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RESUMO

LIVRO “GUIA COMPACTO DO PROCESSO PENAL CONFORME A TEORIA DOS JOGOS”

1. Apresentar a autora;
2. Apresentar estrutura do texto: os textos de estrutura em três, descrevê-las;
3. Apresentar os objetivos; não tem a pretensão de trazer soluções para o
problema da prova testemunhal, mas sim medida de redução e compensação de
danos;
4. Apresentar a metodologia adotada (transdisciplinar/ pesquisa empírica); página
12;

INTRODUÇÃO
1. Para além da mesmice.
O autor introduz a obra apontando o seu objetivo de, a partir de uma perspectiva
de ensino conjunta do direito e do processo penal, provocar a superação de uma visão
segmentada do saber, perpassando as diversas suas diversas formas, não se utilizando
de um método de ensino padronizado, mas inserindo a chamada “teoria dos jogos”
como método possível.
Apresenta, ainda, crítica a uma metodologia de ensino autoritária que
permanece no Brasil e é mantida na maior parte das instituições de ensino do Direito,
as quais não dialogam com a realidade e não se abrem para um campo de
possibilidades, se conformando um modelo “dado”.
2. A dissidência proposta.
Entre as propostas do autor, coloca a superação de uma visão única e incontestável
a fim de ampliar a criatividade ao se interpretar o processo penal, e por isso, adverte
sobre estrutura não-linear do livro, que dialoga com diferentes ideias apresentadas em
seu corpo.
Destaca o campo da possibilidade existente na realidade, incapaz de ser organizada
por teorias, e que pode ser mais interessante que tais pretensões de organizar aquilo
que é dinâmico, a vida.
3. Superando o Direito Processual do Conforto.
Crítica, também, o simplismo no processo de construção intelectual no campo do
Direito, no qual muitos se apegam à resumos e esquemas que pretendem tornar o
“Direito fácil”. A realidade se apresenta complexa e fluída, assim indispensável se faz
superar o conformismo com uma construção intelectual simplificadora desta.
A partir de uma perspectiva ampla de possibilidades, é possível gerar expectativas,
lidar com elas e se preparar para o mundo da vida, o qual o autor aponta outra crítica
ao ensino do Direito, focado muitas vezes na prova da OAB, levando a um
reducionismo que tal avaliação supostamente prepara alguém para a vida.
4. Paradoxo da crítica do direito.
O autor aponta para o paradoxo existente entre a exposição dos fundamentos
teóricos do que é eventualmente sustentado e a (in) compreensão do(s) receptor(es)
da mensagem, muitas vezes em razão da incapacidade dos juristas em dialogar com a
dimensão filosófica, linguística e sociológica do que se discute. Por outro lado, se há
uma facilitação em tal exposição dos fundamentos, o jurista é apontado como
impostor.
Assim, o autor assume prefere assumir uma posição pragmática, utilizando-se de
histórias como forma acessível para expor fundamentos e conceitos teóricos dentro de
um contexto dinâmico e flexível em que se encontra o processo, dentro de um campo
de possibilidades.

1. Capítulo 1º: Processo Penal a partir da Teoria dos Jogos e da Guerra.


1.1. O processo como jogo.
1.1.1. No início era o jogo.
O autor apresenta o panorama em que se encaixa o processo como jogo, o qual a
ação humana diante de diversas variáveis constrói um jogo com estratégias e táticas
que constituem a performance de cada jogador. Nesse cenário, também está presente
a sorte, entretanto, em um papel secundário.
No jogo processual, as regras são definidas pelo Estado, e limitam o espaço, o
tempo e, em certa medida, as possibilidades do jogo. Assim, jogar não depende apenas
em conhecer as regras, mas também desenvolver a habilidade de lidar com elas dentro
de uma dinâmica de incertezas.
1.1.2. O caos do processo penal brasileiro.
No contexto do processo penal brasileiro, o autor apresenta o caos existente
em razão da multiplicidade de sentidos dados às normas processuais por conta de
vários fatores, como a relação espaço-tempo das normas, vez que o Código de
Processo Penal é de 1941 e a Constituição da República é de 1988, e por isso, muito se
discute sobre a recepção dos dispositivos daquele, levando a um não
compartilhamento das normas pelas unidades jurisdicionais, dando uma visão de
existência de vários “processos penais”.
Leva em consideração, também, que o processo penal exige racionalidade dos
jogadores e julgadores, entretanto, no exercício do jogo, mostra-se que as decisões
são tomadas para além da racionalidade, levando em consideração aspectos
comportamentais e sensitivos. Assim, a teoria dos jogos poderia ser usada para
modelar como as decisões podem ser tomadas por cada jogador.
1.1.3. Os planos paralelos e simultâneos do jogo processual.
O autor aponta três planos entre os quais o jogo processual se articula de forma
paralela e constituem suas contingências: a) o reconhecimento das normas
processuais, ou seja, o uso de princípios e regras pelos jogadores; b) a informação
probatória levada ao jogo, com suas variáveis internas e externas; e c) singularidade do
processo, vez que cada integrante do jogo construirá sua estratégia e táticas.
Nesse jogo, as normas processuais podem ganhar diversos sentidos condicionados
à fatores internos e/ou externos, apresentados de forma estática ou dinâmica, com a
informação completa ou incompleta, e assim, abrindo caminhos para contingências do
jogo processual, em que para além do cumprimento das regras, deve haver estratégia
e tática por parte dos jogadores, entendidas respectivamente como, o caminho
escolhido pelo jogador para alcançar seus objetivos, levando em consideração o
cenário e as previsões de movimentos dos demais, e os lances que cada jogador faz no
decorrer da partida para cumprir sua estratégia.
1.2. Teoria dos Jogos.
1.2.1. Nova dinâmica de compreensão do processo penal.
A aplicação da teoria dos jogos no processo penal, traz uma nova percepção do
processo em que o resultado não depende somente da performance dos jogadores,
mas das estratégias e táticas lançadas no espaço temporal dentro da singularidade de
cada processo.
Assim, o autor traz a Teoria dos Jogos do campo da matemática adaptando ao
campo do Direito Processual Penal, abordando-a de acordo com as especificidades do
campo, não pretendendo substituir a Teoria do Direito, mas sim expondo a dinâmica
própria das interações processuais propiciando a formulação de expectativas de
comportamento dos partícipes do jogo a fim de se estabelecer estratégias e táticas
para se alcançar o objetivo, uma decisão favorável e válida, ou seja, dentro das regras.
Diante desse contexto, o autor coloca alguns requisitos ao jogo, como: a
existência de jogadores (acusação e defesa), julgador terceiro e imparcial, normas
processuais compartilhadas e a análise das consequências das ações (payoffs).
Dentro das classificações da Teoria dos Jogos, o autor adota a noção de “Jogos
Dinâmicos de Informação”, a qual se volta para a compreensão dos tipos de jogadores,
do julgador que recebe as informações, da percepção da fusão dos horizontes no
processo, onde se torna importante perceber as motivações dos partícipes do jogo e as
expectativas de comportamento processual (que dependem do perfil teórico de cada
partícipe), onde o resultado dependerá de sucessivos subjogos e de informações
inseridas no seu contexto.
