente) e à resposta à acusação. A existência de dois juízes de admissibilidade (arts. 396 e 399, CPP) é
alvo de divergência doutrinária, que se manifestam das seguintes formas:
a) 1ª concepção doutrinária: Capitaneada por Luiz Flávio Gomes, essa teoria diz que a previsão de
dois juízos de admissibilidade corresponde ao saneamento processual, em relação a erro formal da petição
inicial acusatória, que seria realizado pelo próprio juiz, o que violaria completamente o sistema processual
penal acusatório.
b) 2ª concepção doutrinária: Capitaneada por Antônio Scarance Fernandes, essa teoria que a
existência de dois juízes de admissibilidade configura a chamada “admissibilidade por trato sucessivo”, sendo o
primeiro (art. 396) perfunctório (superficial), versando sobre pressupostos, condições e requisitos formais da
petição inicial acusatória, e o segundo (art. 399) seria não perfunctório (aprofundado), versando sobre a tese
defensiva e as hipóteses de absolvição sumária (suscitadas ou não pela defesa, haja vista que devem ser
observadas de ofício pelo juiz).
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
A teoria foi acolhida pela jurisprudência: Portanto, é atribuída validade ao primeiro juízo de
admissibilidade e o prazo prescricional (PPP) é interrompido, conforme art. 117, CP.
c) 3ª concepção doutrinária: Capitaneada por Geraldo Prado, essa teoria sustenta que, com base no
intuito da Reforma Processual Penal de 2008, deve-se entender a redação do art. 396 como equivocada, pois a
sua literalidade não atende aos preceitos constitucionais democrático-garantistas. Há, portanto, “antinomia
legal”, erro de nome, pois onde se lê “recebê-la-á” deveria ser lido “mandará autuar” e onde se lê “ordenará a
citação” deveria ser lido “mandará notificar”. Esse entendimento é baseado na observância dos princípios do
Devido Processo Legal Democrático (art. 5º, LIV, CRFB/88), pois a estabilização do processo nos moldes do
art. 396 não atende aos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa (art. 5º, LV, CRFB/88), da
Instrumentalidade das Formas Processuais Penais, cumprindo o que preceitua o texto constitucional ao tutelar
ao máximo os direitos e garantias fundamentais individuais ao máximo, e da Reserva de Código, pois toda a
legislatura vigente deve atender materialmente aos preceitos constitucionais, sob pena de violar diretamente à
Carta Magna.
Alguns juízes aderem a essa teoria: Cumprem o art. 396 não sob a forma de juízo de
admissibilidade, mas com autuação da petição inicial e notificação do acusado, sem estabilizar,
portanto, o processo, o que só será realizado após apresentação de Resposta à acusação, nos moldes
do art. 399. Entretanto, quando essa decisão é recorrida, os Tribunais tendem a atribuir validade à
decisão, resolvendo a “antinomia”, de forma inversa ao preceituado pela teoria de Geraldo Prado,
como se o juiz tivesse “confundido” os conceitos.
a) Prazo: Deve ser realizada em até 60 dias, contados da intimação do réu. A redação do referido artigo
estabelece, a partir de uma análise dromológica, prazo razoável para realização da AIJ. Entretanto, a realidade
da prática forense não atende ao disposto, principalmente no que tange à manutenção das prisões provisórias.
b) Dinâmica: Com a reforma do Código de Processo Penal realizada em 2008, especificamente pela lei
11.719, a AIJ passou a ser norteada pelo princípio da oralidade, que acarreta em maior celeridade, dinamismo e
economia processual, pois concentra os atos processuais em audiência, sem que a forma (garantia) desses atos
seja prejudicada.
c) Atos realizados: Conforme disposição do art. 400, CPP, e para assegurar a tutela das garantias e
direitos fundamentais individuais, devem ser realizados nessa ordem:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Inquirição das testemunhas: Que não são “da defesa” ou “da acusação”, mas arroladas por elas,
pois são testemunhas do juízo, comprometidas com a verdade.
Ordem: Primeiro devem ser inquiridas às da acusação, depois às da defesa, para garantia da
regência do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CRFB/88). Obs.: É de suma
importância que a defesa técnica do réu não deixe haver inversão dessa ordem, pois os Tribunais
Superiores têm entendido essa irregularidade como nulidade relativa, que só será declarada se
provado o prejuízo.
