PL que altera Código de Processo Penal prevê investigação criminal

defensiva
12 de janeiro de 2015, 7h16

Por Gustavo Henrique Holanda Dias

Em tempos de discussões acerca dos poderes investigatórios das instituições públicas, de delações premiadas
e do destaque da fase pré-processual penal, reacende a problemática de uma possível desigualdade entre o
Estado-acusador e o investigado. Seria o acusado um mero espectador dos acontecimentos? Pode ele, por
sua iniciativa, produzir provas ainda na fase investigativa?

Apesar de pouco tratada na doutrina, a “investigação criminal defensiva” assume relevância no debate
jurídico-penal a partir de sua previsão no projeto de lei que trata do novo Código de Processo Penal (Projeto
de Lei 156/2009).

Investigação criminal defensiva é a possibilidade de o acusado promover, diretamente, diligências

investigativas como meio de prova, reunindo subsídios à sua defesa. É dizer, ao acusado seria permitida a
investigação criminal — antes exercida com exclusividade pelo Estado — em qualquer fase persecução
penal — o que inclui a fase inquisitorial. Sob a ótica estritamente legal, na atual fase inquisitorial,
promovida pela Polícia Judiciária, pelo Ministério Público e por outros órgãos com atribuições
investigatórias, o acusado pode apresentar requerimentos e indicar provas em seu favor, porém tais
requerimentos se submetem à discricionariedade da autoridade que conduz o feito (artigo 14, do CPP).

As vozes em favor da investigação criminal defensiva invocam os princípios da isonomia e do contraditório,

alegando que não raras vezes a investigação promovida pelo Estado-acusador carecem de imparcialidade.
Assim, a investigação levada a efeito pelo acusado tenderia a equilibrar as forças — paridade de armas. 

Não é novidade lá fora. No direito comparado, encontramos a investigação criminal defensiva no

ordenamento jurídico dos Estados Unidos da América (Standards for criminal justice - prosecution and
defense function), em que se assegura ao advogado o direito e o dever de promover efetiva investigação das
circunstâncias da infração penal em favor do acusado.  Também assim o é na Itália e em outros países que
admitem a investigação por parte do acusado.

Consoante previsto no Projeto de Lei 156/2009, que trata da reforma do Código de Processo Penal, seria
facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de defensor público ou de outros mandatários com
poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo
inclusive entrevistar pessoas.  Ao final, o material produzido poderá ser juntado aos autos do inquérito, a
critério da autoridade policial.

A redação do projeto de lei pode ser acessada no site do Senado (leia aqui)

Referências:

LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013.

FERNANDES, Antônio Scarence. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Editora RT, 2002.

Topo da página

Gustavo Henrique Holanda Dias é procurador Autárquico do Pará e Corregedor-Geral do Sistema

Penitenciário do Pará.

Revista Consultor Jurídico, 12 de janeiro de 2015, 7h16

Investigação criminal defensiva

Francisco Rafael Bezerra Gameleira

Gostou?
0

A investigação defensiva é basicamente a possibilidade de o imputado realizar, através de seu defensor, a investigação do crime,
colhendo elementos de convicção que lhe sejam favorável.

O inquérito policial é um procedimento composto por várias características, dentre elas, podemos citar: Escrito (quer dizer que
o inquérito sempre será de forma escrita, nunca verbal.), Sigiloso (o sigilo do inquérito afeta somente a qualquer do povo que
não seja parte no procedimento e aos autos não documentados no procedimento.), Indisponibilidade (a autoridade policial não
pode de oficio arquivar o inquérito, tem que haver autorização judicial.), Obrigatório ( a autoridade policial tendo notícia de
crime deverá de ofício instaurar o inquérito policial) e por fim, o inquérito policial é Inquisitivo, ou seja, dispensa o contraditório
e a ampla defesa.

A doutrina majoritária entende que o inquérito policial é apenas um procedimento administrativo, para apurar autoria e
materialidade de ato criminoso e que, nessa fase pré-processual, não haveria necessidade de tais princípios, pois em momento
oportuno o indiciado terá a oportunidade de apresentar sua defesa. Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu Manual de
Processo Penal, fala que “o inquérito policial visa à apuração da existência de infração penal e a respectiva autoria, afim de que
o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la.”. [1]

Muito embora teoricamente o peso probatório do inquérito policial não seja direcionado ao magistrado, mas sim ao titular da
ação penal, as provas colhidas no decorrer do procedimento podem ser objeto de fundamentação de sentença condenatória, o
que, no mínimo, é inconstitucional, pois, como levar em consideração um lastro probatório no qual sequer houve direitos
fundamentais levados em consideração, sem falar nas consequências sociais, morais e pessoais que um indiciamento em um
inquérito pode trazer á uma pessoa, no mais a participação do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial poderia
ensejar em diversas ações penais evitadas, não sobrecarregando o Poder Judiciário.