1.2.2. Os sujeitos são racionais, mesmo?
Entre as reflexões abordadas na obra, o autor aponta que no jogo processual há
uma dinâmica na qual tudo pode mudar, vez que os partícipes partem de crenças
sobre o que pode ser decidido, e por isso, é necessário observar e avaliar cada passo
dado no jogo diante das suas modificações, sejam elas reais ou possíveis.
Tais crenças e modificações de táticas no jogo, por sua vez estão submetidas
também às variáveis emocionais e inconscientes dos partícipes, as quais devem ser
levadas em consideração. Em razão disso, revelam-se micro-decisões não-racionais
tomadas pelos jogadores e julgador (es) no curso processo, as quais compõem um
conjunto aparentemente racional, tornando, assim, importante compreender o
funcionamento da complexidade humana e suas variáveis para o processo.
1.2.3. O Dilema do Prisioneiro.
O autor utiliza o Dilema do Prisioneiro como exemplo teórico de que nem sempre
as decisões que parecerem ser as melhores no plano individual, vão ser as melhores
em situações dependem entre si.
Em síntese, no dilema há a proposta para dois prisioneiros que “se um
prisioneiro confessar e o outro não, o primeiro é liberado e o segundo recebe uma
pena de 12 anos de prisão; se ambos confessarem, cada um recebe uma pena de 10
anos de prisão; se nenhum confessar, cada um recebe uma sentença de 2 anos.”, em
que ambos não podem se comunicar, ou podendo não há como forçá-los a um acordo.
A partir de tal dilema, o autor demonstra que se for considerada a decisão
racional como sendo a que leva ao maior benefício individual, os dois agentes ao
tomarem suas decisões com base em um cálculo racional-individual não conseguiriam
o melhor resultado, pois estariam focados em confessar para ficarem livres, no
entanto, teriam uma pena de 10 anos cada, ao invés de uma pena de 2 anos se
cooperassem. Assim, frisa que não necessariamente o resultado coletivo é feito por
decisões individuais visando o melhor benefício, pois a depender das contingências do
jogo, a cooperação entre os jogadores poderá ser determinante.
1.3. O jogo de Guerra Processual.
Ao se considerar o processo como uma guerra autorizada pelo Estado, em que não
necessariamente o mais forte ganha, passa a ser possível aplicar a Teoria da Guerra se
conjunta à Teoria dos Jogos, segundo o autor, vez que no jogo processual se instaura
uma competição, e na guerra processual há uma busca pelo confronto e a vitória, por
vezes desconsiderados dos custos e recursos despendidos, visando decisões que
maximizem os interesses de cada partícipe da guerra.
Tal percepção possibilita entender a pressão externa de personagens no jogo,
como a mídia, a política, o crime organizado, entre outros atores, revelando as
incertezas e a opacidade do campo processual, chamadas de atritos, que tendem a
ficar intensos na produção probatória, onde se faz indispensável dominar a teoria
processual e de direito penal, ter experiência de jogo (de combate) ou treinamento e
entender a dinâmica e flexibilidade do jogos e dos subjogos.
1.4. A teoria de processo como Jogo Processual.
1.4.1. Noções da Teoria dos Jogos Processuais.
Em tal ponto, o autor apresenta os lugares do jogo, como: o julgador (exercício
da jurisdição), os jogadores (acusação e defesa), estratégia dos jogadores (objetivos
para se alcançar o resultado), táticas das jogadas (movimentos em cada subjogo) e
payoffs (ganhos ou retornos) avaliados pelos jogadores em suas estratégias e táticas.
Nesse campo, o autor define o subjogo como sendo qualquer interação entre
os jogadores em contraditório até a tomada da decisão pelo julgador, sendo que em
cada subjogo se faz necessária a reavaliação das táticas utilizadas, vez que é no curso
do processo que as informações irão aparecer e influenciarão nas possibilidades, nas
construções de sentido e significantes.
De forma ampla, o autor estrutura o jogo processual como mediado pelo
Estado-juiz, em que a presunção de inocência é ataca pelo jogador da acusação e
defendida pelo jogador da defesa, os quais alternam entre si as atuações em cada
subjogo e sob diferentes variáveis, construindo e reconstruindo estratégias e táticas.
Enquanto modalidade de jogo, o autor pontua sua composição em: conjunto de
normas jurídicas, que estabelecem expectativas de ganho e/ou perda, mediante
jogadas temporalmente indicadas, para os quais o Estado-juiz emite comandos.
Em seguida, o autor apresenta algumas noções básicas para se compreender
essa perspectiva jogo-processual.
1.4.1.1. Jogo Processual.
Define como atividade em contraditório em que ocorre a interação dos
jogadores, regulada por lei, onde ambos buscam o melhor resultado. Havendo,
também, relação e dependência entre as jogadas, podendo estas modificarem os
caminhos do jogo, táticas e estratégias, envolvendo uma série de fatores como sorte,
habilidade dos jogadores e contingência do jogo.
1.4.1.2. Subjogo.
Em conjunto, os subjogos compõem o jogo, mas separados, cada subjogo é
uma parcela específica do jogo a qual está vinculada à um aspecto específico em
discussão.
1.4.1.3. Jogos repetidos.
Trata-se de quando há a expectativa de novos jogos com aqueles jogador(es)
e/ou julgador(es), onde em cada jogo poderá haver maior ou menor cooperação entre
os partícipes. Por exemplo: quando um julgador atua com frequência em determinada
unidade jurisdicional, a possibilidade de haver cooperação com o(s) julgar(es) é maior,
a depender de cada jogo.
1.4.1.4. Jogadores.
É considera a estrutura do processo penal, em que há acusação e defesa, como
definição dos jogadores, onde cada um, em um plano racional, visará realizar um
objetivo, a vitória do jogo. Não se confundindo com o(s) julgador(es), como se verá
adiante.
1.4.1.5. Julgador(es).
O julgador tem funções distintas em relação aos jogadores, pois é responsável
por garantir as regras do jogo e dar uma decisão com base no que os jogadores
apresentaram no curso do jogo.
1.4.1.6. Estratégia.
É o conjunto de objetivos para se chegar ao resultado almejado, sendo
dinâmico por ter que se adaptar com as ações durante o jogo, podendo almejar
maiores ganhos/retorno (payoffs), como na adoção de uma “Estratégia Dominante”,
ou menores payoffs com uma “Estratégia Dominada”.
1.4.1.7. Tática.
É o conjunto de ações do jogador em sentido amplo realizadas no jogo
processual, ligadas à estratégia, visando concretizar a atuação do mesmo.
1.4.1.8. Equilíbrio de Nash.
Trata-se de quando há certa combinação das estratégias entre os jogadores,
onde a ação de cada jogador racional atenderá melhor aos interesses, não havendo
tendências a mudanças no jogo.
1.4.1.9. Payoffs.
São os ganhos ou retornos esperados no jogo, que podem se modificar de
acordo as jogadas. Há um duplo aspecto dos payoffs: um envolvendo o Estado, a
vítima e os representantes (como o MP, Defensoria e advogados), o outro do acusado,
que possui interesses distintos.
1.4.1.10. Regras do Jogo Processual.
As normas do jogo são as normas jurídicas vistas por um filtro dos diferentes
sentidos dados pela doutrina, jurisprudência, pelo (s) jogador (es) e julgador (es).
Assim, o autor aponta que diante do caos dos sentidos dados, as normas processuais
deveriam estabelecer: quem pode ser jogador e julgador, os momentos em que o jogo
começa e como pode se manifestar nele, as ações possíveis dos partícipes e os
possíveis ganhos e perdas em razão de cada estratégia que se adotar.
1.4.1.11. Regime Probatório e Teoria da Informação.
Ao considerar as provas como informação, o autor aponta que finalizada a
produção probatória, é possível criar uma expectativa de resultado, refletindo em
possibilidades de táticas. Antes da produção de provas, a informação é incompleta e
torna o jogo com muitas variáveis, assim, obter o máximo de informações antes da
produção de provas, prepara o jogador para agir e reagir.
1.4.1.12. Custos do Processo.
O jogo processual tem um custo para existir, conforme sustenta a teoria dos
custos dos direitos, e em razão disso, importante se faz avaliar os custos e os
benefícios decorrentes dos efeitos do processo penal.
1.4.1.13. Eficiência e Gestão da Unidade Jurisdicional.
O Conselho Nacional de Justiça incluiu a eficiência como fator de produtividade
da Unidades Jurisdicionais, tornando o magistrado um gestor da sua unidade. Assim,
incluiu diversos mecanismos visando a extinção de processos. Nesse contexto de
eficiência, deve ser observada então a necessidade da existência do processo, vez que
a sua existência impactará também nos custos e desgastes do sistema jurisdicional. Por
vezes, desnecessário se faz movimentar tal sistema, como nos casos de insignificância,
em que se deve estar atento.
1.4.1.14. Dilema do Prisioneiro.
Deve se avaliar a possibilidade de cooperação em processos com corréus, pois a
estratégia dominante, com melhor resultados pode não partir de uma atuação
individual.
1.4.1.15. Dilema do Covarde ou do Corajoso da Galinha.
Durante o jogo, os jogadores forçam o adversário esperando que um desista
primeiro. Não havendo cessão, o resultado será pior para ambos. Havendo desistente,
esse é chamado de covarde.
1.4.1.16. Dilema do Voluntário.
Quando entre os acusados, necessário se faz um se dispor a confessar.
1.4.1.17. Olho por olho ou dente por dente.
Trata-se da reciprocidade entre os jogadores, em que um só coopera se o outro
cooperar, podendo ainda gerar as chamadas estratégias sinistras, em que caso não
haja cooperação, não há apenas a resposta do jogador que coopera, mas este também
leva para jogos futuros tal atuação do adversário.
1.4.1.18. Tragédia dos Comuns.
O autor aponta que o uso de um recurso limitado tem um custo que é repartido
entre a coletividade. No caso do processo, o seu abuso trará reflexos na estrutura do
Judiciário afetando a todos.
1.4.1.19. Free Rider ou Efeito Carona.
É situação na qual o jogador se beneficia de uma ação de terceiro, a qual não
contribuiu para o benefício, como os efeitos de um recurso que beneficia um réu em
um caso de concurso de agentes e os motivos utilizados aproveitam os demais réus.
1.4.1.20. Check-List parcial.
Trata-se de um conferência do cenário possível do jogo que o autor aponta como:
a) definição da imputação (acusação) e a tese defensiva (defesa) a partir das
informações existentes ao tempo; b) verificação dos pontos frágeis de informação
sobre o perfil dos jogadores, do julgador, posição da doutrina, jurisprudência e fatores
internos e externos; c) elaboração de um planejamento do jogo, representando as
jogadas possíveis, os subjogos, táticas, tempo entre outros; d) e reavaliação durante o
jogo sobre as táticas, estratégias e payoffs. Tudo isso, deve-se frisar, observando as
regras do Estado Democrático de Direito.
2. Sistemas e Devido Processo Legal Substancial:
2.1. Para uma noção de Princípio.
O autor aponta que os princípios são postos nos manuais como se fossem capazes
de fazer funcionar o processo penal, no entanto, a realidade mostra um cenário em
que esses princípios são utilizados como forma de justificar decisões de um ativismo
punitivista, sendo necessária uma nova percepção que veja os princípios como
fundantes de uma cadeia de significantes, passando a influenciar na transformação da
realidade, ainda que como um mito, pelos atores jurídicos.
2.2. Princípio Acusatório versus Inquisitório: o dilema a se superar.
2.2.1. Inquisitório versus Acusatório.
O autor apresenta as características marcantes dos sistemas processuais penais
clássicos, aduzindo que não existe atualmente um sistema puro, porquanto qualquer
sistema guarda relação com características dos seus anteriores, entretanto, necessário
se faz identificar qual o princípio unificador que rege a cadeia de significantes, sendo o
critério identificador a gestão da prova.
Assim, primeiro o autor aponta as bases do Sistema Inquisitorial, tendo como
uma das principais fontes a Igreja Católica, cujo o princípio unificador é o princípio
inquisitivo, destacando características ao sistema como a congregação no juiz dos
poderes de atuação de ofício investigando, acusando, dirigindo e julgando, a posse da
“verdade”, inexistência de contraditório, ampla defesa, publicidade e coisa julgada,
assumindo o juiz uma posição paranoica pela “verdade”.
Enquanto no modelo acusatório, o juiz tem poderes limitados, atuação
regulada, a prova é gerida pelas partes, o processo é oral, público e contraditório, faz
coisa julgada, e há igualdade entre os jogadores.
2.2.2. Superando o dilema.
Diante das sucessivas discussões sobre a caracterização do sistema processual
brasileiro, se inquisitivo ou acusatório, o autor frisa sua posição de ser impossível falar
num sistema misto, e que tal dilema deve ser superado, pois não faz sentido buscar
conceitos do passado e aplica-los no presente, em razão da mudança do modo de se
pensar, havendo o monopólio jurisdicional e constitucional.
Assim, sustenta a necessária interpretação do sistema processual a partir de uma
leitura constitucional e convencional para se dar as funções e lugares do processo
penal. Destacar que existem no nosso sistema características de ambos os sistemas
anteriores, mas deve se buscar uma “diretriz global” através de uma nova leitura,
própria com os elementos decorrentes de um processo civilizatório democrático. Isso
inclui o devido processo legal substancial, como o autor coloca adiante.
2.3. Devido processo legal substancial.
2.3.1. A novidade antiga da Constituição de 1988.
Ao discutir a inserção do princípio do devido processo legal na Constituição da
República de 1988, o autor critica a desconsideração dos processos históricos que são
pano de fundo da construção desse princípio, apontando que diversos manuais, por
vezes, fazem o reducionismo do devido processo legal como procedimento estatal
para restrição de direitos. Tal visão, segundo o autor, afasta toda tradição e história
por trás dessa construção secular que vai desde a Inglaterra medieval até seu
desenvolvimento nos Estados Unidos e seus reflexos.
Assim, afirma que a partir da tríade histórica – vida, propriedade e liberdade – é
que se deve fazer uma leitura da matriz significante do devido processo legal em
relação à atuação Estatal.
2.3.2. Proporcionalidade sem Ponderação: necessidade, adequação e
proporcionalidade.
O autor critica a postura da maioria dos Manuais e Foros que ignoram a cláusula do
devido processo legal prevista da Constituição e apresenta sua aplicabilidade
construída, até então, pelo STF no campo penal, perpassando: a) direito de acesso ao
Judiciário; b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; c)direito
à um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; d)direito ao contraditório e
à ampla defesa (autodefesa e defesa técnica); e) direito de não ser processo em leis
posteriores ao fato; f) direito à igualdade entre as partes; g)direito de não ser
processado com fundamento em provas ilícita; h) direito ao benefício da gratuidade; i)
direito à observância do princípio do juiz natural; j) direito ao silêncio; l) direito à
prova; e (m) direito à participar ativamente nos atos de interrogatório judicial dos
demais litisconsortes penais passivos, quando existente. Esses parâmetros foram
firmados no Habeas Corpus 94.016-SP.
Aponta, ainda, que tal ampliação de garantias decorre da compreensão do devido
processo legal substancial, em que se analisa caso a caso, as consequências da atuação
Estatal do ponto de vista formal e material.
Também frisa que a operacionalização do devido processo legal substancial recorre
ao princípio da proporcionalidade, em que deve ser vista a ampliação das esferas
individuais da vida, propriedade e liberdade, não podendo ser utilizada a
proporcionalidade contra o indivíduo justificado pelo coletivo.
Atenta o autor para a armadilha da ponderação de princípios diante do uso
indistinto dos princípios por muitos juízes a fim de justificar um decisionismo fundado
nas suas noções de justiça, deixando de fundamentar racionalmente suas decisões.
Assim, a aplicação do princípio da proporcionalidade exige a análise de três esferas:
a) a necessidade da atuação na esfera privada, devendo esta ser sempre a menor
possível e menos gravosa aos direitos fundamentais do sujeito; b) a adequação, como
relação positiva entre o meio e o fim pretendido com a medida; e c) proporcionalidade
em sentido estrito, impondo uma relação de custo-benefício da medida imposta,
sendo que esta nunca pode justificar em benefício da coletividade.
2.4. Eficiência, Medo e Inimigos Imaginários.
Com a proeminência do Neoliberalismo, surgiu o discurso da eficiência sustentado
pelo critério custo-benefício e pelo discurso da Análise Econômica do Direito, que
modifica a compreensão do Direito colocando o Estado como garantidor da
estabilidade econômica e de uma previsibilidade do sistema.
Assim, o autor aponta que no campo do direito processual e penal passa-se a ter
uma tendência fundada no Direito Penal do Inimigo, em que o cidadão que infringe o
contrato social passa a ter suas garantias e direitos flexibilizados em função da
necessidade de se defender a sociedade no contexto de um Estado Neoliberal,
diluindo, assim, a noção de cidadania que passa a ser condicionada pelos fatores de
mercado. Por sua vez, tal modulação é incompatível com um Estado Democrático.
Atualmente, destaca o autor que as mudanças econômicas provocadas pelo
Neoliberalismo modificaram também o modelo de sujeito e seu vínculo social,
tornando-os descartáveis, como objetos de consumo do sistema, em que a
intervenção penal passou a operar sob uma lógica de conter ao menor custo os efeitos
do agir individual, monitorando-o e mantendo a estabilidade do sistema.
Diante desse cenário, relata o autor, a medida em que ocorreu o recrudescimento
do sistema de controle social em razão do inchamento do Sistema Penal, se percebeu
o aumento dos processos, e consequentemente, dos custos do sistema. A saída foi a
flexibilização do processo por meio dos Juizados Especiais Criminais, importado junto
com outras tradições do direito anglo-saxão sem muita reflexão e diálogo com as
tradições já construídas, gerando certa tensão entre as tradições, mas adotando-se o
pragmatismo em que está a eficiência, abrindo espaço para reformas ainda mais
flexibilizadoras do processo.
Por fim, aponta o autor para a necessária superação de uma visão de um sistema
penal capaz de dar conta de todos os problemas sociais, bem como de uma vontade de
punir sempre à procura de novos protagonistas, passando por um nova leitura do
Direito Penal adequada ao contexto de um Estado Democrático que respeite os
direitos fundamentais a partir da dignidade da pessoa humana.
3. A decisão favorável como meta do jogo processual. Presunção de inocência e
como narrar histórias.
3.1. O que importa é uma decisão favorável, dentro das regras do jogo.
3.1.1. Qual a meta do jogo processual?
O autor sustenta que no jogo processual a meta tem por resposta direta a
vitória, tendo esta uma dimensão que precisa ser compreendida através da estratégia
dos jogadores, que, por sua vez, revela o que significa vencer naquele processo.
A vitória depende da manifestação do Estado-juiz, sendo, portanto, uma
manifestação submetida às variáveis de uma decisão humana. Diante de um contexto
em que juízes conferem uma multiplicidade de sentidos em suas decisões, o autor
considera como estratégia dominante aquela em que se defende uma posição, ao
passo em que também se dialoga considerando os sentidos aplicados pelo juiz, visto
que existem pessoas reais sofrendo as consequências do processo e da pena.
Assim, importante se mostra adequar a palavra às noções de quem lê e
participa do jogo, tornando possível o diálogo, a compreensão e a aproximação da
vitória, enquanto meta.
3.1.2. O fator Safiya.
O autor apresenta um caso muito interessante com relação à captura dos sentidos
dos julgadores. Trata-se do caso de Safiya Hussaini Tungar Tudo, nigeriana, crescida
em uma comunidade regida pela Sharia (lei pautada em aspectos religiosos), sendo
que seu clitóris fora retirado desde os 13 anos, como de costume.
Ocorre que Safiya casou-se por quatro vezes, sendo repudiada pelos maridos ao
final, tendo retornado a morar com seus pais, quando conheceu um homem chamado
Yacubu, o qual se apaixonou, manteve encontros e ficou grávida. Tais encontros não
eram legítimos pela Sharia, e Yacubu a rejeitou, restando grávida e sem um marido.
O irmão de Safiya, a denunciou, sendo julgada e condenada, mesmo após a
atenção internacional diante das violações aos Direito Humanos. Fato é que tais
elementos não adentravam os sentidos dos julgadores. Foi quando o advogado em um
recurso trouxe um capítulo do livro sagrado de Maomé, o qual não poderia se fazer
objeção: “o sêmem do homem pode permanecer inativo no ventre da mulher por três
anos antes de despertar, encontrar o óvulo e gerar uma criança”.
Tal fundamentação foi capaz de absolver Safiya, pois convenceu os julgadores que
entenderam que a gravidez poderia não ser de Yacubu, mas sim do último marido, não
havendo como se provar a paternidade.
Assim o autor destacou sobre a atuação do jogador-defensor no caso, a vida de
Safiya se manteve pela confluência de fatores contingentes e de sorte, como a
comoção internacional, o advogado estratégico e o argumento dentro do modelo de
decisão dos magistrados.
3.2. Os sistemas (não ditos) de julgamento: S1 e S2.
3.2.1. A perspectiva dos jogadores e julgadores a partir de Kahneman e
Taleb.
Outra perspectiva interessante trazida pelo autor, parte do estado feito por
Daniel Kahneman e Amos Tversky, a qual apontou que com o decorrer do tempo,
diante da repetição diária de vários fatores em um processo de decisão, as pessoas
criam mecanismo de facilitação da tomada de decisão.
Não é diferente no caso dos julgadores, que criam intuições em um sistema de
resposta rápido governado por estereótipos gerados no exercício da profissão.
Tais mecanismos de atalho, foram denominados pela psicologia cognitiva de
heurísticas, pela qual a questão é simplifica e recebe uma decisão intuitiva. Assim, é
importante o jogador analisar as respostas intuitivas dadas pelo julgador para se
preparar.