Por carta precatória: A oitiva de testemunhas deve observar o disposto no art. 222, CPP
Produção da prova: A lei 11.690/08 inaugurou, no sistema processual penal pátrio, conforme
art. 212, CPP (“as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não
admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou
importarem na repetição de outra já respondida”), o microssistema de gestão compartilhada
pelas partes para produzir provas, em contrapartida ao microssistema que, até então, vigia
(presidencialismo probatório pelo juiz). Essa conquista gerou diversos ganhos, quais sejam:
Adequação ao sistema acusatório: Segrega as funções do julgador e das partes.
Papel do juiz: Deixou de atuar como parte e passou a ser apenas o mantenedor da
regularidade formal e destinatário direto da prova produzida. Obs.: Caso haja algum ponto
controvertido no depoimento de testemunha, o §único do art. 212 incumbe ao juiz pedir
que a referida testemunha esclareça a contradição, sem, entretanto, refazer a pergunta, mas
apontando especificamente o ponto.
Vedação do método indutivo: Impossibilidade de partir de assertivas que induziriam as
respostas das testemunhas.
Imediatividade e fidedignidade: Essa forma direta, entre as partes e as testemunhas, de
produzir as provas exige que as informações sejam imediatamente transcritas (lavradas por
escrito ou gravadas áudio-visualmente), o que evita que informações se percam,
assegurando que a prova constante dos autos seja fidedigna em relação ao que foi narrado
em audiência.
Contradita: Possibilidade de arguir parcialidade de determinada testemunha, nos moldes do
art. 214, CPP: “Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha
ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé.
O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a
testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208”.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Falso testemunho: Caso não haja como provar a parcialidade de uma testemunha antes da
inquirição, através de contradita, mas durante o depoimento ela minta, a parte pleiteará a
exclusão dessa testemunha com base no próprio tipo penal, art. 342, CP.
Esclarecimentos dos peritos: Em relação ao laudo pericial, tanto pelo perito que o elaborou, quanto
pelos peritos assistentes nomeados pelas partes.
Natureza jurídica da prova pericial: Considerada pela doutrina majoritária como meio
probatório, enquanto outras concepções doutrinárias a entendem como fonte de prova ou,
conforme entendimento de Hélio Tornaghi (e de Rodrigo), como meio elucidativo de prova.
Teoria da cadeia de custódias: Geraldo Prado.
Acareações: Trata-se do confronto direto entre testemunhas, entre testemunha e acusado, entre
acusados (completamente ineficaz, pela regência do princípio do nemo tenetur se detegere), entre
testemunha/acusado e ofendido, entre ofendidos, quando seus depoimentos forem diametralmente
opostos, na forma dos arts. 229 e 230, CPP.
Incompatível com a acusatoriedade: Essa prática é meio coercitivo que visa extrair a “verdade
real” de dois depoimentos que geram dúvida, o que contraria o princípio do in dubio pro reo.
Portanto, ainda que prevista legalmente, não declarada inconstitucional e reconhecida pela
jurisprudência, essa possibilidade é materialmente inconstitucional, pois viola o sistema
acusatório.
Procedimento: “Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de
divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação”, conforme art. 229, §ú.
Obs.: Caso a divergência se dê entre testemunha presente e testemunha ausente, a acareação
será realizada nos moldes do art. 230, CPP.
Reconhecimento de pessoas ou objetos: Trata-se meio probatório em que uma ou mais pessoas
reconheceram objetos ou pessoas envolvidos no suposto fato delituoso, nos moldes dos arts. 226 a
228, CPP.
Procedimento para reconhecimento de pessoas: Art. 226.
Inciso I: A parte incumbida de reconhecer pessoa deverá descrevê-la antes.
Inciso II: O reconhecimento será realizado, de preferência, pessoalmente, com várias
pessoas que possuam as características descritas por aquele que fará o reconhecimento.
Inciso III: Caso haja receio, as pessoas a serem reconhecidas ficarão em sala apartada (“de
manjamento”), com espelho translúcido de um lado e opaco do outro, para que aquela que
reconhecerá não seja vista. Obs.: Em que pese o disposto no §único (“o disposto no inciso
III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de
julgamento”) normalmente há “sala de manjamento” em juízo também.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Inciso IV: O reconhecimento será lavrado em auto pormenorizado, subscrito pela autoridade,
pelo reconhecedor e por duas testemunhas. Obs.: A defesa deve zelar pela observância da
forma.
Procedimento para reconhecimento objetos: Conforme art. 227, “no reconhecimento de
objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável”.
Observação para ambos os casos: Se vários forem os responsáveis pelo reconhecimento, de
pessoas ou de objetos, serão ouvidos em separado, sem que haja possibilidade de comunicação
entre eles, conforme art. 228.
Interrogatório do acusado:
Natureza jurídica: Objeto de divergência doutrinária, resultando nas seguintes concepções
doutrinárias:
Meio de prova e meio de defesa: Acolhida pela jurisprudência, essa concepção entende que
o interrogatório do acusado está inserido na fase de instrução probatória, pois além de meio
de defesa é meio de prova também.
Meio exclusivo de defesa: Não acolhida pela jurisprudência, essa concepção é mais
compatível com a previsão constitucional que dá ao acusado direito de resistir através do
silêncio e da mentira, o que deveria acarretar em segregação desse ato da fase instrutória,
pois é o momento processual de asseguramento imediato e substancial do exercício da
autodefesa do réu, em que esse se manifestará, perante seu julgador, acerca de todos os atos
já realizados em instrução probatória.
Obs.: A confissão não terá prevalência em relação às demais informações probatórias, devendo
ser analisada em cotejo com as demais fases já realizadas.
Procedimento: O acusado será interrogado pelo juiz, em separado. Posteriormente, as partes
também poderão interrogá-lo, primeiro a acusação (Ministério Público ou querelante) e depois a
defesa (seu advogado ou advogado de outro acusado, se houver). Cabe ressaltar que o
interrogado não está obrigado a responder nenhuma das perguntas, de nenhum deles, nem do
juiz, nem das partes, podendo a qualquer tempo invocar seu direito constitucional ao silêncio
(art. 5º, LXIII, CRFB/88).
Fase de requerimento de diligências pelas partes: Conforme art. 402, terminada a instrução
probatória, as partes poderão requerer, nesse momento específico, diligências.
Obs.: Ainda que haja para as partes o direito de, a qualquer tempo e em qualquer rito, requerer
diligências, apenas no rito comum ordinário há fase específica para isso.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Alegações finais: Arts. 403 e 404:
Orais: Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, as alegações finais serão
oferecidas oralmente em audiência, por vinte minutos (prorrogáveis por mais dez), pela
acusação (Ministério Público ou querelante, além de dez minutos que podem ser utilizados pelo
assistente do MP) e pela defesa (se houver mais de um acusado, o tempo para cada defesa será
individual, conforme §1º; se o assistente tiver se manifestado, o tempo da defesa será
prorrogado em dez minutos, conforme §2º), nessa ordem. Em seguida, o juiz proferirá
sentença.
Por escrito, através de memoriais:
Art. 403, §3º: “O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de
acusados, conceder às partes o prazo de cinco dias sucessivamente para a apresentação de
memoriais. Nesse caso, terá o prazo de dez dias para proferir a sentença”.
Art. 404, §único: “realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes
apresentarão, no prazo sucessivo de cinco dias, suas alegações finais, por memorial, e, no
prazo de dez dias, o juiz proferirá a sentença”.
Obs.: Esses prazos são dilatórios, de acordo com a necessidade comprovada das partes. Se
dilatados para uma das partes, para assegurar igualdade e paridade de armas, serão dilatados
também para a outra parte.
Diligências de ofício: Conforme art. 404, o juiz poderá requerer diligências de ofício, o que
confronta o sistema acusatório, que o distancia da condição de parte, haja vista que se há
necessidade de novas diligências é porque há dúvidas e, como sabemos, se há dúvida, pela regência
do in dubio pro reo, a conduta adequada seria absolver o réu, não requerer diligências para saná-la,
numa busca pela “verdade real”.
Sentença: Ato processual que encerra a fase de conhecimento.
Parte dispositiva: Imprescindível, pois é nessa parte que há fundamentação, atendendo ao
disposto no art. 93, IX, CRFB/88.
Recurso cabível: Apelação, com juízo de admissibilidade bifásico, um junto ao a quo (juízo
monocrático que proferiu a sentença) e um junto ao ad quem (relator integrante do Tribunal que
julgará o recurso).
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
22. Estudo específico do rito sumaríssimo:
II. Natureza jurídica da norma constitucional: O legislador constituinte aduz que os entes federativos
criarão os Juizados Especiais (sumarissimidade, mais célere que os demais ritos), que não estão
procedimentalizados no texto constitucional, o que confere natureza programática a essa norma constitucional.
a) Transação penal: Principal instituto caracterizador desse modelo, pois pressupõe transigência entre a
acusação e o suposto autor do fato, quando a regra é que o acusador ofereça denúncia/queixa.
c) Composição civil;
e) Mediação penal.
b) Materialmente inconstitucional:
Extrema velocidade ritualística (art. 98, I, CRFB/88) versus razoável duração dos processos e
procedimentos (art. 5º, LXXVIII, CRBF/88): Essa celeridade exacerbada não é razoável e tende a
mitigar os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Só pela localização topográfica já seria possível resolver esse problema, pois a previsão da
razoável duração está prevista no rol dos direitos e garantias fundamentais individuais.
Procedimentalização: Realizada pelo legislador constituído.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
V. Princípios regentes:
b) Hodiernamente: Consensualidade prevista de maneira explícita no arts. 3º, §2º, além da previsão de
mais princípios regentes, no art. 2º, da lei 13.140/15, quais sejam imparcialidade do mediador, isonomia entre
as partes, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé.
VI. Competência: Prevista constitucionalmente no art. 98, I, CRFB/88, bem como pelo art. 61,
9.099/95, determinada pela natureza da infração.
VII. Procedimentalização:
a) Fase pré-processual: A fase pré-processual tem natureza administrativa, em regra, caracterizada pelo
procedimento investigativo Termo Circunstanciado, ainda que não necessariamente seja assim.
c) Fase judicial:
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
Suspensão condicional do processo (sursis processual): Após o oferecimento da denúncia, caso os
requisitos do art. 89, 9.099/95 sejam preenchidos (pena mínima igual ou inferior a um ano), o
Ministério Público oferecerá ao acusado a última opção de medida despenalizadora, que é o sursis
processual. Cumpridas as condições da suspensão condicional, a punibilidade será extinta.
Defesa preliminar: Não sendo cabível a oferta de sursis processual, o acusado deverá apresentar
oralmente, durante Audiência de Instrução e Julgamento, sua defesa, nos moldes da resposta à
acusação, salvo quanto ao número de testemunhas, que no rito sumaríssimo tem como máximo três e
cinco, para contravenção e para crime, respectivamente.
Juízo de admissibilidade: Em momento único, qual seja, posterior à defesa preliminar, conforme
art. 81, 9.099/95.
Contra essa decisão: O recurso cabível, conforme art. 82, 9.099/95, é a Apelação, junto à
Turma Recursal, cuja admissibilidade será feita monocraticamente pelo relator.
Contra juízo de admissibilidade do relator: O recurso cabível, conforme Enunciado 81,
FONAJE, é o Recurso Interno, em cinco dias, para a Turma Recursal.
Instrução probatória, interrogatório e alegações finais: Concentrados em audiência.
Sentença: Posterior às alegações finais, de forma oral ou escrita (com data marcada para leitura),
dispensando relatório, conforme art. 81, §3º, 9.099/95.
Contra essa decisão: O recurso cabível, conforme art. 82, 9.099/95, é a Apelação, junto à
Turma Recursal, cuja admissibilidade será feita monocraticamente pelo relator.
Contra juízo de admissibilidade do relator: O recurso cabível, conforme Enunciado 81,
FONAJE, é o Recurso Interno, em cinco dias, para a Turma Recursal.
I. Previsão constitucional: Direito, garantia fundamental individual, assegurado pela redação do art.
5º, XXXVIII, CRFB/88. Obs.: Por opção política do texto constitucional, a competência será
modificada por prerrogativa de função, afastando a determinação pela natureza da infração. Exemplo:
Juiz comete, em continência com um advogado, homicídio doloso. Tribunal do Júri será competente
apenas para o advogado, enquanto o juiz será julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça.
II. Competência: Determinada constitucionalmente pela natureza da infração, qual seja, a prática de
crime doloso contra a vida, afim de que seja assegurado o julgamento paritário, uma vez que o juiz
natural para a causa é o Conselho de Sentença, órgão colegiado homogêneo (não escabinado), composto
por sete jurados leigos.
