CONCEITO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

De acordo com Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves o direito processual

penal é um ramo do direito público que consiste em um conjunto de princípios
e normas que disciplinam a persecução penal para a solução dos conflitos
penais.
O processo penal existe para impedir que o Estado aplique de forma imediata
e arbitrária o seu jus puniendi, haja vista a necessidade de assegurar ao
acusado a possibilidade de se defender.
Destaca-se que para a aplicação desse direito de punir é necessário que os
órgãos estatais incumbidos da persecução penal coletem provas da prática do
crime e sua autoria, assim como as demonstre perante o Poder Judiciário,
para que este, ao final do processo, possa declarar o réu culpado e condená-lo
a uma pena.
A doutrina manifesta que existe um conflito de interesses neste caso, pois
temos uma pessoa exercendo o seu direito de defesa com o intuito de
resguardar a sua liberdade, bem como possuímos o Estado pretendendo punir
este agente.
A solução deste conflito de interesses somente poderá ser dada pelo Poder
Judiciário após apresentada uma acusação formal pelo titular do direito de
ação, sendo gerada uma ação penal que deverá obrigatoriamente observar as
regras processuais até a prolação de uma decisão final.
Na legislação brasileira os dispositivos que regulamentam o processual penal
se encontram na sua maioria na Constituição da República Federativa do
Brasil, no Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689/41), bem como em
leis especiais como a Lei nº 9.099/95 e 11.343/2006.

NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO PENAL

De acordo com Aury Lopes Jr. existem
natureza jurídica do processo penal,
seguintes: a) processo como relação
situação jurídica (Goldschmidt) e
contraditório (Fazzalari).
diversas teorias que tentam explicar a
sendo que as três principais são as
jurídica (Bülow); b) processo como
processo como procedimento em

a) Processo como relação jurídica – Büllow: criada em 1868, ela foi um marco
para o processo ao passo em que o dissociou do direito material, de forma a
estabelecer a independência das relações jurídicas nestas dimensões.
Para Büllow o processo era visto como uma relação jurídica de natureza
pública estabelecida entre as partes e o juiz, dando origem a uma
reciprocidade de direitos e obrigações processuais. (Fazer desenho do triangulo
(juiz, polo ativo e passivo))
O processo teria natureza pública ao passo em que existia um vínculo entre as
partes e um órgão público da administração da justiça em uma atividade
essencialmente pública. Assim, o processo é concebido como uma relação
jurídica de direito público, autônoma e independente da relação jurídica de
direito material, passando o réu a ser visto como um sujeito de direitos e
deveres processuais.
Afirma-se que o processual seria uma relação jurídica pública, autônoma e
complexa onde existem três partes com direitos e obrigações recíprocas.
Ademais, também é possível se notar que o acusado já não é mais um mero
objeto do processo, nem mesmo o processo é um simples instrumento para a
aplicação do jus puniendi.
Aduz, ainda, que acusação e acusado são partes iguais no processo, devendo
existir a paridade de armas, bem como que ao acusado são garantidos direitos
subjetivos dotados de eficácia em relação ao juiz e a acusação.
Nesta teoria é discutida acerca da existência dos pressupostos processuais de
validade ou existência, onde seriam aqueles pressupostos necessários para
que o processo se origine ou tenha continuidade de forma válida.
A presente teoria é bastante criticada, porém é adotada pela maior parte da
doutrina processualista tanto para o processo civil como para o processo
penal.

b) Processo como situação jurídica – Goldschmidt: criada em 1925, ela

evidenciou falhas na teoria construída por Bülow, ao passo em que indica que
o processo deve ser visto como um conjunto de situações processuais pelas
quais as partes caminham em direção a uma sentença favorável.
Para essa teoria não existem direitos e obrigações processuais, assim como
indica que os pressupostos são para uma sentença de mérito e não para a
validade do processo.
Também manifesta que não existem obrigações para as partes, bem como que
não há a distribuição de carga probatória, já que incumbe tão somente a
acusação provar o alegado.
Aury Lopes Jr indica que “é importante recordar que, no processo penal, a
carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a
primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa), mas
também porque o réu está protegido pela presunção de inocência”.
Ademais, aduz que “Carga é um conceito vinculado à noção de unilateralidade,
logo, não passível de distribuição, mas sim de atribuição. A defesa assume
riscos pela perda de uma chance probatória. Assim, quando facultado ao réu
fazer prova de determinado fato por ele alegado e não há o aproveitamento
dessa chance, assume a defesa o risco inerente à perda de uma chance, logo,
assunção do risco de uma sentença desfavorável. Exemplo típico é o exercício
do direito de silêncio, calcado no nemo tenetur se detegere. Não gera um
prejuízo processual, pois não existe uma carga. Contudo, potencializa o risco de
uma sentença condenatória”.
Dessa forma, afirma-se que o processo está envolto por uma nuvem de
incerteza, pois “a expectativa de uma sentença favorável ou a perspectiva de
uma sentença desfavorável está sempre pendente do aproveitamento das
chances e liberação da carga. Em nenhum momento tem-se a certeza de que a
sentença será procedente. A acusação e a defesa podem ser verdadeiras ou
não; uma testemunha pode ou não dizer a verdade, assim como a decisão pode
ser acertada ou não, o que evidencia sobremaneira o risco no processo”.

c) Processo como procedimento contraditório – Fazzalari: Considerada por

alguns como uma continuidade dos estudos da teoria anterior.
Resgata a importância do contraditório que deve orientar os atos do
procedimento até o seu provimento final.
O contraditório aqui é visto em duas dimensões, como direito a informação e
reação (igualdade de tratamento e oportunidades), sendo que todos os atos do
procedimento serão pressupostos para o provimento final no qual os
interessados são chamados para participar.
Para esta teoria a essência do processo está na simétrica paridade da
participação dos interessados, reforçando o papel das partes e do
contraditório, sendo que os atos do procedimento estão inter-relacionados, de
maneira que a validade do subsequente depende da validade do antecedente.
Aqui também se revalora a jurisdição na estrutura processual, já que permite
superar a concepção tradicional de poder-dever jurisdicional para a dimensão
de poder condicionado (ao contraditório), além de situar o juiz como garantidor
do contraditório.

Não há uma única definição de qual seria a natureza jurídica do processo

penal, por isso é importante frisar a referida discussão e as três
principais.

SISTEMAS PROCESSUAIS

1. Sistema processual inquisitório

De acordo com Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves, no sistema inquisitório

cabe somente a um órgão acusar e julgar, de maneira que o juiz dá início à
ação penal e, ao final, este profere sentença.
Este sistema é criticado em razão de não ser garantida a imparcialidade do
julgador, já que ele dá início e julga a mesma ação, bem como há também uma
defesa comprometida já que os requerimentos defensivos são julgados pela
própria acusação.
Até o advento da Constituição da República Federativa do Brasil era utilizado
o sistema processual inquisitório para a apuração das contravenções penais,
assim como homicídios e lesões corporais culposas. Posteriormente, com o
advento da Constituição tal tipo de procedimento foi banido do sistema
vigente, passando a competir ao Ministério Público a iniciativa da ação penal
pública.

2. Sistema processual acusatório

Neste sistema separa-se os órgãos incumbidos de realizar a acusação e o

julgamento, de maneira que, em tese, resta garantida a imparcialidade do
julgador e também a plenitude de defesa e igualdade de tratamento as partes.
Como a iniciativa sempre será do órgão acusador, a defesa tem direito de
sempre se manifestar por último.
A produção de provas é incumbência das partes.
Aury Lopes Jr. aduz que este sistema “se caracteriza por:
a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar;
b) a iniciativa probatório deve ser das partes (decorrência lógica da
distinção entre as atividades);
c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de
investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de
imputação como de descargo;
d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no
processo);
e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente);
f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte);
g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa);
h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre
convencimento motivado do órgão jurisdicional;
i) instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa
julgada;
j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição.”

Vê-se que o sistema se caracteriza, então, pela clara separação entre juiz e
partes, devendo esta separação se manter durante todo o processo, pois de
nada adianta garantir a separação se no decorrer do processo se permite que o
juiz atue de ofício na produção de provas, determinação de prisão etc, já que o
juiz que atua na produção de provas já está contaminado.
No Brasil, até a reforma advinda pelo pacote anticrime, era possível que o juiz
decretasse a prisão preventiva de ofício, condenasse o réu sem pedido do
Ministério Público neste sentido, bem como produzisse de ofício a produção de
provas, porém tais possibilidades vão de encontro com o sistema acusatório
insculpido no artigo 3-A, do Código de Processo Penal, de maneira que na
visão de Aury Lopes Jr tais disposições estão tacitamente revogadas.
ATENÇÃO: O artigo 3-A, do Código de Processo Penal atualmente está
suspenso por força da concessão de liminar nas ADIn’s 6298, 6299, 6300 e
6305.

3. Sistema processual misto

Neste caso se tem uma fase investigatória preliminar conduzida por um juiz
seguida de uma fase acusatória onde se asseguram os direitos do acusado,
além da independência entre acusação, defesa e juiz.

4. Sistema brasileiro

Considerando a suspensão do artigo 3-A, do Código de Processo Penal, no

Brasil não se aplica o sistema acusatório puro, já que o juiz pode determinar
de ofício a produção de provas de maneira suplementar (artigos 156 e 404,
ambos do Código de Processo Penal).
Outra indicação de aplicação de não aplicação do sistema acusatório puro está
no artigo 385, do Código de Processo Penal, artigo este inclusive considerado
como constitucional, onde dispõe expressamente que ao juiz é facultada a
condenação mesmo nos casos em que a acusação postule pela absolvição.

LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO

De acordo com o artigo 1º, do Código de Processo Penal o processo penal será
regido em todo o território brasileiro pela referida legislação. Todavia, no
próprio artigo são trazidas as exceções, sendo as seguintes:
I – Os tratados, as convenções e regras de direito internacional: ainda que o
fato tenha ocorrido no território nacional, se há tratado, convenção ou regra de
direito internacional firmada pelo Brasil, aprovado por decreto legislativo e
promulgado por decreto presidencial, a jurisdição será afastada, sendo o
infrator julgado pelo seu país de origem.
Existem duas convenções internacionais bem importantes sobre o tema:
a) Convenção de Viena sobre relações diplomáticas (Decreto Legislativo nº
103/64 e Decreto nº 56.435/65): dispõe no artigo 31, § 1º, que os agentes
diplomáticos gozam de imunidade de jurisdição penal no Estado acreditado
(onde exercem suas atividades), sem, contudo, os isentar da jurisdição do
Estado acreditante (país que representa).
Os chefes da Missão (embaixadores) e os membros que tenham a qualidade de
Diplomata, bem como seus familiares possuem imunidade de jurisdição plena,
não sendo necessário que estejam no exercício de suas funções. Enquanto o
pessoal técnico e o administrativo também possuem imunidade, porém
somente se o fato ocorrer no desempenho das funções, bem como que não
sejam brasileiros e nem tenham residência permanente no Brasil.
b) Convenção de Viena sobre Relações Consulares (Decreto Legislativo nº
106/67 e Decreto nº 61.078/67): neste caso os funcionários e empregados
consulares possuem imunidade de jurisdição, desde que referente a atos
criminosos cometidos no exercício das funções consulares.
Há ainda o caso do Tribunal Penal Internacional que o Brasil se sujeita por
força do artigo 5º, § 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil c/c
o Decreto Legislativo nº 112/2002 e Decreto nº 4.388/2002.
O Tribunal Penal Internacional sediado em Haia é um órgão permanente com
competência para processar e julgar os seguintes crimes: genocídio, crimes
contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão.
Um ponto interessante trazido por Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves é que
“O art. 5º, LI, da Constituição Federal veda a extradição de brasileiro nato e
tal dispositivo conflita com o teor do Decreto, promulgado em 2002, em que o
Brasil adere ao Tribunal Internacional, permitindo a entrega de brasileiros
natos ou naturalizados para julgamento em Haia. Exatamente por isso foi
promulgada a Emenda Constitucional n. 45/2004, a fim de conferir caráter
Constitucional ao Decreto. Agora, não há mais conflito entre uma regra
constitucional e um Decreto, e sim entre duas regras da própria Carta Magna. A
doutrina, contudo, harmonizou o conflito entre a permissão de ‘entrega’ de
brasileiros natos, justificando que o instituto da Entrega é diferente da
Extradição. A Entrega é o envio de um indivíduo para um Organismo
Internacional não vinculado a nenhum Estado específico, diferentemente da
Extradição, que é sempre para um determinado Estado estrangeiro.”

II - As prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros

de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos
ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade
(Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100): se refere aos crimes de natureza
político-administrativa e não aos delitos comuns. O julgamento dessas
infrações será feito pelo Legislativo, sendo que suas consequências são a perda
do cargo, cassação de mandato etc, não gerando reincidência e nem prisão.

III – Aos processos da competência da Justiça Militar: os crimes militares

seguem o previsto no Código de Processo Penal Militar.

O disposto no inciso IV “aos processos da competência do tribunal especial”

não está mais em vigência por não ter sido recepcionado, enquanto a do inciso
V “aos processos por crimes de imprensa” também não tem mais validade, já
que a Lei de Imprensa não foi recepcionada.
Além destes casos, existem também as legislações especiais, como a Lei nº
11.343/2006 e a Lei nº 9.099/95.
Não há falar em extraterritorialidade da lei processual, já que nos casos de
extraterritorialidade da lei penal a ação tramitará no Brasil.

LEI PROCESSUAL NO TEMPO

De acordo com o artigo 2º, do Código de Processo Penal adota-se o princípio da

imediata aplicação da lei processual penal, de maneira que o dispositivo
processual pode ser aplicado a crimes praticados antes de sua vigência, já que
o que se considera é a data da realização do ato (tempus regit actum).
Diferente da lei penal, não importa se a lei processual é mais benéfica ou
prejudicial, a sua aplicação sempre será imediata, já que a previsão
constitucional é exclusiva para a lei penal.
Agora se o prazo para algum ato já estava fluindo e entrou em vigência nova
lei alterando o referido prazo, este será regulamentado pela lei anterior,
conforme prevê o artigo 3º, da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal
que dispõe da seguinte forma: “o prazo já iniciado, inclusive o estabelecido
para a interposição de recurso, será regulado pela lei anterior…”.
Para saber se uma lei é penal ou processual, deve ser analisado o conteúdo, de
forma que se observam os seguintes critérios:
a) Lei que modifica a pretensão punitiva ou executória tem natureza penal;
b) Lei que gera efeitos exclusivamente no andamento do processo, sem
qualquer alteração na pretensão punitiva estatal, tem conteúdo processual.
Há divergência doutrinária, mas a majoritária entende que regras atinentes a
liberdade e prisão provisória possuem caráter meramente processual.
As normas de caráter hibrido somente retroagem se mais benéficas ao agente
(ex: perempção no CPP).
Ainda, são considerados válidos os atos praticados de forma diversa da na
vigência da lei anterior, não sendo necessário refazer o ato. Ex: antes de 2008
as perguntas eram feitas por intermédio do juiz e depois de 2008 diretamente
para a testemunha.
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E EXTENSIVA

De acordo com o artigo 3º, do Código de Processo Penal é possível a

interpretação extensiva e analógica.
A extensiva será nos casos em que a redação adotada pelo legislador está
aquém da sua real intenção, de forma que a norma também se aplica em
casos que forem semelhantes, enquanto a analógica é quando dentro do
próprio texto legal, depois de uma sequência casuística, o legislador se vale de
uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos
anteriores. Ex: artigo 80, do Código de Processo Penal.

INTEGRAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL

Como diz o artigo 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,

quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
A analogia será quando não houver dispositivo na legislação regulamentando
determinado tema, de forma em que se utiliza outro preceito legal para a
mesma hipótese. É importante mencionar que essa analogia não precisa ser
somente in bonam partem. Um exemplo de analogia era a aplicação das
disposições do artigo 489, § 1º, do Código de Processo Civil antes do pacote
anticrime.
Costumes são os usos comuns, como por exemplo o de conceder o prazo para
a as partes localizarem testemunhas não encontrados pelo oficial de justiça.

FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Possuímos as fontes materiais, que são aquelas que criam o direito.

As normas processuais, por força do artigo 22, I, da Constituição da República
Federativa do Brasil competem exclusivamente a União a sua criação. Porém,
por força do parágrafo único do referido artigo, Lei Complementar poderá
autorizar os Estados legislarem sobre matérias específicas em matéria
processual. Já o artigo 24, XI, diz que é concorrente a competência da União
com os Estados e o Distrito Federal para legislar a respeito de procedimentos
em matéria processual.
Já as fontes formais podem ser divididas as imediatas e mediatas.
As imediatas são as leis em sentido amplo, enquanto as mediatas são a
analogia, costumes e os princípios gerais de direito.

INQUÉRITO POLICIAL

De acordo com Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves O inquérito policial se

trata de “um procedimento investigatório instaurado em razão da prática da
uma infração penal, composto por uma série de diligências, que tem como
objetivo obter elementos de prova para que o titular da ação possa propô-la
contra o autor da infração penal”.
Em resumo se trata de um procedimento que visa buscar provas iniciais
relativas a autoria e a materialidade com o intuito de as apresentar ao
titular da ação penal, para que este se decida quanto ao oferecimento ou não
de uma denúncia ou queixa-crime.
Diz-se que o destinatário imediato do inquérito é o titular da ação e o
destinatário mediato é o juiz.
O inquérito policial será instaurado para apurar infrações penais cuja pena
seja superior a 02 anos, enquanto nos casos de crimes de menor potencial
ofensivo será lavrado um termo circunstanciado conforme determina o artigo
69, da Lei nº 9.099/95.

1. Características

a) Ser realizado pela Polícia Judiciária (Civil ou Federal): a presidência do

inquérito sempre ficará a cargo da autoridade policial conforme consta no
artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.830/2013.
b) Caráter inquisitivo: no inquérito policial não vigora o princípio do
contraditório, uma vez que se trata de procedimento e não processo, bem
como o entendimento é de que o artigo 5º, LV, da Constituição da República
Federativa do Brasil somente existe após a formalização de uma acusação
perante o Estado-juiz.
Não obstante se trate de procedimento inquisitivo, ao advogado é facultada a
proposição de diligências ou apresentação de documentos que entenda
pertinentes, devendo a autoridade policial decidir sobre os pedidos.
A vítima também é possibilitada a solicitação de diligências nos termos
do artigo 14, do Código de Processo Penal. E sendo indeferido o pedido, este
poderá ser solicitado ao juiz ou promotor de justiça, já que a autoridade
policial é obrigada a cumprir as determinações dessas.
Como o contraditório é mitigado no inquérito policial, ele não poderá ser a
única fonte para condenação, conforme prevê expressamente o artigo
155, do Código de Processo Penal.
Mesmo sendo um procedimento com caráter inquisitivo, a autoridade policial
é vedada a realização de diligências ilegais, sob pena de responsabilização
criminal e nulidade da prova obtida.
c) Caráter sigiloso: O artigo 20, do Código de Processo Penal manifesta
que o inquérito tramitará com sigilo necessário para a elucidação do fato.
Contudo, é importante destacar que o artigo 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94 e
Súmula Vinculante nº 14 permitem ao advogado o amplo acesso aos
elementos de prova que já estiverem documentados em procedimentos
investigatórios, ainda que sem procuração.
Não é permitido o acesso as diligências em andamento e não
documentadas.
d) Escrito: Os atos do inquérito devem ser reduzidos a termo para que haja
segurança em relação ao seu conteúdo. Porém há a possibilidade de que os
depoimentos sejam colhidos em áudio e vídeo.
e) Dispensável: A existência do inquérito policial não é obrigatória e nem
necessária para o início da ação penal.

2. Local onde deve tramitar o inquérito

O inquérito deve ser instaurado e tramitar no mesmo local onde deve ser
proposta a ação penal, seguindo as mesmas regras de competência
insculpidas nos artigos 69 e seguintes do Código de Processo Penal.
A autoridade policial não exerce jurisdição, de forma que o limite de suas
atividades se dá nas respectivas circunscrições. Circunscrição é o território
dentro do qual a autoridade policial e seus agentes desempenham suas
atividades.

3. Suspeição

Não é possível a oposição da suspeição das autoridades policiais nos autos do

inquérito, todavia estas deverão se declarar suspeitas quando ocorrer motivo
legal. No caso de não se declararem, ai poderá a parte interessada postular o
afastamento do delegado ao seu superior hierárquico. Tal regra está no artigo
107, do Código de Processo Penal.

4. Formas de instauração
4.1. De ofício (art. 5º, I, do Código de Processo Penal)

Neste caso o inquérito será iniciado por ato voluntário da autoridade

policial, sem que haja pedido expresso de qualquer pessoa.
É importante ter em mente que a legislação determina que a autoridade é
obrigada a instaurar inquérito sempre que tomar conhecimento da
ocorrência de crime de ação pública em sua área de atuação. Desta forma,
se o delegado tiver conhecimento da prática de um delito, este deverá
baixar uma portaria (peça inicial do inquérito). Nesta portaria a autoridade
declara instaurado o inquérito e determina as providências iniciais a serem
tomadas.
A notitia criminis pode chegar ao conhecimento do delegado de diversas
formas, não havendo somente uma a ser seguida.
De acordo com o § 3º do artigo 5º do Código de Processo Penal qualquer
pessoa pode levar a conhecimento da autoridade policial a ocorrência de
uma infração penal, sendo esta hipótese conhecida delatio criminis. A
delatio é facultativa, exceto nas hipóteses do artigo 66, da Lei das
Contravenções Penais.
De acordo com a doutrina a notitia criminis possui as seguintes
classificações:
a) de cognição imediata: quando a autoridade toma conhecimento da
infração em razão do desempenho de suas atividades regulares;
b) de cognição mediata: quando toma conhecimento por intermédio de
terceiros;
c) de cognição coercitiva: a decorrente de prisão em flagrante.
Atenção, o inquérito não pode ser instaurado de imediato após o
recebimento de uma notícia anônima sem qualquer elemento de prova.
Nesta ocasião a autoridade deve realizar diligências preliminares e, apenas se
confirmar a possibilidade de o crime realmente ter ocorrido, é que poderá
baixar a portaria dando início formal a investigação.

4.2. Requisição judicial ou do Ministério Público (art. 5º, II, 1ª parte, do

Código de Processo Penal)

Quando o juiz ou o promotor de justiça requisitam a instauração do

inquérito, o delegado está obrigado a dar início às investigações. É
importante frisar que as autoridades requisitantes especifiquem, no ofício
requisitório, o fato criminoso, que deve merecer apuração.
E se os documentos encaminhados ao promotor de justiça narrarem crime
praticado pelo prefeito municipal? Ai o promotor deverá encaminhar ao
Procurador-Geral de Justiça que é quem tem atribuição para processar
prefeitos, já que estes gozam de foro especial junto ao TJ.

4.3. Requerimento do ofendido (art. 5º, II, 2ª parte, do Código de

Processo Penal)

Nesta hipótese a vítima do delito poderá endereçar uma petição à

autoridade solicitando formalmente que este inicie as investigações. Esse
caso é mais utilizado quando se tem a necessidade de uma narrativa mais
minuciosa acerca do fato delituoso.
De acordo com o § 1º do artigo 5º do Código de Processo Penal este
requerimento deverá conter, sempre que possível a narração do fato com
todas as circunstâncias, a individualização do investigado ou seus sinais
característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o
autor da infração, ou os motivos da impossibilidade de o fazer e a
nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.
Há também a possibilidade deste requerimento ser indeferido pela autoridade,
ocasião em que caberá recurso para o chefe de polícia.
Nos casos de ação penal privada, o requerimento não interrompe o curso do
prazo decadencial. Ademais, nos casos de ação penal privada o inquérito
somente poderá ser instaurado se existir requerimento de quem tem a
titularidade da ação.

4.4. Auto de prisão em flagrante

Após a lavratura do auto de prisão em flagrante o inquérito está instaurado.

4.5. Representação do ofendido nos crimes de ação penal pública

condicionada à representação

Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação o inquérito

somente poderá ser instaurado após a representação do ofendido.
Nos casos de crime de menor potencial ofensivo será lavrado termo
circunstanciado, sendo que para o termo circunstanciado não é necessária a
existência prévia da representação.

5. Prazos para a conclusão do inquérito

Se o indiciado estiver solto, o prazo será de 30 dias conforme dispõe o artigo

10, do Código de Processo Penal. Este prazo poderá ser prorrogado quando o
fato for de difícil elucidação conforme prevê o § 3º do mesmo artigo.
O pedido de dilação de prazo deve ser encaminhado pela autoridade ao
Ministério Público, já que este órgão pode discordar do pedido e oferecer
denúncia de imediato, ou até mesmo promover o arquivamento do inquérito.
Se houver concordância pelo Ministério Público, será deferido novo prazo a ser
fixado por ele. O pedido de dilação pode ser feito quantas vezes for necessário.

Caso o indiciado esteja preso em flagrante ou por prisão preventiva o prazo

será de 10 dias conforme dispõe o artigo 10, do Código de Processo Penal. A
presente hipótese somente tem validade se a prisão for convertida em
preventiva, pois caso o flagranteado seja colocado em liberdade o prazo para
conclusão será o de 30 dias.
Se o indiciado estava solto e foi decretada a sua prisão preventiva, o prazo será
de 10 dias a contar da data do cumprimento do mandado.
O prazo neste caso é penal.
Após a vigência do pacote anticrime o prazo para a conclusão do
inquérito de réu preso passou a ser prorrogável, uma única vez, por até
15 dias conforme prevê o artigo 3º-B, § 2º, do Código de Processo Penal.
(ATENÇÃO, ARTIGO SUSPENSO, REGRA É DE QUE AINDA É
IMPRORROGÁVEL).

Nos casos de prisão temporária a investigação não se encerra com o término

da prisão, de forma que a autoridade poderá continuar as investigações após
soltar o investigado, já que o prazo não é fatal.

Nos casos de crimes de competência da Justiça Federal, quando o réu

estiver preso o prazo é de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 conforme
dispõe o artigo 66, da Lei nº 5.010/66.

Nos casos de tráfico, o artigo 51, da Lei nº 11.343/2006 estipula que o prazo
vai ser de 30 dias se o indiciado estiver preso e de 90 dias caso esteja solto,
podendo estes prazos serem duplicados pelo juiz.

6. Diligências

Os artigos 6º e 7º, ambos do Código de Processo Penal elencam um rol de

diligências que devem ser observadas caso cabíveis no caso concreto.

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e

conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados

pelos peritos criminais: Só podem ser apreendidos os objetos que tenham
relação com o fato criminoso, ou seja, os instrumentos do crime, o objeto
material do delito, objetos que possam ser úteis à prova, assim como aqueles
adquiridos com o produto do crime;

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e

suas circunstâncias: não obstante haja autorização para o defensor do
indiciado acompanhar os depoimentos, pelo menos em Goiânia e Aparecida
por orientação da OAB os advogados são vedados;

IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no
Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado
por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura: esse artigo é referente
ao interrogatório que deve seguir os mesmos moldes do interrogatório judicial.
É vedada a condução coercitiva para o interrogatório, uma vez que o STF na
ADPF 444 entendeu que esta conduta iria de encontro com os princípios da
vedação a autoincriminação, da presunção de não culpabilidade e da
dignidade da pessoa humana.

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações: No

caso de reconhecimento, o indiciado não pode se recusar a participar,
podendo inclusive ser conduzido coercitivamente sem necessidade de
determinação judicial. A acareação é o confronto entre duas pessoas que
prestaram depoimentos divergentes em aspectos considerados como relevantes
pela autoridade. Assim, essas pessoas devem ser colocadas frente a frente e
questionadas a respeito da divergência. A autoridade, então, deverá lavrar o
respectivo termo constando os esclarecimentos prestados pelos acareados,
bem como se eles mantiveram as suas versões anteriores ou retificaram;

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e

a quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se

possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,

familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes
e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que
contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se

possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável
pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de

determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução
simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem
pública.

7. Funções da autoridade policial

As funções da autoridade policial encontram-se dispostas no artigo 13, do
Código de Processo Penal.

8. Incomunicabilidade

A incomunicabilidade disposta no artigo 21, parágrafo único, do Código de

Processo Penal não foi recepcionada.

9. Indiciamento

O indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, sendo que ele será

dado por ato fundamentado, mediante análise técnico jurídica do fato,
que deverá indicar a autoria, a materialidade e suas circunstâncias.
Por se tratar de um juízo de valor da autoridade policial, ele não vincula o
Ministério Público, que poderá, posteriormente, promover o arquivamento do
inquérito.
Como o indiciamento é uma declaração formal feita por representante estatal,
seus dados são lançados nos sistemas de informações da Secretaria de
Segurança Pública e passam a constar na folha de antecedentes criminais do
indivíduo. Por tais razões, nos casos de arquivamento ou absolvição o desfecho
também deve ser comunicado a SSP.
É possível a impetração de habeas corpus visando evitar a concretização
ou para que cancele o indiciamento.
O juiz não pode determinar o indiciamento de acusado, já que se trata de
ato privativo da autoridade policial, sem nenhuma consequência para o
desenrolar da ação penal.

10. Conclusão do inquérito

De acordo com Aury Lopes Jr no inquérito policial o conhecimento das

questões fáticas e jurídicos penais são limitadas, não se permitindo a
ampla discussão sobre elas;
Lado outro, na fase processual as partes podem discutir toda a matéria
fática (prova de autoria e materialidade/existência do fato) e jurídica
(possibilidade de discussão sobre todos e cada um dos elementos do
conceito analítico de crime).

Dessa forma, a autoridade policial ao encerrar as diligências deverá

elaborar um relatório descrevendo as providências tomadas durante as
investigações, sendo este relatório a peça final do inquérito que será
então remetido ao juízo.
A autoridade policial não pode determinar o arquivamento do inquérito.
Atualmente o arquivamento é postulado pelo Ministério Público e
deferido pelo juiz, podendo, todavia, o juiz rejeitar o pedido e encaminhar o
inquérito ao órgão superior do Ministério Público para que ofereça denúncia
ou manifeste pelo arquivamento, ocasião em que não poderá ser rejeitado.
O pacote anticrime deu nova redação ao artigo 28, do Código de Processo
Penal dispondo que o arquivamento seria feito diretamente pelo
Ministério Público, entretanto esta redação está suspensa.
O inquérito arquivado por ausência de provas poderá ser desarquivado
conforme dispõe o artigo 18, do Código de Processo Penal devendo o
desarquivamento ocorrer para a obtenção de provas novas e que delas tenha
notícia.