Um exemplo dado de resposta intuitiva que se consolida são os enunciados dos
Tribunais denominados “Súmulas”.
3.2.2. Os sistemas rápido e o devagar: S1 e S2.
Dentro da perspectiva apresentada por Daniel Kahneman, propõe ainda dois
sistemas visando compreender o processo de tomada de decisão, separados em S1 e
S2.
Em um contexto de constante repetição de fatores nas tomadas de decisão, a
reflexão e o julgamento demanda tempo e o mecanismo de decisão precisa de
resultados. É nesse sentido que o saber especializado, no caso, do campo do Direito,
acrescido de regras de heurística, acabam por substituir o pensamento complexo,
reflexivo e lento, dando lugar para respostas simplificadas, fáceis, rápidas e menos
complexas.
Nesse cenário, Kahneman aponta para dois sistemas de pensamento
existentes: o S1, mais rápido, é autor da maior parte das decisões, operando sem
muito controle cognitivo e de forma automática; enquanto o S2, é mais devagar,
exigindo atividades mentais mais complexas, concentração e tempo.
Assim, a maior parte das decisões acabam sendo tomadas pelo S1, e não raras
vezes, se observam erros de avaliação feitos pelo S1, que quando apontados,
impulsionam a atuação do S2. Assim, o resultado eventualmente operado pelo S2,
pode até ser o mesmo do S1, entretanto, haverá maior compreensão do fenômeno
para a tomada de decisão, não se qualificando apenas pela aparência.
3.2.3. O fator Glicose e o Fator Fadiga.
Um ponto abordado pelo autor é o fato da atividade mental exigir mais energia,
sendo que a atividade jurisdicional acaba requerendo maior atenção, por isso,
consumindo mais glicose.
A partir de uma pesquisa realizada com juízes de Israel, concluiu-se que juízes
cansados e com fome tendem a uma posição mais fácil e confortável.
Assim, o fator fadiga e glicose devem ser considerados pelo jogador, pois um
julgador as probabilidades de se obter uma decisão favorável são menores com um juiz
desgastado, fadigado e com pouca glicose.
3.2.4. O efeito Halo: a primeira impressão é a que fica.
O efeito halo, segundo o autor, parte do ditado “a primeira impressão é a que
fica”, e considera que existe a possibilidade do primeiro contato com os partícipes do
jogo influenciar nas jogadas, no julgamento e no resultado.
Isso se dá em razão da operação realizada pelo S1, proposto por Daniel Kahneman,
e considera que a maioria das informações/impressões levadas no momento da
decisão não são de domínio racional, criando os chamados vieses.
3.3. O inconsciente e a psicanálise no jogo processual.
O autor faz breve digressão sobre como a introdução da psicanálise para fins de
estudo das decisões, revela, novamente, como o inconsciente faz parte destas, vez que
o juiz é um ser humano, portador de subjetividade que opera no interior da intuição, e
encontra emoções, desejos, complexos. Assim, o reconhecimento da influência desses
fatores do inconsciente é um caminho para se democratizar o ato decisório.
A exemplo, o autor frisa como a “luta entre o bem e o mal” ainda é muito presente
no inconsciente das práticas penais, bem como as figuras de juízes que se entendem
como representantes de um poder divino, sendo necessário desvelar a operação
desses discursos, buscando suas matrizes condicionantes ideológicas, criminológicas,
sociais e inconscientes que fragmentam a função de julgar em uma sociedade
complexa.
3.4. O início de toda história processual: a Presunção de inocência ou de não
culpabilidade.
3.4.1. Narrar histórias no e pelo Processo Penal.
Destaca o autor que a narrativa deve se compor pelo núcleo do caso penal, os
personagens envolvidos (direta ou não), as imagens a se utilizar na história, mapeando
as consequências e sublinhar as suposições tanto da acusação como da defesa.
Assim, o duplo movimento do sentido e coerência discursiva exige saber o que
aconteceu, como aconteceu, onde, quando, com quais meios, ou seja, mostrar um
curso da ação. Cada narrativa deve ser analisada, pois influência de diferentes formas
as possibilidades de táticas e estratégias dos jogadores e traz diferentes fatores que
podem ser avaliados pelo julgador.
3.4.2. Presumir a inocência como ponto de partida.
O autor critica a manutenção de uma mentalidade inquisitória que cria resistência
frente a presunção de inocência, e por vezes, procurar inverter o ônus da prova que
deve ser da acusação.
Tal princípio, enquanto decorrência lógica de um Estado que se pretende
democrático, possui antecedentes históricos, como o reconhecimento na Declaração
dos Direitos do Homem de 1789.
No entanto, no que tange especialmente às prisões cautelares, frequentemente tal
garantia é violada, sendo tratada como figura decorativo-retórica de uma democracia.
O autor aponta que tal perspectiva deve ser modificada, passando a presunção de
inocência à ser colocada como significante primeiro, pelo qual, independentemente de
prisão em flagrante, o acusado inicia o jogo absolvido. O ataque contra a muralha da
presunção de inocência deve ser da acusação, utilizando-se de provas para tanto,
descabendo presunções de culpabilidade.
4. Pré-Jogos Processuais: Estrutura e Funcionamento.
4.1. Função da Investigação Preliminar.
O autor destaca sua pretensão em demonstrar o lugar e a função do Inquérito
Policial, bem como das questões preliminares, diante da normatividade brasileira.
Assim, de plano frisa que no jogo pré-processual, o qual o inquérito faz parte, podem
ser realizadas jogadas táticas importantes, vinculadas à estratégia. Vez que é nesse
momento pré-jogo que alguns elementos importantes já são produzidos, como a
perícia, se tornando necessário conhecer os meios requisitos e modalidades para se
impugnar eventuais atos.
4.2. Quem é Autoridade Competente para investigar?
4.2.1. Ministério Público.
Existe discussão acerca da possibilidade de o Ministério Público investigar,
havendo posições favoráveis e contrárias, com inclinação para a aceitação da
investigação realizada pelo MP em caráter excepcional, não ordinário. Entretanto, o
autor critica tal possibilidade, vez que a Constituição da República não lhe atribuiu tal
função e, também, não podendo o MP escolher os casos que irá investigar, dados os
princípios da impessoalidade e legalidade. Assim, restaria possível a investigação do
MP apenas quando o investigado fosse membro da instituição.
Firma-se, portanto, a posição de jogador processual do MP, não lhe
competindo a fase pré-processual, devendo se atentar ao julgador que acolhe a tese
favorável à investigação pelo MP, vez ser uma variável do jogo.
4.2.2. Polícia Militar.
À Polícia Militar compete o policiamento ostensivo e a preservação da ordem
pública, sendo, portanto, órgão de segurança pública, não possuindo qualquer
competência para instaurar ou conduzir investigações policiais, salvo em crimes
militares, se aplicando isso à Polícia Rodoviária Federal e à Polícia Ferroviária Federal.
Os serviços de investigação materialmente realizados pelas corporações são o
jeitinho de se investigar sem regras. Ocorre que, tais instituições não podem requerer
medidas cautelares e, por vezes, acabam contaminando provas, se mostrando
inservível os atos decorrentes de uma atividade não prevista legalmente. Entretanto,
alguns julgadores e jogadores-acusadores validam tais atos nulos, tendo que se
considerar tal variável no jogo.
4.2.3. Guarda Municipal.
É órgão com fim à proteção dos bens, serviços e instalações do Município, não
possuindo quaisquer atribuições de investigação ou substituição das Polícias Militar e
Civil. Não pode fazer policiamento ostensivo, nem apurar denúncias anônimas, sendo
que qualquer atuação em desconformidade com a sua competência levará à ilicitude
da prova.
4.2.4. Polícia Civil e Polícia Federal.
São as instituições competentes para se instaurar investigações, formando a
denominada “Polícia Judiciária”. Assim, atuarão conforme o tipo penal em tese violado
e a autoridade investigada, sendo a Autoridade Policial o Delegado de Polícia Civil ou
Delegado de Polícia Federal, os quais não podem ser excluídos da investigação sem
motivação.
4.3. Inquérito Policial.
4.3.1. Estrutura e Funcionamento.
A partir da notícia de um fato aparentemente delituoso, o Estado precisa
apurar preliminarmente a fim de verificar a existência ou inexistência de elementos
demonstrativos de materialidade e autoria do fato aparente, os quais poderão ser
utilizados como elementos para justificar a instauração ou a não instauração de uma
ação penal.
O inquérito é procedimento administrativo, não havendo exercício de
jurisdição, instaurado via portaria, de ofício ou a requerimento da parte interessada,
competindo à Autoridade Policial presidir o mesmo. Há, ainda, o prazo para a sua
conclusão, sendo de 10 (dez) dias caso o investigado esteja preso, 30 (trinta dias), caso
esteja solto, sendo que para a Polícia Federal o prazo é de 15 (quinze) dias, havendo
ainda os prazos decorrentes da legislação especial, como nos crimes da Lei de Drogas.
No curso devem ser observados os direitos e garantias fundamentais,
especialmente, quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo, o qual
decorre o direito de silêncio.
4.3.2. Indiciamento.
É o ato formal de indicação do Estado da existência de indícios de
responsabilidade penal em vista de determinado (s) sujeito (s), devendo ser
fundamentado, vedando-se o indiciamento arbitrário em virtude da presunção de
inocência.
4.3.3. Publicidade ao Indiciado e seu advogado.
Os atos da investigação são públicos, ocorrendo o sigilo apenas em casos
justificados pela autoridade policial, vinculados ao interesse público, não se podendo
excluir dos advogados dos indiciados o direito de ter acesso aos autos.
A exposição dos conduzidos à imprensa e a publicação no facebook da foto do
acusado, sem o prévio consentimento do agente, são exemplos que não podem ser
considerados como publicidade, mas sim abuso de autoridade, pois submete pessoa
sob a guarda ou custódia da autoridade a vexame ou a constrangimento não
autorizado em lei.
4.3.4. Arquivamento do Inquérito Policial.
Concluído o inquérito, este deverá ser remetido ao titular da ação penal, para que
haja sua manifestação, não podendo a autoridade policial arquivar por si mesma.
O Ministério Público pode requerer a devolução do inquérito visando novas
diligências imprescindíveis, sendo que não optando pelo requerimento ou fazendo-o,
após o Ministério Público deverá decidir pelo arquivamento ou oferecimento da
denúncia.
O autor destaca ainda que deve ser levada em consideração a possibilidade de se
estar diante de um julgador autoritário, que rejeite a manifestação do MP pelo
arquivamento, e submeta ao Procurador Geral para que a manifestação seja
reavaliada, isso deve ser considerado no jogo processual.
4.4. Termo Circunstanciado.
No regime submetido à Lei dos Juizados Especiais, não se instaura inquérito policial
nos crimes denominados de menor potencial ofensivo, lavrando-se o Termo
Circunstanciado pela Polícia Civil e Federal, consistindo em registrar as versões
imprescindíveis dos fatos.
4.5. Denúncia Anônima.
A denúncia anônima não pode ensejar a instauração de uma investigação criminal,
sob pena de subverter a ordem democrática. Devendo esta apurar preliminarmente e
ser requerido ao Judiciário as medidas que se fizerem necessárias.
4.6. Testemunha Protegida.
O autor aponta que a regra é a garantia do procedimento em contraditório,
resguardando o direito ao confronto do acusado, decorrente do seu pleno exercício do
direito de defesa, especialmente o de impugnar a validade do testemunho,
excepcionado em determinadas situações justificadas no caso de temor e violência
para que o acusado seja retirado do local.
Há ainda, o caso da testemunha submetida ao regime da Lei nº 9.807/99, chamada
de Lei de Proteção à Testemunha, que não se confunde com a figura da “testemunha
protegida” criada ilegalmente pelos Tribunais. A Lei confere a proteção a preservação à
identidade, imagem e dados pessoais da testemunha, mas não confere procedimento
específico para prestar depoimento com reserva de identidade. Nesse cenário, os
Tribunais para preencherem a lacuna legislativa, criaram atos normativos disciplinando
ilegalmente essa prática de depoimento de testemunha sem identificação, violando o
princípio da legalidade e o devido processo legal, já que a lei criada não conferiu tal
possibilidade.
4.7. Identificação Criminal e do Perfil Genético.
Em razão da responsabilidade criminal ser penal, deve se identificar o investigado
ou acusado. Assim, a lei define que aquele que for civilmente identificado, não será
identificado criminalmente.
A identificação criminal consiste em fotografia, impressões digitais e até mesmo o
perfil genético, criticável em razão da violação à dignidade da pessoa humana.
Subsistindo dúvida sobre identificação, esta é causa para se manter prisão cautelar.
4.8. Lavagem de Capitais e Organizações Criminosas.
O autor aponta que no regime de investigação no caso de lavagem de capitais e
organizações criminosas, houve a flexibilização de garantias constitucionais e outras
decorrentes de tratados e convenções internacionais, passando a possibilitar, por
exemplo: acesso à determinados dados pessoais, independente de autorização
judicial; colaboração premiada, captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos
e acústicos, entre outros.
Houve, também, a criação de julgamento por colegiado, quando o juiz natural
declarar risco à sua integridade física e pessoal, convocando-se mais dois magistrados
e, existindo voto vencido, este não sendo publicado.
4.9. Prisão em Flagrante.
4.9.1. Noções de Flagrante e Modalidades.
Em tal ponto, o autor define a prisão em flagrante como a exceção a
necessidade de ordem escrita e fundamenta da autoridade judiciária, por decorrência
de dispositivo constitucional, sendo realizada facultativamente por qualquer do povo e
obrigatoriamente por agentes incumbidos legalmente de tal função. Pelo caráter pré-
jogo e precário, a prisão em flagrante demanda um controle jurisdicional, atualmente
feito pelas audiências de custódia.
Assim, as prisões em flagrante são: I) próprias: quando o agente está
cometendo uma infração penal ou acaba de cometê-la; II)imprópria: quando o agente
é perseguido após infração penal e encontrado em situação que presuma ser o autor;
III) presumida: quando se encontra o agente com objetos que o façam presumir ser o
autor da infração penal; IV) postergado ou diferido: somente possível nos crimes de
organização criminosa e de tráfico de drogas, mediante prévia autorização, no qual a
autoridade policial retarda a prisão, de forma a obter maiores informações/provas
sobre o delito.
Há, ainda, o chamado flagrante preparado, em que autoridade policial induz o
agente a cometer o crime, e, portanto, é considerado ilícito. Diferente, é o flagrante
esperado, em que se tem o conhecimento que o agente cometerá a infração penal, e
assim aguarda pelo momento, considerado lícito. Há, também, o flagrante forjado, em
que dada situação é criada por policiais para ser considerada como situação de
flagrância, o que é ilícito.
O autor destaca, ainda, a prática rotineira de violação ao domicílio na atividade
policial, em que se utiliza de presunção de flagrante em caso de crime permanente,
como no tráfico de drogas, para se violar tal garantia constitucional, muitas vezes
motivadas por denúncias anônimas. Trata-se de atuação ilícita, não podendo ensejar a
pretensão acusatória do Estado.
A violação ao domicílio, para ser legítima, deve-se estar diante de flagrante
próprio ou com autorização judicial. Frisa, por fim, que deve se resistir diante desse
cenário, não legitimando o resultado em detrimento de direitos fundamentais.
4.9.2. Uso da Força, Algemas, Advertência de Miranda e Formalidades.
4.9.2.1. Usa da Força e Algemas.
O uso da força resta limitado pela necessidade para manutenção do ato de
prisão, como nos casos de resistência ou receio de fuga, inclusive em relação à
terceiros, excetuando-se com relação à garantia da inviolabilidade do domicílio, que
devem atender a outros requisitos legais.
Já quando ao uso de algemas, resta limitado aos casos consolidados na Súmula
Vinculante n.11 do STF, a qual coloca o uso diante da resistência, fundado risco de fuga
ou de perigo à integridade física própria ou de terceiros, devendo ser motivado por
escrito, podendo o agente ser responsabilizado.
4.9.2.2. Formalidades e Advertência de Miranda.
A efetivação da prisão em flagrante depende do cumprimento de requisitos
formais, como ser escrito, a realização da oitiva do condutor, do conduzido e de
testemunhas. Ao se lavrar esse auto, deve-se decidir pela prisão ou soltura do
conduzido, analisando a possibilidade de fiança, sendo que em 24 horas, o juízo
competente, o Ministério Público, a família do conduzido e seu advogado ou defensor
público devem ser notificados da prisão em flagrante, sendo entregue a nota de culpa.
Nesse campo pré-jogo, cabe aos jogadores discutirem entre os pedidos de
prisão preventiva, de medida cautelar e liberdade provisória, não podendo o julgador
fazer de ofício.
Por fim, deve ficar atento quanto à garantia do direito ao silencia, a qual deve
ser apresentada e resguarda claramente no momento da prisão e seus atos
posteriores, caso contrário, quaisquer declarações estarão contaminadas.
4.10. Validade da fase pré-jogo.
Ao finalizar o capítulo, o autor frisa os efeitos da investigação preliminar, os
quais ficam limitados a informar o Ministério Público, e, com relação à matéria
probatória, se divide em dois campos: I) com relação ás provas periciais, o
contraditório será feito de forma diferida, ou seja, no decorrer de eventual
instrução criminal; II) já com relação aos depoimentos e declarações, é obrigatória
a renovação, visto que não se submeteu ao controle das garantias constitucionais
processuais, não tendo a defesa sequer, realizado perguntas.
Os elementos produzidos na fase de investigação não podem ser valorados na
sentença para justificar uma condenação, termina o autor em menção à Aury
Lopes Jr.
5. Jogo Processual: Estrutura e Funcionamento.
5.1. As regras de Estrutura e de Funcionamento.
O autor divide as regras do jogo em: I) de estrutura, as quais definirão quem são os
jogadores, julgadores, quem pode intervir, o lugar e o tempo; e II) de funcionamento,
as quais fazem o jogo acontecer.
Nos tópicos seguintes são apresentados alguns itens que compõe tais regras, sendo
os demais apresentados em outros capítulos. Segundo o autor, em linha gerais tais
regras definirão: I) o lugar da partida, ou seja, a competência que fica o órgão julgador;
II) tempo da partida, prazos para as jogadas, início e fim do jogo; III) julgador,
enquanto o terceiro garantidor das regras e responsável pela decisão; IV) jogadores, os
aptos a atuar de forma direta na partida através de uma função específica; V)
procedimento, o qual limitará as possibilidades no jogo, podendo ser ordinário,
sumário ou sumaríssimo, por exemplo; VI) produção probatória e atos processuais,
refletindo o campo de atuação dos jogadores e o exercício das suas funções; VII)
decisão e resultado, definindo a forma e os critérios de uma decisão válida; e VIII)
recursos e ações impugnativas, como possibilidades de se buscar mudanças no jogo.
5.2. Jurisdição: Juiz Natural, Imparcialidade, Indeclinibilidade e Inércia.
5.2.1. Jurisdição.
No plano da jurisdição, o exercício do poder Estado se dá de forma controlada,
e, no Direito Penal, ainda mais, visto que atinge direitos sensíveis e fundamentais à
pessoa humana.
Assim, para que ocorra uma decisão atribuindo uma sanção a alguém, é
necessário que esta preencha determinados requisitos para que seja considera
legítima, assim, diante do monopólio do Estado na imposição de penas, somente o
Estado-juiz pode reconhecer a responsabilidade penal, impor sanções, analisar as
questões e fixar a coisa julgada.
Para tal, o autor, a partir do modelo garantista de Luigi Ferrajoli, aponta dez
princípios considerados necessários e sucessivos para que a sanção seja legítima, os
quais se dividem em garantias penais e garantias processuais, assim são: I) garantias
penais, o delito, a lei, a necessidade, a ofensa, ação e a culpabilidade; II) garantias
processuais, jurisdição, acusação, prova e defesa. Nesse panorama, a pena é uma
possibilidade no processo.
Destaca o autor que tais princípios podem ser trazidos a partir dos seguintes
axiomas: I) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação
ao delito; II) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; III) princípio
da necessidade ou da economia do direito penal; IV) princípio da lesividade ou da
ofensividade do evento; V) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; VI)
princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; VII) princípio da
jurisdicionariedade, também no sentido lato e no sentido estrito; VIII) princípio
acusatório ou da separação entre juiz e acusação; IX) princípio do ônus da prova ou da
verificação; e X) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.
Ainda, aponta que não se pode confundir a função do julgador com a dos
jogadores, vez que o julgador não assume posição de contraditador-jogador, pois não
é um interessado, assumindo, sim, a posição de terceiro-julgador, competindo garantir
as regras no jogo e a decisão com força imperativa, após o devido processo legal
substancial.
5.2.2. Princípio do Juiz Natural.
É uma conquista própria de uma democracia que busca evitar o juiz de ocasião,
atribuindo a competência entre os juízes existentes no momento da imputação,
possuindo três significados: I) juiz pré-constituído pela lei e não concebido após o fato;
II) impossibilidade de derrogação e indisponibilidade de competência; III) proibição de
juízes extraordinários e especiais.
No contexto da Constituição da República tal princípio traz consigo dupla
finalidade: proíbe tribunais de exceção e não consente com a transferência da
competência para outro tribunal. Há ainda, o princípio reconhecido no Código de
Processo Penal, denominado “princípio da identidade física do juiz”, o qual define que
ao juiz que presidir a audiência de instrução e julgamento deverá proferir a decisão.
5.2.3. Princípio da Imparcialidade.
Tal princípio sustenta que o julgador deverá ter um afastamento subjetivo dos
julgadores e objetiva do caso penal.
Há a possibilidade de os jogadores impugnarem o julgador por exceção de
suspeição ou impedimento, garantindo-se a imparcialidade ao afastar do caso aquele
sob o qual os efeitos de tal exceção recair.
As hipóteses de suspeição e impedimento são estendidas aos servidores e
auxiliares da Justiça, havendo discussão sobre se atingiria também a Autoridade
Policial. Assim, partir do princípio administrativo da impessoalidade, haveria a
extensão das causas de impedimento, por analogia, à fase pré-processual.
5.2.4. Princípio da Indeclinibilidade.
Consiste na impossibilidade do julgador, depois de fixar-se a competência,
prorrogar a mesma ou delega-la a outrem.
5.2.5. Princípio da Inércia da Jurisdição.
Parte do fato que dentro do jogo existem lugares, e, portanto, funções, cada uma
delas distintas. Assim, o julgador não pode se colocar como jogador, pois seu papel
não se confunde com estes.
As decisões do julgador estão vinculadas às jogadas, não podendo adentrar em
uma função que não é sua, devendo apenas garantir o cumprimento das regras do
julgo e dar o provimento ao final.
Isso implica no reconhecimento do fato que o julgador não pode gerir as provas,
vez que as supostas autorizações legais para tal não foram recepcionadas pela
Constituição, tampouco pode se valer das reformas inconstitucionais feitas na
legislação.
5.3. O lugar da Partida: Competência.
O lugar da partida se dá diante da fixação da competência, que será exercida por
Tribunal ou Juiz, com procedimento que o define antes mesmo da conduta imputada,
em observância ao Juiz Natural.
Assim, se o juiz é garantia do devido processo legal substancial, deve-se afastar a
perspectiva civilistas de eleição do foro pelos jogadores, vez que o processo penal trata
de direitos indisponíveis.
Nesse diapasão, a competência no processo penal será sempre absoluta, devendo
ser declara de ofício ou mediante exceção. Diante disso, ela se dará: I) em relação à
pessoa; II) matéria; III) lugar. Em que as possíveis Justiça Competentes são: Justiça
Militar (Federal ou Estadual), Justiça Eleitoral, Justiça Comum (Federal ou Estadual) e o
Juizados Especiais Criminais (Federal ou Estadual).
5.4. Ação Penal e Tempo da Partida: prazo razoável.
5.4.1. O início da partida: o exercício da ação penal.
O início do jogo se dá quando o jogador apto a propor ação penal diante do
Estado-juiz, assim a propõe. Diante dos princípios da oficialidade, obrigatoriedade e
indivisibilidade, o exercício da ação penal, para se dar, depende, segundo o autor, de:
I) existir uma denúncia/queixa apta; II) presença dos pressupostos e condições da ação
(legitimidade e interesse); III) análise da existência de justa causa e tipicidade
aparente.
Após, para ser recebida, o autor aponta que o Estado-juiz precisa motivar
expondo os elementos que o fazem aceitar o início de um processo, a fim de se
possibilitar que o acusado saiba a razão a qual está sendo colocado em tal posição e
poder impetrar Habeas Corpus, se julgar cabível.
O jogador-acusador, deve saber necessariamente o que pretende e qual
estratégia utilizará para obter êxito ao começar uma guerra via ação penal. Por isso, é
importante que se verifique, antes de exercer ação penal, as questões contingentes
singulares do ambiente forense para que não se caia em uma mera reprodução de
denúncias ou queixas somente por atenderem ao tipo penal, vez podem instaurar a
ineficácia jurisdicional (exemplo, verificar prescrição e insignificância).
5.4.2. Princípio da Oficialidade.
Consiste que no tocante à ação penal pública, o Ministério Público é o
protagonista para se exercer a tutela penal em nome do Estado. Enquanto que nos
casos de ação privada, a qual a atuação do Ministério Público resta limitada,
conquanto o particular será o protagonista.
5.4.3. Princípio da Obrigatoriedade.
Considera que preenchidos os requisitos legais para o exercício da ação penal, o
jogador-autor não pode se negar a iniciar a partida, por questões privadas, devendo,
portanto, propor a ação penal, conforme coloca do autor.
Nesse juízo de obrigatoriedade, deve haver uma ponderação das condições da
ação, como a justa causa, a qual engloba a tipicidade aparente, por exemplo.
5.4.4. Princípio da Indivisibilidade.
Se entende que não pode o Ministério Público, enquanto titular da ação penal,
escolher entre os possíveis autores da infração penal somente alguns para figurar no
processo, por decorrência do princípio da obrigatoriedade e legalidade. Pode o MP se
manifestar pelo arquivamento em relação à alguns investigador e denunciar outros,
devendo motivar tal feito. Há previsão de tal princípio, também, nos casos de ação
penal privada.
5.4.5. Denúncia e Queixa: requisitos e inépcia.

5.4.6. Pressupostos e condições da ação: Legitimidade, Justa Causa e


Tipicidade Aparente.
5.4.7. Tempo da Partida e Prazo Razoável.
5.5. Jogadores: quem participa do jogo processual.
5.5.1. Jogadores Diretos e Indiretos.
5.5.2. Jogadores Profissionais/Habituais e Amadores/Eventuais.
5.5.3. O Fator Mídia.
5.6. Procedimentos: as regras formais da partida.
5.6.1. Processo como Procedimento em Contraditório.
5.6.2. Procedimentos: as regras formais do jogo.
5.6.3. Os procedimentos do CPP e Especiais.
6. SubJogo da Prisão e das Cautelares.
6.1. Prisão Cautelar como Tática Processual.
6.1.1. Tática de Aniquilação.
6.1.2. Regime da Prisão Cautelar.
6.1.3. Prazo da Prisão.
6.2. Prisão Temporária.
6.3. Medidas Cautelares Assecuratórias.
6.4. Busca e Apreensão.
6.5. Interceptação Telefônica.
6.6. Quebra de Sigilo Fiscal e Bancário.
7. Subjogo Probatório, Nulidades e Doping Processual.
7.1. Subjogo Probatório: Para além da Verdade Real.
7.1.1. Prova e a Busca pela informação.
7.1.2. Dinâmica Probatória.
7.1.3. Classificação das Provas e Prova Ilícita.
7.2. Audiência e Testemunhas/Informantes.
7.2.1. Audiências e Atritos.
7.2.2. Qual a cor do cavalo branco de Napoleão? As perguntas
sugestionáveis.
7.2.3. Depoimento Policial.
7.2.4. Falsas Memórias.
7.2.5. Narrativas fragmentadas.
7.2.6. Interrogatório e ação direta.
7.2.7. Indícios.
7.3. Nulidades e Doping Processual.
7.3.1. Para uma noção de Doping Processual.
7.3.2. Nulidade só qual o julgador reconhece.
8. Decisão: o Resultado do Jogo.
8.1. Decisão como Bricolage.
8.2. O Paradoxo da Reconstrução.
8.3. Decisão no Processo Penal; Requisitos e Congruência.
8.4. O(s) julgador(es).
9. Segundo Tempo e Prorrogação: Recursos e Ações de Impugnação autônomas.
9.1. Recursos: segundo tempo e prorrogação.
9.1.1. Recursos e seu funcionamento.
9.1.2. Quem são os julgadores?
9.2. Ações Impugnativas Autônomas.
9.2.1. Mandado de Segurança.
9.2.2. Habeas Corpus.
9.2.3. Revisão Criminal.
Conclusão: o Rei está Nú.