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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves
III. Princípios específicos: Previstos nas alíneas do art. 5º, XXXVIII, CRFB/88.
a) Plenitude de defesa: Mais abrangente que a ampla defesa, esse conceito é jurisprudencialmente
explicado a partir da Teoria das nulidades:
b) Sigilo das (“nas”) votações: Durante as votações, serão sigilosos os votos do Conselho de Sentença.
Peça “quesitação”: Após as sustentações orais das partes, os quesitos serão elaborados, nos moldes
do art. 483, CPP, com perguntas a serem respondidas com “sim” ou “não” pelos jurados.
Urna de descarte: Todos os jurados recebem uma cédula em que deverão assinalar o voto que NÃO
DARÃO, descartando-o.
Urna de depósito: Todos os jurados recebem uma cédula em que deverão assinalar o voto que
DARÃO, validando-o.
c) “Soberania” dos veredictos: Numa verdadeira democracia, os veredictos precisam poder ser
relativizados. No caso das sentenças, condenatória ou absolutória, proferidas pelo Conselho de
Sentença, no Tribunal do Júri, o recurso cabível é a Apelação, que deve ser interposta no prazo de cinco
dias, nas hipóteses (taxativas) previstas nas alíneas do art. 593, III, CPP, a ser julgada pelo Tribunal de
Justiça. Se houver provimento do referido recurso, o acusado será submetido a novo julgamento.
a) Primeira fase: Também conhecida como “juízo instrutório de formação de culpa”, “juízo de
admissibilidade” ou “judicium accusationis”.
Funcionamento: Essa primeira fase é voltada à instrução probatória (cabe ressaltar que o
contraditório é invertido nesse momento, sendo a acusação a última a se manifestar, conforme
art. 409, CPP) que confirme o lastro probatório mínimo, convencendo o juiz togado, que será
competente para o julgamento dessa fase, julgando de uma das seguintes formas:
Pronúncia, art. 413, CPP: O juiz, analisando as provas colhidas em instrução, se convence
da existência de elementos probatórios suficientes (que confirmam as provas indiciárias) para
que o indivíduo seja julgado pelo Conselho de sentença. Obs.: Cabe ressaltar que essa
decisão não tem cunho condenatório, pois não há juízo de culpabilidade, uma vez que o juiz
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togado não tem competência para julgar o crime doloso contra a vida, não é o juiz natural
para essa causa. Portanto, essa pronúncia não poderá ser usada como tese de acusação (art.
478, CPP), sob pena de nulidade.
Impronúncia, art. 414, CPP: O juiz, analisando as provas colhidas em instrução, não se
convence da existência de elementos probatórios suficientes que confirmem as provas
indiciárias, ou seja, que confirmem os indícios da denúncia.
Absolvição sumária, art. 415, CPP: Instrução probatória traz indícios de que o indivíduo
praticou o crime em excludente de ilicitude, de culpabilidade, quando ficar caracterizada a
atipicidade do fato ou, ainda, quando houver causa extintiva de punibilidade. Obs.: Cabe
ressaltar que essa absolvição sumária não ocorre na mesma hipótese do art. 397, CPP, haja
vista que agora se dá após a fase de instrução probatória, não em relação aos indícios da
denúncia, mas de prova processual. Entretanto, ainda que não haja previsão da incidência da
verificação de hipótese de absolvição sumária ao analisar a denúncia, sob a regência do favor
rei, é analogamente aplicável também o art. 397 em sede de Tribunal do Júri.
Desclassificação: Decisão judicial que modifica a classificação ou definição jurídica do
delito constante na petição inicial, podendo ser:
Própria, art. 418, CPP: É aquela em que a modificação da classificação do crime o
retira da esfera de competência do juízo. Exemplo: Sujeito denunciado pela prática de
crime doloso contra a vida, admitida pelo juízo de admissibilidade, mas com provas
processuais que indicavam a hipótese culposa, devendo o juiz monocrático remeter os
autos os juízo competente, nos moldes do art. 419, CPP.
Imprópria: A definição jurídica é modificada, mas o crime não sai da esfera de
competência do juízo. Exemplo: Imputado homicídio duplamente qualificado ao sujeito,
mas durante a instrução probatória há produção de prova desqualificando o fato,
devendo ser pronunciada uma desclassificação de homicídio qualificado para homicídio
simples, mantendo a competência do Conselho de Sentença.
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