11. Juiz de Garantias

A função deste juiz é atuar como garantidor dos direitos do acusado no

processo penal.
Ele se posta como juiz, inerte, que atua mediante invocação permitindo
que se estabeleça uma estrutura dialética, onde o MP e a polícia
investigam os fatos, o imputado exerce sua defesa e ele decide, quando
chamado, sobre medidas restritivas de direitos fundamentais submetidas
a reserva de jurisdição e como guardião da legalidade e dos direitos e
garantias do imputado.
Aury Lopes Jr argumenta ser necessário o juiz de garantias, pelos seguintes
motivos:
a) é incompatível com o sistema acusatório um juiz que busca a prova e decide
a partir da prova que ele mesmo produziu;
b) se garante que o juízo forme sua convicção com base na prova colhida sob o
crivo do contraditório, sem que este possuía pré-cognições acerca do processo.
Aduz que no sistema brasileiro o juiz já entra na fase processual contaminado,
de forma que não há a mesma qualidade cognitiva com a versão antagônica,
de maneira que não existe o contraditório real já que não houve a igualdade de
condições cognitivas;
c) o juiz que decretou a busca e apreensão, a interceptação telefônica, a prisão
preventiva e ainda recebeu a denúncia já entra para a instrução com a
vontade de apenas confirmar as hipóteses já previamente colocadas pela
acusação, de forma que a instrução se torna apenas uma modalidade
confirmatória e simbólica de uma decisão previamente tomada.
O doutrinador ainda expõe que o mesmo entendimento deve ser aplicado para
os processos de competência originária dos tribunais, afastando o
desembargador ou ministro que atuou na fase pré-processual da fase
processual.

11.1 Atuação do juiz de garantias

De acordo com a forma com que foi concebido o juiz de garantias, este
deverá atuar até o momento procedimental previsto no artigo 399, do
Código de Processo Penal.
Sendo assim, este deverá não somente analisar os pedidos existentes na fase
pré-processual, como também analisar a denúncia e, caso a receba,
determinar a citação do réu, bem como analisar a sua resposta escrita,
devendo decidir ao final se o absolve sumariamente ou não. Caso o juiz de
garantias decida pela continuidade do processo, deverá remeter o processo
para o juiz do processo que então designará audiência conforme prevê o artigo
400, do Código de Processo Penal.

12. Valor probatório do inquérito policial

Para a doutrina o entendimento que prevalece é que os atos do inquérito

policial valem até prova em contrário. Contudo, é importante estabelecer
que não existe na legislação essa presunção de veracidade, já que, a regra,
seria que o inquérito policial serve somente para o juízo de pré-
admissibilidade da acusação.
Aury Lopes Jr ainda pontua que “Essa presunção de veracidade gera
efeitos contrários à própria natureza e razão de existir do IP,
fulminando seu caráter instrumental e sumário. Também leva a que
sejam admitidos no processo atos praticados em um procedimento de
natureza administrativa, secreto, não contraditório e sem exercício de
defesa”.
Manifesta que o inquérito policial, no plano probatório, se exaure com a
admissão da denúncia, porém que este serve para indicar elementos que
permitam produzir a prova em juízo, ou seja, para a articulação de prova.
Exemplifica com a testemunha que aportou informações úteis para ser ouvida
em juízo. A importância neste caso seria em dizer quem deve ser ouvido e não
no que foi declarado.
Repisa-se, o Código de Processo Penal não atribui essa presunção de
veracidade aos atos do Inquérito policial

12.1. Distinção entre atos de prova e atos de investigação

No que se refere a valoração jurídica, dividimos da seguinte forma:

Atos de prova:
a) estão dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma informação;
b) estão a serviço do processo e integram o processo penal;
c) dirigem-se a formar um juízo de certeza;
d) servem à sentença;
e) exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação;
f) são praticados perante o juiz que julgará o processo.
Já os atos de investigação:
a) se referem a uma hipótese;
b) estão a serviço da investigação preliminar;
c) servem para formar um juízo de probabilidade, e não de certeza;
d) não exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação,
pois podem ser restringidas;
e) servem para a formação da opinio delitcti do acusador;
f) não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a probabilidade do
fumus commissi delicti para justificar o recebimento da ação penal ou o
arquivamento;
g) servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação e adoção
de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter
provisional;
h) podem ser praticados pelo MP ou Polícia Judiciária.
Com isso em mente, pode se concluir que o inquérito policial gera somente
atos de investigação de limitado valor probatório, já que não se pode dar maior
valor a uma atividade realizada na maioria das vezes sem contraditório ou
possibilidade de defesa, além de ser realizada sob o manto do segredo.
12.2 Provas irrepetíveis

De acordo com Aury Lopes Jr. “provas irrepetíveis ou não renováveis são
aquelas que, por sua própria natureza, têm que ser realizadas no momento do
seu descobrimento, sob pena de perecimento ou impossibilidade de posterior
análise. Na grande maioria dos casos, trata-se de provas técnicas que devem
ser praticadas no curso do inquérito policial e cuja realização não pode ser
deixada para momento ulterior”.

Aury Lopes Jr classifica as provas irrepetíveis da seguinte maneira:

a) Provas irrepetíveis por sua natureza: estas são as que precisam ser
coletadas e documentadas no momento específico da sua ocorrência e
que não podem ser repetidas, como é o caso das perícias no local do crime;

b) Provas irrepetíveis por circunstâncias específicas: se tratam daquelas

que poderiam ser repetidas, como a prova testemunhal, porém a
irrepetibilidade vai decorrer de uma circunstância específica, como o
caso em que a testemunha está em estado terminal. Para este caso há de
ser realizado o incidente de produção antecipada de prova;

c) Provas irrepetíveis por circunstâncias supervenientes: se trata de prova

que era possível ser repetida. Neste caso, em momento posterior advém uma
circunstância inesperada e imprevisível que torna a prova irrepetível. Ex:
testemunha foi ouvida no inquérito e no momento da oitiva perante o
juízo se descobre que ela morreu.

Caso seja necessário, pode ser realizado o incidente de produção

antecipada de provas previsto no artigo 225, do Código de Processo Penal
(Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução
criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer
das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento).

Para a sua instauração são necessários os seguintes requisitos:

a) relevância e imprescindibilidade do seu conteúdo para a sentença;

b) impossibilidade de sua repetição na fase processual, amparado por

indícios razoáveis do provável perecimento da prova;

c) Ser autorizada pelo juiz das garantias e produzida perante ele,

assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral
(art. 3º-B, VII, do CPP suspenso).

13. Direito de defesa e contraditório no inquérito policial

O direito de defesa existe no inquérito policial, porém este é limitado.

No inquérito é possível que o indiciado exerça a sua autodefesa

(interrogatório), assim como pode ser acompanhado de defesa técnica
(advogado) que poderá intervir no final do interrogatório.

Ademais, o indiciado também poderá postular diligências e juntar

documentos, além de apresentar defesa escrita no inquérito conforme prevê o
artigo 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94.

O contraditório também não é pleno, já que não há uma relação jurídico

processual, todavia há a primeira parte do contraditório referente ao
direito de informação do investigado, já que isto é garantido a ele.

14. Acordo de Não Persecução Penal

Previsto no artigo 28-A, do Código de Processo Penal, ele poderá ser proposto
pelo Ministério Público quando não sendo caso de arquivamento e tendo
o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de
infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima
inferior a 4 anos, desde que necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime, mediante condições ajustadas cumulativa e
alternativamente.

Não obstante a doutrina manifeste se tratar de um direito público

subjetivo do imputado, firmou-se o entendimento de que se trata de um
poder do Ministério Público, de maneira que fica a cargo da
discricionariedade deste.

Se o acordo for cumprido em todos os seus termos, será extinta a

punibilidade, não gerando reincidência ou maus antecedentes, gerando
somente o impeditivo de novo acordo no prazo de 05 anos.

Os requisitos do ANPP são os seguintes:

a) Não ser caso de arquivamento, de maneira que devem estar presentes as

condições de admissibilidade da acusação;

b) O imputado deve confessar formal e circunstancialmente a prática de crime,

podendo essa confissão ser feita na investigação ou quando da realização do
acordo;

c) O crime praticado ter pena mínimo inferior a 4 anos e ter sido praticado sem
violência ou grave ameaça. Para a aferição dessa pena devem ser observadas
as causas de aumento e de diminuição da pena;

d) O acordo e suas condições devem ser suficientes para reprovação e

prevenção do crime.
O ANPP não será cabível nos seguintes casos:

a) For cabível transação penal;

b) Quando as circunstâncias pessoais do imputado não recomendarem;

c) Imputado ter se beneficiado, nos 5 anos anteriores ao crime, de acordo de

não persecução, transação penal ou suspensão condicional do processo;

d) O crime ter sido cometido com violência doméstica ou familiar ou constituir

violência de gênero.

As seguintes condições podem ser acordadas:

a) Reparação do dano ou restituição do objeto à vítima, salvo impossibilidade;

b) Renúncia de bens e direitos que sejam instrumentos, produto direto ou

adquiridos com os proventos da infração, a serem indicados pelo Ministério
Público;

c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, pelo tempo

correspondente ao da pena mínima cominada ao delito, que será reduzida de
um a dois terços;

d) Pagamento de prestação pecuniária;

e) Qualquer outra condição indicada pelo MP, desde que proporcional e

compatível com o crime imputado.

AÇÃO PENAL

Nas palavras de Aury Lopes Jr ação pode ser em entendida “como um

poder político constitucional de acudir aos tribunais para formular a
pretensão acusatória. É um direito (potestativo) constitucionalmente
assegurado de invocar e postular a satisfação da pretensão
acusatória.”.

O artigo 129, I, da Constituição da República Federativa do Brasil indica que

compete exclusivamente ao Ministério Público exercer a ação penal.
Contudo, é importante destacar que é o caso da ação penal pública, pois,
como é cediço, a ação penal privada será exercida pelo próprio ofendido.

Já pretensão acusatória é entendida como um direito potestativo por

meio do qual se narra um fato com aparência de delito (fumus comissi
delicti) e se solicita a atuação do órgão jurisdicional contra uma pessoa
determinada”.

Por acusação se entende como o ato típico e ordinário de iniciação

processual, sendo exercido por meio de uma petição onde se solicita que
seja dada vida a um processo e que se inicie a tramitação. Em se tratando
de processo penal, a acusação poderá ser formulada por meio de denúncia
(ação penal de iniciativa pública) e queixa (ação penal de iniciativa privada).

Importante destacar que não pode se falar em trancamento da ação penal,

já que a ação se trata apenas de um poder político constitucional de
invocação, razão pela qual não tem como se trancar um poder que já foi
exercido. Por isso, recomenda-se que se fale em trancamento do processo
penal, já que é o curso dele que se pretende ver parado. (O trancamento se
trata de uma extinção prematura do processo.)

Em relação a natureza jurídica da ação, resta pacificado na doutrina que a

ação penal possui caráter público, uma vez que será estabelecida entre o
Estado e o particular, visando a realização do direito penal (público).

1. Condições da ação penal

De acordo com o entendimento doutrinário majoritário, as condições da

ação não integram o mérito da causa, uma vez que são condições para
que exista uma manifestação sobre o mérito.

A doutrina processual penal majoritária tenta adaptar as condições da ação do

processo civil ao penal, de forma que aduz existirem as seguintes condições:

a) Legitimidade de parte: se a ação for de iniciativa pública, esta deverá

ser proposta pelo Ministério Público, enquanto se for de iniciativa privada
deverá ser pelo ofendido ou seu representante legal.

Lado outro, o acusado deverá ser maior de 18 anos.

Via de regra somente pessoa física comete crimes, porém como já estudado no
penal 1, existe uma teoria que tenta conciliar a teoria da ficção (pessoa
jurídica não pode ser autor de crimes) com a teoria da personalidade (pessoa
jurídica pode praticar crimes, artigo 225, § 3º, da Constituição da República
Federativa do Brasil), onde indica que é necessário modernizar o direito penal
de forma que a pessoa jurídica poderá ser responsabilizada nas hipóteses dos
artigos 225, § 3º (crimes ambientais) e 173, § 5º (crimes contra a ordem
econômica e financeira), ambos da Constituição Federal. Neste sentido, o STJ
por meio do REsp 86.586/PR entendeu que para responsabilizar a pessoa
jurídica é necessária a imputação simultânea da pessoa física, enquanto o STF
no julgamento do RE 548.181 entendeu que é possível a responsabilização
unicamente da pessoa jurídica.

E os inimputáveis por doença mental ou por dependência em substancia

entorpecente? Eles podem ser parte no processo Penal?
A resposta é sim, uma vez que se comprovada a acusação, estes serão
absolvidos impropriamente com a aplicação de medida de segurança ou
sujeição a tratamento médico ambulatorial.

b) Interesse de agir: é necessária a existência de indícios suficientes de

autoria e de materialidade (justa causa) a ensejar a propositura da ação
penal, bem como é necessário que não esteja extinta a punibilidade.

c) Possibilidade jurídica do pedido: em se tratando de processo penal o

pedido será o de condenação do acusado a uma pena ou medida de
segurança. De tal sorte, para que o pedido seja possível, é necessário que o
fato descrito na denúncia ou queixa seja típico.

Além destas condições gerais, existem algumas específicas, mais

conhecidas como condições de procedibilidade, que são as seguintes:

a) Requisição do Ministro da Justiça nos casos em que a lei determina;

b) Poderes especiais e menção do fato criminoso na procuração que

outorga poderes para ajuizar queixa-crime, conforme prevê o artigo 44, do
Código de Processo Penal;

c) Entrada do agente no território nacional, nos casos de

extraterritorialidade da lei penal, para atender à exigência contida no
artigo 7º, do Código Penal;

d) O trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento no crime

do artigo 236, parágrafo único, do Código Penal;

e) Prévia autorização da Câmara dos Deputados nos crimes praticados

pelo Presidente ou Vice-Presidente da República, bem como pelos
Ministros de Estado, nos termos do artigo 51, I, da Constituição Federal.

Existem outras hipóteses, porém estas serão estudadas futuramente.

2. Princípios

2.1. Princípio do juiz natural

Insculpido no artigo 5º, LIII, da Constituição da República Federativa do

Brasil, este dispõe que ninguém será sentenciado senão por autoridade
competente, sendo necessária a existência de regramento prévio em
relação a divisão de competência entre os juízes, de maneira que após
cometida a infração penal seja plenamente possível saber a qual juízo
incumbirá o julgamento. Nos casos de haver mais de um juiz competente,
deverá ser realizada a distribuição, com sorteio aleatório dos autos a um
deles.
Salienta-se que o julgamento realizado por juízo absolutamente
incompetente é causa de nulidade como prevê o artigo 564, I, do Código de
Processo Penal.

Ademais, como já ressaltado na última aula, o artigo 5º, XXXVII, da

Constituição Federal veda a criação de juízos de exceção.

E nos casos de criação de vara especializada ou criação de nova comarca após

o início da ação? Nestes casos o STF já entendeu que não fere o princípio do
juiz natural, já que o artigo 96, I, da Constituição admite a alteração da
competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos Tribunais.

2.2. Princípio do promotor natural

Também se retira este princípio do artigo 5º, LIII, da Constituição Federal, de

maneira que após praticada a infração penal, é necessário que já se tenha
conhecimento acerca de qual órgão do Ministério Público será o
responsável pela acusação, sendo vedada a designação aleatória de
promotor para atuar em caso específico.

Essa regra veda tão somente a designação de promotor para apreciar o

mérito de determinado delito, de forma que ainda é possível a chefia da
Instituição designar promotor para acompanhar as investigações, desde que,
posteriormente, o inquérito seja remetido ao promotor natural ou que a ação
penal seja promovida em conjunto por este e pelo designado, desde que com a
anuência do primeiro.

A prévia criação de grupos especializados não fere o princípio do

promotor natural.

2.3. Princípio do devido processo legal

Disposto lá no artigo 5º, LIV, da Constituição da República Federativa do

Brasil, indica que para toda espécie de crime há de existir lei
regulamentando o procedimento para a sua apuração. Esse procedimento,
por se tratar de matéria de ordem pública, não pode ser modificado pelas
partes, que também não poderão optar por procedimento diverso daquele
previsto.

Tem por finalidade estabelecer que o descumprimento das formalidades

legais pode levar a nulidade da ação penal, de forma que caberá aos
tribunais definir quando esse erro no procedimento (error in procedendo)
constitui uma nulidade absoluta ou relativa.
Alguns exemplos de nulidade por inobservância do devido processo legal:
interrogatório realizado antes da oitiva das testemunhas; adoção de rito
diverso do previsto em lei; não observância da fase da resposta à acusação.

2.4. Princípio da vedação da prova ilícita

Previsto no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal indica que são

inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos e
reforçado pelo artigo 157, do Código de Processo Penal o qual ainda
determina o desentranhamento de tais provas.

A análise aprofundada deste princípio será realizada mais para a frente

quando formos analisar o tópico relativo as provas no processo penal.

2.5. Princípio da presunção de inocência

Previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal indica que o réu

somente poderá ser considerado como culpado após o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória.

Deste princípio também decorre o chamado de favor rei ou in dubio pro reo,
onde dispõe que o juízo sempre deve optar pela solução mais favorável ao
acusado.

2.6. Princípios do contraditório e da ampla defesa

Em razão do princípio do contraditório, as partes devem ser ouvidas e ter

oportunidades de manifestação em igualdade de condições, tendo ciência
bilateral dos atos realizados e dos que irão se realizar, assim como a
oportunidade para produzir prova em sentido contrário àquelas juntadas
nos autos. Neste caso aplicam-se inclusive as disposições dos artigos 9º e
10, ambos do Código de Processo Civil, onde visa garantir o contraditório
prévio em relação a qualquer matéria que o juiz deva decidir ou até
mesmo possa conhecer de ofício.

Já a ampla defesa obriga ao magistrado observar o direito pleno de defesa

dos acusados em ação penal. Em decorrência do direito de defesa ampla,
ainda que o réu não queira ser defendido, obrigatoriamente ele deverá ser
assistido por advogado no processo penal, sob pena de nulidade absoluta.
Até mesmo caso a defesa seja insuficiente, o acusado deverá ser intimado
para constituir novo defensor, sob pena de nulidade, conforme prevê a
súmula 523 do STF.

Ademais, o Estado ainda deverá prestar assistência jurídica integral e

gratuita aos necessitados conforme prevê o artigo 5º, LXXIV, da
Constituição da República Federativa do Brasil. Esta assistência jurídica
será realizada pela Defensoria Pública e nos locais onde não há DP será
realizada por advogado dativo.

Esta defesa mencionada anteriormente é a defesa técnica que é obrigatória,

enquanto a ampla defesa ainda garante ao acusado a possibilidade da
autodefesa que é aquele exercida por si diretamente no seu direito de ser
ouvido pessoalmente em interrogatório. O réu possui o direito de abrir
mão da sua autodefesa, porém tal direito não pode lhe ser cerceado.

Outrossim, em razão dos princípios do contraditório e da ampla defesa

que o interrogatório é o último ato da instrução, uma vez que possibilita
ao acusado realizar a sua autodefesa em relação a todas as provas
produzidas no processo. Por tal razão, no procedimento da Lei de Drogas e
demais procedimentos especiais, mesmo tendo a previsão legal do
interrogatório como primeiro ato, o STF já decidiu que deverá ser observado
o artigo 400, do Código de Processo Penal que define o interrogatório
como último ato.

Além disso, em razão dos princípios em análise que a regra do processo penal
que a defesa se manifeste por último.

Por fim, mesmo que alguns doutrinadores digam que a ampla defesa
encontre restrições na vedação de provas ilícitas em favor do réu,
conforme veremos mais para frente na matéria tal restrição não prospera,
uma vez que é possível sim a utilização de tais provas em favor do réu, já
que no conflito de interesses entre a liberdade de um inocente e o direito
a ser sacrificado para a obtenção da prova, o direito de liberdade deverá
prevalecer.

2.7. Princípio da vedação a autoincriminação (nemo tenetur se detegere)

Em decorrência deste princípio, o Poder Público não pode constranger o

indiciado ou acusado a produzir provas contra si. Isto quer dizer que o
agente não pode ser obrigado a produzir provas contra si, bem como sua
recusa não pode revelar qualquer consequência negativa na convicção do
juiz, de maneira que, caso o agente pretenda de forma voluntária
produzir prova contra si, nada o impedirá.

Ademais, não se pode decretar a prisão preventiva sob o argumento de

que o réu não está cooperando com as investigações, contudo se pode
decretar caso ele está obstando a coleta de provas.
Neste sentido temos o direito do réu de permanecer calado previsto no
artigo 5º, LXII, da Constituição da República Federativa do Brasil, assim
como o artigo 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal
manifestando que o silencio não pode ser interpretado em prejuízo da
defesa. O artigo 8º, § 2, “g”, do Pacto de São José da Costa Rica vai no
mesmo sentido.

Pergunta: Se o réu mentir no interrogatório, isso pode ser levado em

consideração contra ele para majorar a pena?

Não
“Não é possível majorar a reprimenda básica do paciente em
decorrência do conteúdo do seu interrogatório judicial, pois a
sua tentativa de se defender das acusações contra ele
formuladas não pode ser levada em consideração para elevar
sua pena, procedimento que ofende o direito à não
autoincriminação.” (STJ, HC 334643)

Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves resumem que o réu “tem o direito de:

a) permanecer em silêncio e, portanto, de não confessar;

b) não colaborar com a investigação ou com a instrução;

c) mentir em seu interrogatório;

d) não apresentar provas que o prejudiquem;

e) não participar ativamente de ato destinado à produção de prova;

f) não fornecer partes de seu corpo para exame.”

Já em relação ao reconhecimento pessoal, ou qualquer outro ato, que sem o

acusado não possa ser realizado, o réu não pode se recusar a participar.

2.8. Princípio da publicidade

Previsto nos artigos 5º, LX e 93, IX, da Constituição da República

Federativa do Brasil, indica que as audiências devem ser feitas com as
portas abertas e qualquer pessoa pode assisti-las, assim como a consulta
aos autos e obtenção de certidões também são públicas.

Destaca-se que a própria constituição aduz que a lei pode restringir a

publicidade dos atos processuais, devendo isto ser analisado de acordo com o
caso concreto. Os crimes contra a dignidade sexual por regra são em segredo
de justiça.

Já o artigo 792, § 1º, do Código de Processo Penal indica as hipóteses em que

se pode determinar que o ato seja realizado a portas fechadas.
Pergunta: O advogado pode gravar a audiência, ainda que sem autorização
do juiz?

Resposta: Sim, pois o artigo 367, §§ 5º e 6º, do Código de Processo Civil

aplicado por força do artigo 3º, do Código de Processo Penal autoriza a
gravação mesmo que não tenha autorização judicial. Nesse sentido: HC
194092 e HC 193515, ambos do STF.

2.9. Princípio da razoável duração do processo

Previsto no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição da República Federativa do

Brasil visa assegurar as partes o direito de obter provimento jurisdicional
em prazo razoável, assim como de dispor de meios que garantam a
celeridade da tramitação do processo.

2.10. Princípio da motivação das decisões

Previsto no artigo 93, IX, da Constituição da República Federativa, os

juízes são obrigados a exporem as razões de fato e de direito que os
levaram a determinada decisão, sob pena de nulidade do provimento cuja
fundamentação seja deficiente.

Ademais, o artigo 315, § 2º, do Código de Processo Penal traz as hipóteses

em que uma decisão e/ou sentença será considerada como
desfundamentada.

2.11. Princípio da imparcialidade do juiz

Como já explicado diversas vezes, o magistrado obrigatoriamente deverá ser

imparcial, devendo dar tratamento igualitário as partes.

2.12. Princípio do duplo grau de jurisdição

Embora não previsto de forma expressa no texto constitucional, o duplo grau

de jurisdição é um direito das partes que deve ser manifestado de forma
tempestiva por meio da interposição do recurso adequado.

2.13. Princípio da iniciativa das partes

Em razão deste princípio, o juiz não pode dar início à ação penal, devendo
esta ser iniciada pela parte legítima para tanto.

2.14. Princípio da intranscendência

Tal princípio do direito penal aplica-se ao processo penal, pois se a pena não
pode passar da pessoa do condenado, o mesmo pode ser entendido com
relação ao processo penal, de maneira que este não pode passar da pessoa
do acusado.

2.15. Princípio da verdade real

Este princípio diz que o processo penal não pode admitir ficções e
presunções processuais, de forma que deve desvendar os fatos
efetivamente como se passaram.

Atualmente muito se discute com relação a este princípio estar superado

pelo processo penal moderno, já que a suposta verdade obtida no
processo é aquela informada pelas partes, de maneira que não há como se
desvendar a verdade absoluta.

2.16. Princípio do impulso oficial

Mesmo a ação sendo de iniciativa do Ministério Público ou do ofendido, não é

necessário que, ao término de cada fase processual, as partes requeiram que
se passe para a próxima, de forma que o juiz deve ex officio determinar o
prosseguimento do feito.

2.17. Princípio da correlação

Este princípio impede que o juiz ao sentenciar extrapole os limites da

acusação, lembrando que a acusação será aquela delimitada na denúncia
ou queixa-crime. Dessa forma, deve o magistrado obrigatoriamente se ater
ao fato descrito na inicial, não podendo proferir julgamento extra petita.

Nos casos de ação de iniciativa pública, se o magistrado entender que há

prova de crime diverso do narrado na denúncia, deverá este oportunizar o
aditamento da denúncia pelo Ministério Público, sendo que somente
poderá condenar pela nova imputação caso haja o aditamento. Isto se
chama mutatio libelli e está previsto no artigo 384, do Código de
Processo Penal.

Todavia, é possibilitado ao magistrado sentenciar por crime diverso do

capitulado na denúncia sem que seja ferido o princípio da correlação, já
que a capitulação foi retirada do fato narrado na denúncia. Este
fenômeno se chama emendatio libelli e está previsto no artigo 383, do
Código de Processo Penal.

Oportuno lembrar que o réu se defende dos fatos contidos na denúncia.

2.18. Princípio da indisponibilidade

De acordo com o artigo 42, do Código de Processo Penal o Ministério Público

não pode desistir da ação por ele proposta. Também é vedada a desistência
do recurso por ele interposto conforme prevê o artigo 576, do Código de
Processo Penal.

2.19. Princípio da oficialidade

A ação penal pública será de atribuição exclusiva do Ministério Público.

2.20. Princípio da indivisibilidade

Sua aplicabilidade é pacífica nas ações privadas, porém na ação penal pública
a aplicação é relativizada.

Para as ações penais privadas entende-se que o querelante não pode

ofertar a queixa-crime somente contra um dos autores do crime, de forma
que deve apresentar a queixa contra todos, conforme prevê
expressamente o artigo 48, do Código de Processo Penal.

Em relação as ações penais públicas, os Tribunais Superiores já

entenderam que o princípio deve ser relativizado, de maneira que
possibilita o oferecimento da denúncia em relação a um coautor ou
participe somente após a obtenção de novas provas.

3. Espécies de ação penal

3.1. Ação Penal Pública Incondicionada

Se trata da regra geral do sistema penal.

A ação será exercida por meio de uma denúncia, que é o instrumento

processual específico da ação penal de iniciativa pública, se tratando,
inclusive, de atribuição exclusiva do Ministério Público por força do artigo 129,
I, da Constituição Federal.

Conforme dispõe o artigo 41, do Código de Processo Penal, a denúncia

deverá conter:

 a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias: é

necessária que esta exposição leve a plena compreensão por parte do
juiz e da defesa acerca do fato delituoso, sendo exigível, ainda, que no
caso de concurso de agentes ou crimes exista uma clara definição de
condutas e agentes, sendo inaceitável uma denúncia genérica que
não realize a individualização das condutas. Atenção, há
entendimento de que é possível denúncia genérica em casos de
organização criminosa;
 qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identifica-lo;
 a classificação do crime (apenas a tipificação legal, pois o réu defende-
se apenas dos fatos, conforme vimos no princípio da correlação);
 quando necessário, o rol de testemunhas, via de regra sempre será
necessário, mas em casos excepcionais pode não haver.

Caso faltem os elementos do artigo 41, em especial aqueles relativos ao

fato criminoso e a identificação do réu, que são elementos considerados
como imprescindíveis, a denúncia deverá ser rejeitada conforme prevê o
artigo 395, I, do Código de Processo Penal. A decisão que rejeita a
denúncia faz somente coisa julgada formal, de maneira que é possibilitada
a acusação a propositura de nova ação.

Se a denúncia deixar somente de citar as circunstâncias agravantes ou

atenuantes, assim como as causas de aumento ou diminuição de pena,
bem como o rol de testemunhas, esta deverá ser recebida, operando-se a
preclusão com relação a prova testemunhal, além de fixar os limites da
acusação impossibilitando o seu reconhecimento por parte do juiz.

O número de testemunhas, que não inclui a vítima, para o rito comum

ordinário é de 8 pessoas por fato (artigo 401, do Código de Processo
Penal), enquanto no rito sumário ordinário é de 5 pessoas por fato (artigo
532, do Código de Processo Penal).

O prazo para o oferecimento da denúncia é de 5 dias se o réu estiver

preso ou de 15 dias se estiver solto, contados da data em que o Ministério
Público receber os autos de investigação preliminar. Caso o Parquet
extrapole estes prazos, poderá o réu ser solto, porém os tribunais não
costumam soltar nestes casos, bem como nascerá para o ofendido o direito de
ajuizar queixa subsidiária.

A denúncia poderá ser ajuizada até a ocorrência da prescrição.

3.2. Ação penal pública condicionada

Esta se diferencia da ação penal pública incondicionada, uma vez que

possui a exigência legal de que o ofendido ou seu representante faça a
representação (ou requisição do Ministro da Justiça) para que o
Ministério Público possa oferecer denúncia.

Alguns crimes podem ser de ação penal pública incondicionada ou

condicionada a representação a depender do caso. Por exemplo, o estelionato
via de regra depende de representação, porém se a vítima for a administração
pública, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental, maior de 70
anos ou incapaz a ação será pública incondicionada.

Aury Lopes Jr define a representação como uma condição da ação, porém

existem doutrinadores que entendem se tratar de uma condição de
procedibilidade. Não obstante o entendimento que seja seguido em relação a
este ponto, o que interessa é que o Ministério Público não poderá atuar sem
que exista autorização do ofendido, assim como nem inquérito poderá ser
instaurado por tal motivo.

Destaca-se que a representação não precisa identificar o imputado, já que

essa identificação pode depender da investigação policial a ser realizada a
partir dela, já que a representação se trata apenas de uma autorização
para que o Estado possa apurar a prática de um delito, incluindo nesta
autorização todas as pessoas cuja responsabilidade venha a ser apurada.

Agora se a representação for realizada diretamente no Ministério Público,

a representação deverá conter todos os elementos necessários para uma
denúncia.

A representação tem os seguintes requisitos:

a) Quanto ao sujeito: a representação será realizada pela vítima ou seu

representante legal (artigo 24, § 1º, do Código de Processo Penal),
podendo ser feita, inclusive, por procurador com poderes especiais (artigo
39, do Código de Processo Penal). Todavia, se o ofendido for menor de 18
anos quem vai fazer sua representação será o seu representante legal. De
acordo com a Súmula 594 do STF vão existir dois prazos decadenciais,
um para o representante legal e outro para o menor. O prazo decadencial
do menor não vai fluir enquanto ele for incapaz, já que se não pode exercer o
direito, não pode haver a contagem do prazo, dessa forma quando fizer 18
anos terá o prazo de 6 meses para exercer a representação,
independentemente do fato de o representante legal tomar conhecimento ou
não do crime. Já se for maior de 18 anos e menor de 21, embora o CPP
mencione que possa ser feita pelo representante, desde a vigência do Código
Civil em 2003 tal determinação foi revogada tacitamente, já que o maior de 18
anos é plenamente capaz.

b) Quanto ao objeto: a representação terá por objeto um fato, acrescida da

autorização para que o Estado possa proceder no sentido de apurar e
acusar a todos os envolvidos nesse fato delituoso.

c) Forma dos atos: não obstante a jurisprudência tenha firmado no sentido

de relativizar a forma da representação, existem alguns elementos que são
obrigatórios, sendo eles:

i) Quanto ao lugar: a representação poderá ser feita diretamente ao juiz,

Ministério Público ou na polícia. Se for encaminhada ao juiz, este deverá
encaminhar diretamente ao Ministério Público para que decida entre
denunciar, pedir arquivamento, investigar por conta própria, pedir diligência à
polícia ou requisitar a instauração de inquérito policial;

ii) Tempo: a representação tem que ser feita no prazo decadencial de 6

meses, contados a partir da data em que o ofendido vier a saber quem é o
autor do delito (artigo 38, do Código de Processo Penal). Lembrando que
este prazo não pode ser prorrogado, interrompido ou suspenso. A
representação tem que ser no prazo de 6 meses, mas a denúncia precisa ser
somente dentro do prazo prescricional. Isto não se aplica nos casos de
requisição do Ministro da Justiça, pois a legislação não previu prazo para a
representação;

iii) Forma: É facultativa; Deve ser um ato de livre manifestação de

vontade do ofendido, de forma que o vício de consentimento anula a
representação; Poderá ser prestada oralmente ou por escrito, devendo no
primeiro caso ser reduzida a termo pela autoridade.

Atualmente a jurisprudência entende que a mera notícia-crime (boletim de

ocorrência) já é suficiente para servir de representação, prevalecendo,
assim, a instrumentalidade das formas, já que o que importa é o conteúdo e
não a forma.

Será possível a retratação do ofendido até o oferecimento da denúncia,

sendo que a retratação nunca poderá ser parcial.

Também é possível a retratação da retração desde que seja dentro do

prazo decadencial. Todavia alguns doutrinadores entendem que a retratação
gera a extinção da punibilidade, de maneira que não seria possível a
retratação da retratação.

3.3. Ação penal de inciativa privada

Será caso de ação penal de iniciativa privada quando o Código Penal
determinar que somente se procede mediante queixa.

Neste tipo de ação o particular é o titular da pretensão acusatória e exerce

o seu direito de ação, sem que exista delegação de poder ou substituição
processual.

Ela é regida pelos princípios da oportunidade/conveniência e

disponibilidade, de maneira que o querelante deixar de exercer sua
pretensão, deverá declarada a extinção da punibilidade pela perempção.

Esta ação sempre será exercida pelo ofendido ou representante legal,

sendo que a queixa deverá conter os mesmos requisitos da denúncia.

De acordo com Aury Lopes Jr, além dos requisitos do artigo 41, do Código de
Processo Penal, a queixa também deverá conter os seguintes:

a) valor de causa para fins de alçada, já que na queixa-crime são pagas

custas processuais;

b) procuração com poderes especiais conforme prevê o artigo 44, do

Código de Processo Penal;

c) pedido de condenação do querelado ao pagamento das custas e

honorários advocatícios, porém este daqui não é requisito imprescindível.

As ações penais privadas possuem alguns princípios próprios, sendo os

seguintes:

a) Oportunidade e conveniência: a vítima não é obrigada a exercer a ação

penal, de maneira que esta é apenas uma faculdade, de forma que cabe ao
ofendido analisar o momento em que vai fazer a acusação, desde que a
faça dentro do prazo decadencial, assim como a conveniência de
submeter seu caso penal ao processo;

b) Disponibilidade: a ação penal privada é disponível, de forma que o

ofendido pode renunciar o direito de ação, desistir do processo, bem
como perdoar o réu;

c) Indivisibilidade: como já explicado anteriormente, o querelante não

pode escolher contra qual autor do fato vai entrar com ação, devendo
entrar contra um ou contra ninguém. O Ministério Público tem que velar
pela indivisibilidade, razão pela qual o artigo 45, do Código de Processo Penal
autoriza o Parquet aditar a queixa para incluir coautor ou partícipe excluído. O
Nucci indica que o Ministério Público deverá postular pela intimação do
querelante para proceder com o aditamento e, caso este não faça, peça a
extinção da punibilidade pela renúncia do direito a queixa;
d) Intranscendência: a acusação não pode passar da pessoa do autor do
fato.

O titular da queixa-crime será chamado de querelante, enquanto o réu é

chamado de querelado.

Se o ofendido for menor de 18 anos ou deficiente mental, ele não poderá

fazer a queixa-crime, já que lhe falta capacidade postulatória, de maneira
que caberá ao seu representante legal postular em seu nome. Se houver
divergência entre o interesse do incapaz e o do representante legal, caberá ao
juiz nomear um curador, curador este que não está obrigado a ajuizar a
queixa-crime.

A queixa deverá ser feita no prazo decadencial de 6 meses, contados a

partir da data em que o ofendido vier a saber quem é o autor do delito.
Assim, mesmo que seja marcada audiência de conciliação para data posterior
aos 6 meses, a queixa-crime deverá ser apresentada antes.

É inadequada a concessão dos poderes previstos no artigo 105, do Código

de Processo Civil na procuração em se tratando de processo criminal,
uma vez que os poderes principais são para defender o réu em processo-
crime, interpor recursos etc.

Já no caso de ação penal privada, necessita dos poderes para requerer

abertura de inquérito policial, ajuizar queixa-crime, oferecer perdão, além
de conter o nome do querelante e do querelado, bem como a menção do
fato criminoso. Antigamente se entendia que precisava fazer uma ampla
descrição de como teria sido o fato criminoso, porém hoje em dia há quem
aceite apenas a indicação dos crimes praticados. Considerando que a
jurisprudência é oscilante em relação o tema, o ideal é fazer a transcrição
do TCO na procuração.

Todavia, os poderes do artigo 44, do Código de Processo Penal não são

necessários caso o querelante assine conjuntamente com o advogado a
queixa-crime.

A ação penal de iniciativa privada possui três espécies, sendo as seguintes:

a) Originária ou comum: é a tradicional, aquela que não possui qualquer

especificidade e que pode ser ajuizada por meio de queixa-crime dentro do
prazo decadencial;

b) Personalíssima: ela é restrita à iniciativa pessoal da vítima. Atualmente

somente o crime do artigo 236, do Código Penal que se processa por meio de
ação personalíssima. Nesta ação a morte do ofendido extingue a
punibilidade, já que não pode ser dada continuidade pelos seus sucessores;

c) Subsidiária da pública: se trata de uma legitimação extraordinária para

que o ofendido exerça ação penal em um crime de iniciativa pública.
Poderá ser proposta após o término do prazo concedido ao Ministério Público
para o oferecimento da denúncia. Somente será possível nos casos de inércia
do Ministério Público, assim caso haja pedido de diligência ou for ordenado o
arquivamento, não será cabível a queixa substitutiva. Nesta modalidade não
cabe o perdão ou a perempção, pois se o ofendido renunciar o seu direito de
oferecer a queixa subsidiária, nada impedirá que o Ministério Público ofereça a
denúncia.

Na ação subsidiária da pública o Ministério Público ainda é o titular, de

forma que ele pode aditar, repudiar ou oferecer denúncia substitutiva da
queixa, assim como intervir em todos os termos do processo, além de
poder retomar a qualquer tempo como parte principal, devendo o
ofendido permanecer como assistente da acusação.

Na ação penal privada existem causas próprias de extinção da punibilidade,

sendo elas:

a) renúncia: a renúncia ao direito de queixa será um ato unilateral do

ofendido que não vai precisar de aceitação do querelado para produzir
efeitos. Essa renúncia só pode ser feita antes do exercício do direito de
queixa e poderá ser expressa ou tácita. A tácita é quando houver a prática
de ato incompatível com a intenção de acusar alguém, sendo admissível
qualquer prova neste sentido. Ademais, a renúncia em relação a um dos
autores do crime se estende a todos os demais.

b) Perdão: Se trata de ato bilateral, de forma que deve ser oferecido pelo
querelante no decorrer do processo e aceito pelo querelado. Somente é
possível após o recebimento da queixa e até o trânsito em julgado da
sentença. Porém só tem validade se o querelado aceitar. Ademais, o perdão
oferecido a um agente se estenderá para todos, contudo somente
produzirá efeitos em relação aqueles que aceitarem.

c) Perempção: se trata de uma sanção processual imposta ao querelante

negligente que vai conduzir a extinção do processo e da punibilidade,
estando prevista no artigo 60, do Código de Processo Penal. A desistência
da ação será uma causa supralegal de perempção. Quando houver a
ocorrência da perempção, o querelante deverá ser condenado ao pagamento
das custas processuais e honorários advocatícios do querelado.

O pedido mais teratológico e comum nas alegações finais é para que seja
realizada a “mais lídima e costumeira justiça”, esse pedido além de equivocado,
leva a perempção, pois nas alegações finais em ações penais privadas deve ser
feito o pedido de condenação sob pena de ocorrência da perempção.
4. Recebimento e rejeição da denúncia

O recebimento da denúncia tem natureza de interlocutória simples.

Por se tratar de uma decisão, a regra seria que o juízo fizesse constar na
decisão os elementos que o levaram a admitir a acusação, bem como se a
denúncia preenche os requisitos do artigo 41, do Código de Processo
Penal. Entretanto, a jurisprudência do STJ já se firmou no sentido de que
basta somente o magistrado despachar falando “recebo a denúncia” ou
determinando a citação do denunciado para que se considere como válido
o recebimento.

Já se a decisão for rejeitando a denúncia, esta deverá ser devidamente

fundamentada, bem como somente poderá ser realizada quando for
cabível alguma das hipóteses do artigo 395, do Código de Processo Penal.

A primeira hipótese é a de inépcia da denúncia, que se trata do caso em

que a inicial não observou os requisitos básicos do artigo 41, do Código
de Processo Penal. Por gerar coisa julgada apenas formal, será possível a
apresentação de nova denúncia dentro do prazo prescricional.

A segunda hipótese é a de ausência de qualquer um dos pressupostos

processuais vistos na última aula.

A terceira hipótese se dá quando falta condição da ação, sendo que esta

também pode ser sanada em uma nova ação. Ex: ausência de representação
em ação penal pública condicionada.

A última hipótese é quando faltar a justa causa. Neste caso a justa causa
é entendida como:

a) atipicidade da conduta;

b) falta de indícios suficientes de autoria e materialidade;

c) extinção da punibilidade.

Contra a decisão que recebe não cabe recurso, sendo que, caso seja de
interesse da defesa, esta poderá impetrar habeas corpus. Enquanto contra a
que rejeita, será cabível recurso em sentido estrito.

5. Aditamento na ação penal pública

O aditamento serve para as situações em que o acusador, quando do

oferecimento da denúncia, desconhecia a prática de outros fatos
correlatos ou da participação de outros agentes, sendo que somente vem
a conhecer tais fatos após iniciado o processo penal.
No Processo Penal Paulo Rangel diz que existem dois tipos de aditamento: o
próprio e o impróprio.

O aditamento próprio pode ser real ou pessoal, sendo que o real

acrescenta fatos e o pessoal acrescenta acusados, cuja existência era
desconhecida quando do oferecimento da denúncia. Via de regra essas
informações surgem no decorrer da instrução onde a prova demonstra que
existiram mais fatos criminosos ou pessoas envolvidas que não estavam
contidos na acusação.

O aditamento impróprio vai ser no caso em que mesmo não

acrescentando fato novo ou sujeito, ele corrige alguma falha contida na
denúncia, retificando dados relativos ao fato. Também pode acontecer que
a alteração da competência conduza à necessidade de ratificação de todos os
atos.

O aditamento sempre deverá ser feito antes da sentença, sendo

assegurado o contraditório e o direito de manifestação da defesa sobre a
questão aditada, ainda que a questão seja simples.

Caso não seja realizado o aditamento, o Parquet deverá oferecer nova

denúncia, em novo processo, para apurar aqueles fatos não contidos no feito
que está em andamento.

A iniciativa do aditamento é do Ministério Público, entendendo Aury Lopes

Jr que o juiz não poderá invocar o acusador para promover o aditamento,
já que isso seria incompatível com o sistema acusatório, pois ai aconteceria a
situação do juiz possuir uma postura ativa de pedir para acusar e ele poder
julgar.

Em relação ao fato novo, o prazo prescricional somente será

interrompido quando for realizado o recebimento do aditamento,
enquanto no aditamento subjetivo será quando for admitido o aditamento que
inclui a pessoa no processo.

Se o aditamento for rejeitado, caberá recurso em sentido estrito, enquanto

caso seja aceito não será cabível recurso.

6. Aditamento na ação penal privada

Omissões na queixa podem ser supridas a todo tempo, desde que antes da
sentença, conforme dispõe o artigo 569, do Código de Processo Penal.
Todavia, estas falhas são somente em relação a correta descrição do fato
ou da tipificação legal, sem maior relevância e que não conduzam a uma
inovação na tese acusatória.

O aditamento para a inclusão de fato novo não pode acontecer, já que não
existe previsão legal neste caso. Já o aditamento para a inclusão de
coautor ou participe tem que ser analisado com cuidado, pois caso seja
demonstrado que haviam elementos capazes de indicar a presença destes e
eles não foram incluídos propositalmente na queixa, estar-se-á diante do caso
de extinção da punibilidade por renúncia tácita. Lado outro, caso demonstre
que não era possível ter conhecimento acerca de tais pessoas antes da
instrução, o querelante deverá formular nova queixa com todos os requisitos
dentro do prazo de 6 meses, podendo esta nova queixa ser reunida com o
processo já em tramite para julgamento simultâneo.

Caso o querelante não ofereça a nova queixa, ai será o caso de extinção da

punibilidade de todos os querelados.

Já o aditamento impróprio é possível na ação privada, desde que seja realizado

antes do fim do prazo decadencial de 6 meses.

7. Fixação de Valor Indenizatório na Sentença Penal Condenatória e ação

civil ex delicto

Mesmo as esferas civil e penal sejam distintas, existem situações em que uma
mesma ação ou omissão gere efeito nas duas esferas, sendo o caso dos efeitos
civis da sentença penal condenatória, já que as esferas de ilicitude são
relativamente independentes.

Isso ocorre em muitos casos, pois o delito também vai gerar uma pretensão de
natureza indenizatória, já que também é um ato ilícito para o direito civil como
prevê o artigo 186, do Código Civil.

Todavia, existem crimes que não geram nenhum efeito na esfera cível, como
por exemplo tráfico de drogas, já que não há uma vítima determinada.

A previsão para que a sentença penal condenatória já possibilite a vítima a

execução da sua indenização está prevista nos artigos 387, IV e 63, parágrafo
único, ambos do Código de Processo Penal.

Em razão do previsto no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal o juiz na

sentença deverá fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados
pela infração penal, sendo que este valor não impede que a vítima busque na
esfera cível um valor maior, porquanto o valor constante na sentença penal é
apenas um mínimo.

Para que possa ser fixado o mínimo indenizatório, Aury Lopes Jr pontua serem
necessários os seguintes requisitos:

“1. Exista um pedido expresso na inicial acusatória de condenação do réu ao

pagamento de um valor mínimo para reparação dos danos causados, sob pena
de flagrante violação do princípio da correlação;

2. portanto, não poderá o juiz fixar um valor indenizatório se não houve pedido,
sob pena de nulidade por incongruência da sentença;
3. a questão da reparação dos danos deve ser submetida ao contraditório e
assegurada a ampla defesa do réu;

4. somente é cabível a condenação nos fatos ocorridos após a vigência da Lei n.

11.719/2008, sob pena de ilegal atribuição de efeito retroativo a uma lei penal
mais grave”.

Posteriormente teremos as seguintes situações:

Se houver uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado, a vítima

poderá ajuizar ação de execução de título judicial, já que a sentença penal
constitui um título executivo judicial conforme dispõe o artigo 515, VI, do
Código de Processo Civil.

Caso a vítima entenda que o valor fixado em sentença é suficiente, ela ajuizará
uma execução por quantia certa. Já se entender que o valor mínimo é
insuficiente, deverá postular pela liquidação da sentença, onde não se poderá
mais discutir a causa de pedir, mas tão somente o valor a mais da
indenização, sendo tal pedido assegurado pelo artigo 63, parágrafo único, do
Código de Processo Penal.

Ainda será possível que a vítima ajuíze antes, durante ou até mesmo depois de
findado o processo penal, uma ação indenizatória na esfera cível, conforme
autoriza o artigo 64, do Código de Processo Penal.

O parágrafo único do artigo 64 do Código de Processo Penal autoriza o juiz da

ação cível suspender o curso do processo até o julgamento definitivo da ação
penal. A regra do Código de Processo Civil é que a suspensão não exceda o
prazo de 1 ano, conforme prevê o artigo 313, § 4º, do Código de Processo Civil,
contudo como as ações penais costumam demorar mais do que isso, Renato
Brasileiro entende que o juiz somente deverá determinar a suspensão do
processo nos casos em que realmente for necessário ou vislumbrar a
possibilidade de absolvição criminal.

Haverão casos em que mesmo após a sentença na ação penal, a parte

interessada não poderá entrar direto com a execução, mas sim com a ação de
conhecimento, sendo que isto ocorre nos casos de sentença absolutória ou que
declara extinta a punibilidade (artigo 67, II, do CPP).

Importante pontuar que nem toda sentença absolutória gera o direito de ação
para o interessado, de maneira que deve, obrigatoriamente, ser analisado o
fundamento da absolvição.

Se o réu for absolvido com esteio no artigo 386, I, do Código de Processo Penal
(estar provada a inexistência do fato), não poderá ser ajuizada ação cível,
conforme prevê o artigo 66, do Código de Processo Penal. O fundamento para
tanto é bem simples, se for comprovado que o fato não existe, logo ele também
não existirá na esfera cível também.
No caso de absolvição com fundamento no artigo 386, II, do Código de
Processo Penal (não haver prova da existência do fato) não impede a
propositura de ação cível, já que a exigência probatória no processo penal é
maior do que no processo civil.

Dessa forma, como não se aplicam a presunção de inocência e o in dubio pro

reo no processo civil, a prova considerada como insuficiente no processo penal
poderá ser suficiente para uma procedência no processo civil.

A absolvição com fulcro no artigo 386, III, do Código de Processo Penal (fato
não constitui crime) também não impede que seja ajuizada ação indenizatória,
já que nem todo danoso será um crime, de maneira que uma conduta atípica
para o direito penal pode ser ilícito para o direito civil.

Lado outro, a hipótese do artigo 386, IV, do Código de Processo Penal (estar
provado que o réu não concorreu para infração penal) também impede a
propositura de ação civil, já que ficou demonstrado que o réu não praticou o
fato.

Já o caso do artigo 386, V, do Código de Processo Penal (não existir prova de

ter o réu concorrido para a infração penal) aplica a mesma lógica do inciso II.

Caso a absolvição seja realizada com base no artigo 386, VI, do Código de
Processo Penal (existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o
réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência), nesta
hipótese por regra também não poderá ser intentada ação cível por força do
que dispõe o artigo 65, do Código de Processo Penal. Excepcionalmente são
aceitas as seguintes hipóteses: a) estado de necessidade agressivo (artigos 929
e 930, ambos do Código Civil); b) legítima defesa real e aberratio ictus (artigo
73, do Código Penal) (a agride injustamente b, que para se defender atira e
vem a ferir c).

Nas absolvições com fundamento no artigo 386, VII (não existir prova
suficiente para a condenação), nada impede a propositura de ação
indenizatória, já que o rigor probatório é diferente nas demandas.

Já nas hipóteses de absolvição sumária dos incisos II a IV do artigo 397 do

Código de Processo Penal é possível a propositura de ação cível, porém na do
inciso I não é possível.

A última hipótese de reparação é a composição dos danos civis no Juizado

Especial Criminal previsto no artigo 74, da Lei nº 9.099/95, este acordo gera
título executivo no juízo cível e extingue a punibilidade na esfera penal.

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

Como no processo penal não existe lide, para Aury Lopes Jr deve ser evitada a
discussão sobre o que é jurisdição voluntária e contenciosa. Por tal razão,
aduz que a “jurisdição penal deve ser concebida como poder-dever de
realização de Justiça Estatal, por órgãos especializados do Estado”.

Manifesta que no processo penal se trata de uma jurisdição cognitiva, que se

destina a conhecer da pretensão acusatória para, caso a acolha, exercer o
poder de aplicar uma pena que o Estado-juiz detém.

Também se pode afirmar que a jurisdição se trata de uma garantia

constitucional, porquanto se trata do direito fundamental de ser julgado
por um juiz, natural, imparcial e no prazo razoável.

Já a competência, ao mesmo tempo em que limita o poder, cria condições

de eficácia para a garantia da jurisdição.

1. Princípios

Os princípios que regem a jurisdição penal são o princípio da inércia da

jurisdição (já estudado, onde o juiz não pode dar início a persecução
penal), imparcialidade, juiz natural e o da indeclinabilidade de jurisdição
que ainda não foi estudado.

O princípio da indeclinabilidade da jurisdição visa assegurar a eficácia da

garantia da jurisdição, de maneira que não permite que o juiz natural
decline ou delegue a outro o exercício de sua jurisdição.

Para Aury Lopes Jr este princípio é contrário ao prorrogatio fori, já que nesta a
jurisdição é ampliada e transforma o juízo incompetente em competente.

A prorrogatio fori acontece quando o juízo incompetente, em razão do

lugar, tem sua competência ampliada, isso pelo fato de a competência
pelo local do crime é considerada como relativa e, caso não arguida pelo
réu, é prorrogada pela preclusão, tornando competente quem era
incialmente incompetente.

Embora Aury entenda que essa prorrogação é contrária ao princípio da

indeclinabilidade da jurisdição, torna-se oportuno pontuar que o
entendimento majoritário é de que é totalmente possível a prorrogação do foro.

2. Competência

Competência é um conjunto de regras que asseguram a eficácia da

garantia da jurisdição e, especialmente, do juiz natural. Delimitando a
jurisdição, condiciona seu exercício.
Via de regra, um juiz ou tribunal somente pode julgar um caso quando for
competente em razão da matéria, pessoa e lugar.

De acordo com a doutrina majoritária a competência em relação a matéria e

pessoa é absoluta, enquanto a competência territorial é relativa.

Em razão disso, quando violada a competência relativa à matéria e pessoa,

a nulidade será insanável, não podendo ser convalidada por qualquer ato
que seja, assim como poderá ser reconhecida de ofício em qualquer fase
processual.

Agora a incompetência em razão do lugar do crime é relativa, de forma

que deverá ser arguida pelo réu no primeiro momento em que se
manifestar no processo, sob pena de preclusão e prorrogação da
competência.

O juízo, que inicialmente era incompetente em razão do lugar, adquire a

competência pela preclusão da oportunidade de impugnação, sendo defendido
que somente o réu poderá alegar a incompetência territorial, já que o
Ministério Público fez sua opção ao oferecer a denúncia.

Contudo, defende-se que não há impedimento no Código de Processo

Penal para que o juízo reconheça a sua competência ex officio, já que não
há restrição no artigo 109, do Código de Processo Penal.

Com o pacote anticrime, possuímos o impedimento de que o mesmo juiz atue

na fase pré-processual e posteriormente na instrução e julgamento,
entretanto, é sempre oportuno lembrar que isso está suspenso.

No artigo 83, do Código de Processo Penal ainda temos a figura da

prevenção, que será o caso em que será considerado prevento aquele juiz
que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com
jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de
algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao
oferecimento da denúncia ou queixa.

Caso não exista juiz prevento, deverá ser realizada a distribuição por meio de
sorteio.

As regras de competência estão dispostas no artigo 69, do Código de

Processo Penal, sendo definidas da seguinte maneira:

I – o lugar da infração;

II – o domicílio ou residência do réu;

III – a natureza da infração;

IV – a distribuição;
V – a conexão ou continência;

VI – a prevenção;

VII – a prerrogativa de função.

Não há hierarquia entre estas normas.

Vamos estudar as regras de competência de forma individualizada.

2.1. Competência pelo lugar da infração

De acordo com o artigo 70, caput, 1ª parte, do Código de Processo Penal será
competente o local onde o crime se consumou.

Dessa forma, torna-se necessário ter conhecimento de quando o crime se

consuma, para só então analisar o local exato de sua ocorrência, sendo este
local o foro competente para processar e julgar a infração penal.

Em caso de crime tentado, a competência será a do local onde foi praticado o

último ato de execução.

Nos casos de crimes permanentes no território de duas ou mais comarcas,

costuma-se utilizar o previsto no artigo 71, do Código de Processo Penal que
dispõe que a ação pode ser proposta em qualquer uma das duas comarcas,
devendo ser fixada pelo critério da prevenção. O mesmo vale para crimes em
continuidade delitiva.

Quando se trata de crime que parte é cometida no território nacional e parte

no estrangeiro, teremos duas hipóteses:

a) Crime iniciado no Brasil e consumado no exterior: De acordo com o artigo

70, § 1º, do Código de Processo Penal, o local competente para processar e
julgar vai ser o lugar no Brasil onde foi praticado o último ato de execução;

b) Último ato de execução no exterior para produzir resultado em território

brasileiro: O artigo 70, § 2º, do Código de Processo Penal dispõe que será
competente para processar e julgar a infração o local em que o crime tenha
produzido ou devia produzir seu resultado.

Na extraterritorialidade da lei penal o artigo 88, do Código de Processo Penal

prevê que o agente será julgado na capital do estado onde tenha residido por
último no território nacional, caso nunca tenha residido aqui, será na capital
da República.
Nos crimes cometidos a bordo de embarcação que se aproxima ou se afasta do
território nacional, estes serão julgados pelo local do primeiro porto brasileiro
em que tocar a embarcação após o crime ou, quando se afastar, pelo último
em que houver tocado.

Em se tratando de aeronave nacional, será no local do pouso após o crime ou

pela comarca onde houver partido a aeronave.

Tanto no caso de embarcação, quanto de aeronave, serão de competência da

justiça federal.

Quando o crime for praticado em local incerto na divisa de duas ou mais

comarcas a competência será fixada pela prevenção.

2.2. Competência pelo domicílio ou residência do réu

De acordo com o artigo 72, caput, do Código Penal, se não foi conhecido o local
da infração, a competência será fixada pelo local do domicílio ou residência do
réu.

Se trata de um critério subsidiário em relação ao local da infração e só será

aplicado quando este for totalmente desconhecido.

Domicílio = local onde a pessoa mora com ânimo definitivo (art. 70, CC);

Residência = local em que mora com ânimo transitório (art. 70, CC).

Caso o réu possua duas ou mais residências, a ação poderá ser proposta em
qualquer um dos locais, devendo ser firmada em uma delas por prevenção.

Caso a residência do réu seja desconhecida, o local competente será do juízo

que primeiro tomar conhecimento formal dos fatos.

Em se tratando de crime de ação penal privada, a competência será o local do

domicílio do querelado, conforme dispõe o artigo 73, do Código de Processo
Penal.

2.3. Competência pela natureza da infração

Dependendo da espécie de crime cometido, o julgamento poderá ser feito pela

Justiça Especial (eleitoral ou militar) ou à Comum (Estadual ou Federal).

Vejamos quando será da Justiça Eleitoral, Federal e Estado.

2.3.1. Justiça Eleitoral

Competirá a Justiça Eleitoral o julgamento dos crimes eleitorais e seus
conexos, conforme dispõe o artigo 121, da Constituição da República
Federativa do Brasil.

Caso exista conexão entre crime eleitoral e crime comum, a competência ainda
será da justiça eleitoral para julgamento.

2.3.2. Justiça Federal

A competência da Justiça Federal está prevista no artigo 109, da Constituição

da República Federativa do Brasil.

Algumas hipóteses:

I – Crimes políticos: de acordo com o STF para se configurar crime político é

necessária, além da motivação e dos objetivos políticos, que também tenha
havido lesão real ou potencial aos bens jurídicos indicados no artigo 1º, da Lei
de Segurança Nacional.

II – Infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse

da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça
eleitoral;

III – Crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando, iniciada

a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro
ou reciprocamente: por força deste artigo, o tráfico internacional de drogas
será de competência da Justiça Federal, enquanto o tráfico interno será da
justiça estadual. O mesmo vale para o tráfico internacional de pessoas que
estudamos no Penal III;

IV – Casos de grave violação de direitos humanos, se houver necessidade de

assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil seja parte: Não basta
haver a violação a direitos humanos, pois exige-se que o fato concreto seja
especialmente grave, assim como que existam indícios de que as autoridades
estaduais não estão apurando satisfatoriamente os fatos, havendo, portanto, a
necessidade de deslocamento da competência para a Justiça Federal visando
garantir que o Brasil cumpra as obrigações decorrentes de tratado
internacional sobre direitos humanos;

V – Crimes contra a organização do trabalho: o crime que atinge direito

individual do trabalhador será de competência da justiça estadual, agora caso
seja atingida a categoria profissional ou vários trabalhadores, será de
competência da Justiça Federal. Por esse motivo a redução a condição análoga
à de escravo será da Justiça Federal;
VI – Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômica nos casos
determinados em lei: somente será da justiça federal se a lei prever neste
sentido, como ocorre nos casos de lavagem de dinheiro quando praticados
contra o sistema financeiro;

VII – Habeas Corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o

constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente
sujeitos a outra jurisdição;

VIII – Crimes a bordo de navio ou aeronave, ressalvada a competência da

Justiça Militar;

IX – Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro.

2.3.3. Justiça Estadual

A competência da justiça estadual é organizada pela exclusão, pois caso não

haja previsão para julgamento pela justiça militar, eleitoral ou federal, o fato
deverá ser julgado pela Justiça Estadual.

2.3.4. Natureza da infração como fator de divisão de competência dentro

da mesma justiça

Existem ainda as seguintes hipóteses:

a) Juizados de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher;

b) Juizados Especiais Criminais: existe para julgar crimes de menor potencial

ofensivo, seja federal, seja estadual;

c) Tribunal do Júri;

d) Varas Criminais Comuns: será a última hipótese caso o crime não exista
alguma divisão própria para o crime;

e) Juizados do Torcedor: fazem parte da Justiça Comum e podem ser criados

para processar, julgar e executar as causas decorrentes das infrações contidas
no Estatuto do Torcedor.

Dentro de uma mesma comarca deverá ser observada a Lei de Organização

Judiciária dos Estados.

2.4. Conexão e Continência

As duas hipóteses não se tratam de critérios para fixação da competência, mas
sim para a sua prorrogação.

Se existir algum vínculo entre dois delitos, estaremos diante da conexão, agora
se uma conduta está contida na outra teremos a continência. Em ambos os
casos deverá existir somente um processo para apuração, já que facilita a
coleta das provas e a apreciação do caso como um todo.

Quando os fatos forem cometidos na mesma Comarca e foram apurados pela

mesma Justiça a união dos processos será mais fácil, porém o mais comum é
que os delitos sejam de competência de comarcas ou justiças distintos. Nestes
casos o Código de Processo Penal estabelece algumas regras para que a
competência de uma Comarca ou Justiça prevaleça sobre as demais. Vejamos
as hipóteses a seguir.

2.4.1. Hipóteses de conexão

Como já dito anteriormente, na conexão é necessária a existência de duas ou

mais infrações penais, sendo que estas devem estar interligadas por algum dos
vínculos previstos nos incisos do artigo 76, do Código de Processo Penal.

2.4.1.1. Conexão intersubjetiva (art. 76, I, CPP)

Aqui as infrações são praticadas por duas ou mais pessoas, sendo que a
ligação existente entre os delitos reside exatamente neste ponto.

A conexão intersubjetiva pode se dar de três maneiras:

a) Conexão intersubjetiva por simultaneidade ou ocasional: Se, ocorrendo

duas ou mais infrações penais, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo,
por várias pessoas reunidas. Neste caso os agentes cometem os crimes ao
mesmo tempo, mas sem que haja prévio ajuste entre eles, de forma que a
unidade de desígnios é o que vai distinguir esta modalidade com a conexão
intersubjetiva por concurso. Essa é uma das espécies mais raras de conexão.
Ex: vários torcedores invadem o campo e praticam agressões contra o juiz e o
auxiliar. Vão haver dois crimes, praticados por mais de uma pessoa, sem a
existência de prévio ajuste entre eles. A ligação entre os delitos é a
simultaneidade no impulso criminoso;

b) Conexão intersubjetiva por concurso: Se, ocorrendo duas ou mais infrações

penais, houverem sido praticadas por várias pessoas em concurso, embora
diverso o tempo e o lugar. Sempre será aplicado caso duas ou mais pessoas
cometerem dois ou mais delitos em concurso, não importando que ocorram em
momento e local diverso. Ex: integrantes de facção que, conluiados, fazem
diversos assaltos. Será necessário o liame subjetivo, ou seja, o acordo de
vontade entre os agentes;

c) Conexão intersubjetiva por reciprocidade: Se as infrações forem praticadas

por duas ou mais pessoas, umas contra as outras. Ocorre normalmente nas
lesões corporais recíprocas. Vão existir dois crimes, cometidos por duas
pessoas, uma contra a outra.

2.4.1.2. Conexão objetiva (art. 76, II, CPP)

Também conhecida como conexão material ou lógica, o vínculo da infração vai

estar na motivação de uma delas que a relaciona a outra. A conexão poderá
ser teleológica ou consequencial.

a) Conexão objetiva teleológica: ocorre quando uma infração penal visa facilitar
a prática de outra: o vínculo está na motivação do primeiro crime em relação
ao segundo. Ex: matar o segurança para sequestrar o empresário. Para o seu
reconhecimento não pode ocorrer a consunção, já que na consunção há um
único crime;

b) Conexão objetiva consequencial: existem três hipóteses, sendo que o vínculo

está na motivação do segundo crime em relação ao primeiro. Vejamos:

I – Quando uma infração for cometida visando ocultar outra: A finalidade do

agente é de que as autoridades não descubram a própria existência do delito
anterior. Ex: matar uma pessoa e posteriormente ocultar o cadáver;

II – Quando uma infração for praticada para conseguir a impunidade de outra:

A intenção do agente será a de evitar a aplicação da pena do crime anterior,
que pode ter sido cometido por ele ou por terceiro. Ex: ameaçar testemunha
para que não o reconheça em juízo por outro crime;

III – Quando uma infração for realizada para assegurar a vantagem de outra:
Aqui o agente possui a intenção de garantir o proveito auferido com a prática
delituosa anterior. Ex: o autor do furto de um carro deixa ele estacionado em
local proibido. Quando alguém vem guinchar o carro, ele mata quem está
guinchando para conseguir recuperar o veículo.

2.4.1.3. Conexão instrumental ou probatória (art. 76, III, CPP)

Ocorre quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas

circunstâncias influenciar na prova de outra infração.

É necessária que a prova de um crime influencie na de outro delito, pois caso

não exista essa influência, não há falar em conexão instrumental dos feitos.
Os casos mais comuns são decorrentes da situação fática, como os casos de
furto e receptação, onde a prova colhida em um dos feitos pode influenciar de
forma direta no outro.

Assim, quando o contexto fático de dois ou mais crimes é um só, torna-se

necessária a existência de somente uma ação penal, visto que a narrativa dos
fatos pelas testemunhas não pode ser dividida.

2.4.2 Hipóteses de continência

A continência prevista no artigo 77, do Código de Processo Penal, poderá

ocorrer por cumulação subjetiva ou objetiva.

A continência por cumulação subjetiva ocorre quando duas ou mais pessoas

forem acusadas pela mesma infração penal, nesta hipótese teremos um único
crime cometido por duas ou mais pessoas em coautoria ou participação.

Já a continência por cumulação objetiva vai ocorrer nos casos de concurso

formal, assim como nas hipóteses de erro na execução ou resultado diverso do
pretendido com duplo resultado.

2.4.3. Regras de prevalência de foro nos casos de conexão ou continência

Em havendo conexão ou continência deverá haver somente um processo para

a apuração dos crimes, por tais razões é necessária a análise acerca de qual
será o foro ou justiça competente sobre os demais delitos nos casos de
competências distintas.

Pelo artigo 78, do Código de Processo Penal temos a seguinte ordem de

prevalência:

a) No concurso de jurisdições de categorias diversas, predominará a de maior

graduação: Se um prefeito e um funcionário do município são acusados de
corrupção, o julgamento deverá ocorrer perante o Tribunal de Justiça, já que o
Prefeito possui foro por prerrogativa, de forma que atrairá a competência do
Tribunal em relação ao funcionário;

b) Concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá a especial:

ocorre somente entre crime comum e crime eleitoral, de forma que todos vão
ser julgados pela justiça eleitoral. No caso de crime comum e crime militar,
haverá a cisão de processos, sendo que a justiça militar vai julgar o crime
militar e a justiça comum o outro crime;

c) No concurso entre a competência do Júri e a de outro órgão de jurisdição

comum, prevalecerá a competência do Júri;
d) No concurso de jurisdições da mesma categoria: I - vai preponderar a do
lugar da infração à qual for cominada a pena mais grave; II – vai prevalecer a
do lugar em que ocorreu o maior número de infrações, se as respectivas penas
forem de igual gravidade; III – se as penas forem idênticas e em igual número,
será firmada a competência pela prevenção.

2.4.4. Avocação

Se forem instauradas ações penais diversas para cada crime, a autoridade

com jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante
outros juízes, ou seja, deverá chamar para si todos os processos.

Caso o outro juízo não concorde com a avocação, este poderá suscitar conflito
positivo de competência.

Pode ocorrer também do juiz que não tem a competência prevalente tomar a
iniciativa e remeter o processo para aquele que ele entenda ser o competente.
Neste caso, se o juízo que receber o processo não concordar, ele poderá
suscitar o conflito negativo de competência.

Essa avocação somente é possível se não existir sentença definitiva de 1ª

instância. Neste sentido a Súmula 235 do STJ: “A conexão não determina a
reunião de processos, se um deles já foi julgado”.

2.4.5. Rito

Casos os crimes conexos possuam ritos processuais diferentes, deverá ser

observado o rito mais amplo, ou seja, aquele que conferir maior oportunidade
de defesa do réu, mesmo que este seja referente ao crime de menor gravidade.
Ex: crime de tráfico com crime comum segue o rito comum ordinário.

2.4.6. Separação de processos

A separação poderá ser obrigatória ou facultativa.

A separação será obrigatória nas seguintes hipóteses:

a) concurso entre jurisdição comum e militar;

b) concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores;

c) Se sobrevier doença mental em corréu;

d) Se o corréu foragido não puder ser julgado à revelia: aqui é hipótese do
corréu que foi citado por edital e não compareceu ao feito;

f) Quando ocorrer as hipóteses do artigo 469, §1º, do Código de Processo

Penal.

Lado outro, a separação será facultativa nas seguintes hipóteses:

a) Quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou

de lugar diferentes: somente separa se este fato puder prejudicar o tramite da
ação;

b) Em razão do número excessivo de réus;

c) Para não prolongar a prisão provisória de qualquer dos réus;

d) Por qualquer outro motivo relevante: a legislação não nos dá quais seriam
esses motivos.

2.4.7. Desclassificação e competência

Caso haja a desclassificação do crime para crime de competência de outro

juízo, existirão várias formas de solução, sendo observadas as seguintes:

a) Crime único – rito comum: quando se tratar de somente um crime apurado

na infração penal, com a desclassificação o feito deverá ser remetido ao juízo
competente para julgamento (art. 74, § 2º, do CPP);

b) Crime único – rito do júri – fase da pronúncia: se a desclassificação ocorrer

na fase da pronúncia, o processo deverá ser remetido ao juízo competente
conforme prevê o artigo 74, § 3º, do CPP;

c) Crime único – rito do júri – julgamento pelo plenário: quando o júri não
condena o réu pela prática de crime doloso contra a vida, mas também não o
absolve do fato em análise e realiza a desclassificação para crime de
competência do juízo singular, o magistrado deverá suspender a votação e ele
mesmo proferir a sentença. Exceção: caso a desclassificação seja para crime
de menor potencial ofensivo, não poderá o magistrado proferir sentença de
imediato, pois deverá observar a ritualística da Lei nº 9.099/95 com relação a
possibilidade de composição civil, coleta de representação, sursis processual,
transação da pena. Após tudo isso que poderá proferir sentença;

d) Crimes conexos – rito comum: mesmo que haja a desclassificação ou

absolvição, o juiz continua competente para julgar o outro crime ou o corréu;

e) Crimes conexos – rito do júri – fase de pronúncia: Se a pessoa estava sendo

processada por um crime doloso contra a vida e por crime comum conexo,
caso o juiz, na fase da pronúncia, desclassifique o crime doloso contra a vida
para delito não abrangido pela competência do júri, deverá remeter os autos
ao juízo competente, para apreciar ambos os delitos;

f) Crimes conexos – rito do júri – julgamento em plenário: se o réu estiver

sendo julgado por crime doloso contra a vida e por crime comum conexo e
houver a absolvição em relação ao crime contra a vida, caberá aos jurados
apreciar a responsabilidade do acusado em relação ao crime comum. Caso
haja a desclassificação do crime doloso contra a vida, o crime conexo de
natureza será julgado pelo juiz-presidente da sessão do júri.

2.5. Foro por prerrogativa de função

Também conhecido como foro em razão da pessoa, foro especial ou

privilegiado, ele existe para evitar pressões e constrangimentos sobre os juízes
comuns.

Não são aplicadas as regras comuns de competência para determinadas

pessoas em razão da relevância do cargo ou da função exercida, de maneira
que serão julgadas originariamente por tribunais preestabelecidos na
Constituição Federal.

Na Constituição Federal possuímos os seguintes foros especiais para os crimes

comuns:

a) Supremo Tribunal Federal: artigo 102, I, “b” e “c”;

b) Superior Tribunal de Justiça: artigo 105, I, “a”;

c) Tribunais Regionais Federais: artigo 108, “a”;

e) Tribunais de Justiça: arts. 29, X e 96, III.

Importante enfatizar que no julgamento da AP 937 o Pleno do STF alterou as

regras do foro especial, de maneira adotar interpretação restritiva para a
fixação do foro por prerrogativa. Agora são adotados os seguintes critérios:

a) o foro por prerrogativa de função somente se aplica aos crimes cometidos

durante o exercício do cargo e relacionado às funções desempenhadas;

b) após o final da instrução processual, com a publicação do despacho para

intimação para o oferecimento das alegações finais, a competência para
processar e julgar ações penais não é mais afetada em razão de o agente
público vir ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava.

Como o julgamento da AP 937 foi omissa em relação aos detentores de foro

especial que não possuem mandato eletivo, a corte especial do STJ no
julgamento da AP 878/DF decidiu que crime cometido por desembargador,
ainda que fora da função, ainda é de competência do STJ, sob o argumento
que a AP 937 do STF não se aplica em casos em que há identidade entre o
tribunal ao qual pertence o juiz e o desembargador, porquanto é necessário
evitar que o juiz de primeiro grau se sinta pressionado.

Outro ponto que também é preciso ficar atento, é que o STF já decidiu que as
Constituições Estaduais podem aumentar as hipóteses de foro por
prerrogativa de função de competência dos Tribunais de Justiça, desde que
exista simetria com as regras da Constituição Federal. A simetria vai existir
quando a previsão de foro especial existente na Constituição Estadual possuir
correspondência com autoridade federal em relação à qual a CF estabeleça
prerrogativa de foro. Ex: prerrogativa para o Vice-Governador e Deputado
Estadual, já que na Carta Magna tem previsão para Vice-Presidente e
membros do Congresso Nacional.

Todavia, para os casos de competência de Tribunal do Júri, aqueles que

possuem prerrogativa exclusivamente na Constituição Estadual ainda deverão
se submeter a este, por força do que dispõe a Súmula 721 do STF: “A
competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por
prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição
Estadual”.

Os procedimentos perante os Tribunais vão seguir a ritualística disposta na

Lei nº 8.038/90.

Detalhe, as decisões proferidas por tribunais em casos de competência

originária são irrecorríveis em relação ao mérito conforme decidido pelo STF
no AI 601.832/SP.

QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

Questão incidente se trata de questão acessória relevante que ocorre no

desenvolvimento do processo e que necessita de apreciação antes do
julgamento do processo.

Os incidentes são solucionados por meio de um procedimento autônomo que

será chamado de processo incidente.

Existem duas espécies de controvérsias que podem levar a alteração relevante

no julgamento, sendo elas as seguintes:

a) Questões prejudiciais, previstas nos artigos 92 a 94, todos do Código de

Processo Penal, são aquelas questões jurídicas que, embora autônomas em
relação ao seu objeto e, por isso, passíveis de constituírem objeto de outro
processo, revelam-0se como antecedentes lógicos da resolução do mérito;

b) Processos incidentes, se tratam das exceções, as incompatibilidades e

impedimentos, o conflito de jurisdição, a restituição de coisa apreendidas, as
medidas assecuratórias, o incidente de falsidade e o incidente de insanidade
mental do acusado.
1. Questões prejudiciais

As vezes para decidir se um fato é criminoso, torna-se necessário solucionar

outra controvérsia jurídica.

Essas controvérsias, que se configuram como antecedentes lógico-jurídicos da

decisão sobre o mérito da causa, são denominadas de questões prejudiciais,
em contraposição ao objeto principal da demanda, que recebe o nome de
questão prejudicada.

Os elementos para a configuração da situação de prejudicialidade são os

seguintes:

a) Anterioridade lógico-jurídica: a questão principal será um obstáculo lógico

ao enfrentamento da controvérsia principal;

b) Necessariedade: a solução da questão prejudicial se trata de um

pressuposto intransponível para o julgamento da causa;

c) Autonomia: a questão tem idoneidade para constituir objeto de processo

autônomo.

Somente estaremos diante de uma questão prejudicial caso presentes todos

estes requisitos. De tal sorte as questões prejudiciais não podem ser
confundidas com as questões preliminares, pois, embora ambas tenham de
ser julgadas previamente em relação ao mérito da causa, as preliminares tem
natureza processual, ao passo em que a prejudicial tem natureza de direito
material.

As questões preliminares devem ser alegadas quando e como?

R: No decorrer do processo em tópico específico da petição, uma vez que não

possuem autonomia em relação ao processo e possuem natureza processual.

Já as questões prejudiciais podem ser divididas no processo penal da seguinte

maneira:

a) Quanto ao caráter:

I – Homogênea (comum ou imperfeita): a questão prejudicial também é de

natureza criminal. Ex: a apreciação da existência de crime antecedente para
caracterizar a receptação;

II – Heterogênea (perfeita ou jurisdicional): a prejudicial tem caráter

extrapenal. Ex: a solução da controvérsia sobre a propriedade do bem em um
processo de furto.

b) Quanto ao grau de influência sobre a questão prejudicada:

I – Total: se trata de um elemento essencial do crime;

II – Parcial: será relacionada a circunstância do fato que diga respeito da

gravidade da infração ou quantidade de pena.

c) Quanto ao efeito:

I - Devolutiva: devem ser solucionadas obrigatória ou facultativamente por

órgão alheio à esfera penal;

II – Não devolutivas: são solucionadas pelo juízo criminal.

1.1. Sistemas de solução

Como existe conexão entre a questão prejudicial e a prejudicada, necessário se

faz com que se estabeleçam regras que definam quais os órgãos que se
incumbirão de as apreciar, de maneira que possuímos os seguintes sistemas:

a) Sistema do predomínio da jurisdição penal ou da cognição incidental: há

uma extensão da competência do juízo criminal para a apreciação das
questões prejudiciais extrapenais;

b) Sistema da separação jurisdicional absoluta: ocorre a devolução obrigatória

da questão prejudicial extrapenal ao juízo competente;

c) Sistema misto ou eclético: em alguns casos será obrigatória a devolução ao

juízo extrapenal, sendo reservado ao juiz, em relação aos demais casos, a
decisão quanto a devolução da controvérsia ao juízo extrapenal.

Para a solução das questões homogêneas o julgamento fica sempre a cargo do

próprio juiz penal, de maneira que somente quando a questão prejudicial tiver
caráter extrapenal que ocorrerá a possibilidade de se suspender a ação penal.

Nas questões heterogêneas utiliza-se o sistema misto, de forma que competirá

ao juízo cível a solução da prejudicial extrapenal, conferindo liberdade ao juiz
criminal para decidir sobre a conveniência de devolver ou não o julgamento da
controvérsia ao juízo cível.

1.2. Devolutiva obrigatória

Previstas no artigo 92, do Código de Processo Penal serão aquelas que tem
como pressuposto a existência de controvérsia séria e fundada sobre o estado
civil das pessoas.
Quando ocorrer deverá o processo criminal ser suspenso por prazo
indeterminado, somente retomando sua tramitação após o trânsito em julgado
da sentença que vier a solucionar a questão.

Ex: crime de bigamia. Suspende-se o processo para analisar a validade do

primeiro casamento.

1.3. Devolutiva facultativa

Previstas no artigo 93, do Código de Processo Penal, ocorre nas hipóteses de a

controvérsia heterogênea se referir a matéria que não seja relativa ao estado
das pessoas, de forma que ficará a cargo do arbítrio do juiz a decisão sobre a
devolução da questão ao juízo extrapenal. Ex: em processo de crime contra a
ordem tributária o juiz toma conhecimento de ação de anulação do débito
fiscal em tramite no juízo cível.

Para que seja suspendido o processo criminal, precisam estar preenchidos os

seguintes pressupostos:

a) controvérsia de difícil solução;

b) a questão não pode versar sobre direito cuja prova a lei civil limite;

c) prévia existência de processo em curso na esfera cível.

O juiz não será obrigado a suspender o processo criminal, porém caso o faça
deverá a suspensão ser por prazo determinado, podendo ser prorrogado se a
demora não for imputável à parte.

1.4. Efeitos da decisão civil

Nos casos relativos ao estado das pessoas a decisão do juízo cível será
vinculante, não podendo o juízo penal apreciar estas controvérsias.

1.5. Prescrição

O prazo prescricional será suspenso enquanto a questão prejudicial é

analisada conforme dispõe o artigo 116, I, do Código Penal.

2. Exceções
E exceção se trata de um mecanismo processual onde o acusado exerce a
defesa indireta (não se volta contra a pretensão, mas contra o processo),
provocando a apreciação de matéria que pode levar à extinção da ação ou ao
retardamento de seu exercício.

Ela também pode ser manejada pelo autor da ação, bem como ser apreciada
de ofício pelo magistrado, ocasião em que se chamará de objeção.

As exceções vão ser processadas em autos apartados e, via de regra, não

suspendem o andamento da ação penal.

São classificadas em:

a) Dilatórias: não visam extinguir o processo, mas tão somente procrastinar o

seu desenvolvimento. Ex: suspeição, incompetência e ilegitimidade ad
processum;

b) Peremptórias: caso procedentes acarretam na extinção do processo. Ex:

exceção de coisa julgada, litispendência e ilegitimidade ad causam.

2.1. Exceção de suspeição

Possui caráter dilatório e visa afastar o juiz que a parte entende como parcial.

Os motivos que ensejam a suspeição estão previstos no artigo 254, do Código

de Processo Penal, que diz o seguinte:

Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por
qualquer das partes:

I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a

processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau,
inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado
por qualquer das partes;

IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no

processo.

Ela é uma exceção prioritária, de forma que deve preceder a qualquer outra,
salvo quando fundada em motivo superveniente.
O artigo 97, do Código de Processo Penal diz que o juiz pode se declarar
suspeito espontaneamente, devendo indicar o motivo legal e determinar a
remessa dos autos ao seu substituto legal.

Quando o juiz se abstém de apreciar determinada causa, por se considerar

suspeito, a decisão será irrecorrível.

A suspeição em razão de foro intimo superveniente tornam válidos os atos

praticados pelo juiz.

Se o magistrado não se abster, tanto a acusação quanto o acusado poderão

arguir a suspeição do juiz, devendo o fazer por meio de petição assinada pela
parte ou por procurador com poderes especiais.

O Ministério Público deve arguir a suspeição no oferecimento da denúncia, a

menos que seja causa superveniente, enquanto o acusado tem que opor a
exceção durante o prazo da resposta escrita.

Nos casos de causa superveniente a suspeição deverá ser arguida na primeira

oportunidade em que se manifestar nos autos.

A exceção deverá ser ajuizada pelo excipiente perante o juízo de primeiro grau,
mencionando o nome do juiz (excepto), bem como expondo as razões nas quais
se funda a recusa, trazendo rol de testemunhas e documentos.

O juiz ao receber a exceção pode a acolher de plano, assim como poderá

rejeitar e determinar a sua autuação em apartado, devendo oferecer resposta
no prazo de 03 dias, juntando documentos e arrolando testemunhas.

Após a apresentação de defesa o juiz deverá remeter os autos para o Tribunal

no prazo de 24h para o julgamento.

Via de regra a arguição de suspeição não suspende o processo principal, salvo

quando a parte contrária reconhece a procedência das razões, pois ai o
Tribunal poderá suspender o andamento do processo até o julgamento do
incidente.

Ao chegar no Tribunal a exceção este poderá a rejeitar liminarmente caso

entenda que é manifestamente procedente, ou considerando os fundamentos
relevantes, determinar a citação das partes e designar data para oitiva das
testemunhas, seguindo o julgamento independentemente de mais alegações.

Se a exceção for acolhida o processo será encaminhado ao substituto legal do

excepto, sendo declarados nulos os atos processuais praticados (arts. 101 e
564, I, do CPP). Os atos processuais praticados antes do surgimento da causa
de suspeição não são anulados.
Caso o tribunal perceba que aconteceu erro inescusável do juiz, deverá lhe
impor o pagamento das custas referentes ao processamento da exceção.

No caso de rejeição, o tribunal devolve os autos ao juiz e, se evidenciada a

malícia do excipiente, lhe aplica multa. Nos casos em que rejeitada mesmo
sem que haja má fé, o excipiente ainda tem que pagar custas por força do
artigo 804, do Código de Processo Penal.

Os casos de suspeição de ministros e desembargadores é realizado da mesma

maneira.

A suspeição de membro do Ministério Público poderá ser arguida pela parte,

devendo o juiz após ouvir o promotor e colher as provas, julgar no prazo de 03
dias. Esta suspeição não pode ser arguida de ofício pelo juiz.

A decisão que reconhece ou rejeita a suspeição de membro do Ministério

Público é irrecorrível, sendo que o único efeito é a substituição do
representante, pois a nulidade nestes casos será relativa.

2.2. Exceção de incompetência

Possui como finalidade permitir que prevaleçam as regras que definem qual
órgão jurisdicional deve julgar determinada causa.

Tal tipo de exceção possui caráter dilatório.

O juiz poderá reconhecer a sua incompetência ex officio, tanto nos casos de

incompetência relativa quanto de incompetência absoluta.

Contra a decisão que declara a incompetência cabe recurso em sentido estrito.

Caso o juiz não tenha se declarado incompetente, a defesa poderá opor

exceção, verbalmente ou por escrito, durante o prazo da resposta escrita,
sendo que a arguição oral deverá ser reduzida a termo.

Em relação a incompetência relativa, caso não observado o momento

processual correto, ocorrerá a preclusão com a consequente prorrogação da
competência.

Já a incompetência absoluta pode ser alegada a qualquer tempo, sendo que

apreciação dispensa a apresentação da exceção.

Após o recebimento da exceção, o juiz ouvirá o Ministério Público e

posteriormente decidirá.
Sendo julgada procedente o feito será remetido ao juízo competente, sendo que
os atos praticados pelo juízo incompetente poderão ser convalidados.

Caso a incompetência seja reconhecida poderá ser oposto recurso em sentido

estrito, enquanto no caso de rejeição somente é possível a impetração de
habeas corpus.

2.3. Exceção de litispendência

Face a vedação do bis in idem a legislação prevê a possibilidade da exceção de

litispendência, cujo caráter é peremptório, visando evitar a existência de mais
de uma demanda com idêntico teor, de forma que extingue uma delas.

Será considerada idêntica a ação em que coincidem o pedido, as partes e a

causa de pedir (fato criminoso). Caso exista essa tríplice identidade, restará
configurada a litispendência.

Ainda que haja classificações jurídicas distintas para a conduta em cada uma
das ações, a litispendência ainda estará configurada, pois o que importa é a
identidade do fato.

Como o pressuposto para a ocorrência da litispendência é a existência de dois

processos idênticos em curso, a sua alegação somente poderá ser feita após o
recebimento da denúncia em um segundo processo. Caso uma das ações já
tenha sido definitivamente julgada, estaremos diante da exceção de coisa
julgada.

A litispendência pode ser reconhecida até mesmo de ofício pelo magistrado,

porém caso não a faça de ofício, as partes poderão suscitar de forma oral ou
por escrito.

A litispendência poderá ser alegada a qualquer tempo ou instância, não

ocorrendo a preclusão se ofertada após o prazo da resposta escrita.

Em face da decisão que acolhe a exceção pode ser interposto recurso em

sentido estrito, enquanto a decisão que nega é irrecorrível. Nos casos de
reconhecimento de ofício será cabível apelação.

2.4. Exceção de ilegitimidade de parte

Será possível tanto nos casos de ilegitimidade ad causam (titularidade da

ação) como na ad processum (capacidade processual).

A legitimidade ad processum se trata de um pressuposto de existência válida

do processo, enquanto a ad causam é uma das condições da ação.
Haverá ilegitimidade ad causam quando for oferecida queixa em caso de ação
penal de iniciativa pública, bem como de denúncia para crimes de ação penal
de iniciativa privada.

E haverá ilegitimidade ad processum quando menor de 18 anos, sem

assistência ou representação, ajuíza queixa-crime.

A ilegitimidade ad causam possui caráter peremptório pois extinguirá o

processo, enquanto a ad processum tem caráter dilatório, já que a
irregularidade pode ser sanada.

Será processada igual a exceção de incompetência, porém não há prazo fatal

para a arguição.

Se acolhida a exceção será cabível recurso em sentido estrito, enquanto contra

a decisão que rejeita não há recurso.

2.5. Exceção de coisa julgada

Possui caráter peremptório e também visa coibir a ocorrência do bis in idem.

Se diferencia da exceção de litispendência, pois aqui há a necessidade da

existência de uma sentença transitada em julgado com relação ao outro
processo.

Nos casos de crimes continuados, como as várias ações ilícitas constituem

fatos distintos, não é possível a apresentação da exceção de coisa julgada, pois
o julgamento em definitivo de algumas infrações não impede o julgamento das
demais.

Já nos crimes permanentes e crimes habituais será possível a sua arguição, já

que no primeiro a conduta se protrai no tempo, enquanto no outro a
tipificação pressupõe a reiteração de conduta.

O juiz pode reconhecer ex officio a existência da coisa julgada, porém caso não
o reconheça as partes poderão opor a exceção.

Seu processamento será igual o da exceção de incompetência.

Se acolhida a exceção será cabível recurso em sentido estrito, enquanto contra

a decisão que rejeita não há recurso.

2.6. Exceção de incompatibilidade

De acordo com o artigo 112, do Código de Processo Penal, o juiz, representante

do Ministério Público, perito, intérprete e serventuário ou funcionário da
Justiça não poderão servir no processo, quando houver incompatibilidade ou
impedimento legal, que serão declinados nos autos.

Caso não haja o afastamento espontâneo, a parte pode arguir a

incompatibilidade ou impedimento, devendo o procedimento tramitar igual a
exceção de suspeição.

As hipóteses em que devem ser alegadas são as seguintes:

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta

ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do
Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como

testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou

de direito, sobre a questão;

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta

ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado
no feito.

Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes
que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral
até o terceiro grau, inclusive.

3. Conflito de jurisdição

De acordo com parte da doutrina o conflito de jurisdição é aquele que ocorre

entre órgão da justiça comum e da justiça especial, entre órgãos de diferentes
justiças especiais ou, ainda, entre órgãos das justiças comuns de estados
federados diversos, enquanto o conflito de competência é a divergência
estabelecida entre dois ou mais órgãos da mesma justiça.

Todavia outra parcela indica que ambas as hipóteses são de conflito de

competência, já que a expressão contida no Código de Processo Penal está em
desarmonia com a Constituição que diz expressamente sobre conflito de
competência para ambos os gêneros de divergência entre órgãos jurisdicionais.

Questões relativas à competência nem sempre se resolvem somente pela

apresentação da exceção, uma vez que também é possível o conflito positivo ou
negativo de competência, que ocorre quando o juiz impede o desenvolvimento
da ação perante o órgão jurisdicional diverso daquele a quem o ordenamento
entrega a apreciação da causa.
Caso a divergência sobre a competência derive da existência de ações conexas
ou ligadas por continência a tramitar por juízos diversos, será pressuposto
para a existência do conflito que ambas as ações estejam em andamento, pois
não há conflito caso já exista sentença com trânsito em julgado conforme
dispõe a Súmula 59 do STJ.

O conflito positivo ocorre quando dois ou mais juízes se entendem

competentes para processar e julgar o mesmo fato criminoso, enquanto o
conflito negativo é quando dois ou mais juízes se recusam a processar e julgar
determinado fato.

O conflito poderá ser suscitado pelas seguintes partes:

a) Parte interessada;

b) Órgãos do Ministério Público em qualquer dos juízos em dissídio;

c) Qualquer dos juízes ou tribunais em causa.

Quando for arguido pela parte ou pelo Ministério Público o conflito será feito
por meio de requerimento, enquanto por juiz ou tribunal será por
representação.

O suscitante que arguir o conflito deverá o fazer por escrito e

circunstanciadamente, perante o tribunal competente, expondo os
fundamentos e juntando os documentos comprobatórios conforme manda o
artigo 116, do Código de Processo Penal.

O conflito negativo poderá ser suscitado nos próprios autos, já que o processo
não vai ter prosseguimento até a resolução da questão.

No conflito positivo serão formados autos próprios. Onde empós a distribuição,

o relator poderá determinar que se suspenda imediatamente o curso do
processo. Ordenada ou não a suspensão, o relator vai requisitar informações
às autoridades em conflito, remetendo cópia do requerimento ou
representação. Recebidas as informações, será ouvido o Ministério Público e,
em seguida, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se houver
necessidade de diligência instrutória. Após a decisão, serão remetidas as
cópias necessárias as autoridades para a sua execução.

O Supremo Tribunal Federal vai dirimir os conflitos entre Tribunais

Superiores ou entre esses e qualquer outro tribunal.

Não haverá conflito de competência entre o STF e outro órgão jurisdicional.

O Superior Tribunal de Justiça vai resolver os conflitos entre quaisquer

tribunais, ressalvada a competência do STF, assim como aquela entre
tribunais e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais
diversos. Ex: juiz federal e juiz estadual, juiz estadual e juiz eleitoral.
Os Tribunais Regionais Federais possuem competência para julgar os conflitos
entre juízes vinculados ao tribunal, assim como o conflito na região entre juiz
federal e o juiz estadual investido na jurisdição federal conforme prevê a
súmula 3 do STJ.

Já os Tribunais de Justiça julgam os conflitos entre juízes a ele subordinados,

bem como entre juiz de direito do estado e a justiça militar local conforme
dispõe a súmula 555 do STF.

TEORIA GERAL DA PROVA

1. Conceito e finalidade

A dedução em juízo da pretensão punitiva pressupõe que o autor atribua ao

réu a prática de determinada conduta típica, por isso diz-se que a acusação
sempre estará fundada em um ou mais fatos. A conclusão, pelo juiz, acerca da
veracidade da acusação, portanto, subordina-se à constatação da existência
de fatos pretéritos, sobre cuja ocorrência não há, em princípio, certeza.
A convicção de quem vai julgar deverá advir de construção lógica a qual
reclama a análise de elementos aptos a transmitir informações relativas a
um fato.
Esses elementos mencionados ganham a denominação de prova.
Pela ótica objetiva prova é o elemento que autoriza a conclusão acerca da
veracidade de um fato ou circunstância.
Já pelo aspecto subjetivo ela serve para definir o resultado do esforço
probatório no esforço do juiz.

O objetivo da prova é convencer o seu destinatário (juiz), uma vez que

este não presenciou o fato que é submetido à sua apreciação.
Somente após resolvida a dimensão fática do processo (decisão da
quaestio facti) é que poderá ser aplicado o direito (solucionar a quaestio
juris).
Por isso, o que se busca com a prova é a demonstração da verdade
processual (ou relativa), porquanto é impossível se alcançar no processo a
verdade absoluta.

2. Objeto da prova

A princípio apenas os fatos, principais ou secundários, devem ser

provados, já que é presumível que o juiz conheça o direito.
Entretanto, pode o magistrado determinar que a parte prove a vigência de
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário por força do
que prevê o artigo 376, do Código de Processo Civil.
Ademais, nem todos os fatos e circunstâncias relacionados à causa
precisam ser provados, já que a atividade probatória tem feição
essencialmente utilitária, de maneira que restringe seu objeto a
acontecimentos úteis e relevantes ao julgamento da causa.
Em decorrência da necessidade de se comprovar somente acontecimentos
úteis e relevantes que, em tese, não se admite prova que sobre:
a) fatos impertinentes (alheios à causa) ou irrelevantes (relacionados à
causa, mas sem influência na decisão): isso porque tais provas servem
somente para retardar a entrega da prestação jurisdicional, pois as
informações em nada vão contribuir para o julgamento da ação penal;
b) fatos notórios: estes são acontecimentos ou situações que são de
conhecimento geral.
A doutrina, em sua maioria, defende que não há necessidade de produção de
prova acerca de fatos notórios, sendo defendido por Nucci que são aqueles
“nacionalmente conhecidos, não se podendo considerar os relativos a uma
comunidade específica, bem como os atuais, uma vez que o tempo faz com que a
notoriedade esmaeça, levando a parte à produção de prova”.
Contudo, o fato criminoso que constitui objeto da imputação não pode ser tido
como fato notório.
c) fatos impossíveis: aqueles que se mostram contrários as leis das ciências
naturais;
d) fatos cobertos por presunção legal de veracidade: se a lei toma como
verdadeiro determinado fato ou situação, as partes não precisam prova-los,
como, por exemplo, a inimputabilidade do menor de 18 anos. Entretanto a
presunção relativa admite-se prova em sentido contrário.

Caso seja solicitada a produção de alguma prova considerada como

irrelevante, impertinente ou protelatória ao juiz é facultado o seu
indeferimento com fundamento no artigo 400, § 1º, do Código de
Processo Penal sem que isso indique a existência de cerceamento de
defesa.

No processo civil é admitida a produção de provas sobre fatos

incontroversos? E o que torna um fato incontroverso?
Por força do artigo 374, III, do Código de Processo Civil não dependem de
prova os fatos considerados como incontroversos.
A ausência de impugnação que torna um fato incontroverso.
Foi feita a pergunta sobre o processo civil, pois no processo penal os fatos
incontroversos não estarão excluídos do esforço probatório, pois a
condenação não pode se fundar em conclusões errôneas, mesmo que não
impugnadas.
Entretanto, ao juiz não é defeso reconhecer a veracidade de certa alegação com
base apenas na confissão do acusado, já que o que importa saber é se existe
ou não nos autos informações que permitam superar a presunção de
inocência do réu.
Dessa forma, o juiz não está obrigado a admitir como verdadeiro um fato
apenas porque as partes não divergem sobre ele.

3. Fonte de prova

Considera-se como fonte de prova tudo aquilo que possa ministrar indicações
úteis cujas comprovações sejam necessárias.
A denúncia, queixa, resposta à acusação, interrogatório e afins são fontes de
prova.

4. Sistemas de avaliação da prova

O processo penal, salvo no Tribunal do Júri, utiliza-se do sistema da livre

convicção motivada (ou da persuasão racional), onde é conferido ao
magistrado ampla liberdade para formar seu convencimento, sem se
subordinar a critérios predeterminados pela lei acerca do valor que deve
ser atribuído a cada meio de prova.
Não obstante o convencimento seja livre, ele sempre deverá ser
fundamentado por força do que dispõe o artigo 93, IX, da Constituição da
República Federativa do Brasil, de maneira que o convencimento será o
produto lógico da análise crítica dos elementos de convicção existentes nos
autos.
A fundamentação tem finalidade intraprocessual, já que permite as partes e
as instâncias superiores o exame dos processos intelectuais que levaram à
decisão, bem como extraprocessual pois garante um respeito efetivo pelo
princípio da legalidade na sentença e a própria independência e
imparcialidade dos juízes uma vez que os destinatários da decisão não são
apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade.
O livre convencimento também encontra barreiras, já que ao juiz é defeso
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos
colhidos durante a investigação conforme prevê o próprio artigo 155, do
Código de Processo Penal, já que durante as investigações o contraditório é
mitigado.
Dessa forma o juiz deverá formar sua convicção em relação a determinado fato
ou circunstância com esteio em algum elemento produzido ou reunido perante
o juízo.
Infelizmente, a jurisprudência aceita que decisões se utilizem de
elementos de convicção da fase investigativa, caso o elemento seja
corroborado por alguma prova produzida judicialmente.
Salienta-se que o próprio artigo 155, do Código de Processo Penal dispõe
que as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas podem ser
utilizadas como fundamento da sentença.
Prova cautelar é entendida como aquela decorrente de procedimento
próprio cautelar de produção antecipada de provas.
Prova antecipada é entendida como aquela colhida, no curso da
investigação ou nos autos da ação penal, mesmo que sem ciência ou
participação do investigado ou acusado, em razão do temor de que já não
exista ao tempo da instrução.
Não obstante o artigo 156, I, do Código de Processo Penal determine que a
colheita antecipada de prova possa ser realizada ex officio pelo juízo, torna-se
importante salientar que o artigo 3º-A, do Código de Processo Penal, cuja
eficácia está suspensa, veda a realização de qualquer ato probatório de ofício
pelo juiz, de maneira que estará derrogada tal previsão.
Já a prova não repetível é aquela cuja produção em juízo se tornou
inviável em decorrência de acontecimento posterior a sua colheita, como
costuma ocorrer com depoimento de testemunha que faleceu após ser
ouvida no inquérito policial.
Caso o juiz de garantias volte a viger todas as provas cautelares, não repetíveis
e antecipadas deverão ser remetidos ao juiz julgador, enquanto as demais
permaneceram nos autos do juiz de garantias.
O Código de Processo Penal também traz mais restrições ao livre
convencimento, como o caso de observância das limitações estabelecidas pela
lei civil referente a prova do estado das pessoas, bem como a
indispensabilidade do exame de corpo de delito visando comprovar a
materialidade de infração que deixa vestígio.

Já no Tribunal do Júri vigora o sistema da íntima convicção do juiz (ou

da certeza moral do juiz), onde se confere ampla liberdade aos juízes
leigos para avaliação das provas.

As decisões tomadas pelos jurados necessitam de fundamentação?

Não, pois eles vão julgar de acordo com sua intima convicção, de forma que a
valoração será de acordo com a sua consciência.
Existe, ainda, o sistema da prova legal (ou da prova tarifada) o qual possui
resquícios no processo penal. Cita-se como exemplo a obrigatoriedade de
juntada de certidão de óbito para a declaração de extinção da
punibilidade pela morte do acusado (art. 62, CPP), assim como a sobre o
estado das pessoas (art. 155, p.u., CPP) e o corpo de delito (art. 158, CPP).
Este sistema tentava limitar o arbítrio das decisões imotivadas, de forma que
se estabeleciam valores predeterminados para cada tipo de prova ou a
exigência de que determinados fatos fossem provados por meios específicos.
Tal sistema retirava do juiz a possibilidade de valorar a prova, já que os
critérios de validade ou de preponderância de um elemento de convicção sobre
outro eram previamente tarifados pela lei.

Também já existiu o sistema das provas irracionais (ou ordálios) que se

baseavam na crença de que um Deus ou um ser sobrenatural interferia no
resultado de certas provas, conferindo proteção aos inocentes, de modo a fazer
evidenciar a inocência ou a culpa do acusado. Em razão disso, o réu era
submetido a determinada provação, cujo resultado definiria se a acusação era
ou não verdadeira.

5. Ônus da prova

A necessidade da existência de regras de distribuição do ônus probatório

deriva da constatação de que nem sempre o juiz consegue superar o
estado de dúvida em relação a determinado fato ou circunstância
relevante para a causa e, ainda, da proibição de que, nessa situação de
incerteza, opte pelo non liquet.
Os princípios sobre a distribuição do ônus da prova orientam o esforço das
partes no tocante à demonstração da tese que defendem, estabelecendo as
consequências e prejuízos que advirão de seu desempenho processual.
O ônus não pode ser entendido como uma obrigação da parte, já que o
seu descumprimento não lhe acarreta nenhuma sanção, porquanto se
trata de uma faculdade para que possa se buscar uma situação favorável no
processo.
Como o processo penal possui uma estrutura acusatória, será prestigiada a
serenidade e a imparcialidade do juiz em relação às pesquisas probatórias, de
modo que não é este o principal responsável pela reunião de informações e
vestígios relativos a infração.
Não obstante a legislação assegure ao juiz, de forma supletiva, reunir
elementos que lhe possibilitem optar pela condenação absolvição, com a
possibilidade de ordenar, ex officio, a realização de diligências em busca da
verdade real, torna-se importante relembrar que tal possibilidade só é válida
até voltar a vigência o artigo 3º-A, do Código de Processo Penal.
A regra geral do artigo 156, do Código de Processo Penal é de que a prova
da alegação incumbe a quem a fizer, entretanto é importante lembrar que
este artigo deve ser interpretado a luz do princípio in dubio pro reo, de forma
que a dúvida sempre vai militar em favor do acusado.
Dessa forma, o ônus da prova em relação ao fato criminoso recai
inteiramente sobre o autor, no que se refere à demonstração do crime na
integridade de todos os seus elementos constitutivos.
Deve, ainda, a acusação demonstrar a existência do elemento subjetivo e da
reprovabilidade da conduta.
Entretanto, a prova sobre fato negativo incumbe ao acusado, como por
exemplo a existência de uma excludente de ilicitude etc.
Ademais, caso a defesa alegue qualquer circunstância que possa refutar a
acusação, esta é quem deverá a demonstrar.
Outrossim, caso exista fundada dúvida acerca de circunstâncias que
excluam o crime ou isentem o réu de pena, deve o réu ser absolvido com
fulcro no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal. Esta previsão faz
que seja aliviado o ônus probatório da defesa para que faça com que pelo
menos gere dúvida razoável acerca da existência de tal fato, não sendo
necessária a produção de prova incontestável.

6. Princípios.

a) Contraditório: é necessário garantir a ambas as partes o direito de

presenciar a produção de provas ou de conhecer o seu teor, de manifestar-se
sobre elas e, ainda, de influir no convencimento do juiz por meio da produção
de contraprova.
b) Comunhão dos meios de prova: uma vez produzida, a prova pode socorrer
qualquer das partes, independentemente de quem a indicou ou introduziu ao
processo.
c) Imediatidade: exige que o juiz tenha contato direto com as provas de que
se valerá para decidir.
d) Identidade física do juiz: a decisão deverá ser proferida, salvo hipóteses
excepcionais, pelo juiz que teve contato direto com a colheita da prova (art.
399, § 2º, CPP).
e) Oralidade: consagra a preponderância da linguagem falada sobre a escrita
em relação aos atos destinados a formar o convencimento do juiz.
f) Concentração: exige que a atividade probatória seja realizada em única
audiência.
g) Publicidade: garante que a instrução seja acompanhada não apenas pelos
sujeitos processuais, mas pelo público, vedando, assim, qualquer atividade
secreta (art. 93, IX, CRFB). Todavia, a publicidade poderá ser restrita as
partes.
h) Privilégio contra a autoincriminação: o acusado não é obrigado a praticar
qualquer conduta que possa acarretar a obtenção de prova em seu desfavor.
i) Autorresponsabilidade: as partes possuem o ônus de comprovar as suas
alegações, devendo arcar com as consequências de sua omissão.
j) Investigação: o juiz tem que zelar pela obtenção das provas que permitam o
esclarecimento do fato submetido a julgamento, sem que esteja limitado, na
formação de sua convicção, pelos elementos trazidos ao processo pelas partes.
Se o pacote anticrime voltar a vigência integral esse princípio perderá a
eficácia.

7. Meios de prova

Não obstante o Código de Processo Penal enumere alguns meios probatórios, é

cediço que o rol previsto em lei é apenas exemplificativo, de forma que são
aceitas outras além das previstas, desde que se prestem a comprovar o fato ou
circunstância relevante, bem como não derive de crenças não aceitas pela
ciência ou confrontem a moral.

8. Provas ilícitas

O Estado, sob o pretexto de distribuir justiça, não pode permitir que seus
agentes ou que particulares violem normas jurídicas para garantirem o
sucesso do esforço probatório, já que estaria incentivando
comportamentos contrários à ordem jurídica que pretende tutelar com a
atividade jurisdicional.
Por tal motivo o artigo 5º, LVI, da Constituição da República Federativa do
Brasil veda a utilização de provas ilícitas no processo, bem como o
Código de Processo Penal em seu artigo 157 também versou sobre o tema.
A doutrina divide as provas ilícitas da seguinte maneira:
a) prova ilícita em sentido estrito – denominação empregada para designar
a prova obtida por meio de violação de norma, legal ou constitucional, de
direito material. Ex: confissão extraída mediante coação;
b) prova ilegítima: é a prova obtida ou introduzida na ação por meio de
violação de norma de natureza processual. Ex: exibição, em plenário do
Tribunal de Júri, de prova relativa ao fato de que a parte contrária não tenha
sido certificada com a antecedência necessária (art. 479, CPP).
A prova ilícita não é causa de nulidade de toda a ação penal, mas tão
somente do acervo probatório ilícito, bem como dos atos dele decorrentes.
TEORIA GERAL DA PROVA

9. Classificação das provas

Quanto à eficácia representativa:

a) direta (inartifical ou história): é a prova que demonstra o fato
controvertido;
b) indireta (crítica, oblíqua ou artificial): é a prova que demonstra um fato
do qual se deduz o fato que se quer provar.

Quanto ao valor:
a) plena (perfeita ou completa): se trata da prova que, por si só, consegue
conduzir o julgador a um juízo de certeza;
b) não plena (imperfeita ou incompleta): apenas cria um juízo de
probabilidade quanto a ocorrência de um fato, ou seja, ela demonstra algo,
mas não garante a certeza para que possa ser proferida sentença.

Quanto à origem:
a) originária: quando não existem intermediários entre o fato e o meio de
prova. Ex: testemunha presencial;
b) derivada: quando existe intermediação entre o fato e o meio de prova. Ex:
testemunha de ouvi dizer.

Quanto à fonte:
a) pessoal: tem como fonte alguma manifestação humana. Ex: testemunho,
confissão, conclusões do perito etc;
b) real: tem como fonte a apreciação de elementos físicos distintos da pessoa
dotada de personalidade. Ex: o cadáver, a arma do crime etc.

10. Momentos da atividade probatória

Nós temos quatro momentos, sendo eles:

a) Fase de proposição ou indicação: é o momento em que as partes
manifestam o interesse de produção de determinada de prova, sendo que deve
ser exercida em uma etapa procedimental determinada. Ex: arrolar
testemunhas na denúncia ou na resposta à acusação sob pena de preclusão.
b) Fase de admissão: é a análise pelo magistrado quanto a pertinência e
necessidade da prova postulada.
c) Fase da produção: é a realização e introdução da prova nos autos.
d) Fase da apreciação: é quando o magistrado procede com a análise crítica
dos elementos de convicção, atribuindo a eles um determinado valor. É aqui
que o juiz, ao analisar e valorar as provas, profere uma sentença julgando
procedente ou improcedente a pretensão punitiva.

PROVAS EM ESPÉCIE
1. Exame do corpo de delito e das perícias em geral

A perícia é o exame realizado com a finalidade de instruir o julgador, sendo

realizado por pessoa com conhecimentos específicos sobre matéria técnica,
científica ou artística relacionada ao fato criminoso e suas circunstâncias.
As perícias serão realizadas por perito, sendo o perito um órgão auxiliar do
juízo sujeito à disciplina judiciária.
A regra é ele seja um perito oficial, ou seja, um especialista em determinada
área do conhecimento, diplomado em curso superior, que está investido na
função em decorrência de prévia existência de vínculo com o Estado.
Caso não haja perito oficial, a perícia poderá ser realizada por peritos não
oficiais, sendo que nestas hipóteses deverão ser nomeadas duas pessoas
idôneas e com formação superior preferencialmente na área específica, que
prestarão compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
Ademais, de acordo com o decidido pelo STF na AP 470, as partes possuem o
direito de conhecer o grau de formação profissional do perito criminal.
Ainda, as partes podem formular quesitos e indicarem assistente técnico para
a realização da perícia.
Quesitos são entendidos como indagações de ordem técnica dirigidas ao perito
com a intenção de provocar sua manifestação sobre determinado aspecto
relevante do exame, enquanto o assistente técnico é o profissional qualificado
na área objeto da perícia e que deve ser indicado pela parte para prestar
assessoria técnica. Detalhe que o assistente não realiza o exame junto com o
perito.
Após realizada a perícia, será elaborado um laudo, onde deve conter
minuciosa descrição daquilo que foi examinado.

O corpo de delito se trata de um conjunto de elementos sensíveis deixados

pelo crime, ou seja, aquilo que torna o crime ou contravenção palpável,
sensível, tangível, perceptível aos sentidos. Ex: o cadáver no crime de
homicídio.
Exame de corpo de delito se trata de uma espécie de perícia cuja destinação é
reunir vestígios materiais deixados pelo fato criminoso.
Tal tipo de exame pode ser realizado em duas modalidades, sendo elas as
seguintes:
a) Direta: aquela realizada por meio da análise, pelos peritos, do próprio corpo
de delito, sem qualquer intermediação;
b) Indireta: aquela realizada sobre dados ou vestígios paralelos. Ex: imagens
de câmeras, fotos, ficha de hospital etc.

De acordo com o artigo 158, do Código de Processo Penal se a infração deixar

vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, não podendo a mera
confissão do acusado suprimir este exame. Aqui denota-se os resquícios do
sistema da prova tarifada que comentamos na última aula.
Um ponto interessante é que a ausência do exame de corpo de delito, quando
o delito deixar vestígios, se trata de causa de nulidade do processo por força
do artigo 564, III, “b”, do Código de Processo Penal.
Ademais, até mesmo quando a materialidade for evidenciada diretamente por
elemento constante dos autos, o exame de corpo de delito ainda será
imprescindível.
Por força do artigo 158, do Código de Processo Penal temos que observar que
existem dois tipos de infração:
a) Delicta facti permanentis (infrações que deixam vestígios): para essas o
exame será indispensável: homicídio, lesão corporal, falsidade documental;
b) Delicta facti transeuntes (infrações que não deixam vestígios): para essas o
exame é dispensável. Ex: injúria verbal, furto simples etc.

O exame de corpo de delito pode ser juntado aos autos a qualquer momento
antes do julgamento da ação nos casos de infrações que deixam vestígios, com
exceção dos casos de crime contra a propriedade imaterial onde o exame é
requisito essencial para o recebimento da denúncia.

Agora, se não for possível realizar o exame de corpo de delito, face o

desaparecimento dos vestígios, tal espécie de prova poderá ser suprimida pela
prova testemunhal conforme autoriza expressamente o artigo 167, do Código
de Processo Penal.
Entretanto, Vicente Greco Filho adverte que o art. 167 do Código de Processo
Penal, como uma exceção à garantia do acusado quanto à constatação dos
vestígios por exame pericial, deve ser interpretado estritamente, impondo que se
aplique, exclusivamente, à hipótese de desaparecimento natural, ou por ação do
próprio acusado, e não por inércia de persecução penal que atuam contra o
eventual réu”.
E, mesmo nos casos de desaparecimento dos vestígios, a confissão não se
presta para a finalidade de exame de corpo de delito.

A realização da perícia costuma ser durante o inquérito, uma vez que é bem
comum que a autoridade policial o determine em razão da urgência decorrente
do risco do desaparecimento dos vestígios ou da impossibilidade de
conservação do objeto da perícia.
Nestes casos a prova pericial vai ser submetida a um contraditório diferido, já
que as partes podem indicar assistente técnico para apresentação de parecer,
contestar o laudo apresentado, requerer fundamentadamente a
complementação ou realização de novo exame e, ainda, requer a oitiva do
perito em audiência.
Caso a perícia seja realizada na fase processual, a sua realização deverá
observar o contraditório prévio e a possibilidade de as partes e o juiz
formularem quesitos até a realização da diligência como dispõe o artigo 176,
do Código de Processo Penal.
Com exceção do exame de corpo de delito, as demais pericias podem ser
indeferidas pelo juiz caso não se revelem necessárias para esclarecimento do
fato.

Outro ponto que é importante destacar é que o artigo 182, do Código de

Processo Penal dispõe expressamente que o juiz não ficará adstrito ao laudo,
de forma que o magistrado poderá o acolher ou o rejeitar, desde que o faça
fundamentadamente.

Ainda em relação as pericias, com a vigência da Lei nº 13.964/2019 foi

regulamentada a chamada de chain of custody, ou cadeia de custódia em
português, que se tratam dos elementos sensíveis da infração, físicos ou
eletrônicos.
O artigo 158-A, do Código de Processo Penal diz que “Considera-se cadeia de
custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e
documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas
de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento
até o descarte.”
Vê-se que o termo se refere às providências que devem ser ordenadamente
observadas e documentadas em cada etapa de produção da prova até sua
análise pelo juízo, inclusive no que se refere à identificação do responsável
pela coleta, guarda e análise do elemento sensível, em ordem a garantir a
segurança acerca da procedência da prova e sua não contaminação e,
consequentemente, a confiabilidade do vestígio, isto é, de todo objeto ou
material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se refira à
infração penal.
As exigências compreendem desde os atos que inauguram o esforço de
recolhimento de vestígios, alcançando todas as etapas posteriores.
O início da cadeia de custódia se dá com a preservação do local de crime ou
com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência
de vestígio. O agente público que reconhecer um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial, fica responsável por sua
preservação, sendo que vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou
latente, constatado ou recolhido, que se relaciona com à infração penal.
As etapas da cadeia de custódia que devem ser observadas pelos peritos
encontram-se dispostas no artigo 158-B, do Código de Processo Penal,
enquanto todos os demais procedimentos da cadeia de custódia estão
dispostos dos artigos 158-C a 158-F, todos do Código de Processo Penal.

Nós temos algumas outras espécies de perícia que são as seguintes:

a) Autópsia ou necropsia (art. 162, CPP): se trata do exame levado a efeito no
cadáver para determinar a causa da morte. Via de regra será realizado exame
interno no cadáver, que, no entanto, não será necessário quando não houver
infração penal para ser apurada ou quando o exame externo já permitir a
conclusão sobre a causa da morte.
A sua realização somente pode ser após 06 horas a contar do momento do
óbito.
Os cadáveres deverão ser fotografados na posição em que forem encontrados,
assim como deverá ser feito registro fotográfico das lesões que porventura
neles existirem e, ainda, que os peritos instruam o laudo com fotografias,
esquemas ou desenhos representativos das lesões.
b) Perícia em caso de lesões corporais (art. 168, CPP): caso seja impossível se
classificar a natureza da lesão no primeiro exame, deverá ser realizado exame
complementar.
c) Exame do local do crime (art. 169, CPP): este exame possibilita o
recolhimento de informações e de vestígios relevantes para a reconstrução do
fato, por isso que há a determinação para que a autoridade policial zele para
que não se altere o estado das coisas no local da infração, até a chegada dos
peritos, que vão realizar inspeção minuciosa no lugar.
d) Perícia de laboratório (art. 170, CPP): se trata do exame especializado
realizado em lugares próprios ao estudo experimental e científico, que pode ter
objeto a análise variadas substâncias, produtos, equipamentos e objetos
relacionados à infração.
e) Avaliação (art. 172, CPP): se trata do exame feito para atribuir o valor das
coisas destruídas ou que constituam produto do crime. Esta avaliação pode
ser direta ou indireta.
f) Exame grafotécnico (art. 174, CPP): é realizado para determinar a autoria de
escritos, sendo feito por meio de comparação de letras.
g) Exame de instrumentos empregados para a prática de infração (art. 175,
CPP): se destina a verificar a natureza e a eficiência de instrumento utilizado
para a prática do crime.

2. Interrogatório

De acordo com Renato Brasileiro de Lima o interrogatório se trata de um

ato processual no qual o acusado expõe ao juiz quanto à sua pessoa e a
imputação que lhe é feita; ocasião na qual o réu tem a oportunidade de se
dirigir diretamente ao juízo para apresentar a sua versão dos fatos
investigados, assim como, para indicar algum meio de obtenção de uma
prova a qual não foi solicitada, confessar a autoria delitiva, bem como,
poder permanecer em silêncio, sem que isto seja interpretado em seu
prejuízo.
Existem diversos posicionamentos em relação a natureza jurídica do
interrogatório, sendo as duas principais:
a) meio de defesa: embora as declarações do réu possam fornecer ao juiz
elementos que permitam o descobrimento da verdade, o interrogatório não
está preordenado para essa finalidade, mas sim para contestar a acusação;
b) Meio de defesa e de prova: o interrogatório tem uma dupla finalidade, que
é a de facultar ao réu negar a conduta ou a explicar, mas também a de
possibilitar a colheita de elementos de convicção.
Mesmo existindo esses posicionamentos, o Supremo Tribunal Federal
entende que se porta como um meio de defesa, porquanto o interrogado
não possuir a obrigação de responder as perguntas a que lhe são dirigidas,
bem como, pelo fato deste não prestar o compromisso de dizer a verdade,
haja vista que ninguém é obrigado a produzir prova contra si.

As características do interrogatório são as seguintes:

a) Ato personalíssimo, pois só o acusado ou o querelado que pode ser
interrogado, não podendo ser substituído por outra pessoa no ato. A pessoa
jurídica acusada de crime será ouvida na pessoa de seu representante
indicado;
b) Ato oral, já que se realiza, via de regra, por meio de palavras;
c) Ato não sujeito a preclusão, já que pode ser praticado a qualquer tempo;
d) Ato público, pois qualquer pessoa pode presenciar;
e) Ato bifásico, porquanto constituído de duas partes, sendo uma sobre a
pessoa do acusado (interrogatório qualificação), e, outra, sobre os fatos
(interrogatório de mérito).
O interrogatório é obrigatório, já que está intimamente ligado com a
necessidade do juiz ouvir o réu presente, sendo que é causa de nulidade a sua
inobservância conforme dispõe o artigo 564, III, “e”, do Código de Processo
Penal.
A falta do interrogatório de acordo com a doutrina é causa de nulidade
absoluta, enquanto para o Supremo Tribunal Federal se trata de causa de
nulidade relativa, devendo ser manifestada no primeiro momento de
manifestar, bem como demonstrado o prejuízo.

O interrogatório tem que ser realizado na audiência de instrução e

julgamento, após as declarações do ofendido, oitiva das testemunhas da
acusação e defesa, além das outras diligências probatórias. Assim, o
interrogatório é sempre o último ato da instrução conforme determina o
artigo 400, do Código de Processo Penal, ainda que legislação especial
disponha em sentido contrário face o decidido pelo STF no HC 127.900.
O réu preso deverá ser requisitado para comparecer à audiência,
enquanto o solto será intimado da data designada, sendo que seu não
comparecimento gera sua revelia prevista no artigo 367, do Código de
Processo Penal.
Caso o réu não seja interrogado na audiência, ele será ouvido quando
comparecer ao juízo ou quando for preso, desde que não tenha ocorrido o
trânsito em julgado visto o que dispõe o artigo 185, do Código de
Processo Penal.
O artigo 196, do Código de Processo Penal também dispõe que pode ser
feito novo interrogatório a qualquer momento, sendo justificado pelo fato
de o juiz que proferir a sentença for diferente daquele que interrogou o
réu, bem como caso haja algum requerimento justificando a necessidade
do novo ato.

O artigo 5º, LXIII da Constituição da República Federativa do Brasil e o

artigo 186, do Código de Processo Penal garantem ao interrogado, tanto
em sede policial quanto judicial, o direito de permanecer em silêncio,
face o princípio do nemo tenetur se detegere.
Por tal razão, o interrogado sempre tem que ser avisado, antes de seu
interrogatório, acerca do seu direito de permanecer em silêncio e de não
responder as perguntas que lhe são formuladas.
O direito ao silêncio somente pode ser feito no interrogatório de mérito, de
forma que em relação a sua qualificação o interrogado não pode ficar em
silêncio.
Ademais, o direito ao silêncio não pode ter qualquer reflexo negativo para
o réu, de forma que a parte final do artigo 198, do Código de Processo
Penal não foi recepcionada pela Constituição atual.
Ainda, no Tribunal do júri, caso o réu fique em silêncio, o seu silêncio não
poderá ser utilizado como fundamento por qualquer uma das partes
durante os debates, face a previsão do artigo 478, II, do Código de
Processo Penal.
Em relação a não possui a obrigação de responder as perguntas a que lhe são
dirigidas, há uma prática bem comum onde o interrogado manifesta o
interesse em responder tão somente os questionamentos realizados por sua
defesa técnica, aduzindo se tratar de uma forma de preservar o seu direito de
defesa. Existe uma forte resistência em relação a essa prática, pois
argumenta-se que se o réu se dispôs a falar, ele deverá responder as
perguntas formuladas por todos, não podendo escolher quais pretende
responder. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Habeas Corpus nº 628.224/MG reforçou a tese de que é assegurado ao
agente o direito de responder somente as perguntas formuladas por sua
defesa.

A presença de defensor, constituído ou nomeado, no interrogatório

judicial está previsto no artigo 5º, LXIII, da Constituição da República
Federativa do Brasil e artigo 185, do Código de Processo Penal, sendo
considerado como condição de validade do ato.
Tal presença se justifica para que possa ser realizado o efetivo exercício da
ampla defesa.
Além disso, ao réu é assegurado, em qualquer modalidade de
interrogatório, a possibilidade de se entrevistar com seu advogado
reservadamente.
No interrogatório policial só é obrigatória a presença do advogado caso o
interrogado opte por ser assistido por um.

A regra é que o interrogatório seja realizado no local onde está sediado o órgão
julgador, porém também é admitido que o interrogatório seja realizado no
presídio, desde que assegurada a presença de um advogado e a publicidade do
ato.
O interrogatório também pode ser realizado por meio de carta precatória.
E, desde a vigência da Lei nº 11.900/2009 restou assegurada a
possibilidade de realização do interrogatório por meio de
videoconferência, devendo assim ser realizado nas seguintes hipóteses:
a) Necessidade de prevenir risco à segurança pública, quando exista
fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que,
por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
b) Quando haja relevante dificuldade para comparecimento do réu em
juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
c) Necessidade de impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou
da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por
videoconferência;
d) Necessidade de resposta à gravíssima questão de ordem pública.
Mesmo sendo por videoconferência, ao réu ainda é assegurado se
comunicar com seu defensor antes e durante a audiência.

Como dito antes, o interrogatório será dividido em duas partes.

No interrogatório de qualificação, ao acusado será questionado sobre a
residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde
exerce sua atividade, vida pregressa e outros dados familiares.
Já no interrogatório de mérito, as questões serão relativas à veracidade da
imputação, ao local em que ele se encontrava ao tempo da infração, às provas
já apuradas, ao conhecimento de testemunhas, vítimas e de instrumentos
utilizados para a prática do delito, assim como eventual fato ou circunstância
que auxilie a sua defesa.

Antes do advento da Lei nº 10.792/2003 o interrogatório se realizava

com a intervenção exclusiva do juiz, não sendo possível que a acusação e
defesa interferissem no ato. Porém, com as alterações advindas da referida
lei, criou-se a possibilidade de as partes, após as indagações do juiz,
sugerirem perguntas ao magistrado, sem que possam interrogar diretamente o
acusado, conforme consta do artigo 188, do Código de Processo Penal.
Assim, aplica-se o sistema presidencialista de inquirição.
Já no Tribunal do Júri, as partes poderão realizar as perguntas
diretamente ao acusado conforme determina o artigo 474, § 1º, do Código
de Processo Penal, enquanto os jurados devem fazer por intermédio do
juiz por força do artigo 474, §2º.
Um detalhe é que muitos entendem que a disposição do artigo 474, § 1º,
do Código de Processo Penal aplica-se analogicamente aos outros
procedimentos, de forma que é bem comum hoje em dia que as perguntas
sejam feitas pela acusação e defesa diretamente para o interrogado.
Se houver litisconsórcio passivo, cada um dos réus será interrogado
separadamente, sendo vedado o interrogatório conjunto. Entretanto, aos
corréus é assegurado o direito de formularem perguntas por meio de seus
advogados. Caso não seja oportunizada a possibilidade de fazer perguntas,
estaremos diante de uma causa de nulidade absoluta.
Caso o réu advogue em causa própria, ele não pode presenciar o
interrogatório dos corréus.
Nas hipóteses de o interrogado ser pessoa com deficiência, mais
especificamente em relação a fala ou a audição, o artigo 192, do Código
de Processo Penal dispõe a possibilidade de formas de manifestação
escrita.
Se o agente for mudo, as perguntas vão ser orais e a resposta por escrito.
Se for surdo as perguntas serão escritas e as respostas orais. Se for surdo-
mudo as perguntas e respostas serão escritas.
Caso o interrogado seja mudo, surdo ou surdo-mudo for analfabeto, ai
será necessário o auxílio de intérprete, sendo vedado ao juiz qualquer
forma de utilização de mímica.
Se o acusado não se expressar na língua portuguesa, deverá ser
interrogado com o auxílio de intérprete. Sendo o intérprete necessário,
ainda que o juiz saiba o idioma falado pelo acusado.

3. Confissão

Confissão se trata da admissão por parte do acusado da veracidade da

imputação que lhe é dirigida, ou seja, se trata do reconhecimento feito
pelo imputado da sua própria responsabilidade.
A confissão há de ser pessoal, pois somente tem validade caso feita pelo
próprio acusado.
Ela costuma ocorrer durante o interrogatório, sendo que quando assim
ocorrer, deverá o juiz o indagar os motivos e circunstâncias do fato e se outras
pessoas concorreram para a infração.
Se a confissão for realizada fora do interrogatório, deverá este ser tomado
por termo, visando dar registro para o ato.
O valor da confissão é relativo, face o sistema do livre convencimento
motivado.
A análise da confissão será realizada juntamente com os outros elementos de
informação existentes no processo, de forma que possibilita ao juiz concluir
sobre a veracidade da admissão feita pelo acusado, bem como para estabelecer
sua eficácia probante.
A confissão judicial costuma ser dado elevado valor probatório, já que
normalmente ela é colhida de forma espontânea.
Já a confissão policial possui valor probatório menor, já que durante as
investigações o acusado não está cercado de todas as garantias inerentes ao
contraditório.

A confissão, de acordo com o artigo 200, do Código de Processo Penal é

divisível e retratável.
Ela será divisível, pois o juiz pode tomar como sincera somente uma
parte da confissão, desconsiderando o restante.
Já a retratabilidade é em relação a faculdade do acusado em apresentar
nova versão negando a imputação mesmo depois de ter confessado.

A doutrina divide a confissão pelos seguintes critérios:

Quanto ao conteúdo:
a) confissão simples: o réu admite a prática de um único delito;
b) confissão complexa: vários são os fatos confessados;
c) confissão qualificada: o acusado admite fatos que lhe são prejudiciais, mas
invoca circunstâncias que realçam seu direito de liberdade. Ex: admite a posse
da droga, mas diz que é para uso próprio.

Quanto à oportunidade em que é praticada:

a) confissão judicial: realizada perante o juiz;
b) confissão extrajudicial: aquela feita sem ser na presença do juiz.

Há também a delação, que é onde o acusado admite a própria

responsabilidade e incrimina outrem, o apontando como partícipe ou
coautor da infração.
Neste caso o juiz precisa descobrir os motivos que levaram o acusado a tanto,
ganhando especial relevo a prova em questão quando os prejuízos que o
delator tiver de suportar em razão de seu relato forem similares aos da pessoa
que incriminou.

E não podemos esquecer da delação premiada que é a hipótese em que

permite a redução ou até mesmo isenção da pena do agente que colabora,
eficazmente, em uma das hipóteses legais, para a identificação dos demais
autores ou partícipes da infração, para a localização ou libertação da vítima,
para a recuperação do produto do crime ou, ainda, para o desmantelamento
de associação criminosa.

4. Oitiva do ofendido

O ofendido se trata do titular do interesse jurídico lesado pela conduta

criminosa, isto é, a vítima.
Difere da testemunha, uma vez que não é computado dentro do rol de
testemunhas.
O ofendido, sempre que possível, deve ser ouvido pelo juiz, ainda que não
tenha sido arrolado pelas partes, só sendo dispensada a sua oitiva em
caso de absoluta impossibilidade.
A falta da oitiva do ofendido constitui nulidade relativa, de forma que deve ser
arguida oportunamente e demonstrado o prejuízo.
Caso o ofendido deixe de comparecer sem motivo justo, poderá ser
determinada a sua condução coercitiva.

Diferente da testemunha, o ofendido não presta compromisso e não tem o

dever de dizer a verdade, já que é parte interessada no desfecho da ação
penal, porquanto a condenação lhe facilita a reparação do dano.
O depoimento dele, diferente do da testemunha, se trata de uma opinião
pessoal e serve para como fonte de prova, já que possui a faculdade de indicar
provas ao juiz.
A colheita do depoimento será o primeiro ato da audiência de instrução e
julgamento, sendo que os demais atos serão realizados somente posterior a
ele.
Agora, diferente do interrogatório, aqui as partes devem fazer as perguntas
diretamente ao ofendido, não devendo as endereçar ao juiz.

O depoimento terá valor relativo, de forma que deve ser confrontado com o
restante da prova.
Não obstante a narrativa da vítima seja aceita com reservas, quando o
crime for praticado na clandestinidade e, em especial, nos crimes
sexuais, as palavras da vítima terão valor elevado.

O ofendido é tratado pelo Código de Processo Penal como um sujeito de

direitos que podem ser exercidos independentemente de sua atuação
como parte, principal ou subsidiária, da relação processual.
As providências a seguir podem ser adotadas quando houver anuência do
ofendido:
a) garantia de comunicação dos atos processuais relativos ao ingresso e à
saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença
e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem: Estas comunicações
servem não somente para prestar contas a quem teve seus interesses lesados,
como também serve para possibilitar o manejo de recursos e ciência do valor
da indenização.
b) garantia de espaço reservado nas dependências do Fórum, antes do início
da audiência e durante sua realização: serve para evitar que o ofendido sofra
qualquer tipo de constrangimento ou intimidação ao comparecer a atos
processuais, já que lhe garante a permanência em recinto diverso daquele
destinado a testemunhas e ao acusado. Essa prerrogativa também pode ser
utilizada durante a tomada de seu depoimento.
c) garantia de encaminhamento, em caso de necessidade, a atendimento
multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica
e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado: em razão da presunção de
inocência, no curso do processo esse encaminhamento é pago pelo Estado que
posteriormente pode cobrar do acusado em caso de condenação.
d) garantia de adoção pelo juiz de providências necessárias à preservação da
sua intimidade, vida privada, honra e imagem, podendo, inclusive, ser
determinado o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras
informações constantes dos autos a seu respeito para evitar exposição aos
meios de comunicação.
Nos casos de ação penal relativa à violência doméstica ou familiar contra a
mulher, a ofendida deverá estar acompanhada de advogado ao prestar
declarações e em todos os demais atos processuais de que venha a participar.

Com a vigência da Lei nº 13.431/2017 a partir de 06 de abril de 2018

foram criadas prerrogativas processuais em favor das vítimas menores de
18 anos, que sofreram ou testemunharam atos de violência física ou
psicológica, atos de violência ou exploração sexual, tráfico de pessoas
etc. A aplicação desta lei é facultativa para as vítimas e testemunhas de
violência entre 18 e 21 anos.
Os direitos assegurados aos menores são os seguintes:
a) garantia de ser ouvido, pela autoridade policial ou judiciária, por meio de
depoimento especial;
b) garantia de ser ouvido em horário que lhe for mais adequado e conveniente,
sempre que possível;
c) garantia de resguardo da intimidade e de proteção das condições pessoais,
bem como de confidencialidade das informações prestadas;
d) garantia de recebimento de assistência jurídica qualificada;
e) garantia de prioridade na tramitação do processo;
f) garantia de permanecer em silêncio.

O depoimento especial visa inibir a revitimização do menor. Ele deve ser

realizado da seguinte forma:
a) restrição da publicidade: tem que ser colhido sem qualquer contato com o
ofensor ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou
constrangimento, ainda que visual, bem como a tramitação será por segredo
de justiça.
b) utilização de local apropriado: o menor deve permanecer, desde sua
chegada ao foro e durante o depoimento, em recintos acolhedores e com
infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade e comodidade do
depoente, de onde a oitiva será transmitida, em tempo real, para a sala de
audiências.
c) intermediação de profissional especializado: para evitar que o menor seja
submetido a indagações formuladas de forma inapropriada, o seu contato vai
ser direto somente com o técnico capacitado para a realização da oitiva
especial, salvo se, na fase judicial, preferir depor diretamente ao juiz.
d) não repetição da oitiva: será colhido apenas uma vez em sede de produção
antecipada de prova judicial, sendo garantida a ampla defesa do investigado,
sendo esta providência compulsória quando a criança tiver menos de 7 anos e
nas hipóteses de violência sexual. Por isso, a autoridade policial deverá se
abster de colher o depoimento, devendo representar ao Ministério Público para
que proponha ação cautelar de antecipação de prova, na qual devem ser
observadas as garantias relativas ao contraditório e, ainda, aquelas
estabelecidas em favor do menor.

Este depoimento especial será realizado da seguinte maneira:

No recinto próprio contará com sistema de gravação de áudio e vídeo, de modo
a possibilitar a transmissão do ato em tempo real para a sala de audiências,
sendo que o profissional vai esclarecer ao menor sobre a tomada do
depoimento especial, o informando de seus direitos. Posteriormente
estimulará, sem ler qualquer peça processual, a livre narrativa sobre a
situação de violência, empregando, sempre que necessário, técnicas que
permitam a elucidação dos fatos. Depois de finalizada a inquirição, o juiz
consultará as partes e, eventualmente, os assistentes técnicos, sobre a
existência de esclarecimentos adicionais, avaliando a pertinência de perguntas
complementares, que deverão ser organizadas em bloco e transmitidas ao
técnico, que poderá adaptar as indagações à linguagem de melhor
compreensão da criança ou do adolescente.

5. Das testemunhas

Testemunha é a pessoa física distinta dos sujeitos processuais chamadas

a juízo para prestar informações sobre fatos relacionados à infração,
mediante assunção de compromisso de dizer a verdade.
Via de regra toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que a lei prevê
expressamente as hipóteses em que determinadas pessoas, em razão da
profissão, função, ministério ou ofício que exercem, estão proibidas de
depor face o artigo 207, do Código de Processo Penal.

Os policiais não estão impedidos de testemunhas, sendo que suas declarações

possuem validade desde que seja coerente com as demais provas e sem
contradições.
Caso o agente tenha praticado o fato com outras pessoas que não estão sendo
processadas, ela estará vedada de depor como testemunha ou informante,
salvo a hipótese de réu colaborador beneficiado pela delação premiada.

A testemunha possui o dever jurídico de prestar depoimento, não

podendo se eximir dessa obrigação, sendo que este dever se subdivide em
dever de comparecimento e dever de prestar compromisso.
Caso a testemunha não compareça em juízo para testemunhar, poderá ser
determinada a sua condução coercitiva, bem como a determinação ao
pagamento de multa e das custas da diligência.
Compromisso se trata do ato solene por meio do qual a testemunha faz a
promessa de dizer a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado.

Poderá se escusar de depor o ascendente ou descendente, o afim em linha

reta, o cônjuge e o irmão do acusado, salvo quando não for possível, de
outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstâncias. Estas pessoas, caso ouvidas, serão ouvidas na qualidade
de informantes.
Deputados e senadores não são obrigados a depor sobre informações
recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as
pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
Jornalistas também podem se escusar de revelar suas fontes de
informação.

Os informantes são as testemunhas dispensadas do compromisso de dizer

a verdade. Somente serão consideradas como informantes: o parente do réu,
que apensar de não obrigado a depor, opte por fazê-lo, os deficientes mentais e
os menores de 14 anos.

Existem também as pessoas proibidas de testemunhar, salvo se a parte

interessada as desobrigar.
O artigo 207, do Código de Processo Penal traz uma efetiva proibição da
pessoa testemunhar sobre fato que teve conhecimento em razão da
profissão, função, ofício ou ministério. Ex: advogados, médicos,
sacerdotes.
Função é o exercício de atividade de natureza pública ou assimilada. Ex:
juiz, promotor, escrivão.
Ministério é o encargo de natureza religiosa ou social. Ex: sacerdotes.
Ofício é a atividade manual. Ex: costureiro.
Profissão é a atividade predominantemente intelectual. Ex: advogado.

O Código de Processo Penal prevê a possibilidade de a parte interessada

arguir defeito da pessoa que reputa suspeita de parcialidade ou indigna de
fé. Exemplos: amigo íntimo, inimizade capital, pessoa condenada por
falso testemunho etc.

A contradita é o mecanismo processual utilizado para obstar a colheita de

testemunho de pessoa proibida de depor ou para garantir que pessoa não
obrigada a testemunhar seja ouvida sem prestar compromisso.
Se acolhida a contradita, deverá o juiz:
a) em se tratando de pessoa não obrigada a depor, proceder à oitiva,
dispensando o compromisso;
b) em se tratando de pessoa proibida de testemunhar, dispensar sua
oitiva.
A contradita e a arguição de defeito devem ser manifestadas antes do
início do depoimento da testemunha, logo após sua qualificação, sendo
que as razões da impugnação devem constar do termo, incumbindo ao
juiz, indagar a testemunha sobre o alegado e, caso necessário, facultar a
parte interessada produzir prova das alegações, decidindo em seguida
sobre a contradita ou arguição de defeito.

As testemunhas se classificam em:

a) testemunhas diretas: quando presenciaram os fatos;
b) testemunhas indiretas: souberam dos fatos por intermédio de outrem;
c) testemunhas próprias: prestam depoimento sobre fato apurado no
processo;
d) testemunhas impróprias: prestam depoimento sobre um ato do processo;
e) testemunhas numerárias: são as que, arroladas pelas partes de acordo
com o limite procedimental, prestam compromisso;
f) testemunhas extranumerárias ou judiciais: são ouvidas por iniciativa do
juiz;
g) testemunhas referidas: são aquelas que são ouvidas por determinação
judicial em razão de a elas outras testemunhas terem feito referência;
h) testemunhas fedatárias: são aquelas que presenciam a leitura do auto
de prisão em flagrante, na presença do acusado, e nele lança sua assinatura,
quando o autuado se recusa a assiná-lo, não sabe ou não pode fazê-lo;
i) informantes: são as que não prestam compromisso.
A prova testemunhal tem as seguintes características:
a) Judicialidade: só se considera como prova testemunhal aquela colhida
perante o juízo competente, de forma que o depoimento prestado em outra
ação e utilizado como prova emprestada é prova somente de natureza
documental;
b) Objetividade: a testemunha tem que expor os fatos de forma objetiva, não
emitindo opiniões pessoais e sem realizar juízo de valor como dispõe o artigo
213, do Código de Processo Penal;
c) Oralidade: o depoimento tem que ser prestado verbalmente, não sendo
permitido a testemunha o apresentar por escrito (artigo 204, do Código de
Processo Penal). É facultado a testemunha se utilizar de anotações para
consulta.
O Presidente da República, Vice-Presidente, Presidente do Senado
Federal, Presidente da Câmara dos Deputados e Presidente do Supremo
Tribunal Federal possuem a prerrogativa de depor por escrito, de forma
que as perguntas a ele formuladas serão transmitidas via ofício.
A testemunha muda ou surda-muda também tem o direito de não se utilizar
da oralidade.
d) Retrospectividade: as testemunhas depõem somente sobre fatos
pretéritos.
e) Individualidade: cada testemunha tem que ser ouvida isoladamente, de
forma que uma não ouça o depoimento da outra, bem como tem que ser
garantida a incomunicabilidade dos depoentes enquanto durar a audiência.

As partes no processo penal têm o ônus de arrolar, no momento

procedimental adequado, as testemunhas que pretendem que sejam
ouvidas. A acusação tem que fazer na denúncia ou queixa, enquanto a
defesa é na resposta escrita.
Depois de arroladas tempestivamente, a parte possui o direito de ouvi-las,
sendo incumbido ao juiz a adoção das providências que garantam a sua
notificação e, se necessário, sua condução coercitiva, salvo se a parte
interessada, de forma expressa, assumir o encargo de apresenta-las
independentemente de intimação.
Também é dever das partes indicarem o endereço correto da testemunha.
Caso a testemunha não seja ouvida, mesmo tendo sido arrolada
tempestivamente e de forma correta, ocorrerá o cerceamento de defesa
ou de acusação.
A jurisprudência e doutrina divergem quanto a possibilidade do juiz
indeferir a oitiva de testemunha regularmente arrolada pela parte quando
constatar a impertinência da prova. Há quem entenda que a prova
testemunha se submete ao exame de pertinência e relevância por parte do
juiz, de forma que a este é conferido o direito de indeferir o depoimento
considerado como inútil. E também há quem entenda que o juízo de relevância
só pode ser feito quando for testemunha que exceder o número legal, de forma
que as testemunhas numerárias devem sempre serem ouvidas.

O número máximo de testemunhas varia de rito para rito, sendo que nos
previstos no Código de Processo Penal a quantidade é a seguinte:
a) Procedimento comum ordinário: até 8 testemunhas, conforme dispõe o
artigo 401, do Código de Processo Penal;
b) Primeira fase do rito do Júri: até 8 testemunhas;
c) Procedimento comum sumário: até 5 testemunhas, conforme dispõe o
artigo 532, do Código de Processo Penal;
d) Segunda fase do procedimento do Júri: até 5 testemunhas, conforme
dispõe o artigo 422, do Código de Processo Penal.

Não se computam dentro desses limites o ofendido e as testemunhas que

não prestam compromisso, nem os assistentes técnicos das partes.
No caso de litisconsórcio passivo, cada corréu pode indicar tantas
testemunhas quanto for o número previsto para o procedimento.
Mesmo o Código não estabelecendo o número máximo de testemunhas a
serem arroladas no caso de vários fatos delituosos, a jurisprudência já
fixou o entendimento de que deve ser observada a quantidade de crimes
imputados, de forma que no rito comum são garantidas 8 testemunhas
por fato analisado.

Por regra a testemunha é ouvida na sede do juízo na data e horário

designado pelo juiz.
Porém, são isentas do dever de comparecimento as seguintes pessoas:
a) Pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de
comparecer para depor: estas deverão ser inquiridas onde estiverem, de
modo a ensejar o deslocamento do juiz e das partes até o local em que possam
ser ouvidas;
b) Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados
federais, os ministros de Estado, os governadores dos Estados e
Territórios, os Secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e
dos municípios, os deputados estaduais e distritais, os membros do Poder
Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da união, dos
Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo e os
membros do Ministério Público: essas autoridades vão ser inquiridas em
local, dia e hora previamente ajustados entre elas e o magistrado. Os membros
das Defensorias Públicas, os ocupantes de cargos de Advogado da União,
Procurador da Fazenda Nacional, Procurador Federal e Procurador do Banco
Central também possuem esta prerrogativa.

As testemunhas que residem fora da jurisdição, nos termos do artigo 222,

do Código de Processo Penal deverão ser ouvidas por meio de carta
precatória.
A preferência nesse caso é pela utilização de videoconferência ou outro
recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real
para colheita do depoimento deprecado, já que estes sistemas
possibilitam a imediação entre a prova e o juiz natural.
Ao expedir a carta precatória, o juiz deve estabelecer o prazo para seu
cumprimento, uma vez que esta providência não suspende a instrução
criminal. A fixação do prazo se dá, pois, caso escoado o prazo fixado, a
sentença poderá ser prolatada independentemente da devolução da carta,
devendo esta ser juntada a qualquer instante.
Empós expedida a carta precatória, ao juízo incumbe somente intimar as
partes acerca da expedição da precatória, de forma que os interessados
ficam com a incumbência de verificar junto ao juízo deprecado acerca da
data de realização de ato. Essa é a previsão da Súmula 155 do STF e da
Súmula 273 do STJ.
A requisição do réu preso para acompanhar a inquirição de testemunha no
juízo deprecado fica a cargo do juízo deprecado, porém a parte deverá realizar
requerimento expresso neste sentido.

Caso a testemunha resida fora do país, ela será inquirida por meio de
carta rogatória, desde que a parte interessada demonstre a sua
imprescindibilidade e que suporte com o pagamento das despesas de
envio, conforme dispõe o artigo 222-A, do Código de Processo Penal.

A regra é que a testemunha seja notificada por meio de oficial de justiça.

Caso a testemunha seja militar, deverá haver a sua requisição à
autoridade superior.
Se for servidor público, o superior hierárquico também deverá ser
comunicado do dia e hora designados para o depoimento.
O preso deverá ser requisitado ao diretor do estabelecimento.

No Código de Processo Penal não há a previsão de substituição de

testemunhas, todavia há quem entenda que se aplica, de forma subsidiária, a
disposição do Código de Processo Civil sobre o tema, de maneira a admitir a
substituição nos presentes casos:
a) testemunha falecer;
b) testemunha não estiver em condições de depor por enfermidade;
c) testemunha que tenha mudado de residência ou de local de trabalho e não
for encontrada.

Antes de iniciar o depoimento da testemunha, o juiz tem que verificar se

a presença do réu pode causar humilhação, temor ou sério
constrangimento à testemunha, de maneira que prejudica a verdade do
depoimento. Caso verifique tais ocorrências, a inquirição deverá ser feita
por videoconferência e, na impossibilidade de utilizar tal recurso,
determinar a retirada do réu da sala de audiências como determina o
artigo 217, do Código de Processo Penal.
O depoimento se inicia com a adoção das providências necessárias à
verificação da identidade da testemunha, consistentes na solicitação de
exibição de documento de identificação e em indagações relativas ao nome,
profissão, local de residência, profissão, dentre outras. Havendo dúvidas sobre
a identidade, o magistrado deverá se valer dos meios que estiverem ao seu
alcance para dirimi-la, podendo, contudo, tomar o depoimento da testemunha
desde logo.
Posteriormente se indaga se a testemunha possui vinculação com o acusado
ou o ofendido, isso para verificar se será dispensada de ser ouvida, bem como
para tomar conhecimento de circunstância relevante na aferição do valor da
prova.
Ai a testemunha será compromissada e informada sobre as penas de falso
testemunho como determina o artigo 210, do Código de Processo Penal.
Então, como determina o artigo 212, do Código de Processo Penal as
partes vão dirigir as perguntas diretamente às testemunhas. Se a
testemunha for da acusação, esta começa questionando. Se for da defesa,
esta que dará início.
O sistema para a oitiva de testemunhas adotado é o direct examination e
de cross-examination, onde a inquirição é realizada sem a intermediação
do juiz. Tais sistemas só começaram a vigorar após a reforma ocorrida em
2008.
Empós as partes formularem suas indagações, ao juiz será possível
complementar a inquirição sobre os pontos que entenda que ainda não
foram esclarecidos.
Se o juiz iniciar a inquirição das testemunhas será causa de nulidade
relativa, de forma que será necessária a demonstração do prejuízo.
No Plenário do Júri será o juiz quem inicia a inquirição, seguindo-se às
suas perguntas as indagações diretamente dirigidas à testemunha pelas
partes (artigo 473, CPP), ao passo que os jurados, por fim, podem fazer
perguntas por intermédio do juiz.
Se a testemunha não soube se expressar na língua nacional, será nomeado
intérprete para traduzir as perguntas e as respostas.
Caso não utilizada a gravação dos depoimentos, deverá o juiz o reduzir a
termo, ditando o teor das respostas ao escrevente, devendo reproduzir
fielmente as frases das testemunhas.
Quando o juiz lê o depoimento das testemunhas prestado em inquérito e
questiona se esta ratifica, a jurisprudência diverge se se trata de nulidade
absoluta ou relativa, existindo posicionamentos de ambos os lados.

Caso existam razões para temer que uma ou mais testemunhas não possam
depor no futuro, pode o juiz, de ofício, durante a instrução ou a pedido das
partes ou representação da autoridade policial, na fase de investigação ou
durante a instrução, ouvi-las antecipadamente.

Qualquer alteração da residência da testemunha no prazo de um ano a contar

da data em que o depoimento foi prestado deve ser comunicada ao juízo como
dispõe o artigo 224, do Código de Processo Penal.
Esta norma visa garantir a possibilidade de reinquirição.

6. Do reconhecimento de pessoas e coisas

Algumas vezes, para a formação da convicção do juiz, há a necessidade do

acusado ou mesmo da vítima, de testemunhas ou de terceiros a
reconhecimento, para que o reconhecedor possa afirmar se identifica ou não
determinada pessoa. É possível, ainda, que a necessidade de reconhecimento
recaia sobre uma coisa relacionada à infração, como o instrumento do crime
ou o objeto subtraído.
A diligência tem como finalidade verificar se o reconhecedor tem
condições de afirmar que a pessoa ou coisa a ser reconhecida já foi vista
por ele em ocasião pretérita.

Quando se inicia o ato, a pessoa que houver de fazer o reconhecimento

será convidada a descrever a pessoa a ser reconhecida, de modo a
permitir que se verifique se o reconhecimento que se seguirá está em
conformidade com a descrição.
A pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada, se possível, ao
lado de outras que com ela tenham qualquer semelhança, convidando-se
o reconhecedor a aponta-la. A precaução de apresentar a pessoa entre
outras tem como objetivo evitar que o reconhecedor seja sugestionado. A
inobservância dessa recomendação não acarreta na nulidade do ato.
Mesmo o CPP estabelecendo que somente seja feito na fase do inquérito
policial, é bem comum o isolamento visual do reconhecedor também
durante a instrução, sem que haja dissenso acerca da legitimidade da
iniciativa.
Após o final da diligência, será lavrado auto pormenorizado, no qual serão
registradas as manifestações do reconhecedor e que será assinado por este,
pela autoridade e por duas testemunhas que tenham presenciado o
reconhecimento.
Se forem várias as pessoas chamadas a efetuar reconhecimento, cada
qual o fará em separado. O caráter individual do reconhecimento tem por
escopo impedir que a pessoa chamada a reconhecer seja influenciada por
outro reconhecedor, o que comprometeria a idoneidade do meio de prova.

O reconhecimento fotográfico não é contemplado como meio de prova de

forma expressa, porém é admitido como prova inominada. A providência
só pode ser feita quando não for possível a recognição pessoal e direta, já que
o valor probatório é inferior ao do reconhecimento direto.

Pode interessar ao processo o reconhecimento de:

a) coisas sobre as quais recaiu, diretamente, a ação do criminoso;
b) coisas com as quais foi levada a efeito a infração penal – instrumentos do
crime;
c) coisas que, de modo acidental, foram modificadas, alteradas, deslocadas por
ação do delinquente ou, indiretamente, em consequência dessa ação;
d) coisas que se constituíram teatro da ocorrência punível.
No reconhecimento de objetos serão observadas as cautelas previstas para o
reconhecimento de pessoas.

7. Acareação

Acareação se trata do ato judicial de natureza probatória em que pessoas

que prestaram declarações divergentes são confrontadas, uma defronte
da outra, na tentativa de dirimir as contradições. Consiste o ato em
colocar frente a frente duas ou mais pessoas que apresentaram versões
essencialmente conflitantes sobre questão divergente para a solução da
lide, para que sejam confrontadas sobre essas divergências.
Tal providência visa provocar a retratação, por parte de um dos
acareados, em relação ao ponto do depoimento que se mostra em
antagonismo com o outro relato.
Mesmo se tratando de providência que não costuma ser empregado, não se
pode desprezar o valor psicológico da acareação, pois os sujeitos divergentes,
se estiverem de boa-fé, poderão corrigir-se, instruir-se e retratar-se. Se,
todavia, algum deles mentiu, é provável que demonstre hesitação ao ser
confrontado.

Para ocorrer a acareação pressupõe que:

a) que as pessoas que serão submetidas à acareação já tenham sido ouvidas
em oportunidade anterior;
b) que haja divergência entre as declarações dessas pessoas, referente a ponto
relevante para o resultado final do processo.

Será admitida a acareação entre:

a) acusados;
b) acusado ou testemunha e o ofendido;
c) testemunhas;
d) ofendidos.

A acareação pode ser requerida pelas partes ou determinada de ofício.

As pessoas serão colocadas frente a frente e, uma vez advertidas das penas do
falso testemunho, serão indagadas pelo juiz ou pela autoridade policial acerca
das divergências e sobre o desejo de manterem ou modificarem a versão que
apresentaram.
O acusado caso for acareado tem o direito se manter em silêncio.
No final do ato será lavrado termo do qual devem constar as explicações
apresentadas pelos acareados.

8. Documentos

Documento é todo objeto ou coisa do qual, em virtude de linguagem

simbólica, se pode extrair a existência de um fato.
De acordo com a acepção do artigo 232, do Código de Processo Penal são
apenas os escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares, dos
quais se pode extrair qualquer conclusão que represente um fato ou
circunstância conexa com o fato.
Existe o documento em sentido amplo que são todos os objetos, não só
escritos, aptos a corporificar uma manifestação humano. O documento
em sentido estrito são apenas os escritos, ou seja, a prova literal.

Os documentos se classificam da seguinte maneira:

Quanto a finalidade:
a) Pré-constituídos: confeccionados com o intuito de fazer prova dos fatos
nele representados. Também são chamados de instrumentos;
b) Causais: formados com finalidade diversa, servem circunstancialmente
como prova.
Quanto ao autor:
a) públicos: formados por agentes públicos em razão de sua função;
b) privados: são confeccionados por particular ou, ainda, por agente público
que não esteja no desempenho da função.
Quanto à forma:
a) originais: aqueles em que genuinamente o fato foi retratado;
b) cópias: são as reproduções do documento original.
Quanto ao meio de formação:
a) diretos: aqueles em que o fato foi transmitido sem intermediação para a
coisa que o representa (ex: foto);
b) indiretos: quando há alguma intermediação entre o fato e a coisa em que
se registra sua ocorrência.
Quanto à possibilidade de identificação do autor:
a) nominativos: são aqueles que ostentam a identificação de quem o
produziu;
c) anônimos: os que não exibem a identificação de seu autor.

A menos que a lei disponha em sentido contrário, as partes podem

apresentar documentos em qualquer fase do processo conforme dispõe o
artigo 231, do Código de Processo Penal, incumbindo ao juiz cientificar o
oponente acerca do teor da prova.
No plenário do júri não pode ser realizada a leitura de documento e/ou exibido
objeto cujo teor não tenha sido informado à parte contrária, com antecedência
de pelo menos, três dias úteis.

A introdução de documento nos autos é uma produção espontânea, pois

pode decorrer de iniciativa das partes.
Há também a hipótese de produção provocada, que é quando o juiz que
tomar conhecimento da existência de documento relativo a ponto
relevante da lide, providenciar para sua juntada aos autos,
independentemente de requerimento das partes.
Os requisitos do documento para que se faça a prova são os seguintes:
a) Integridade material (autenticidade): decorre da certeza de que o
documento provém do autor nele indicado;
b) Integridade ideológica (veracidade): consiste na exata correspondência
entre a representação e o fato.
Se houver controvérsia sobre a autenticidade de documento particular, a letra
e firma nele inscritas serão submetidas a exame pericial.
A cópia do documento original, desde que autenticada, terá o mesmo valor
daquele.

As cartas interceptadas ou obtidas por meio criminoso não serão admitidas

em juízo.

9. Indícios

São circunstâncias conhecidas e provadas que, tendo relação com o fato,

autorizam, por indução, concluir-se a existência de outra ou de outras
circunstâncias.
Assim, são fatos devidamente comprovado que, por indução lógica, faz
presumir a ocorrência ou inocorrência do fato probando.
Contraindícios são as circunstâncias indiretas que, uma vez provadas,
invalidam os indícios.

Como o sistema de valoração da prova não estabelece hierarquia entre os

meios de prova, é possível concluir que o indício não ocupa posição
subalterna, no que respeita à eficácia probante, em relação à prova indireta.

10. Busca e apreensão

A busca e apreensão é providência de natureza cautelar destinada a encontrar

e conservar pessoas ou bens que interessem ao processo criminal.
Busca é o nome que se dá ao conjunto de ações dos agentes estatais para a
procura e descoberta daquilo que interessa ao processo, ao passo que
apreensão é o ato consistente em retirar pessoa ou coisa do local em que
esteja para fins de sua conservação.
Assim, a busca nem sempre enseja a apreensão de algo, na medida em que a
procura pode não produzir o resultado desejado e, ainda, porque há hipóteses
em que não há necessidade de conservação em poder da autoridade do objeto
da busca.
Também é possível a apreensão sem busca, que é quando o acusado entrega,
voluntariamente, instrumento do crime à autoridade.

A busca pode constituir:

a) meio de prova: quando a localização de coisa ou pessoa em determinado
lugar ou em poder de alguém faz prova do fato criminoso ou de
circunstâncias, tal como ocorre na hipótese de apreensão da arma do crime na
posse do investigado;
b) meio de obtenção de prova: na hipótese em que a diligência, por si, não
permite formar convicção acerca do fato probando, mas propicia o encontro de
elemento útil à demonstração da infração;
c) meio de assegurar direitos: acaso o objeto da diligência se relacione ao
interesse reparatório do ofendido, como a busca por bens passíveis de arresto.

Para que seja efetivado é necessária a demonstração de risco de perecimento

ou desaparecimento da pessoa ou da coisa que se quer conservar (periculum in
mora) e de razoável probabilidade de que o objeto da diligência se relaciona ao
fato criminoso (fumus boni iuris).

A diligência pode ser realizada:

a) em momento anterior à instauração do inquérito policial;
b) durante o inquérito policial;
c) no curso do processo; e
d) na fase de execução (para prender o sentenciado).

De acordo com o artigo 5º, XI, da Constituição da República Federativa do

Brasil “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Poderá ser realizada o adentramento na residência, mesmo sem o
consentimento do morador, nas seguintes hipóteses:
a) em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro: durante o dia
ou à noite;
b) por determinação judicial: apenas durante o dia.
Há quem diga que o período da noite é compreendido entre as 18h e as 6h,
enquanto outros dizem que a noite é quando o sol se põe e se estende até o
seu novo surgimento.
Caso o morador permita, poderá ser realizada a busca domiciliar durante a
noite.
As CPI’s não podem determinar busca e apreensão domiciliar, haja vista a
existência de reserva constitucional de jurisdição.
Entende-se por domicílio como qualquer compartimento habitado, aposento
ocupado de habitação coletiva e o compartimento não aberto ao público, onde
alguém exerce profissão ou atividade.
As hospedarias, estalagens e habitações coletivas, enquanto abertas, tavernas,
casas de jogos, bares, igrejas e estabelecimentos comerciais em suas partes
abertas ao público não compreendem no conceito de casa.
Veículos também não são abrangidos pelo conceito de casa, salvo se houver
parte própria para moradia ou repouso noturno.

O artigo 240, § 1º, do Código de Processo Penal autoriza a realização de busca

em domicílio com as seguintes intenções:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime
ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à
elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes; e
h) colher qualquer elemento de convicção.

A diligência deverá ser efetuada pessoalmente pelo juiz ou por sua ordem, a
qual se corporificará em um mandado que deve indicar, o mais precisamente
possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo
proprietário ou morador; o mandado, que deve ser assinado pelo escrivão e
pelo juiz que o expedir, indicará o motivo e os fins da diligência.
Antes de adentrarem a casa, os executores exibirão o mandado e o lerão,
intimando o morador a abrir a porta. Se a diligência for realizada diretamente
pelo juiz, este declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
Na hipótese de se negar o morador a cumprir a ordem, será arrombada a porta
e forçada a entrada. Se for determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar,
o morador será intimado a mostra-la. Descoberta a coisa ou pessoa que se
procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade
ou de seus agentes. Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de
força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do
que se procura.
O mesmo procedimento será observado se ausente o morador, caso em que
será intimado para assistir a diligência qualquer vizinho, se houver e estiver
presente.
Terminada a diligência, será lavrado termo ou auto de apreensão.

O escritório de advocacia é inviolável, de forma que a busca e apreensão só

pode ocorrer quando houverem indícios da prática de crime pelo próprio
advogado. É assegurado, ainda, que, da execução da medida, que será
acompanhada por representante da OAB, não poderá resultar a utilização de
documentos, objetos ou informações pertencentes a clientes, salvo se
investigados como coautores ou partícipes da infração que motivou a quebra
da inviolabilidade.

A busca pessoal ocorre quando houver fundada suspeita de que alguém oculta
consigo arma proibida ou objetos relacionados a infração penal. A diligência
pode abranger, conforme o caso, a revista do corpo da pessoa, de suas vestes,
de bolsas, de pastas ou de veículos.
A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento
ou prejuízo da diligência.
A busca pessoal pressupõe a existência de mandado expedido pelo juiz ou pela
autoridade policial, do qual deve constar o nome da pessoa na qual será
realizada a busca ou os sinais que se identifiquem, bem como menção ao
motivo e fins de diligência. O mandado será desnecessário no caso de prisão
ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja em posse de arma
proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito de alguma
infração penal, ou quando a medida for determinada no curso de busca
domiciliar.
De acordo com o STJ somente as autoridades judiciais, policiais ou seus
agentes, estão autorizados a realizarem a busca domiciliar ou pessoal.

SUJEITOS PROCESSUAIS

Na ação penal necessariamente precisa da participação de três sujeitos, que

são o autor e o réu defendendo interesses antagônicos, bem como o juiz que
será o órgão estatal imparcial.
Assim temos:
a) sujeitos parciais: autor (MP ou querelante) e réu;
b) sujeito imparcial: Estado-juiz.

1. Juiz

O juiz é a autoridade estatal investida de jurisdição, a quem incumbe dar

solução ao caso penal.
Em primeiro grau, exceto no Tribunal do Júri, os órgãos jurisdicionais (juízos)
são monocráticos (singulares), enquanto nas demais instâncias são colegiados.
Para o exercício da função jurisdicional necessitamos da existência dos
seguintes pressupostos:
a) Investidura: procedimento previsto em lei que dá ensejo à nomeação para o
exercício das funções próprias dos integrantes do Poder Judiciário;
b) capacidade técnica, física e mental: atribute que decorre da investidura e do
qual se presume, em caráter absoluto, serem dotados os juízes;
c) Imparcialidade: pois é estranho à causa e desvinculado dos interesses das
partes, de maneira que tem condições de não tomar partido sobre as questões
que lhe são submetidas.

Ainda precisamos relembrar que é assegurado o princípio do juiz natural pela

Constituição da República Federativa em seu artigo 5º, LIII.

Somente se não lembrarem o que é “2.1. Princípio do juiz natural

Insculpido no artigo 5º, LIII, da Constituição da República Federativa do

Brasil, este dispõe que ninguém será sentenciado senão por autoridade
competente, sendo necessária a existência de regramento prévio em relação a
divisão de competência entre os juízes, de maneira que após cometida a
infração penal seja plenamente possível saber a qual juízo incumbirá o
julgamento. Nos casos de haver mais de um juiz competente, deverá ser
realizada a distribuição, com sorteio aleatório dos autos a um deles.

Salienta-se que o julgamento realizado por juízo absolutamente incompetente

é causa de nulidade como prevê o artigo 564, I, do Código de Processo Penal.

Ademais, como já ressaltado na última aula, o artigo 5º, XXXVII, da

Constituição Federal veda a criação de juízos de exceção.

E nos casos de criação de vara especializada ou criação de nova comarca após

o início da ação? Nestes casos o STF já entendeu que não fere o princípio do
juiz natural, já que o artigo 96, I, da Constituição admite a alteração da
competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos Tribunais.”

Além das hipóteses de suspeição que já estudamos (art. 254, CPP), também
existem as hipóteses de impedimentos e incompatibilidades, onde o
afastamento é necessário para que a isenção não seja objeto de suspeita por
parte dos jurisdicionados.
Impedimentos são os motivos previstos em lei que ensejam o afastamento
compulsório do juiz, já que lhe retiram a imparcialidade objetiva. As hipóteses
de impedimento estão previstas em rol taxativo, uma vez que decorrem de
presunção absoluta, de forma que não é admitida prova em sentido contrário.
As hipóteses de impedimento estão no artigo 252, do Código de Processo
Penal, bem como nos artigos 3º-D e 157, § 5º, caso a liminar do STF seja
revogada.

De acordo com o artigo 255, do Código de Processo Penal o impedimento ou

suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do
casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas,
ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz
o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no
processo.
Lembrando que quando o artigo foi criado a dissolução do casamento só se
dava pela morte do cônjuge, já que o divórcio só foi ser introduzido no
ordenamento pátrio depois da Emenda Constitucional nº 9/77.
Então na prática é em raro ocorrer a cessação dos impedimentos.

Se a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para arguir a suspeição,

não será possível que seja declarada ou reconhecida conforme dispõe o artigo
256, do Código de Processo Penal.

O juiz possui a obrigação de entregar a prestação jurisdicional após ser

provocado, não podendo se valer do non liquet.
Pelo artigo 251, do Código de Processo Penal, existem dois gêneros de poderes
a serem exercidos pelo juiz:
a) Poderes jurisdicionais: são aqueles relacionados ao desenvolvimento do
processo e que se destinam a evitar que a atividade processual se desvirtue.
Permitem que o juiz garanta a realização de todos os atos úteis para a
resolução do caso penal, bem como que impeça a realização dos inúteis ou
protelatórios, sendo subdivido em:
a.1) Poderes-meios: englobam os poderes ordinatórios (relacionados ao
impulso oficial. Ex: abertura de vistas) e os instrutórios (relacionados ao
recolhimento de elementos de convicção).
a.2) Poderes-fins: Compostos por poderes decisórios (decisão sobre imposição
de medida cautelar, prolação de sentença etc) e executórios (destinados a dar
eficácia prática ao conteúdo das decisões).
b) Poderes administrativos: são relativos à manutenção da ordem no curso dos
trabalhos e ao exercício da atividade de direção e correição sobre os
serventuários da justiça. Ex: poder de determinar que o ato seja realizado a
portas fechadas.

Existem, também, os poderes anômalos, como a remessa de cópias e

documentos relativos à existência de crime de ação penal pública ao MP; o
recebimento de representação do ofendido; e a requisição da instauração de
inquérito policial.

Ao juiz são asseguradas as seguintes garantias:

a) Vitaliciedade: se trata da garantia de que não perderá o cargo, salvo por
sentença judicial transitada em julgado;
b) Inamovabilidade: é a prerrogativa de não ser transferido de seu cargo senão
por sua vontade ou em virtude de interesse público, por decisão da maioria
absoluta do respectivo tribunal ou do CNJ, assegurada ampla defesa;
c) Irredutibilidade de vencimentos: visa garantir que o juiz não sofrerá
perseguições de ordem financeira por parte dos superiores ou dos
governantes.

E é vedado o seguinte aos juízes:

a) exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo
uma de magistério;
b) recebimento, a qualquer título ou pretexto, de custas ou participação em
processo;
c) dedicação à atividade político-partidária;
d) recebimento, a qualquer título ou pretexto, de auxílios ou contribuições de
pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções
previstas em lei;
e) exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exoneração.

2. Ministério Público
Ao Ministério Público é previsto constitucionalmente a titularidade exclusiva
da ação penal pública, ressalvadas as hipóteses de ação penal privada
subsidiária da pública.
No artigo 257, do CPP, ao Ministério Público cabe:
a) promover, privativamente, a ação penal pública;
b) fiscalizar a execução da lei.

Mesmo o Ministério Público assumindo a condição de parte no processo penal,

pode se dizer que sua atuação é imparcial, já que ele também pode opinar pela
absolvição do réu, assim como impetrar habeas corpus em favor do acusado
ou interpor recursos em seu favor.

Aos membros do MP são dadas as mesmas garantias e vedações dos

magistrados.

As hipóteses de impedimento e suspeição dos juízes também se aplicam aos

membros do Ministério Público.

Temos também o princípio do promotor natural já estudado antes.

Somente se não lembrarem o que é “2.2. Princípio do promotor natural

Também se retira este princípio do artigo 5º, LIII, da Constituição Federal, de

maneira que após praticada a infração penal, é necessário que já se tenha
conhecimento acerca de qual órgão do Ministério Público será o responsável
pela acusação, sendo vedada a designação aleatória de promotor para atuar
em caso específico.

Essa regra veda tão somente a designação de promotor para apreciar o mérito
de determinado delito, de forma que ainda é possível a cheia da Instituição
designar promotor para acompanhar as investigações, desde que,
posteriormente, o inquérito seja remetido ao promotor natural ou que a ação
penal seja promovida em conjunto por este e pelo designado, desde que com a
anuência do primeiro.

A prévia criação de grupos especializados não fere o princípio do promotor

natural.”
A atuação do Ministério Público deverá ser norteada por três princípios:
a) Unidade: os seus membros atuam em nome da instituição e não em nome
próprio;
b) Indivisibilidade: membros do Ministério Público podem ser substituídos uns
pelos outros, sem qualquer prejuízo para o processo;
c) Independência funcional: não há vinculação do membro do Ministério
Público a qualquer manifestação processual externada anteriormente por ele
próprio ou por outro integrante da carreira e, ainda, na não sujeição a
influências exercidas por órgãos superiores no tocante ao seu comportamento
processual.

Por força do contido no artigo 41, IV, da Lei nº 8.625/93 (LONMP) a intimação
do Ministério Público será por meio de intimação pessoal, por meio da entrega
dos autos com vista.
De acordo como STF, se não houver coincidência entre a data de ingresso dos
autos no MP e a data em que o membro do MP apôs seu ciente na decisão,
deverá ser levado em conta, para fins de contagem da fluência do prazo
recursal, aquele primeiro (ingresso dos autos).
Mesmo os atos praticados em audiência já serem considerados publicados no
ato, a 2ª Turma do STF tem decidido que o prazo do MP somente terá início
após o recebimento dos autos na instituição, pouco importando a presença do
representante na audiência. Em igual sentido o Tema 959 da 3ª Seção do STJ.

São prerrogativas dos integrantes do MP:

a) ter vista dos autos após distribuição às Turmas ou Câmaras e intervir nas
sessões de julgamento, para sustentação oral ou esclarecimento de matéria de
fato;
b) examinar, em qualquer Juízo ou Tribunal, autos de processos findos ou em
andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos;
c) examinar, em qualquer repartição policial, autos de flagrante ou inquérito,
findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar
peças e tomar apontamentos;
d) tomar assento à direita dos juízes de primeira instância ou do presidente do
tribunal, câmara ou turma.

Também é possível que o Ministério Público realize investigação criminal.

3. Acusado
Acusado é a pessoa em face de quem se deduz a pretensão punitiva.
Tem capacidade para figurar no polo passivo:
a) pessoas físicas maiores de 18 anos;
b) pessoas jurídicas nos casos previstos em lei.

No curso da investigação: investigado;

Se for formalmente apontado como suspeito: indicado;
No oferecimento da denúncia: denunciado ou imputado;
Após o recebimento da denúncia: acusado ou réu.

Como a responsabilidade criminal tem caráter personalíssimo, a certeza

acerca quem é o acusado é indispensável para a propositura de uma ação
penal.
Em razão disso que o artigo 41, do CPP dispõe que na denúncia conterá a
qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identifica-lo.
A ausência de identificação nominal não é fator impeditivo do exercício da
ação penal, desde que certa a identidade física do imputado (art. 259, CPP).

A qualquer tempo, até mesmo na execução, caso seja descoberta a

qualificação do acusado, deve ser procedida com a sua retificação, por termo,
sem qualquer prejuízo dos atos precedentes (art. 259, CPP). Isso é bem comum
nos casos em que o réu utiliza-se de nome falso.

Ao acusado são garantidos direitos e deveres relacionados a sua condição.

Os direitos e garantias atribuídos ao acusado compõem o que se convencionou
denominar cláusula do devido processo legal (due process of law).
Os seguintes direitos são assegurados:
a) Direito ao processo: a pretensão punitiva deve sempre ser submetida ao
Poder Judiciário;
b) Direito ao conhecimento do teor da acusação: se desdobra no direito à
citação e no direito ao prévio conhecimento do teor da imputação;
c) Direito à presunção de inocência;
d) Direito ao julgamento em prazo razoável;
e) Direito ao contraditório e ampla defesa;
f) Direito de não ser processado com base em prova ilícita;
g) Direito ao juiz natural;
h) Direito ao silêncio;
i) Direito de não ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente;
j) Direito de recorrer, na forma da lei.

Já os deveres são os seguintes:

a) Dever de comparecimento: a atos processuais para cuja realização sua
presença seja necessária. Para estes pode ocorrer a condução coercitiva, com
exceção do interrogatório;
b) Dever de responder com a verdade em relação a sua identidade e seus
antecedentes;
c) Dever de sujeitar-se a medidas cautelares pessoais diversas da prisão que
lhe tenham sido impostas: caso desrespeite estas cautelares, poderá ser
decretada a prisão.

4. Defensor

Se trata do sujeito processual com qualificação técnico-jurídica, com o auxílio

de quem o acusado exerce sua defesa.
A defesa técnica tem caráter necessário, de maneira que sua presença no
processo penal é imprescindível conforme dispõe o artigo 261, do Código de
Processo Penal.
Somente um advogado que pode realizar a defesa técnica.
Apenas nos casos em que o acusado também for habilitado tecnicamente é
que ele poderá realizar a sua própria defesa.
Ressalta-se que a manifestação defensiva sempre deverá ser fundamentada
conforme dispõe o artigo 261, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
A ausência total de defesa se trata de causa de nulidade absoluta, enquanto a
defesa insuficiente é nulidade relativa conforme dispõe a Súmula 523 do STF.

4.1. Defensor constituído

O defensor constituído é aquele eleito pelo acusado para o auxiliar em sua

defesa. Ou seja, é aquele de confiança contratado pelo acusado.
A constituição de defensor pode acontecer a qualquer momento, sendo que ele
será constituído das seguintes maneiras:
a) Por procuração, sendo obrigatória a sua juntada ao processo;
b) Por indicação no momento do interrogatório (nomeação apud acta), não
sendo necessária a juntada de qualquer instrumento.
Para que o advogado aceite o perdão do ofendido, faça a arguição de suspeição
do juiz ou de falsidade documental será necessária a outorga de procuração
com poderes especiais para tanto.

4.2. Defensor dativo

O defensor dativo é aquele nomeado pelo juízo para representar o acusado que
não constituiu um advogado particular.
Enquanto o defensor público só pode exercer a defesa dos necessitados, o
dativo pode ser nomeado para qualquer acusado, independente de sua
condição financeira. O réu que não for pobre fica obrigado a pagar os
honorários do dativo que serão arbitrados pelo juiz.
Ele será nomeado assim que for notado que o acusado não constituir
advogado, ou até mesmo quando ele ficar sem advogado no curso da ação.
Havendo dativo, nada impede que o acusado contrate um advogado de sua
confiança a qualquer momento.
O advogado que for nomeado pelo juiz para exercer o múnus de defensor
dativo não poderá recusar-se de fazê-lo, salvo por justo motivo. Os motivos
estão no artigo 15, da Lei nº 1.060/50.
A intimação do defensor dativo sempre deve ser feita de forma pessoal
conforme determina o artigo 370, § 4º, do Código de Processo Penal.

4.3. Defensor público

O defensor público, representante da Defensoria Pública, assume a defesa

daqueles que não possuem defensor constituído, bem como que não possui
condições financeiras.
Os seus prazos são contados em dobro, bem como deverá ser feita sempre
intimação pessoal mediante entrega dos autos com vista. As prerrogativas de
intimação pessoal do MP também se aplicam aqui.

4.4. Defensor ad hoc

O defensor ad hoc (substituto) será aquele nomeado pelo juiz para realizar um
determinado ato processual.
Ele serve para garantir que determinados atos processuais não sejam adiados
em decorrência da ausência de defensor.

4.5. Colidência de defesas

Como é possível a existência de colidência entre as defesas, deve o juiz sempre

nomear apenas um defensor dativo para cada réu, uma vez que é possível que
estes apresentem teses antagônicas.
A colidência ocorre quando há acusação mútua entre os réus.
O STF infelizmente entende que a colidência de defesas realizadas pelo mesmo
advogado dativo não é causa de nulidade absoluta.

4.6. Abandono processual

O defensor, com exceção do público, que abandonar injustificadamente o

processo poderá ser penalizado com uma multa de dez a cem salários mínimos
conforme dispõe o artigo 265, do Código de Processo Penal.

4.7. Impedimento

Parentes do juiz estão impedidos de atuarem como defensores no processo.

Neste caso se o advogado atuou anteriormente, o juiz está impedido. Se o juiz
atuou anteriormente, o advogado será impedido.

4.8. Curador

O curador é a pessoa incumbida de suprir a falta de capacidade plena do réu

submetido a incidente de insanidade ou considerado como inimputável pelos
peritos.
Para ser curador não é exigida habilitação técnica, de forma que pode ser
qualquer pessoa desde que possua maturidade para zelar pelos interesses do
acusado e, eventualmente, para traduzir sua vontade.

5. Assistente de acusação

O assistente de acusação é prescindível para o desenvolvimento da relação

processual, se tratando de uma parte contingente ou acessória.
De acordo com o artigo 268, do Código de Processo Penal ele poderá intervir
em todos os termos da ação penal pública.
Ele somente se torna um sujeito processual quando se habilita no processo,
devendo sempre atuar por intermédio de um advogado.
Existem duas correntes para explicar a finalidade do assistente de acusação:
a) Atua tendo em vista apenas a satisfação do interesse reparatório;
b) Atua para coadjuvar o Ministério Público na satisfação da pretensão
punitiva e também para perseverar o seu interesse indenizatório.

O legitimado para atuar como assistente é o ofendido.

Em caso de sua morte, seus sucessores passam a ser legítimos para
exercerem a assistência de acusação na ordem prevista no artigo 31, do
Código de Processo Penal.
É possível a assistência conjunta quando se tratarem de sucessores que não
tenham precedência um sobre o outro. Ex: pai e a mãe que podem se habilitar
conjuntamente, ainda que por advogados distintos.
É vedado que corréu intervenha como assistente de acusação.
Via de regra a Administração Pública não pode ser aceita como assistente,
porém será possível em alguns casos, como por exemplo:
a) órgãos federais, estaduais ou municipais interessados, em caso de crime de
responsabilidade de Prefeito;
b) OAB onde advogado figura como acusado ou ofendido.

O pedido de habilitação pode ser feito a qualquer momento do processo até o

trânsito em julgado da sentença. (Não é possível no inquérito e nem na
execução)
Após apresentado o pedido, o juiz ouvirá o MP.
Chegada a manifestação do MP o juiz decide, mas não ficando adstrito a
opinião do Ministério Público, porém também sem poder indeferir por razões
de conveniência.
A decisão que admite ou não o pedido de habilitação é irrecorrível, porém pode
ser impugnada por meio de mandado de segurança.
Admitido no processo, o assistente receberá a causa no estado em que se
achar, devendo ser notificado para participar de todos os atos ulteriores do
processo.

O assistente pode praticar somente os seguintes atos:

a) Propor meios de prova;
b) Dirigir perguntas as testemunhas;
c) Aditar os articulados: neste caso é apresentar memoriais de forma
autônoma;
d) Participar do debate oral;
e) Arrazoar e contrarrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público;
f) Formular quesitos e indicar assistente técnico;
g) Requerer o desaforamento de julgamento afeto ao Tribunal do Júri.

O ofendido, ainda que não habilitado como assistente, pode interpor recurso
em situações específicas, desde que o Ministério Público não tenha recorrido.
As hipóteses de recursos são as seguintes:
a) Apelação contra a decisão de impronúncia;
b) Recurso em sentido estrito contra decisão que declara extinta a
punibilidade do acusado;
d) Apelação contra sentença relativa a crimes de competência do Tribunal do
Júri ou do juiz Singular.
O STF e STJ possuem entendimento que também pode ser interposto recurso
visando agravar a pena.

6. Auxiliares da justiça

Eles não são sujeitos processuais, já que não participam da relação

processual, uma vez que sua função é a de auxiliar o juiz.
Os órgãos auxiliares podem ser:
a) Permanentes: atuam em todos os processos em trâmite pelo juízo (escrivão,
oficial de justiça etc);
b) Eventuais: intervêm somente em alguns processos, nos quais realizarão
tarefas especiais (peritos etc).

O escrivão é o auxiliar do juízo, encarregado de chefiar o cartório, de

documentar os atos processuais, redigir ofícios, mandados e cartas precatórias
etc. Sob sua responsabilidade oficiam os escreventes e auxiliares.
Os atos externos da sede do juízo são praticados pelo oficial de justiça, a quem
incumbe cumprir as ordens do juiz, procedendo às intimações, notificações,
citações, prisões etc.
Eles possuem fé pública, de forma que há presunção relativa de veracidade, os
escritos e certidões firmadas pelos órgãos auxiliares.

PRISÃO PROVISÓRIA

Existem dois tipos de prisão quando falamos do direito penal e processo penal,
sendo a prisão pena e a prisão processual.
Prisão pena é aquela aplicada a pessoa que foi condenada definitivamente
a uma pena privativa de liberdade.
Prisão processual, cautelar ou provisória é aquela decretada quando
existe a necessidade de segregação cautelar do autor do crime durante as
investigações ou o tramitar da ação penal por razões que a própria
legislação processual elenca.
As hipóteses de prisão cautelar estão nos artigos 282 a 318, do Código de
Processo Penal e também pela Lei nº 7.960/89.
A presunção de inocência não impede a decretação da prisão cautelar,
porém tal medida ela é excepcional e somente deve ser decretada ou
mantida quando existir uma efetiva necessidade.
Pelo Código de Processo Penal nós teremos a prisão em flagrante e a
preventiva, sendo que a flagrante atualmente tem uma duração brevíssima, já
que dura somente entre o flagrante e a realização da audiência de custódia,
lembrando que a audiência tem que ser realizada em até 24h.
Já na Lei nº 7.960/89 temos a previsão da prisão temporária que somente
será cabível em casos específicos.
Antigamente o CPP previa a prisão por sentença condenatória recorrível e a
prisão por pronúncia, porém desde 2008 estas foram retiradas do
ordenamento jurídico.
Frisa-se que de acordo com o artigo 283, do Código de Processo Penal
ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão
cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.

1. Prisão em flagrante

É uma modalidade de prisão cautelar prevista no artigo 5º, LXI, da

Constituição da República Federativa do Brasil e regulamentada pelos artigos
301 a 310, do Código de Processo Penal.

1.1. Hipóteses do artigo 302, do Código de Processo Penal

De acordo com o artigo 302, do Código de Processo Penal existem quatro
hipóteses em que pode ocorrer a prisão em flagrante, sendo elas as seguintes:
a) Flagrante próprio ou real – Incisos I e II
O inciso I considera em flagrante quem está cometendo a infração penal. Nesta
hipótese se trata da situação em que o sujeito é visto durante a realização dos
atos executórias da infração penal ou colaborando para sua concretização. Ex:
prisão de quem está efetuando disparos contra a vítima do homicídio.
Ainda que se prenda em flagrante o autor do crime, não será possível a prisão
dos partícipes caso estes não estejam em situação de flagrante. Ex: A
influência B a matar C. Depois de alguns dias B é preso matando C. Embora o
envolvimento do A seja punível, sua participação somente ocorreu dias antes,
então ele não pode ser preso em flagrante.
Agora caso o partícipe esteja no local do crime incentivando, aí poderá ser
preso em flagrante.

O inciso II considera em flagrante quem acaba de cometer a infração. Aqui é

quando o sujeito é encontrado ainda no local dos fatos, imediatamente após
encerrar os atos de execução do delito. Para a sua realização é necessária a
existência de fortes indícios de que a pessoa encontrada no local é a autora do
delito, uma vez que pode se tratar de pessoa que chegou após a fuga do
criminoso.
Ex: vizinhos acionam a polícia por ouvir disparos dentro de uma casa e os
policiais, ali chegando, encontram a vítima morta e o homicida do lado.

b) Flagrante impróprio ou quase flagrante – Inciso III

Pelo inciso III será considerado em flagrante delito aquele que é perseguido,
logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser o autor da infração.
Aqui se parte da premissa que o agente já tenha deixado o local do crime, após
a realização dos atos executórios, e que seja perseguido. Sendo que essa
perseguição pode ser por qualquer pessoa.
Para sua caracterização não é preciso que a perseguição tenha se iniciado de
imediato. O logo após é entendido como o tempo necessário para que a polícia
seja acionada, compareça ao local, tome informações acerca das
características físicas dos autores do crime e da direção por eles tomada, e
saia no encalço destes.
Depois de iniciada a perseguição logo após a prática do crime, não existe prazo
para sua efetivação, desde que a perseguição seja ininterrupta. Por tal razão, é
possível que uma perseguição dure vários dias, desde que os policiais estejam
durante todo o tempo em diligências. Assim, não existe aquele famoso prazo
de 24h para acabar a situação de flagrante.
Nos termos do artigo 290, § 1º, do Código de Processo Penal o executor está
em perseguição ao autor do delito quando a) tendo-o avistado, for
perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b)
sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há
pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu
encalço.
O início da perseguição mencionada no artigo 302, III, do Código de Processo
Penal é relativo ao término da ação delituosa e começo da fuga.
Será irrelevante para a configuração do flagrante o fato de o agente ter
conseguido ou não consumar o crime.

c) Flagrante presumido ou ficto – Inciso IV

De acordo com o inciso IV será considerado em flagrante quem é encontrado,
logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir
ser ele o autor da infração.
Aqui o sujeito não é perseguido, mas localizado, ainda que casualmente, na
posse das coisas mencionadas na lei, de maneira que a situação fática leva a
conclusão de que ele é o autor do delito. Ex: pessoa rouba um carro e depois é
parado em uma blitz e é constatada a ocorrência do roubo.
O alcance da expressão logo depois tem que ser analisado no caso concreto,
sendo que varia sempre de acordo com a gravidade do crime. Em alguns casos
é aceito quando ocorrido várias horas após o crime, bem como em outras é
possível até no dia seguinte, porém nunca dois dias ou mais.

1.2. Demais hipóteses

Além das hipóteses do artigo 302, do Código de Processo Penal, temos as

seguintes denominações de flagrante criadas pela doutrina e pela
jurisprudência

a) Flagrante provocado ou preparado

Neste tipo de flagrante, agentes provocadores, induzem alguém a praticar um
suposto delito, tomando, ao mesmo tempo, providências para que se torne
impossível a sua consumação.
Tais casos, como dispõe a Súmula nº 145 do STF, serão de crime impossível
nos termos do artigo 17, do Código Penal, já que, mesmo a pessoa tendo
demonstrado a sua má-fé, não houve ilícito penal, porquanto tudo não passou
de uma encenação.
Ex: policia tentando fazer prova de que uma pessoa pratica roubos, a induz a
o roubar, para aí o prender em flagrante.
Quando ocorre o flagrante preparado, a prisão deverá ser relaxada, já que não
há crime.
Há quem diga que policiais disfarçados que compram droga de traficante não
caracteriza flagrante forjado, já que existem outras figuras no tráfico. Se trata
de uma questão complexa, pois, para piorar a situação, com o pacote
anticrime foi criada a tipificação da conduta daquele que vende droga para
agente policial disfarçado. Tal conduta está no artigo 33, § 1º, IV, da Lei nº
11.343/2006.

b) Flagrante esperado
Se trata de uma forma válida do flagrante, onde os agentes, cientes, por
qualquer razão, de que um crime poderá ser cometido em determinado local e
horário, sem que haja preparação ou induzimento, deixam que o sujeito aja,
ficando à espreita para prendê-lo em flagrante no momento da execução do
crime.

c) Flagrante forjado
É uma hipótese de flagrante nulo, uma vez que foram criadas provas acerca de
um crime inexistente somente com o intuito de viabilizar a prisão.
O autor do flagrante forjado deve responder por denunciação caluniosa ou
abuso de autoridade, a depender do caso concreto.
O exemplo mais comum é dos policiais que colocam droga em um lugar e
falam que é da pessoa que abordaram.

d) Flagrante retardado ou diferido

Contido no artigo 8º, da Lei nº 12.850/2013 e 53, II, da Lei nº 11.343/2006,
permite a polícia retardar a prisão em flagrante de crimes praticados por
organizações criminosas, desde que as atividades dos agentes sejam mantidas
sob observação e acompanhamento, a fim de que a prisão se concretize no
momento mais eficaz do ponto de vista da formação de prova e fornecimento
de informações.

e) Apresentação espontânea do agente

Caso o autor do crime não tenha sido preso no local da infração e não esteja
sendo perseguido, a sua apresentação espontânea impedirá a prisão em
flagrante, já que não está previsto no artigo 302, do Código de Processo Penal.

1.3. Sujeitos do flagrante

O sujeito ativo do flagrante, de acordo com o artigo 301, do Código de Processo
Penal pode ser qualquer pessoa, sendo que deste artigo devemos retirar a
distinção entre qual será o flagrante obrigatório e qual será o facultativo.
O flagrante obrigatório ou necessária é aquele realizado pelas autoridades
policiais e seus agentes que presenciarem a prática de infração penal,
porquanto estes possuem o dever de dar voz de prisão em flagrante para o
criminoso.
O descumprimento do dever de prender em flagrante (quando possível a
concretização do ato) pode caracterizar crime de prevaricação e infração
administrativa.
Já o flagrante facultativo é aquele realizado pelo cidadão comum, já que a
legislação dispõe que qualquer do povo pode prender quem se encontra em
flagrante delito. Os flagrantes realizados pelos Guardas Civis costumam ser
encaixados na presente previsão.
Todavia, não é admitido que os guardas civis procedam a investigações ou
abordagens genéricas para efetuar prisões em flagrante. Assim, caso um
guarda civil resolva abordar aleatoriamente pessoas nas ruas para revista-las
e acaba encontrando droga e, em razão disso, dá voz de prisão à pessoa
revistada, o flagrante é nulo e a prova considerada ilícita. Isso é em razão de
ser não ser permitido a qualquer do povo fazer revistas pessoais de modo
aleatório.

O sujeito passivo será aquele que se encontre em alguma das situações do

artigo 302, do Código de Processo Penal.
Porém, existem algumas exceções. Vejamos:
a) Presidente da República: ele não pode ser preso em flagrante por mais grave
que seja o crime praticado. Isso é o que dispõe o artigo 86, § 3º, da
Constituição da República Federativa do Brasil. Ele só poderá ser preso após
sentença condenatória transitada em julgado. Esta previsão não se estende
aos Governadores e Prefeitos e previsão na Constituição Estadual neste
sentido é inconstitucional.
b) Deputados Federais e Senadores: Eles só podem ser presos em flagrante
pela prática de crime inafiançável, sendo que, nas 24h seguintes, os autos
deverão ser remetidos à respectiva Casa, para que esta, pelo voto da maioria
de seus membros, resolva sobre a prisão, podendo até mesmo soltar o infrator.
Isso é o que prevê o artigo 53, § 2º, da Constituição da República Federativa
do Brasil.
c) Deputados Estaduais: Igual para os deputados federais.
d) Membros do Poder Judiciário e do Ministério Público: Só podem ser presos
em flagrante em caso de prática de crime considerado inafiançável. Os
magistrados, após a lavratura do auto de prisão, devem ser apresentados
imediatamente ao Presidente do Tribunal a que estejam vinculados. Os
membros do Ministério Público devem ser apresentados ao Procurador-Geral
no prazo de 24h.
e) Advogados: Somente podem ser presos em flagrante, por motivo de exercício
da profissão, em caso de crime inafiançável. E é direito do advogado preso ter
a presença de representante da OAB no Distrito Policial no momento da
lavratura do auto de prisão, sob pena de nulidade. Quando for praticado crime
afiançável no desempenho da profissão, será expressamente vedada a prisão
em flagrante, devendo a autoridade policial apenas instaurar inquérito
mediante portaria.
f) Menores de idade: Os menores de 18 anos não se sujeitam as regras do
Código de Processo Penal. Já o adolescente (12-18) pode ser apreendido em
flagrante pela prática de ato infracional, conforme dispõe o artigo 171 e
seguintes do ECA.

1.4. Crimes que admitem prisão em flagrante

A prisão em flagrante, por regra, é possível em todas as espécies de infração

penal.
Os crimes de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à
representação admitem a prisão em flagrante, porém do auto de prisão em
flagrante somente pode ser lavrado se houver requerimento do ofendido ou de
seu representante, ou se for apresentada a representação.
No caso de homicídio e lesão culposa na direção de veículo automotor não será
possível a prisão em flagrante do responsável pelo acidente que preste
imediato e integral socorro a vítima.
Nos crimes de menor potencial ofensivo será possível a prisão em flagrante,
porém após a condução do infrator ao distrito policial não será lavrado auto de
prisão, mas tão somente termo circunstanciado, devendo o autor ser
encaminhado de imediato ao JECRIM ou assumir o compromisso de fazê-lo
logo que possível.
Nos crimes permanentes é possível a prisão em flagrante enquanto não
cessada a permanência.
Em caso de crime continuado o agente poderá ser preso em flagrante ao
realizar cada uma das condutas.
No crime habitual, de acordo com Tourinho Filho, não é possível a prisão em
flagrante, já que esta retrataria apenas um ato isolado, que, em si, é atípico.
Também há quem defenda que é possível a prisão em flagrante nos crimes
habituais.

1.5. Auto de prisão em flagrante

O auto de prisão em flagrante é o documento elaborado sob a presidência da
autoridade policial a quem foi apresentada a pessoa presa em flagrante e no
qual constam as circunstâncias do delito e da prisão.
Ele deve ser lavrado no prazo de 24h a contar do ato da prisão, devendo ser
encaminhado, dentro deste prazo, cópia do auto de prisão em flagrante ao
juízo competente para que aprecie a legalidade da prisão, assim como para
que analise a possibilidade de concessão de liberdade provisória ou
necessidade de decretação da prisão preventiva. (Artigo 306, § 1º, do Código de
Processo Penal).
Enquanto ocorre a lavratura do auto de prisão em flagrante deverá ser
indagado se o indiciado pretende indicar algum familiar ou outra pessoa para
que seja informada sobre a sua prisão, bem como questionar se ele possui
advogado que deva ser contatado.
Se o preso informar que não possui defensor constituído, cópia do auto de
prisão deve ser encaminhada a Defensoria Pública.
No auto de prisão em flagrante também deverão constar informações sobre a
existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência, além
do nome e contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos.

O auto de prisão será presidido pela autoridade policial do município onde se

deu a prisão, devendo a autoridade posteriormente encaminhar o auto de
prisão e o preso para o foro competente para prosseguimento. Isso é o que diz
o artigo 290, do Código de Processo Penal.
Se o crime tiver sido cometido na presença da autoridade ou contra esta no
desempenho de suas funções, caberá a ela própria lavrar o auto de prisão.

1.5.1. Procedimento para a lavratura do auto de prisão

Após ser dada a voz de prisão para o agente, deve a pessoa presa, assim como
as testemunhas, ser levada à presença da autoridade policial. Ali chegando o
condutor do flagrante apresenta o preso à autoridade e narra verbalmente a
ela o ocorrido.
Caso a autoridade entenda que o fato não constitui ilícito penal, ou que não se
encaixa nas hipóteses de flagrante, deverá relaxar a prisão e liberar a pessoa.
Todavia, neste caso de não se encaixar nas hipóteses de flagrante ele ainda
deve instaurar o inquérito, já que o fato constitui crime, mas só não tem a
situação de flagrante.
Agora caso a autoridade considerar que a situação é de flagrante, ele deverá
determinar a lavratura do auto de prisão, onde serão observadas as fases do
artigo 304, do Código de Processo Penal que são as seguintes:
a) Oitiva do condutor: pode ser policial ou qualquer outra pessoa. O condutor
é a pessoa que levou o preso até o distrito policial e o apresentou a autoridade.
Ele não necessita ter presenciado o crime ou ter sido o responsável pela
prisão.
Após a oitiva do condutor, a autoridade vai colher a sua assinatura no termo
de declarações e lhe entregar cópia do depoimento e recibo de entrega do
preso. Depois disso o condutor não necessita mais permanecer no local.
b) Oitiva das testemunhas: de acordo com o entendimento pacífico devem ser
ouvidas no mínimo duas. Se o condutor tiver presenciado o delito, ele será
considerado como uma testemunha.
Se não tiverem testemunhas do crime, a autoridade pode lavrar o auto, porém
terá que providenciar para que duas testemunhas de apresentação o assinem.
Sempre que possível a vítima também deverá ser ouvida.
c) Interrogatório: aqui as formalidades são as mesmas do interrogatório
perante o juízo, de forma que o preso tem que ser cientificado de seus direitos
de Miranda.
A impossibilidade de interrogatório do preso não impede a confecção do auto
de prisão em flagrante. Isso costuma acontecer quando o preso é ferido na
fuga e fica internado em hospital.
d) Lavratura do auto: este seria o termo final elaborado pela autoridade
policial onde se declara de forma resumida a razão da prisão, as
circunstâncias da apresentação do preso e as providências tomadas.
O flagranteado tem que assinar este documento. Se ele não puder, não quiser
ou não souber assinar, a autoridade fará com que duas pessoas tenham
presenciado a leitura do auto ao preso o assinem.

Depois disso é entregue uma nota de culpa para o preso.

A nota de culpa é o documento por meio do qual a autoridade dá ciência ao
preso dos motivos de sua prisão, do nome do condutor e das testemunhas.
Essa nota deve ser assinada pela autoridade e entregue ao preso, mediante
recibo, no prazo de 24h a contar da efetivação da prisão; Se não for entregue a
nota, a prisão deverá ser relaxada.

1.6. Providências que devem ser tomadas pelo juiz ao receber o auto de
prisão em flagrante

Em 24h a contar da prisão a autoridade policial deve encaminhar ao juízo

cópia do auto de prisão em flagrante.
Pela redação do artigo 310, do Código de Processo Penal dado pela Lei nº
12.403/2011 o magistrado ao receber o auto deveria analisar e já decidir no
momento em que recebia o feito.
Com a redação dada pela Lei nº 13.964/2019 o juiz, após receber o auto de
prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24h após a realização da prisão,
deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu
advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do
Ministério Público, devendo, nessa audiência, fundamentadamente:
I – Relaxar a prisão ilegal;
II – Converter a prisão em flagrante em preventiva se presentes os requisitos
do artigo 312, do Código de Processo Penal;
III – Conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

I – Relaxar a prisão ilegal

Este instituto tem respaldo no artigo 5º, LXV, da Constituição da República
Federativa do Brasil, onde diz que a prisão ilegal tem que ser imediatamente
relaxada pela autoridade judiciária. As hipóteses de relaxamento são as
seguintes:
a) Falta de formalidade essencial na lavratura do auto. Ex: ausência de oitiva
do condutor, falta de entrega da nota de culpa;
b) Inexistência de hipótese de flagrante.
Nestas hipóteses o juiz, mesmo relaxando a prisão, ele poderá decretar a
preventiva sem que, infelizmente, haja ilegalidade.
c) atipicidade do fato narrado;
d) Excesso de prazo da prisão.

II – Converter a prisão em flagrante em preventiva se presentes os requisitos

do artigo 312, do Código de Processo Penal
Se entender que a prisão foi legal, deverá ser analisado se é caso de decretar a
prisão preventiva, sendo que a prisão somente poderá ser decretada se
estiverem presentes os requisitos dos artigos 312 e 313, ambos do Código de
Processo Penal.
Ainda, caso não seja caso de decretação da preventiva, poderá ser fixada
medida cautelar diversa da prisão conforme prevê os artigos 319 e 320, do
CPP.
Desde a vigência do pacote anticrime o juiz não poderá decretar a prisão ex
officio (STF HC 188.888, STJ HC 609.209, STJ RHC 131.263). Infelizmente em
primeiro e segundo grau muitos juízes insistem em não ver ilegalidade na
conversão ex officio.

III – Concessão de liberdade provisória

Se não estiverem presentes os requisitos para a conversão do flagrante em
preventiva, deverá o magistrado conceder a liberdade provisória, com ou sem
fiança dependendo do caso, podendo, ainda, cumular com qualquer das
medidas cautelares diversas da prisão.
Tem a previsão do artigo 310, § 2º, do Código de Processo Penal que veda a
concessão de liberdade provisória no caso do agente reincidente ou que integra
organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso
restrito. Porém este artigo possivelmente será declarado inconstitucional, já
que não se pode vedar a possibilidade de concessão da liberdade provisória
automaticamente.

1.7. Audiência de custódia

A audiência de custódia ou audiência de apresentação foi introduzida no

ordenamento jurídico por meio do Pacto de São José da Costa Rica e, embora
regulamentado individualmente por alguns tribunais por meio de atos
normativos, somente foi ser aplicada em todo país após a aprovação da
Resolução nº 213/2015 do CNJ em dezembro de 2015.
Na audiência de custódia é vedada a presença dos agentes policiais
responsáveis pela prisão ou pela investigação.
Antes de seu início é assegurado que a pessoa presa converse com seu
advogado ou com o defensor público, sem a presença de agentes policiais.
Na audiência, o juiz, depois de informar o preso sobre o direito ao silencio, o
questionará se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos
direitos constitucionais inerentes à sua condição, em especial o de se
consultar com advogado, o de ser atendido por médico e o de se comunicar
com seus familiares. Também vai indagar sobre as circunstâncias de sua
prisão ou apresentação; sobre o tratamento recebido em todos os locais por
passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência
de tortura e maus-tratos e adotando as providências cabíveis; verificará se
houve a realização do exame de corpo de delito.
Não serão formuladas perguntas com finalidade de produzir prova para a
investigação ou ação penal relativas aos fatos objetos do auto de prisão em
flagrante.
Após a oitiva do preso, será deferido ao Ministério Público e a defesa fazerem
perguntas compatíveis com a natureza do ato. Posteriormente será passada a
palavra as partes para fazerem seus requerimentos. Ao final será proferida
decisão de maneira fundamentada.
Detalhe, com a queda dos vetos do pacote anticrime, esta audiência
obrigatoriamente tem que ser presencial, com exceção durante o período
excepcional da pandemia.
A prisão preventiva só pode ser decretada se houver pedido expresso:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,

caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade
policial.

A prisão preventiva decretada ex officio é considerada nula, ainda que

decretada após uma prisão em flagrante.

A prisão preventiva sempre deve ser requerida por alguém.

Prisão preventiva é a ultima ratio, bem como necessita ser devidamente

fundamentada:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:

§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a

sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste
Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá
ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso
concreto, de forma individualizada.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado.

§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e

fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva

será sempre motivada e fundamentada.

Para a decretação da prisão preventiva é necessário o seguinte:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado.
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, § 4o).

§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e

fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva

será sempre motivada e fundamentada.

§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra

cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

Este parágrafo traz à tona a necessidade da contemporaneidade entre o fato e

a prisão preventiva.

Ainda para a decretação é necessário o seguinte:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima

superior a 4 (quatro) anos;

No caso de agente primário, somente poderá ser decretada a preventiva caso a

pena máxima imposta ao crime seja superior a 04 (quatro) anos.

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em

julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

No caso de agente reincidente, poderá ser decretada a preventiva em qualquer

crime.
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir
a execução das medidas protetivas de urgência;

Em se tratando de violência doméstica e familiar, pouco importa se o agente é

primário ou reincidente, bem como a pena máxima.

§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a

identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes
para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade
após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da
medida.

A prisão será somente para a identificação civil do agente.

Casos em que é vedada a decretação da prisão preventiva:

§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de

antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de
investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.

Novamente, a prisão não poderá ser decretada de ofício e nem mesmo como
consequência automática de algum ato.

Aqui é importante deixar claro que a mera finalização do inquérito e/ou

recebimento da denúncia não é fundamento suficiente para a decretação da
prisão preventiva.

Todavia, de forma contraditória há quem entenda que a prolação de sentença

é fundamento válido para a decretação da prisão, ainda que o agente tenha
respondido todo o processo em liberdade.

Antigamente a prisão era necessária para o recebimento de eventual apelação,

todavia hoje em dia não há mais essa obrigatoriedade.

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz

verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas
condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Não será possível a prisão preventiva quando verificada a ocorrência de

alguma das causas de exclusão da ilicitude.

Casos em que a decisão será considerada sem fundamentação:

Art. 315. § 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja

ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem

explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo

concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em

tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar

seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente

invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.

Revogação da prisão e revisão periódica:

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão
preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de
motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem.

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da

decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias,
mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
(Vide ADI 6581) (Vide ADI 6582)
A revisão que trata do parágrafo único somente será realizada enquanto ainda
não houver sido proferida sentença e será feita pelo juiz de primeiro grau.