PROVA PENAL E FALSAS MEMRIAS

Por Cristina Di Gesu

DO AUTOR

Cristina Di Gesu mestre em Cincias Criminais pela PUCRS, assessora de

desembargador no TJRS e coordenadora adjunta do Departamento Editorial do
Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal IBRASPP.

INTRODUO

No livro, a autora traz uma anlise transdisciplinar acerca da prova

testemunhal no Processo Penal, perpassando pela ideia de memria, no s
pelo seu vis fisiolgico, mas, sobretudo, psico e sociolgico. Tenta-se
evidenciar a fragilidade desse tipo de prova, especialmente em um contexto de
Processo Penal Acusatrio e anti-inqusitivo, pois ela pode ser facilmente
forjada, seja por questes externas ao sujeito entrevistado, seja por suas
questes internas e subjetivas.

CAPTULO I: Consideraes Introdutrias acerca do Processo e da

Prova
1.1. Consideraes sobre o Processo Penal
1.1.1. Os sistemas processuais clssicos

Nesse tpico, abordam-se os sistemas processuais clssicos, de forma a

possibilitar uma compreenso do tipo de julgador que se est lidando, se mais
garantidor ou mais inquisitivo.

Historicamente, o sistema predominante na Grcia e Roma Antiga era o

acusatrio. Pela forte ideia de no interferncia do Estado na esfera privada
dos sujeitos, estes eram os responsveis pelo andamento do processo,
gerando-se a vingana privada, predominando da justia dos mais fortes.

Diante da ineficcia e necessidade de concentrao de poder, com o

intuito de serem evitadas injustias, conferiu-se ao Estado-juiz a funo de
condutor do Processo Penal no modelo inquisitivo. Contudo, tal sistema falhou
ao tentar conciliar a ideia de terceiro imparcial com uma atitude proativa,
inquisitiva, j que o juiz concentrava a funo de julgador e acusador ao
mesmo tempo.

1.1.1.1. O modelo inquisitorial

No final do sec. XIII, a Igreja Catlica, num contexto de declnio do

modelo feudal, realizou um movimento poltico para concentrar o poder na mo
do clrigo: travou-se uma guerra contra os hereges, os que contrariavam as
escrituras da Bblia, interpretada pelos papas e bispos da poca.

A legitimao da deciso judicial no se dava pela fundamentao

racional, mas, sim, pela figura do juiz, que, poca, pensava-se ter o dom de
interpretar a vontade divina, traduzida na verdade absoluta. Afinal, no se tinha
tecnologia eficaz para se extrair a verdade dos fatos, recorrendo-se, para tanto,
a imagem clerical do inquisidor como embasamento. Como explicita a autora,
no h no que se falar em partes no processo penal, j que a acusao era
realizada por quem julgava, e o polo passivo no passava de um objeto a ser
inquerido.

Fulminando o contraditrio, unilateralmente, o inquisidor acusava, sendo

que ele escolhia os meios de comprovar sua deciso j anteriormente
formulada, invertendo a lgica de julgamento. Em diversos casos sequer era
sabido o motivo da acusao, pois o processo era caracterizado pelo sigilo.
Utilizava-se do instrumento da tortura para extrair a confisso do acusado, pois,
em caso de heresia, o pecado estava na mente e na alma, no havendo,
portanto, outro tipo de prova seno confessar. vlido ressaltar que o
inquisidor podia utilizar-se desse mtodo contra qualquer pessoa, inclusive os
reis, ressalvando-se seus superiores, j que essa funo era delegada pelos
papas e bispos. As prprias testemunhas sofriam tortura, no intuito de que elas
falassem a verdade.

1.1.1.2. O modelo acusatrio

O modelo acusatrio remonta a Alta Repblica Romana, sendo

abandonado no perodo do Absolutismo e resgatado com a Revoluo
Francesa. Era caracterizado pela proeminncia das partes no processo, sendo
elas responsveis por conduzi-lo. Havia uma clara separao entre acusao,
acusado e juiz, bem como o procedimento era, em regra, pblico e oral. As
decises judiciais deviam ser fundamentadas, possibilitando o duplo grau de
jurisdio e o contraditrio e a ampla defesa.

Como afirma a autora, o que distingue o modelo inquisitorial do

acusatrio a gesto das provas. Se couber ao juiz geri-las, o modelo ser
aquele; enquanto que se couber s partes, ser este, permanecendo o julgador
inerte. Afinal ele o destinatrio das provas, sendo elas produzidas com o
intuito de convenc-lo dos fatos. Vlido ressaltar a presuno de inocncia, ou
seja, que no cabe ao acusado comprovar sua inocncia, mas, sim, cabe a
acusao provar o contrrio. No pode, porm, o procedimento instrutrio ser
desenfreado, havendo uma srie de regras delimitando-o, devendo elas ser
seguidas estritamente.

A autora faz uma crtica aos que qualificam o processo penal brasileiro
como um misto entre inquisitorial e acusatrio, pelo fato de a fase pr-
processual ser marcada por traos daquele e a ao penal por desta. Em
primeiro lugar, o que caracteriza cada modelo a gesto de provas. Nesse
sentido, como a legislao ptria confere poderes instrutrios ao juiz, restaria
claro ser um modelo inquisitivo, j que ele no permaneceria inerte, como no
acusatrio. Citando Aury Lopes Jr., diz ela ser um modelo neoinquisitivo, pois,
ainda que haja disposies legais caractersticas do modelo acusatrio, o que
prevalece so as do modelo inquisitivo. Ou seja, no se trata de um modelo
puro, mas, sim, real.

Outra crtica feita pela autora sobre a ideia de resultado no processo

penal. O rano inquisitorial faz com que se busque a condenao do acusado
como um resultado positivo. Contudo, h de se ressaltar que a liberdade no
s um direito como uma garantia fundamental, positivada na Constituio.
Sendo assim, tanto a condenao quanto a absolvio do acusado possuem o
mesmo valor axiolgico no Estado Constitucional Democrtico de Direito,
devendo tais resultados ser alcanados pelo estrito cumprimento das regras
procedimentais, como se quer num modelo acusatrio.

1.1.2. O processo enquanto situao jurdica

Goldschmidt, em sua teoria de o processo ser uma situao jurdica,

rebate as ideias de Bulow, que entendia ser o processo uma relao jurdica.

Na teoria de o processo enquanto relao jurdica parte-se da ideia de

que h uma obrigao de cooperao entre as partes para se chegar num
mesmo fim no processo. Contudo, tais atos que chegam na mesma finalidade
so uma faculdade para se produzir determinada consequncia jurdica. Alm
disso, cabe ao juiz administrar a justia, j que tal obrigao pautar-se-ia em
regras de direito pblico. Sendo assim, no se trata de obrigaes processuais,
mas, sim, de uma carga, uma faculdade, que so exercidas para a obteno de
uma sentena que no seja desfavorvel.

Contrariando a ideia de o processo ser uma relao abstrata,

Goldschmidt diz que no h relao entre as partes e o juiz, uma vez que este
est num plano superior por exercer a jurisdio estatal, com um carter
profissional e guiado pelas normas de direito.

Sendo assim, o que h so situaes jurdicas entre as partes, que, a

partir de seus movimentos processuais, criam expectativas de uma deciso
judicial. Quando se tem uma possibilidade de uma deciso judicial favorvel
conduzida por um movimento pelo qual a parte no obrigada a realizar, est-
se diante de uma chance. Contudo, se tal ato for necessrio, est-se diante de
uma carga processual, verdadeira obrigao direcionada no interesses
prprios da parte.
 Logo, percebe-se que o Direito Processual no esttico como o
material, mas, sim, incerto e dinmico. Afinal, o Processo assemelha-se a uma
guerra: os atos das partes geram, modificam ou extinguem determinadas
situaes jurdicas. Alm disso, a atividade processual est ligada ao lastro
probatrio do direito material, que induz a uma sentena judicial (des)favorvel.

1.1.3. Processo Penal como Atividade (Re)cognitiva

A atividade do juiz, conforme Taruffo, citado pela autora, assemelha-se a

de um historiador: tenta-se refazer o percurso de um fato que j ocorreu por
meio das provas apresentadas, ou seja, de forma indireta. Contudo, este tem
uma posio proativa para a reconstruo dos fatos e no se importa com
questes individuais, apenas as de relevncia histrica; enquanto que aquele
deve ter uma postura inerte, avaliando as provas trazidas pelas partes e
seguindo as regras procedimentais do Processo Penal.

J para Miranda de Coutinho, citado pela autora, o Processo Penal tem

a ver com uma atividade recognitiva. Isto , no se trata de atividade cognitiva,
pois somente quem cometeu o suposto delito tem a cognio do mesmo. Pelo
contrrio: as partes, ao realizarem a fase instrutria, fazem-na em funo do
juiz, enquanto destinatrio, para que ele conhea o fato, cabendo a este
administrar o processo e fazer valer suas regras.

Tal atividade retrospectiva, o que enseja no numa reconstruo do

que realmente ocorreu, pois o passado s resta nas memrias, sendo
impossvel traz-lo de volta. Sendo assim, h um risco natural no Processo
Penal em refazer esse percurso, no sentido de se errar o caminho.

1.2. Consideraes sobre a prova no Processo Penal

Instruo tem a ver com comprovar, com induzir, de maneira ordenada, o

juiz a uma determinada narrativa por meio de provas, que so matrias teis ao
processo. Contudo, o julgador realiza uma recognio, isto , analisa os fatos
de forma indireta, pois no estava diretamente presente no momento em que
eles ocorreram. Sendo assim, ele opta pela hiptese mais plausvel de acordo
com as normas processuais penais, que no se demonstram como fantasiosas.

Cordero, citado pela autora, diz existir dois tipos de provas. O primeiro a
prova histrica, que funciona sob uma funo narrativa, ou seja, produto da
oralidade, podendo ser verdadeira ou no. Pretende-se, por meio de uma
narrativa, que o destinatrio nela creia. Por outro lado, tm-se as provas
crticas, que operam sob uma lgica de funo indutiva: so as provas de
carter mecnico, como udio-visual, que possuem maior credibilidade por
reproduzirem fatos reais, bastando uma percia sobre ela para se verificar a
(jn)existncia de manipulao. H de se ressaltar que os indcios no so
menos importantes que as provas de funo indutiva. Ainda que estas
independam da f do julgador, aqueles servem para indicar a existncia de
algum acontecimento.

Guasp, citado pela autora, por outro lado, diz existir trs tipos de provas. A
primeira a prova pessoal, que advm de declaraes de pessoas, como
confisso e testemunho. A segunda a prova real, caracterizada por uma
coisa, que, se mvel, trazida ao juzo; se imvel, requer inspeo pessoal
pelo rgo judicial. Alm disso, tem-se a prova atual, que se resumem a
acontecimentos, indcios, conjecturas.

Pode-se traar um paralelo entre ambas vises: tanto a prova pessoal

quanto a histrica so pautadas na credibilidade das narrativas; e as provas
crticas, real ou documental so embasadas em indcios e documentos.

Gomes Filho, citado pelo autor, diz ser o direito prova um direito subjetivo,
no qual o Estado-juiz o sujeito passivo que deve efetiv-lo, podendo-o ser
tambm o particular que detenha alguma prova. Excepciona-se esta situao
no caso do direito do ru de no se auto incriminar. Contudo, tal direito no
absoluto, havendo um direito de excluso de provas irrelevantes ou
inadmissveis, por meio de uma deciso judicial fundamentada que permita o
contraditrio.

1.2.1. Princpios acerca da prova

A autora traz diferentes tericos do Direito para definir o que princpio.

Para alm de um instrumento de preencher lacunas, conclui-se serem eles um
norte hermenutico, devendo-se utilizar os princpios, sobretudo os
constitucionais, para interpretar o Cdigo de Processo Penal, e compatibiliz-lo
com o sistema acusatrio. Ela elenca cinco: jurisdio, presuno de inocncia,
contraditrio e ampla defesa e livre convencimento motivado.

1.2.1.1. Jurisdio

A jurisdio um pressuposto dos demais princpios, sendo que

somente o Poder Judicirio a possui.

Segundo Ferrajoli, citado pela autora, h duas facetas do princpio da

jurisdicionalidade. Num sentido mais amplo, ele significa que para a imposio
de uma pena deve existir um processo penal, j que o jus puniendi exclusivo
do Estado, representado pelo Judicirio, vedando-se a autotutela dos
particulares. Num sentido mais restrito e prprio do sistema acusatrio, implica
que, para haver processo penal, deve existir uma acusao, tendo esta o dever
de provar, garantindo-se o direito de defesa do acusado.

Disso decorrem outras garantias, tais como a publicidade do

procedimento para fins de controle, tanto interno quanto externo; a oralidade,
na qual se concentra a fase instrutria; o estrito cumprimento das normas
processuais para a legitimidade dos procedimentos; e a motivao, na qual se
deve, a partir das provas e contraprovas, expor os fundamentos das decises.

Contudo, jurisdio no se resume ao fato de o juiz dizer o Direito.

Ferrajoli, citado pela autora, diz existir duas garantias decorrentes do princpio
da jurisdicionalidade. O primeiro diz respeito ao juiz, isto , as garantias
orgnicas da funo, como a independncia, imparcialidade, responsabilidade
e a separao entre a funo de acusar e julgar. Ser juiz independente no
significa estar ele autorizado a cometer arbitrariedades, mas, sim, que ele deve
ser imparcial, no estar sobre qualquer tipo de manipulao, para que possa
ter uma livre convico. As garantias quanto ao juzo so processuais, isto ,
com relao a garantia do devido processo legal e a produo de provas. Ao
contrrio do sistema inquisitivo, no acusatrio o juiz deve se manter inerte com
relao gesto probatria, sendo ele um mero espectador e garantidor dos
direitos fundamentais do ru.

1.2.1.2. Presuno de inocncia

De previso constitucional, a presuno de inocncia significa que

ningum ser considerado culpado at trnsito em julgado de sentena
condenatria, no h qualquer previso nesse sentido no Cdigo de Processo
Penal. Isso, pois, este de inspiraes fascistas.

No Cdigo de Processo Penal fascista, no se falava em presuno de

inocncia, mas, sim, em presuno de no-culpabilidade, ou seja, no se
presumia ser o ru nem culpado nem inocente.

Contudo, atualmente, diz-se que a presuno de inocncia dplice.

Por um lado, uma regra de tratamento do imputado, ou seja, deve-se
prezar pela liberdade do indivduo, ainda que a custo de impunidade, sendo
sua restrio medida excepcional. Isso tanto em no mbito interno do processo
quanto no mbito externo, tentando se evitando a estigmatizao do imputado
pela mdia. Por outro, uma regra de juzo, no cabendo ao ru comprovar
sua inocncia, sendo uma carga processual da acusao e um direito da
defesa o fato de se ter que provar o contrrio.

Para alguns autores, como Vegas Torres., h um trplice significado,

sendo a terceira faceta da presuno de inocncia um embasamento de todo o
processo penal garantidor de direitos fundamentais.

H de se distinguir, porm, a presuno de inocncia do principio in

dubio pro reo. Enquanto aquele um direito fundamental, este uma forma de
se valorar as provas. Ou seja, a primeira um norte hermenutico da segunda.

1.2.1.3. Contraditrio e Ampla Defesa

 O contraditrio deve ser entendido tanto como uma forma de as partes
terem cincia das informaes do processo quanto como uma forma de reagir
diante delas em p de igualdade. Afinal, a dialtica de poder dizer e contradizer
so um elemento que distingue o Processo dos demais procedimentos,
entendido como procedimento em contraditrio.

J a ampla defesa tem a ver com o direito do ru defesa tcnica, isto

, de ter um advogado para defend-lo, algum que tenha expertise jurdica.
vlido ressaltar que deve ser uma defesa tcnica efetiva, no bastando ao
defensor realizar alegaes genricas, devendo ter empenho para utilizar os
meios de defesa possvel. Outra faceta a autodefesa, podendo ser positiva,
quando o ru exercer a carga processual de provar sua inocncia para estar
em uma situao mais favorvel; ou negativa, quando ele deixa de se
pronunciar para no se prejudicar, pois ele inocente at que se prove o
contrrio, no podendo ser prejudicado por essa omisso.

1.2.1.4. Livre Convencimento Motivado ou Persuaso Racional

H trs tipos de sistemas de valorao de provas. O primeiro deles,

prprio de povos arcaicos, o sistema de intima convico, no qual no se
exigia qualquer fundamentao acerca da valorao da prova, ficando esta ao
arbtrio do julgador, representante da vontade divina ou popular. Outro o
sistema da prova legal ou tarifada, em que o legislador o responsvel por
delimitar o valor abstrato da prova, devendo o juiz valor-las de acordo com
esse parmetro pr-estabelecido. Alm disso, tem-se o sistema de
persuaso racional, no qual, ao contrrio dos anteriores, o juiz que valora as
provas no processo, devendo o fazer de forma fundamentada, limitando-se,
assim, o poder do Judicirio e, por conseguinte, efetivando a tutela
jurisdicional, pois assim possvel recorrer de tal deciso.

A autora distingue fundamentao de motivao. Enquanto a primeira

tem a ver com explicar o porqu de se ter decidido de tal maneira; a segunda
tem a ver com o embasamento jurdico daquela.

Como afirma a autora, a atividade cognitiva do juiz criativa. No h

como separar a razo do sentimento, como prope um modelo cartesiano, pois
a prpria etimologia da palavra sentena refere-se ao ato de sentir. O juiz
opta pela tese mais convincente, devendo fundamentar e motivar essa deciso.
Alm disso, lhe permitido realizar um juzo de compatibilidade entre as
normas infraconstitucionais com a Constituio.

1.2.2. Consideraes Crticas sobre as Alteraes Legislativas

Concernentes Prova

De acordo com a autora, a definio tcnica e constitucionalizada de

prova so os elementos probatrios produzidos em contraditrio. Sendo assim,
no h no que se falar em provas no inqurito policial, mas, sim, em elementos
informativos, que no servem de embasamento para sentenas.

Com o advento da Lei n 11.690/2008, permitiu-se sentenciar com base

em provas colhidas no inqurito policial que so irrepetveis dentro do
processo. Para a autora, no poderiam ser admitidas como prova, pois os
elementos colhidos no inqurito policial so obtidos com a finalidade de se
instaurar a ao penal, e no instruir o juzo. Alm disso, o inqurito policial
inquisitorial, no sendo garantido o contraditrio e a ampla defesa em sua
totalidade. Sendo assim, tais informaes s serviriam para absolver o ru, e
nunca para condenar.

1.3. Teorias acerca da Prova

A autora traz as teorias elaboradas por Taruffo sobre as provas, para saber
se h relao entre a busca da verdade e o processo em si.

1.3.1. Prova como uma Espcie de Nonsense

Para essa teoria, as provas no possuem qualquer valor racional, uma

vez que no so aptas a revelar a verdade sobre os fatos, tendo como funo
meramente revestir de legitimidade o processo penal.

1.3.2. Prova no Terreno da Semitica

Nessa teoria, parte-se do pressuposto de que as provas so

instrumentos para construir a narrativa mais persuasiva, pouco importando a
veracidade dos fatos.

1.3.3. Prova como Determinao da Verdade

J essa teoria entende que a prova tem um carter instrumental para a

anlise da verdade.

Contudo, a autora acredita ser a melhor teoria a da funo persuasiva da

prova.

1.4. A funo persuasiva da prova

Uma das crticas que se faz a teoria persuasiva da prova pelo fato de que
nela no se pretende perquirir racionalmente um fato, mas, sim, persuadir o
destinatrio da prova, faz-lo crer nesta. Contudo, segundo a autora, no h
incompatibilidade entra ambas funes, podendo serem feitas conjuntamente.

Outra crtica feita pelo fato de que no se explica como o juiz se convence
da narrativa, mas apenas como as partes usam as provas para persuad-lo.
Contudo, a autora afirma que o dever de fundamentao e motivao das
decises judiciais j servem para indicar como o juiz se convenceu da
narrativa, pois ele tem o dever de explicitar o que o levou a crer nas provas em
questo.

Alm disso, critica-se o fato de que nem toda prova que persuasiva
verdadeira, e vice-versa. Contudo, isso decorre de uma confuso entre provas
persuasivas e provas vlidas. Afinal, no devem ser admitidas provas invlidas
no processo penal, ainda que persuasivas. Para tanto, a dialtica do
contraditrio uma ferramenta para sanar tais vcios.

Sendo assim, no h como negar a parcialidade das partes, sendo que

cada uma ir tentar convencer o julgador de sua narrativa. Porm, este tem o
dever de conduzir o processo de acordo com suas regras, possibilitando o
contraditrio entre as partes, bem como ter o dever de motivar e fundamentar o
seu trabalho recognoscitivo de deciso.

1.5. (Des)velando o Mito da Verdade

Ainda que o ideal fosse que a prova contivesse a verdade dos fatos, tem-se
que a atividade recongitiva pode ser falseada, j que envolve contedos
subjetivos, como no caso da testemunha. Sendo assim, o processo penal
acusatrio torna-se um filtro dessas provas, pois impe limites a elas, como
quem pode produzi-las somente as partes, nunca o juiz e de que maneira
sempre de forma lcita, permitindo o contraditrio.

A verdade nas cincias exatas diferente da verdade no Direito, em

especfico na seara Penal. Isso, pois, naquela historicamente lidou-se com
quantificaes, tentando-se fragmentar o objeto ao mximo; j neste foi o
oposto, pois o Homem faz parte do prprio objeto a ser analisado, no podendo
dissociar-se dele.

Carnelutti, por sua vez, inicialmente diferenciava a verdade entre real e

formal. Naquela, tem-se aquilo que materialmente aconteceu, sendo o objeto
perquirido no processo; neste, tem-se a verdade enquanto produto da
formalidade do processo.

Contudo, a busca da verdade real foi um rano no Processo Penal. Isso foi
utilizado como embasamento para que o juiz atuasse onde no deveria, sendo
um inquisidor buscando aplicar o jus puniendi estatal a todo custo. Por outro
lado, a verdade formal uma verdade aproximada, fruto do respeito s normas
processuais, que no se prope como verdade real.

Sendo assim, Carnelutti passa a entender como escopo do Processo a

certeza, que no se confunde com a verdade na medida em que ventilada
por questes subjetivas. Nega-se, portanto, que seja possvel reconstruir os
fatos como realmente aconteceram, sendo a sentena um ato de crena do
juiz.
 1.6. A prova testemunhal

Nesse tpico, a autora analisa como a prova testemunhal, principal meio

de prova na Justia Estadual, bem como as fragilidades de se utilizar esse
meio retrospectivo para condenar.

1.6.1. A Objetividade no Tratamento da Testemunha

O art. 213 do Cdigo de Processo Penal (CPP) tenta objetivar a prova

testemunhal, impedindo que as testemunhas manifestem elementos de seu
subjetivo, devendo ser o testemunho claro e objetivo. Contudo, isso
impossvel, j que a retrospeco da testemunha uma atividade mnemnica,
sendo que a memria uma captura seletiva dos fatos, que passo por um
processo de interiorizao psquica no indivduo.

Alguns autores, como Bentham, buscaram um parmetro para tentar

quantificar o valor da prova testemunhal. Fato que prevalece em nosso
ordenamento jurdico o modelo de livre apreciao da prova do juiz, no tendo
as provas valor preestabelecido.

1.6.2. Consideraes acerca do Cross Examination

Antes da Lei n 11.690/2008, o art. 212 do CPP previa que em primeiro

lugar o juiz interrogaria as testemunhas arroladas ao processo, para que depois
as partes formulassem seus questionamentos, que seriam interpretados e
realizados pelo prprio magistrado. Com a mudana legislativa, rompeu-se com
esse rano inquisitorial: agora as partes que formulam e fazem seus
questionamentos, cabendo ao juiz, aps a atuao das partes, perguntar a
testemunha ou ru sobre fatos que no esto esclarecidos.

No atual modelo, assemelha-se ao do norte-americano denominado cross

examination, em que aps serem realizadas as perguntas por uma das partes,
faculta-se a outra tambm inquirir a testemunha ou o ru. A diferena que em
nosso ordenamento o juiz, ao final, tambm pode questionar a testemunha.
Sendo assim, aproxima-se mais do modelo italiano, denominado de esame
incrociato.

Alm disso, outro avano da Lei foi o fato de se vedar perguntas sugestivas,
que induzam a testemunha a uma resposta. Isso, segundo a autora, uma
forma de se diminuir os riscos das falsas memrias.

CAPTULO II: A memria e suas dimenses

2.1. Memria

A memria uma traduo daquilo que ocorreu. Nossos sentidos

captam os fatos, e, por meio de uma atividade mnmica, introduzem em nosso
consciente. Sendo assim, essa atividade varia de indivduo para indivduo. No
s isso: varia de acordo com os estados do prprio indivduo. Se est
descansado, ter uma percepo da realidade diferente do que se estivesse
nervoso. Alm disso, nossa percepo pode falsear a realidade, entendendo-a
de modo diverso de como ela aconteceu.

Portanto, a autora busca evidenciar a fragilidade da prova testemunhal,

uma vez que a atividade retrospectiva da testemunha pode ser falseada, e, por
isso, no pode servir como nico embasamento para condenaes.

2.1.1. Memria sob o vis Neurolgico

Memria uma reteno de uma informao, ligado tanto a

aprendizagem quanto a recordaes. Ela faz parte da nossa formao pessoal.

2.1.1.1. Classificao da memria.

H diversas classificaes de memrias apresentadas pela autora. A

mais relevante, que se liga a ideia de falsas memrias, a da Teoria do Trao
Difuso. Tem-se a memria de essncia, que mais ampla e inespecfica; e a
memria literal, mais detalhada e ligada a um contexto. Esta mais suscetvel
ao falseamento e ao esquecimento.

Com relao durao das memrias, Izquierdo, citado pela autora, diz
que as memrias de longa durao ainda sofrem um processo de consolidao
para que sejam fixadas em nossa psique, no sendo algo automtico, sofrendo
alteraes no decorrer do tempo. J as de curta durao durariam o mesmo
tempo para que as de longa durao se consolidem.

2.1.1.2. Estruturas Cerebrais Envolvidas

A forma de armazenamento das memrias uma atividade psquica e

bioqumica complexa, que, a depender das emoes sentidas, armazenada
em diferentes partes de nosso crebro.

Izquierdo e Stein, citados pela autora, dizem que as memrias so mais

facilmente lembradas quando envolvem emoes, pois estas criam um foco no
acontecimento. Porm, so prejudicados pontos perifricos, que podem ter
relevncia no processo.

Logo, fato que no acontecimento de um crime, tanto a vtima quanto a

testemunha esto envolvidas com emoes, que canalizam o foco para
determinados acontecimentos. A partir de um determinado ponto, quanto mais
intensas as emoes, menos detalhes perifricos sero lembrados, e, portanto,
mais suscetvel ao esquecimento.

2.1.1.3. Dinamicidade da memria

 Como afirma Antnio Damsio, citado pela autora, nossas memrias no
so como um filme: no memorizamos em formas de foto. Afinal, caso assim
fosse, esgotaramos nosso armazenamento ao longo da vida. Sendo assim,
nossas memrias so interpretaes aproximadas do que ocorreu, variando
inclusive com o passar dos anos. Isso, pois, como sustenta a autora, a
memria dinmica, e no esttica.

A seguir, a autora apresenta diferentes vieses sobre a memria.

2.1.2. Memria sob o vis Antropolgico/ Filosfico

Dentro do processo, as provas orais so documentadas, para que,

assim, seja possvel o juiz de segundo grau ter acesso a instruo feita pelo de
primeiro grau.

Contudo, no h compatibilidade estrita entre a memria e o

acontecimento ftico, j que aquela est permeada por emoes ou indues.
Sendo assim, qui estar uma reinterpretao de uma interpretao, j que o
lapso temporal entre a instruo do primeiro grau e a do segundo gritante.

2.1.2.1. A Oscilao entre o Real e o Imaginrio de Bergson

H duas formas de se compreender a realidade: o idealismo, no qual se

entende que a realidade nada mais do que a forma de perceb-la; e o
realismo, que parte do pressuposto de que a existncia da realidade independe
de nossa percepo dela, pois vai para alm disso.

Bergson, citado pela autora, diz existir um paralelismo entre essas

correntes, uma vez que no idealismo no h como perceber um objeto que no
existe, sendo nossa percepo uma representao de algo j existente; e no
h como negar que nossa percepo tambm faz parte daquilo que seja o
objeto sem que se chegue a teorias msticas.

2.1.2.2. A percepo na viso de Merleau-Ponty e as crticas de

Durand acerca da Desvalorizao da Imaginao

Merleau-Ponty diz que os significados provm do prprio subjetivo

humano, devendo a cincia preocupar-se mais em como sentimos e
percebemos o exterior. Para ele, nossa percepo incompleta, visto que tudo
est em constante manifestao e no se pode ver o todo.

As percepes so, portanto, parciais. Sendo assim, rompe-se com a

ideia de verdade real no Processo Penal, no sendo possvel reconstruir os
fatos atravs de testemunhos, j que a testemunha encontra-se num plano
vertical, enquanto os fatos acontecem ao seu redor, tal qual um pintor sob uma
tela que pretende trazer a realidade para esta.
 2.1.2.3. A Percepo sob a tica de Altavilla

A percepo no s varia entre indivduo para indivduo, mas, tambm,

entre ele mesmo. Afinal, a qualidade da sensao, bem com sua intensidade,
podem gerar diferentes percepes, at mesmo errneas.

H duas formas de percepo: simples, na qual o indivduo

abruptamente percebe algo, levando mais tempo para reagir; e voluntria, na
qual j se espera acontecer algo, cujo tempo de reagir menor, j que a
percepo est ligada a uma impresso do que est por vir, e no do objeto em
si.

2.1.3. Memria sob o vis Social

Diversas so as formas de compreender a memria. Nesse tpico, a

autora discorre sobre o vis social e antropolgico da memria. evidente que
na sociedade h uma memria coletiva, traduzida nos costumes e crenas, que
so perpassados pela memria histrica.

2.1.3.1. Os Paradoxos da Memria

Segundo Ost, citado pela autora, a memria contempornea uma

migalha se comparada com a histrica. Contudo, esta vem perdendo sua fora,
pelo fato da instantaneidade das informaes e pela complexificao da
sociedade, que cada vez mais se subdivide em outros grupos.

Virilio, por sua vez, entende que h um processo de virtualizao da

memria, vez que a memria real, passada pela famlia, vem cada vez mais
sendo substituda pela memria documentada em livros e computadores.

Diante disso, a autora traa alguns paralelos entre os pensamentos

desses tericos. O primeiro o de que entendem ser a memria algo coletivo,
e no individual, uma vez que ela retira seu sentido quando compartilhada.
Alm disso, memria uma reinterpretao feita no presente de algo que
ocorreu no passado e foi compartilhado, o que denota ser uma atividade
dinmica. Outro apontamento o de o esquecimento no ser o oposto da
memria, mas, sim, um pressuposto, na medida em que ele um produto da
m-f.

2.1.3.2. Memria do Instante

A memria do instante, ainda que no decorrente desta, tem ntima

ligao com a tecnologia. Afinal, h uma troca de informaes em tempo real
que forma a memria, independentemente da distncia entre quem se
relaciona.
 2.1.3.3. Memria e Esquecimento

Essa celeridade das informaes no chega a fixar uma memria, j que

esse processo depende de evocao. Isso corrobora a ideia de que no h
memria sem esquecimento.

2.2. As falsas memrias

O fenmeno da falsa memria ocorre quando se insere uma falsa

informao que leva o individuo a crer que os acontecimentos se deram de
acordo com elas. Imputam-se fatos inverdicos, a ponto de que eles convenam
o indivduo de que os fatos se deram de maneira diversa, criando uma memria
diferente. Isso pode tanto ocorrer externamente quanto pela prpria mente do
indivduo.

Isso ocorre pelo fato de o processo mnmico ser dinmico, no sendo a

memria como uma fotografia do que realmente ocorreu, mas uma
aproximao. O processo de associativo deforma a realidade.

2.2.1. Os Estudos de Elizabeth Lofthus

Lofthus realizou uma srie de experimentos, tendo constatado o quo

fcil modificar uma memria, dado seu carter dinmico. Sua falseabilidade
tanta que em diversos casos conseguiu introduzir falsas memrias de fatos que
sequer tinha ocorridos com uma pessoa.

Para Loftus, um dos tipos de falsas memrias tem a ver com memrias
sobre fatos inexistentes, que so constitudos por uma mescla entre
lembranas verdadeiras e informaes falsas. o que ocorre geralmente em
interrogatrios, nos quais a acusao, em geral, realiza questionamentos que
induzem a testemunha, gerando, assim, uma falsa memria nela. Alm disso,
h uma srie de presses, como por parte de parentes, da Polcia e da Mdia.

2.2.2. Auto-Sugesto e Estmulo Externo

No se confundem as figuras da falsa memria e da mentira, visto que

nesta a testemunha sabe que est faltando com a verdade, algo voluntrio;
sendo que naquela h uma distoro da realidade que inserida ou realizada
pelo prprio sujeito, mas que o faz acreditar ser isso a verdade.

A autora diferencia memrias plausveis, que so aquelas com

considervel grau de probabilidade; e as memrias no plausveis, que so as
extraordinrias, ligadas a percepes ilusrias.

2.2.3. Memria e Emoo - Crtica ao Dualismo Cartesiano

Descartes entendia ser a razo algo imiscvel com a emoo, funcionando

em dois polos distintos do crebro. Contudo, estudos cientficos demonstram
que pessoas que sofreram leses nas partes consideradas como ligadas
razo tambm tinha suas emoes afetadas, o que comprova que ambas esto
interligadas.

Fato que h relao entre a memria e a emoo. Afinal, nossa

capacidade apreenso maior quando estamos dispostos do que quando
estamos cansados ou deprimidos. A questo que a emoo tem papel
fundamental na fixao daquilo que apreendemos, ou seja, elementar na
formao das memrias. Contudo, ela pode levar a falsas memrias, pois, a
depender de sua intensidade, mais fcil inserir falsas informaes.

Em se tratando da apreenso de informaes, tem-se que o estado de

humor interfere nesse processo, tendo uma tendncia a se apreender
informaes compatveis com nosso humor no momento. Contudo, em se
tratando de recordaes, o estado atual da pessoa que dita quais
informaes ela se recordar. H uma relao entre o estado de humor que se
encontra e a facilidade de se recordar informaes com o mesmo estado.

2.2.4. Quem e Quais Histrias so mais Suscetveis s Falsas

Memrias

Pessoas que possuem dificuldade de concentrao ou que j sofreram

algum trauma so mais suscetveis s falsas memrias.

As crianas, em especfico, tambm so mais suscetveis, tendem a

corresponder s expectativas do entrevistador, bem como ela responde de
acordo com o que ela acha que deveria acontecer. Alm disso, elas
assemelham objetos mais pelas semelhanas do que pelas diferenas, bem
como no conseguem distinguir realidade da fantasia, dado seu alto grau de
criatividade.

H que se ressaltar, porm, a diferena entre confiabilidade e

credibilidade das informaes. Esta pressupe que o locutor sabe da verdade;
enquanto naquela se faz uma anlise de fidelidade entre a verso relatada e a
original.

Da mesma forma, h determinadas histrias que so mais suscetveis a

falsas memrias. Uma pesquisa demonstrou que as pessoas tendem a
acreditar mais que viajaram de balo, sem nunca ter chegado perto de um, do
que terem recebido um enema anal. No mesmo sentido, palavras com maior
carga sentimental so mais propcias a trazer relembranas do que as neutras.

CAPTULO III: Prova Penal e Falsas Memrias

3.1. Prova Penal e Falsas Memrias

 imprescindvel que a prova testemunhal seja mais robusta no Processo
Penal do que no Processo Civil, j que naquele se trata diretamente da
liberdade do ru. Sendo assim, em se tratando de contradio nos
testemunhos, deve-se investigar para saber qual o motivo, seja ela mentira ou
falsa memria.

Como salienta a autora, a induo acontece no s pelas partes, mas,

tambm, pela Mdia, que espetaculariza o Processo Penal.

3.2. O Processo da Falsificao da Lembrana no Ato de

Reconhecimento

O reconhecimento se d quando um objeto ou uma pessoa comparado

com uma memria precedente sobre eles. Ainda que na legislao esse
procedimento deva ocorrer aps a vtima/testemunha descrever com detalhes o
suspeito, na prtica forense brasileira, sobretudo na estadual, isso no
observado, iniciando-se pelo reconhecimento de fotos.

O problema disso que se torna uma prova frgil, sobretudo porque, em

geral, h um lapso temporal muito grande entre o cometimento do crime e sua
realizao, o que contribui para um induzimento da testemunha. O mesmo
ocorre se no for possvel para a testemunha ou para a vtima verificar detalhes
do crime, seja por ter se apavorado no momento, seja pelo fato de o agente
utilizar mscaras.

Outro problema apontado quanto o dficit da previso legal desse

procedimento. No Brasil, ele no obrigatrio, visto que a vtima/testemunha
convidada a participar, bem como no se estipula um nmero mnimo de
pessoas que devem participar do reconhecimento, o que o torna menos
confivel.

3.3. Fatores de Contaminao da Prova Oral

As mazelas da justia, como a falta de recursos, bem como o fato de ainda

se ter um rano inquisitorial fazem com que a prova oral seja contaminada.
Ainda persiste a ideia de que no testemunho busca-se a verdade real, algo que
deve ser rechaado no Processo.

Como visto, a memria no retrata o que realmente aconteceu, dado todo

seu processo fsio, psquico e sociolgico, estando-se suscetvel a falsas
memrias. Alm disso, h outros fatores que afetam a percepo e, portanto,
contaminam a prova, como a temperatura ambiente, a luminosidade ou
obscuridade, o cansao e o jejum.

3.3.1. O Transcurso do Tempo

 O tempo no Direito objetivo, contado no calendrio e no relgio,
diferentemente do tempo social, que mais dinmico. Porm, aquele deve se
adaptar a este. Exemplo disso no Processo Penal so os institutos das prises
cautelares e da absolvio sumria. Fato que um mandamento
constitucional a durao razovel do processo, sendo entendida sob duas
perspectivas: no demora na tutela jurisdicional e garantia dos direitos
fundamentais.

O que se questiona nesse tpico quanto ao tempo da prova oral: qual o

tempo razovel para ser colhida?

Certo que quanto mais tempo transcorrer, mais suscetvel se est ao

esquecimento. Em um contexto atual de instantaneidade das informaes, sua
percepo momentnea, devendo ser colhida a prova oral o quanto antes,
tanto para se evitar contaminaes quanto para ser mais confivel. No h,
porm, qualquer dispositivo legal sobre esse lapso de tempo, ficando a cargo
da jurisprudncia fixa-lo caso a caso. No Tribunal Europeu de Direitos
Humanos e na Corte Interamericana, desenvolveu-se os seguintes parmetros:
a) complexidade do caso; b) atitude processual do imputado; c) a conduta do
Judicirio.

Nossa legislao processual penal estipula um prazo de 60 dias para o

procedimento instrutrio no rito ordinrio, sendo o prazo de 30 dias se for de
rito sumrio. Contudo, isso alm de no ser visto na prtica forense, acaba por
desconsiderar a complexidade de cada caso.

Alm disso, a prova oral prejudicada pelo fato de na mesma audincia em

que realizada, diversos outros atos processuais tambm o so, como oitiva
das testemunhas, questionamentos da defesa e da acusao, esclarecimento
de peritos, interrogatrio do ru e alegaes finais.

3.3.2. O Hbito e a Rotina

A memria pode ser criada a partir de uma associao de estmulos, como

no caso da reao orientao. Exemplo disso no colocarmos o dedo na
tomada porque j tomamos um choque ao fazer isso. Chega-se a um ponto em
que nos acostumamos com determinado estmulo, no mais respondendo a
ele. No caso de uma testemunha que tenha habitualidade com o que
presenciou, pode ter sua percepo dissimulada.

3.3.3. A Linguagem e o Mtodo do Entrevistador

A forma como o entrevistador tenta obter uma informao da vtima ou

testemunha acaba interferindo na resposta.

3.3.3.1. Vis do Entrevistador

 Quando o entrevistador tem convico de uma tese, ele molda a entrevista
para compatibilizar as respostas com ela, ignorando ou reinterpretando as que
destoam do que ele pretende. H uma srie de elementos do entrevistador que
denota seu comportamento, tal como o sorriso, o tom de voz e o movimento da
cabea. Alm disso, o tom de voz do entrevistador est umbilicalmente ligado a
resposta da testemunha ou vtima, sobretudo quando ela mais suscetvel a
falsas memrias.

3.3.3.2. Repetio de Entrevistas

Ainda que a repetio ajude na fixao da memria, ela pode ser perversa,
sobretudo com o passar do tempo. Afinal, como visto, a memria dinmica,
sendo que ao longo do tempo reinterpretada, podendo sofrer um
falseamento.

As entrevistas realizadas na fase pr-processual, por serem as mais

prximas do cometimento do delito, devem ser neutras, pois, dessa forma,
ajudam a fixar a memria. Caso contrrio, auxiliar em sua contaminao,
confundindo a memria, o que prejudicar nas entrevistas seguintes.

3.3.3.3. Repetio de Perguntas dentro da Entrevista

natural a repetio de perguntas quando se tenha alguma dvida sobre

as respostas. Contudo, isso pode ser sinnimo de enviesamento da entrevista,
o que pode causar falsas memrias, sobretudo quando as perguntas forem
mais fechadas, do tipo sim ou no.

3.3.3.4. Induo de Esteretipos

Estudos realizados com crianas apontam que quando as perguntas

carregam algum esteretipo de algum objeto ou pessoa, sobretudo quando
negativos, as respostas so menos fiis aos fatos, j que elas tendem a
concordar com o vis do entrevistador.

3.3.3.5. Tom Sentimental da Entrevista

O tom sentimental pode ser utilizado em algumas entrevistas com o intuito

de se criar uma atmosfera encorajadora para a testemunha ou vtima falar.
Quando se trata de crianas, o tema ainda mais complicado.

Contudo, isso acaba por enviesar as respostas, contamin-las, promovendo

falsas revelaes.

3.3.3.6. Status do Entrevistador

As crianas so mais fascinadas pelo status do entrevistador. Sendo assim,

tendem a querer colaborar com os questionamentos, sentir-se til. Logo, so
mais suscetveis a condizer com as expectativas de quem os entrevistam.
 3.3.4. A Mdia

A mdia, ao tornar o Processo Penal um espetculo para seus

espectadores, exerce uma grande influncia sobre a prova testemunhal,
alterando a percepo dos fatos, gerando falsas memrias.

3.3.5. Subjetivismo do Julgador

O juiz, ainda que deva ser terceiro imparcial, no neutro. Isso, pois, suas
vivncias e ideologias influenciam na hora de decidir. Para tentar diminuir essa
discricionariedade, impem-se limites legais, tal qual o dever de fundamentar e
motivar as decises. O mesmo ocorre no livre convencimento sobre as provas
no processo penal: no h como negar a subjetividade dessas decises, ainda
que sejam passem por filtros.

3.4. Depoimento sem Dano

O depoimento sem dano uma tcnica de perquirio que visa a no

causar danos ao depoente, sobretudo as crianas e adolescentes. Para tanto,
leva-se em considerao alguns objetivos, tais como se evitar a perda da
memria e evitar repetir os depoimentos, para que o depoente no seja vtima
mais uma vez. A ideia que o depoimento seja realizado em sala separada,
com um profissional da rea social e psicolgica, sendo transmitido por
videoconferncia no julgamento, bem como gravado.

A crtica que a autora faz a de que o procedimento virtual no possibilita o

contraditrio e a ampla defesa como se possibilitado no procedimento real,
ao vivo. Alm disso, ao reduzir as entrevistas, reduz-se a possibilidade de a
defesa realizar novas inquiries, prejudicando-se, assim, a ampla defesa.
Alm disso, viola-se o princpio da identidade do juiz, cuja uma de suas facetas
a de ter contato direto com o depoente, pois o procedimento realizado por
terceiro e em outro recinte. Outra crtica a de que no cross examination so
as prprias partes que devem realizar as perguntas. Afinal, o profissional que
as realiza pode acabar induzindo o depoimento, causando, assim, falsas
memrias.

3.5. As tcnicas de interrogatrio e a Entrevista Cognitiva

Segundo a autora, deve-se prezar pela no contaminao da memria para

se ter um testemunho mais fidedigno. Para tanto, deve-se realizar um
interrogatrio cognitivo, que consiste em reconstruir mentalmente a cena do
crime, sendo que a vtima/testemunha conta tudo o que consegue recordar.
Aps, deve-se simular a cena do crime, na tentativa de se obter algum outro
detalhe. Como tcnica suplementar, pode-se requerer que o testemunho seja
narrado em diferentes ordens, com o objetivo de se constatar contradies e
falsas memrias.
 3.6. Medidas de Reduo de Danos

Por tudo isso, tem-se que a prova oral deve ser colhida dentro de um lapso
temporal razovel, para que se evite a introduo de informaes falsas na
memria das testemunhas e da vtima, bem como se evite o esquecimento.
Torna-se mais adequado o interrogatrio cognitivo, na medida em que as
informaes colhidas tem maior credibilidade e so mais fidedignas do que as
colhidas em procedimentos comuns.

CAPTULO IV: ESTUDO DE CASOS

4.1.1. Caso Escola Base de So Paulo

4.1.1.1. A Notcia-Crime

Duas mes de dois alunos da Escola Infantil de Base, em So Paulo,

relataram que seus filhos foram abusados sexualmente por professores e
diretores da escola, em conjunto com Saulo da Costa Nunes e Mara Cristina
Frana Nunes.

4.1.1.2. A investigao

Uma das mes, ao suspeitar que seu filho tinha sido abusado
sexualmente, decide ir na delegacia noticiar o fato, tendo encorajado a outra
me a fazer o mesmo. Instaurado o inqurito policial, a Polcia foi na casa dos
suspeitos atrs de provas, no tendo encontrado nada, tendo os conduzido
para prestar esclarecimentos na delegacia. O exame de corpo de delito das
crianas foi requisitado, tendo sido constatado em uma das crianas pequenas
leses anais, que no necessariamente tinham sido causadas por estupro,
podendo ter sido por conta de vermes intestinais.

A Mdia tornou desse caso um espetculo, considerando os envolvidos

como culpados antes mesmo de encerrado o inqurito policial. O produto disso
foram diversos ataques aos suspeitos, incluindo contra sua integridade fsica.

Por fim, o inqurito policial foi arquivado, dado a falta de provas do

cometimento do crime, o que deixou claro o potencial destrutivo da Mdia e a
fragilidade dos depoimentos das crianas, mais suscetveis a falsas memrias.

4.2. Processo Crime 001/2.07.0039336-7 6 Vara Criminal, Foro

Central, Porto Alegre

4.2.1. A Acusao

O Ministrio Pblico ofereceu uma denncia contra um homem pelo

suposto fato de ele ter tido conjuno carnal com sua filha, de quatro anos,
sendo acusado de estupro, atentado violento ao pudor e submisso de criana
a constrangimento.
 4.2.2. As Provas

Foram colhidos o depoimento da vtima e o de sua av, tendo esta

confirmado a histria e dito que o pai ainda obrigava a filha a assistir filmes
pornogrficos.

O exame de corpo de delito, por sua vez, restou inconclusivo. Apesar de

verificadas leses no canal vaginal da criana, o que no apontava com
certeza um estupro, constatou-se ser ela ainda virgem.

4.2.3. O Julgamento

Conclui-se que o testemunho da av era baseado no que a criana a

tinha dito, no tendo ela sequer visto os fatos que deps. Sendo assim, aliado
a fragilidade do depoimento da vtima, decidiu-se pela absolvio do pai, por
falta de provas.

4.3. Apelao Crime 70017367020, Quinta Cmara Criminal do

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.

4.3.1. A Acusao

O Ministrio Pblico tinha denunciado um homem por prtica de atos

libidinosos diversos da conjuno carnal mediante violncia presumida contra
uma criana de oito anos de idade. Ele era padrinho dessa criana.

4.3.2. As Provas

A criana, aps assistir uma reportagem sobre abuso sexual, comea a

tocar no assunto, passando sua me a desconfiar da situao. Ento, a me
suspeita do padrinho da criana, tendo o denunciado s autoridades.

Aps diversas entrevistas realizadas com a criana, era perceptvel a

fragilidade da prova, pois ela respondia sempre confirmando o vis do
entrevistador, mas sem nem ao menos entender o que de fato lhe
perguntavam, o que explicita a fragilidade da prova testemunhal de crianas.

4.3.3. O Julgamento

No juzo de primeiro grau foram utilizados os estudos sobre falsas

memrias em relao aos depoimentos da criana. Dado a fragilidade das
provas, decidiu-se pela absolvio do ru. No juzo de segundo grau, foi
mantida a absolvio, por insuficincia de provas sobre o cometimento do
crime.