Os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa são contemplados na Constituição Federal de 1988:

Art. 5º:  LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Os acusados têm direito de contradizer os argumentos trazidos pela parte contrária e as provas por ela produzidas, como
também o direito de ter instrumentos para se realizar a ampla defesa. Conforme conceitua Guilherme Madeira Dezem “O
princípio da ampla defesa se manifesta em duas vertentes: (a) a autodefesa, também chamada de defesa pessoal e (b) defesa
técnica”. Já Joaquim Canuto Mendes de Almeida conceitua o Contraditório como “ciência bilateral dos atos e termos do
processo e a possibilidade de contrariá-los”. [2]

Contraditório e a Ampla defesa de fato são respeitados em todos os processos judiciais e administrativos, ou ao menos devem
ser. Eugênio Pacelli em sua obra Curso de Processo Penal fala que “O contraditório junto ao princípio da ampla defesa, institui-se
como a pedra fundamental de todo processo e, particularmente, do processo penal”. Afirma ainda Eugênio Parcelli a respeito do
contraditório que “a doutrina moderna, sobretudo a partir do italiano Elio Fazzalari, caminha em passos largos no sentido de
uma nova formulação do instituto, para nele incluir, também, o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de
uma efetiva igualdade processual”. [2]

A possibilidade de uma investigação privada patrocinada pelo defensor do indiciado tem como sua base justamente a idéia de
haver paridade de armas entre réu e Ministério Público, pois para este último, já é concedida a possibilidade de realizar
investigações criminais, com o fundamento de quer, o Ministério Público é o titular da ação penal, portanto baseada na teoria
dos poderes implícitos a investigação seria o meio e a ação penal o fim, então quem cabe os fins, cabe os meios conforme já
decidiu o Supremo Tribunal Federal. O Superior Tribunal de Justiça foi além e fixou que o mesmo membro que investigou pode
propor a ação, não gerando suspeição ou impedimento.

A investigação criminal defensiva já é bastante usada nos EUA, tal instituto representa uma verdadeira possibilidade de isonomia
na persecução penal, tendo em vista que o sistema brasileiro de investigação, seja ele feito pela Policia Judiciaria ou seja pelo
Ministério Público é tendencioso a 

ser acusatório, tendo portanto uma outra investigação paralela a pública daria mais oportunidade ao imputado de se defender,
colhendo provas que lhe sejam favoráveis, facilitando assim o trabalho policial ou ministerial, pois a partir do momento em  que
o imputado conseguisse provar sua  inocência ainda em fase pré-processual, a polícia já partiria para outra tese de investigação
como também evitaria de o MP dar inicio á uma ação penal desnecessária. André Augusto Machado em sua dissertação de
mestrado fala que “a investigação defensiva se desenvolve totalmente independente da investigação pública, cabe ao defensor
traçar a estratégia investigatória, sem qualquer tipo de subordinação às autoridades públicas, devendo apenas respeitar os
critérios constitucionais e legais de obtenção de prova, para evitar questionamentos acerca da sua licitude e de seu valor”. [1]
Portanto fica claro que a investigação criminal defensiva não é uma mera participação do defensor em atos da investigação
pública, mas sim algo mais abrangente, ou seja, uma investigação autônoma.

Com o advento da lei 13.245/2016 que reforma em partes o estatuto da ordem dos advogados do Brasil, surge o direito do
advogado acompanhar seu cliente em qualquer instituição responsável por conduzir investigações, inclusive investigação
criminal, revelando uma grande conquista para a classe profissional como também para a sociedade. Vale ressaltar que tal
reforma não trás a obrigatoriedade do procedimento ser acompanhado por defensor, mas sim a faculdade de tal possibilidade,
ou seja, se no momento do procedimento o acusado comunicar a autoridade policial que possui defensor constituído, a
autoridade policial deverá comunicar o advogado a respeito do procedimento, seja uma prisão em flagrante, seja uma colhida
de depoimento, sendo a autoridade comunicada pelo acusado que tem advogado e a autoridade não comunicando o advogado
ou fazendo os atos do procedimento de forma unilateral os atos poderão ser considerados nulos.

Estatuto da Advocacia e a OAB:

 art. 7º: São direitos do advogado:

...

XIV: Examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento,
ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou
digital;

...

XXI: assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade
absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos
investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo,
inclusive, no curso da respectiva apuração:

a)       Apresentar razões e quesitos.

O projeto de Lei nº 8.045 de 2010 traz consigo em um de seus artigos a possibilidade de ser incluída de forma efetiva a
investigação defensiva, vale ressaltar que tal projeto de lei é a proposta do novo Código de Processo Penal, porém o tal projeto
ainda encontra-se em passos curtos no Congresso Nacional. 

.  REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundament