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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof.

Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

Estávamos estudando o art. 155, da Lei 11.690/08. Nesta esteira:

b) Elementos Informativos e Prova

Art.  155.  O juiz formará sua convicção pela livre


apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas. 

Esses ELEMENTOS INFORMATIVOS são aqueles colhidos na fase investigatória. E são


colhidos sem a participação dialética das partes. E aí, quando eu falo isso, lembrem-se: não há
contraditório.

Outro detalhe importante é a finalidade desses elementos: Se não são produzidos com o
contraditório, qual seria a sua relevância? São úteis para:

 A fundamentação de medidas cautelares – Se amanhã você quiser uma


prisão preventiva, uma busca e apreensão, uma interceptação telefônica, etc.,
esses elementos serão importantes.

 Para auxiliar na formação da opinio delicti que, nada mais é do que a


convicção do titular da ação penal. O IPL é importante para que o MP forme
sua opinião no sentido de oferecer denúncia, pedir arquivamento, declinação
de competência, etc.

Em relação à PROVA, você vai ter que lembrar, que vai ser, em regra, colhida na fase
judicial. A prova é colhida na presença do juiz e, como detalhe extremamente importante, a
agora adoção do princípio da identidade física do juiz. Sabemos que esse princípio, até o ano
passado, era exclusivo do processo civil, agora também passa a ser adotado no processo penal.

A prova tem como elemento fundamental, pressuposto inafastável, a observância do


contraditório. Há a participação dialética das partes. Você tem aí, sintetizado, a diferença entre
elementos informativos e prova. Essa distinção foi colocada na própria lei pelo legislador, no art.
155.

Se os elementos informativos não são colhidos com o contraditório, será que eu posso
usá-los para incriminar alguém? O juiz pode pegar um depoimento da fase policial e usar esse
depoimento para condenar alguém? O art. 155 traz o advérbio ‘exclusivamente’ que está
provocando muita confusão. Quanto ao ‘exclusivamente’, devemos entender o seguinte:

“Elementos informativos, isoladamente considerados, não são aptos a fundamentar uma


sentença condenatória.” Essa é uma premissa básica. Você, como juiz, não pode só usar o
inquérito para fundamentar sua sentença. “No entanto, não devem ser completamente ignorados,
podendo se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação
da convicção do juiz.”

Isso é o resultado desse advérbio, colocado no art. 155, caput. Será que isso é válido?
Será que eu posso fazer isso? Ou o art. 155 estaria em desacordo com a Constituição?

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“Esse entendimento já vinha sendo adotado pelo próprio STF.” Dois julgados ilustram
isso: RE 287658 e também o RE 425734. Não posso condenar só com base no IPL, mas posso
usar alguns elementos do Inquérito.

Para a conclusão da análise do art. 155, temos que explicar conceitos de provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas.

 “Provas CAUTELARES são aquelas em que existe um risco do desaparecimento


do objeto da prova em razão do decurso do tempo.”

Se não for feita nesse exato momento, talvez amanhã você não consiga mais produzi-la.
Caso do desaparecimento de fuzis do quartel. Imagine que por conta das investigações, eu
descobri que dois fuzis estão sendo guardados em uma casa. Se eu não peço mandado de busca e
apreensão e ele não é executado com rapidez, eu posso perder a prova. Amanhã ou depois os
fuzis podem não mais estar lá. Um outro exemplo: interceptação telefônica.

Nessas provas cautelares, por razões óbvias, o contraditório não se dá no momento de


produção da prova. Se eu aviso a pessoa que eu vou pegar o fuzil, ela vai tirar o fuzil de lá. “Em
relação a essas provas cautelares, o contraditório é diferido, ou seja, é um contraditório que se dá
a posteriori.”

Como é que o contraditório geralmente é exercido em interceptação telefônica? A pessoa


que teve sua voz gravada, ela diz que a voz não é dela. Nesse caso, é preciso fazer um laudo de
verificação de autenticidade de voz.

 “Provas NÃO REPETÍVEIS são aquelas que não tem como ser novamente
coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento ou destruição da fonte
probatória.”

Os dois conceitos se assemelham só que, em regra, a prova cautelar depende de


autorização do juiz. Já a prova não repetível, não. Melhor exemplo de prova não repetível:
perícia num crime de lesões corporais, perícia num crime de estupro. Se não faço imediatamente,
talvez a materialidade já não possa mais ser aferida pelo perito. A perícia não depende de
autorização judicial. O delegado de polícia não precisa pedir autorização judicial.

Para concluir, o contraditório como fica? Em relação à prova não repetível, o


contraditório também é diferido. E aqui, eu faço uma observação importante porque eu dei o
exemplo de prova não repetível da perícia. Mas e o tal do assistente técnico? Agora, no processo
penal, também será possível a indicação de um assistente técnico. E você deve estar se
perguntando: Será que o assistente técnico não estaria exercendo o contraditório. Aí você tem
que fazer a pergunta: A atuação desse assistente vai se dar quando? Será que amanha na hora de
fazer uma perícia o delegado vai virar para o acusado e perguntar onde está o assistente? Ou
você vai me dizer que a nomeação vai se dar só na fase judicial? Cuidado com isso porque LFG
diz que seria possível assistente em inquérito, mas penso eu que seria uma posição isolada.

“A nomeação do assistente somente será possível na fase judicial.”

Essa conclusão, talvez para concurso seja a melhor porque é feita com base na lei. Veja
se dá para ser mais claro do que o § 5º, do art. 159?

§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às


partes, quanto à perícia: II - indicar assistentes técnicos que

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poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou


ser inquiridos em audiência.

É de uma clareza meridiana. Eu quero concluir que a perícia continua uma prova não
repetível e prova em que o contraditório será diferido.

“Provas ANTECIPADAS são aquelas produzidas com a observância do contraditório


real, perante o juiz, antes de ser o momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado
o processo, em razão de sua relevância e urgência.”

Esse conceito talvez seja o mais importante dos três porque a prova antecipada é a mais
diferente. Aqui o contraditório não e diferido. Aqui, ele é real. Acontece no momento da
produção da prova. Ele acontece para a realização da prova. Ela é produzida na presença do juiz,
com as partes, acusação e defesa. E é produzida de maneira antecipada por conta da urgência.
Pode surgir tanto na fase do IPL, quanto no processo. Exemplo de prova antecipada que vem
sendo citada pela doutrina é o art. 225, do CPP (caiu em prova recente para delegado):

Art. 225 - Se qualquer testemunha houver de ausentar-se,


ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao
tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício
ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe
antecipadamente o depoimento.

Nesse caso, se você tem uma moça vítima de tentativa de homicídio, está gravemente
internada em hospital. Você pode ouvi-la antecipadamente. Pede ao juiz para ouvi-la com
contraditório e ampla defesa e o juiz pode usar esse depoimento na sentença. Outro exemplo é o
art. 366, do CPP (Mas esse artigo foi revogado pela reforma de 2008, será que o Renato não
sabe?!):

Art. 366 - Se o acusado, citado por edital, não comparecer,


nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso
do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso,
decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no Art. 312.

Nessa situação, imaginando alguma prova que seja urgente e extremamente relevante, o
juiz pode antecipar.

“O procedimento dessa prova antecipada está regulamentado no CPC, entre os arts. 846
a 851.”

Como é que é conhecido esse depoimento do art. 225? Ele é conhecido como
depoimento ad perpetuam rei memorium.

Sobre o art. 155, era isso.

3.2. Art. 156, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08

A redação antiga dizia:

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Art. 156 - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer;


mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir
sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida
sobre ponto relevante.
Redação nova:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer,


sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Alterado pela L-
011.690-2008)
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a
produção antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-
2008)
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre
ponto relevante.

Problema nesse art. 156 é o juiz agindo de ofício. A gente vai comentar muito sobre isso.
Segundo o inciso I, antes de iniciada a ação, o juiz já sai por aí determinando de ofício. O
princípio da proporcionalidade virou moda e o legislador colocou isso aí. O caput diz assim: a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Como a gente conhece essa frase? Como ônus da
prova.

a) Ônus da Prova

Esse ponto, no processo penal, ganha muita relevância por conta do princípio da
presunção da inocência.

“Ônus da prova, ou ônus probandi, é o encargo que recai sobre a parte de provar a
veracidade do fato por ela alegado.”

Isso é tranquilo, e é estudado também no processo civil. Se eu quero entrar com ação de
indenização contra alguém. Se eu não consigo me desincumbir do ônus de provar isso, terei meu
pedido julgado improcedente. Quando você traz o ônus da prova para o processo penal, é mais
complicado. Vamos analisar a divisão do ônus da prova. Qual é o ônus da prova da acusação e
qual é o ônus da prova da defesa?

A distribuição do ônus da prova segundo a corrente MAJORITÁRIA:

“De acordo com a corrente majoritária, a acusação tem que provar a existência de fato
típico e também é obrigada a provar a autoria e a relação de causalidade (daí a importância do
exame de corpo de delito). Por último, deve também comprovar o elemento subjetivo.”

Em relação à prova do elemento subjetivo, gostaria de destacar alguns pontos: em relação


a isso, a gente sabe que a conduta ou é dolosa ou é culposa. A culpa, não há dúvida alguma, deve
ser provada pela acusação. Por isso, você tem que provar que o acusado dirigia a 190 km, com a
carteira cassada e pulando quebra-molas em cima das pessoas. Aí vem a pergunta: E o dolo?
Será que a acusação tem que provar o dolo? Dolo é a vontade e a consciência de praticar fato
tipificado. Eu pego o revólver aponto para alguém é efetuo quatro disparos na altura da cabeça.
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Não acertei nenhum. Ele sobreviveu. Por qual crime eu responderei? Tentativa de homicídio ou
disparo de arma de fogo? No interrogatório, o juiz vai dizer: “Acusado, você efetuou 4 disparos,
portanto, queria matar”. Aí ele diz que não queria matar, só queria dar um susto. Dá para
acreditar nesse susto? Não. Isso é tentativa do homicídio. O problema é que é difícil a
comprovação do dolo, porque o dolo está na cabeça. Por isso, alguns doutrinadores dizem que o
dolo seria presumido. Num Estado que consagra o princípio da presunção de inocência ou da não
culpabilidade, será que eu poderia dizer isso? A melhor resposta é a seguinte: A acusação deve
provar, não só a culpa, como também o dolo. E como é que eu provo o dolo?

“A prova do dolo é feita a partir da análise dos elementos objetivos do caso concreto.”

Você não tem como entrar na cabeça da pessoa para ver o que ela queria fazer. Você não
pode torturá-la para que ela confesse sua intenção. A saída é usar os dados concretos, os
elementos objetivos para, a partir deles, chegar à conclusão do dolo. Quatro tiros na cabeça não
levam a conclusão outra senão que a intenção era de matar. Um tiro no joelho, por sua vez, não
supõe tentativa de homicídio. Lesão corporal é a melhor alternativa.

Vou explicar uma teoria relacionada a isso aí que é a chamada Teoria da Cegueira
Deliberada. Por que conhecer essa teoria? Já cai em prova isso. E caiu recentemente na prova
de delegado. Ela também é conhecida como Instruções da Avestruz. Essa teoria no direito
norteamericano chama a Teoria da Cegueira Deliberada de Willful Blindness e o outro nome,
Instruções da Avestruz: Ostrich Instructions. O que vem a ser a Teoria da Cegueira Deliberada, o
que vem a ser Instruções da Avestruz:

Em relação a essa teoria, vou pedir vocês para prestarem atenção no meu exemplo, a
título de brincadeira. E essa teoria vem sendo muito utilizada nos crimes de lavagem de capitais.
Vou, inclusive citar o caso concreto no Brasil, onde ela foi utilizada. Atenção:

Eu, Renato, sou corretor de imóveis. Um belo dia, chega um cidadão em uma moto, meio
esquisitão, com jeito de quem não tem bala na agulha para comprar nada. Ele diz que quer
comprar imóveis: “Quero coisa fina mermão, a partir de 60 ou 100 mil reais. E vou pagar em
dinheiro. Quero cinco a seis imóveis por mês. Vou trazer essa grana para você. Você compra os
imóveis e coloca no nome da minha mãe, da minha irmã, da minha amante, da minha outra
amante e de dois advogados amigos meus.” Aí eu pensei, vou ganhar uma comissão boa! Aí o
cara vira e fala: “Você quer saber onde eu arrumo essa grana toda?” O que o corretor faz?
Como é o nome da teoria? Instruções da Avestruz! O que a avestruz faz? Enfia a cabeça no
buraco. O nome surge daí e até facilita para vocês entenderem.

Isso tem acontecido muito com relação à lavagem de capitais. A Lei de Lavagem de
Capitais estabelece que algumas pessoas que mexem com dinheiro em espécie, essas pessoas têm
certas obrigações. Quais? De comunicar essas movimentações suspeitas. Então, esse corretor tem
a obrigação de comunicar essa operação suspeita. Mas o que ele prefere fazer? Não comunicar
nada, enfiar a cabeça no buraco e continuar a receber o dinheiro. Então, essa teoria tem sido
usada para dizer o quê? Se ele prefere permanecer com essa ignorância ele, de certa forma,
estaria agindo de que forma? Com dolo eventual. Lembram dele? Quando você assume o risco
de produzir o resultado. É mais ou menos o que acontece aqui. Na hora que ele enfia a cabeça no
buraco, ele assume o risco de concorrer pelo resultado lavagem. Então, ele responderia pelo
crime a título de dolo eventual.

Houve um caso em que essa teoria foi usada no Brasil. Em qual caso? No caso do Banco
Central em Fortaleza. É uma sentença redigida por um juiz federal e é brilhante. Os autores
subtraíram mais de 150 milhões de reais. Eles compraram veículos para fazer o transporte. De

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uma tacada só, eles chegaram numa concessionária compraram 8 veículos importados, tudo de
uma só vez e pagaram em dinheiro. O que os comerciantes fizeram? Nada! Receberam o
dinheirinho e nem quiseram saber a origem. Hoje, essa teoria de dizer que dinheiro não tem cor,
não tem origem, cada vez tem sido mais questionada. Vamos tentar sintetizar essa teoria no seu
caderno:

“Essa teoria vem sendo utilizada em relação ao crime de lavagem de capitais. Quando o
agente de maneira deliberada procura evitar a consciência quanto à origem ilícita dos bens,
assume o risco de produzir o resultado de ocultação de tais valores, respondendo pelo crime de
lavagem a título de dolo eventual. Exemplo: Caso do Banco Central: De 7 a 9 veículos,
envolvendo Pajero, L-200, pagos em dinheiro.”

Para deixar bem claro: quando você vende pão para um traficante não é lavagem. É
preciso uma situação dessas: enorme quantia em dinheiro e não pergunta a origem, você está
sendo co-autor a título de dolo eventual.

Estávamos falando de ônus da prova. Eu disse que a acusação prova fato típico, prova
autoria, relação de causalidade e o elemento subjetivo. Eu pergunto: O que a defesa tem que
provar? De acordo com a primeira corrente majoritária que, pra concurso, ainda é a melhor
(exceto Defensoria):

“Eventuais fatos modificativos, impeditivos ou extintivos deverão ser provados pela


defesa.”

 Exemplo de fato modificativo: Excludentes da ilicitude.


 Exemplo de fato impeditivo: Excludentes da culpabilidade.
 Exemplo de fato extintivo: Causas extintivas da punibilidade.

Essa ainda é a posição que prevalece. O MP prova a tipicidade e a defesa prova uma
excludente de ilicitude e culpabilidade? Mas, diante do princípio da presunção de inocência, a
prova do crime não deveria ser feita pelo MP? Cuidado com isso! O Rogério já deve ter
começado a estudar aquelas teorias que ligam a tipicidade à ilicitude. Aqui, o importante é a
utilizada pela doutrina que é qual? Quando o fato é típico, presume-se que ele seja ilícito.

“Pela teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade, se o fato é típico, presume-se


que seja ilícito.”

É por isso que o MP só prova a tipicidade. E em relação ao restante haveria uma


presunção e, obviamente relativa, caberia á defesa provar uma causa excludente da ilicitude ou
culpabilidade.

Posição de Eugenio Pacelli e Feitosa. Vamos passar a uma segunda corrente sobre essa
distribuição do ônus da prova:

A distribuição do ônus da prova segundo a corrente MINORITÁRIA:

Essa segunda corrente vai enfocar, sobretudo, o princípio da presunção da inocência ou


da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado. Desse princípio deriva a regra probatória, ou seja, o MP tem que provar tudo porque, na
dúvida, absolvo. Então, olha o detalhe: de acordo com essa segunda corrente, basicamente, o
ônus da prova, no processo penal, seria exclusivo da acusação, devendo a acusação provar, não

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só a tipicidade (já que a tipicidade não é o único elemento do crime), mas deveria também provar
a ilicitude e a culpabilidade do agente.

Essa segunda corrente é sustentada por alguns doutrinadores: Antônio Magalhães Gomes
Filho e Gustavo Badaró.

Então, para a segunda corrente, por conta do princípio da presunção de inocência, o ônus
é todo da acusação. Percebam um detalhe importante, que reforça essa segunda corrente. O art.
386 teve sua redação alterada e a nova redação, de certa forma, vem ao encontro dessa segunda
corrente:

Art. 386 - O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na


parte dispositiva, desde que reconheça:VI - existirem
circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts.
20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou
mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Alterado
pela L-011.690-2008)

É artigo para quem vai fazer prova para Defensoria (tem que saber de cor as causas de
absolvição). O juiz vai absolver o acusado quando estiver convencido de uma causa excludente
da ilicitude ou da culpabilidade e absolve. A parte sublinhada era entendimento antigo. Agora é
lei. Se ao final do processo, o juiz tem dúvida se ele matou ou se matou por legítima defesa. Se o
juiz estiver na dúvida quanto a uma excludente da ilicitude, quanto a uma excludente da
culpabilidade, ele deve fazer o quê? Absolver, em razão do in dúbio pro reo. Se essa dúvida está
gerando a absolvição, cadê o ônus da prova da defesa? Porque se a defesa tivesse um ônus, ela
deveria provar de maneira cabal e ela não é obrigada a provar a excludente porque a simples
dúvida já autoriza a absolvição. Então, essa nova redação acaba reforçando a segunda corrente,
eis que a defesa não tem mais esse ônus, já que a dúvida gera a absolvição. A defesa não precisa
provar com certeza a excludente da ilicitude. A dúvida já é suficiente.

“Por força do princípio da presunção de inocência, em seu desdobramento da regra de


julgamento do in dúbio pro reo, com a nova redação do artigo 386, VI, a simples dúvida quanto
à presença de circunstâncias excludentes da ilicitude ou da culpabilidade autoriza a absolvição
do acusado. Logo, se a dúvida autoriza a absolvição pode-se concluir que a defesa não possui
ônus da prova no processo penal.”

A corrente majoritária continua sendo a outra. Só que a segunda, colocada agora, ganhou
um reforço muito grande com a nova redação desse artigo.

b) O juiz inquisidor

Vamos voltar ao art. 156:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer,


sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Alterado pela L-
011.690-2008)

Uma coisa é o juiz agir provocado. Quando isso acontece, não há problema, porque é
para isso que ele está lá. O problema é quando você permite que o juiz saia por aí agindo de
ofício. Com a nova redação do art. 156, o juiz vai poder agir de ofício:
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 Inciso I – Antes do início da ação penal e


 Inciso II - Durante o curso do processo.

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a


produção antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-
2008)
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre
ponto relevante.

E é isso que vamos discutir agora. Será que o juiz pode agir de ofício? Será que isso está
de acordo com uma Constituição que consagra o sistema acusatório? Será que isso não viola a
própria imparcialidade?

Quando se fala em juiz inquisidor a referência que se faz é ao juiz que participava do
sistema inquisitorial.. quais são as diferenças do sistema inquisitorial para o acusatório, que é o
adotado pela CF no art. 129, I. Da leitura desse artigo, chega-se a essa conclusão. A partir do
momento que a Constituição coloca nas mãos do MP a titularidade da ação, ela está claramente
adotando um sistema acusatório. E quais são as diferenças?

SITEMA INQUISITORIAL SISTEMA ACUSATÓRIO (CF/88)


Há extrema concentração de poder nas mãos do
órgão jurisdicional, que acumula as funções de Separação das funções de acusar, defender e julgar.
acusar, defender e julgar.
Caracteriza-se por não haver publicidade. Há publicidade.
O acusado é considerado mero objeto de Vigência do contraditório e da ampla defesa. Aqui,
investigação, não é titular de direitos perante o o acusado é sujeito de direitos. Passa a ser titular
Estado-Juiz. de direitos perante o Estado-Juiz.

O juiz inquisidor investigava, defendia e julgava. No sistema acusatório, o MP, com o


auxílio da polícia, investiga e acusa. O juiz, depois, julga. O juiz é excluído dessa função
investigatória e preserva nele o que há de mais importante, que é exatamente o quê? A sua
imparcialidade. Ao separar as funções, visa-se preservar a imparcialidade do juiz.

Qual e o papel do juiz no sistema acusatório? “No sistema acusatório, o juiz tem a
função de garante das regras do jogo.”

Juiz pode produzir prova de ofício? Aí vem o problema:


(Fim da 1ª parte da aula)

Produção de provas de ofício pelo juiz

Será que o juiz pode sair por aí, produzindo prova, substituindo-se às partes? A resposta
vai depender de qual momento isso seja feito. Alguns doutrinadores usam uma terminologia para
diferenciar isso e vão dizer o seguinte:

 Produção de provas de ofício pelo juiz ANTES do processo - Iniciativa Acusatória

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 Produção de provas de ofício pelo juiz DURANTE o processo - Iniciativa Probatória

Pode o juiz querer produzir prova de ofício antes do início do processo? NEGATIVO.
Você vai entender que se o juiz produz prova de ofício antes do início do processo estará atuando
como verdadeiro juiz inquisidor. E, além de violar o sistema acusatório, e comentamos sobre
isso, também estará prejudicada sua imparcialidade. E não tem como, a partir do momento em
que você, juiz, sai por aí investigando, não tem como depois querer dizer que vai julgar de forma
imparcial. Não tem como a imparcialidade não ser prejudicada.

Exemplo: Um juiz, diante do curso de um processo, verificou a presença de um crime e,


em vez de mandar para o MP, mandou para o delegado instaurar IPL. O delegado pede
interceptação telefônica, o juiz, sem ouvir o MP, defere. Depois, o delegado representa pela
prisão temporária que depois é convertida em preventiva. O juiz, tudo sem ouvir o MP, defere. O
IPL chegou às mãos do juiz. Se ele pudesse, o que ele faria? Ele mesmo ofereceria a denúncia,
porque ele está doido para condenar o cidadão. Ele não pode começar o processo de ofício. De
repente lembrou que precisava do MP e pensou? “Deixa eu mandar para ele, que quando ele
oferecer a denuncia, eu já estou prontinho para condenar.” Eu pergunto: Será que ele irá julgar
de maneira imparcial? É claro que não. Por conta dessa iniciativa probatória. Durante o curso do
processo isso e considerado válido? Aqui sim, porque se o juiz atuar de maneira subsidiária, com
base no princípio da busca da verdade (princípio outrora conhecido como da verdade material), é
possível. Desde que ele não queria se substituir as partes, pode fazê-lo.

Quanto a esse juiz inquisidor, a essa iniciativa acusatória, é muito importante lembrar do
art. 3º, da Lei 9.034/95, Lei das Organizações Criminosas.

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei (de


quebras sigilo bancário, financeiro, fiscal e eleitoral), ocorrendo
possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição
ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz,
adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

Esse artigo 3º dizia que o juiz, pessoalmente, ia ser responsável pela quebra desses
sigilos. Isso foi questionado na ADI 1570. Esse tema do juiz inquisidor já foi levantado antes.

ADI 1570: “Em relação aos sigilos bancário e financeiro, o STF entendeu que o art. 3º
teria sido revogado pelo advento da Lei Complementar 105/01.”

Essa LC é de 2001 e passou a regulamentar a quebra do sigilo bancário e financeiro. Por


isso o Supremo entendeu que em relação a esses dois sigilos (bancário e financeiro), o art. 3º
teria sido revogado. Sobrou somente o fiscal e o eleitoral. E o que o Supremo diz sobre esse juiz
quebrando de ofício o sigilo fiscal e eleitoral?

“Em relação aos sigilos fiscal e eleitoral, concluiu o STF pela inconstitucionalidade do
art. 3º por violação do princípio da imparcialidade e do sistema acusatório.”

De tudo o que foi dito, concluímos o seguinte: Que pela leitura do art. 156, inciso I, olha
o problema? O art. 156 permite que o juiz, de ofício, saia, antes do início da ação penal,
produzindo provas.

“Para a doutrina, a nova redação do art. 156, I, é inconstitucional pelos mesmos


motivos do art. 3º (por isso eu citei o art. 3º).”

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Então, se fôssemos fazer uma leitura do art. 156, diria o quê? E não sou eu que estou
dizendo. São todos os doutrinadores. Quando você for ler ao art. 156, vai ter que fazer igual
estamos fazendo aqui (riscar o inciso I):

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer,


sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Alterado pela L-
011.690-2008)
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a
produção antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-
2008)
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre
ponto relevante.

Se você quiser preservar o artigo, vai fazê-lo com relação ao inciso II depois do processo
é possível. Agora, antes do início da ação, eu não posso admitir que o juiz seja dotado dessa
iniciativa acusatória.

Informação para prova do Cespe:

Competência originária dos Tribunais e sua compatibilidade com o sistema


acusatório, em virtude da designação de um desembargador ou ministro para
acompanhar as investigações (Lei 8.038/90)

Esse tema está ótimo para ser cobrado. Qual é a lei que dispõe sobre isso? É a Lei
8.038/90, que vai trazer o procedimento quando você é julgado perante os tribunais superiores. O
detalhe é o seguinte: Quando um deputado está sendo investigado, mesmo para instaurar uma
investigação, para indiciá-lo, você precisa de autorização do relator do caso, que vai ser um
desembargador ou um ministro. Qual o detalhe?

Art. 2º O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz


da instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo,
no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no
Regimento Interno do Tribunal.
Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a
legislação processual confere aos juízes singulares.

Podem anotar para as provas da UNB. Nesse artigo, um artigo simples, duas perguntas
serão feitas: Será que esse artigo teria criado os chamados juizados de instrução? Juizados de
instrução é o que acontece com alguns países da Europa, em que você tem uma primeira fase
investigatória presidida por um juiz e depois uma fase judicial, presidida por um outro juiz. Na
Europa esse sistema é adotado.

Pergunta-se: Esse artigo 2º teria criado esse juizado de instrução? E outra pergunta: Será
que esse artigo ao dizer que o relator será o juiz da instrução não cria um juiz inquisidor? Será
que esse juiz da instrução aí não viola o sistema acusatório, o princípio da imparcialidade? Essas
são as duas perguntas que serão feitas a você. As duas respostas serão negativas.

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

“O art. 2º, da Lei 8.038/90 não adotou a sistemática do juizado de instrução. Esse juizado
de instrução é um sistema adotado em alguns países da Europa em que a fase investigatória é
presidida por um juiz, diverso daquele juiz com atribuições para a fase judicial. Quando o
desembargador ou ministro-relator preside o inquérito, atua como mero administrador, agindo
por provocação e nunca de ofício.”

Esse artigo não cria nenhum juizado de instrução, não cria a figura do juiz inquisidor.
Não viola o sistema acusatório. Isso porque quando o relator preside as investigações, ele não sai
por aí investigando de ofício. Ele simplesmente atua mediante provocação, autorizando
determinados e eventuais pedidos, jamais de ofício. Esse artigo 2º é plenamente compatível com
a CF/88, não há problema algum, ele não padece do mesmo mal que o art. 3º, da lei das
organizações, e do inciso I do art. 156. Com essas informações acabamos de concluir a análise
do art. 156.

3.3. Art. 157, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08

Com relação ao art. 157, talvez tenha sido ele o que sofreu a maior transformação. A
redação anterior era a seguinte:

Art. 157 - O juiz formará sua convicção pela livre


apreciação da prova.

Essa era a redação antiga que agora mudou para o art. 155 e que já vimos (sistema de
valoração das provas). A nova redação (olha como mudou!):

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do


processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais. (Alterado pela L-
011.690-2008)

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das


ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre
umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por
uma fonte independente das primeiras. (Acrescentado pela L-
011.690-2008)

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só,


seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação
ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova


declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o incidente.

A leitura não auxilia em nada. O caput, talvez, seja compreensível. O resto é uma zona
cinzenta. Vamos começar por um conceito importante, que é o conceito de prova ilegal.

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

Conceito de PROVA ILEGAL

 “A prova é ILEGAL toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas
legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou
material.”

A prova ilegal, pelo próprio conceito dado, deve ser entendida como o gênero, do qual há
duas espécies: a prova ilícita, alguns preferem chama-la de prova obtida por meio ilícito e
também a prova ilegítima. Alguns doutrinadores falam ainda de prova ilícita e ilegítima,
misturam as duas. Só que quando fazem isso, acabam fazendo prevalecer o caráter ilícito, por
isso vamos ficar nas duas.

 Na prova ILÍCITA há a violação de uma regra de direito material.

Você, por exemplo, tortura alguém para obter uma confissão, viola um domicílio sem
mandado de prisão e sem situação de flagrância e obtém a prova. Viola uma regra de direito
material e obtém a prova. Essa prova é uma prova ilícita.

Por que existe a vedação a provas ilícitas? Prova ilícita e princípio da presunção de
inocência é complicado falar para o leigo. Prova ilícita não entra na cabeça do leigo. As pessoas
dizem: se o vagabundo matou, ele tem que ser condenado. Pouco importa como vamos conseguir
as provas. Para o leigo, os fins justificam os meios. Mas devemos lembrar que vivemos em um
Estado Democrático de Direito, com regras, garantias. E paga-se o preço para viver num Estado
de direito e o preço é esse. Não adianta querer violar direitos e garantias porque desta violação
não vai resultar uma condenação porque não toleraremos no processo penal as provas obtidas por
meio ilícito.

 “A prova ILEGÍTIMA caracteriza-se pela violação de regras de direito


processual.”

Uma prova ilegítima teria como exemplo a exibição ou leitura de documento no plenário
do júri que não tenha sido juntado aos autos com três dias úteis de antecedência. Posso assistir o
Linha Direta no tribunal do júri? Posso, desde que esse vídeo tenha sido juntado aos autos com 3
dias úteis de antecedência, sob pena de lesão a regra de direito processual e essa prova será
considerada ilegítima.

E qual é a segunda distinção entre uma prova ilícita e uma prova ilegítima?

“Em relação à prova ilícita, em regra, essa prova ilícita é obtida fora do processo.”

Tortura confessada, invasão de casa sem mandado. É óbvio que em situações hipotéticas
você pode até imaginar uma prova ilícita no processo. Um interrogatório judicial sem a
advertência ao direito ao silêncio. Se ele não adverte o acusado do direito ao silêncio, a confissão
dali extraída viola regra de direito material.

E a prova ilegítima? Onde é que ela, em regra, é produzida? Cuidado com isso!

“Já a prova ilegítima, em regra, é obtida no momento de sua produção no processo,


durante o processo.”

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

Conseguem visualizar uma terceira diferença? Uma terceira diferença que não pode
passar despercebida: o que faço com uma prova ilícita? Vamos supor que aquela confissão
mediante tortura tenha sido juntada aos autos. O que faço com ela?

“A prova ilícita, por força da própria Constituição Federal, é inadmissível, de modo


algum pode ser tolerada. Se, todavia, foi juntada aos autos, surge o direito de exclusão.”

É esse o nome que se dá ao direito que você tem diante de uma PROVA ILÍCITA. Como é
que esse Direito de Exclusão se materializa? Por meio do quê? Por meio do chamado
desentranhamento, que nada mais é do que retirar dos autos. Lavra-se uma certidão e retira-se
aquilo dos autos. Esse direito de exclusão tem origem no direito americano.

Como eu resolvo o problema da PROVA ILEGÍTIMA no processo? Se o vídeo não tivesse


sido juntado três dias antes no processo, essa prova seria ilegítima. Como eu resolvo o problema?
Anotem: a solução disso se dá pela teoria das nulidades. A solução é, pois, diferente. Você vai
até lá e diz que houve nulidade porque regra processual não foi observada. O tribunal anula
aquele julgamento e submete você a um novo julgamento. Ao que parece foi o que aconteceu no
julgamento do mandante do assassinato da Dorothy Stang. Parece que a defesa mostrou
documentos que não haviam sido juntados, o TJ-Pará anulou o julgamento por isso.

OBS.: Atenção para o conceito de provas ilícitas constante do art. 157, caput.
Obviamente, com redação dada pela Lei 11690 que colocou um conceito de prova ilícita,
conceito esse que deve ser analisado agora:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do


processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais. (Alterado pela L-
011.690-2008)

Ao dizer provas ilícitas, “assim entendidas”, está conceituando o que seja prova ilícita. E
aí diz: As obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Da própria leitura desse artigo e da definição dada pelo legislador você já percebe alguns
problemas. O legislador brasileiro quis, nessa lei, conceituar alguns institutos e só fez cagada. O
conceito de prova ilícita da lei está grifado em cinza. Eu acabei de dizer que o conceito de prova
ilícita é a prova que viola regra de direito material. Pelo conceito usado pelo legislador isso não
foi colocado aí. Ele fala em violação a normas constitucionais ou legais. Só que não diz se são de
direito material ou processual. E aí vem o problema: Será que houve ampliação do conceito de
prova ilícita? É o que parece ter ocorrido aí. Então, já temos duas correntes:

 1ª Corrente: “Para uma primeira corrente, quando o art. 157, caput, usou o
termo prova ilícita, quis, na verdade, referir-se a prova ilegal.”

Essa é uma primeira leitura que alguns doutrinadores estão fazendo para tentar conciliar o
entendimento doutrinário antigo e vão dizer o seguinte: Na verdade o termo prova ilícita está
sendo usado aí de maneira equivocada. Ele quis dizer prova ilegal, porque prova ilegal sim, é a
que viola uma norma constitucional ou legal, pouco importando se de natureza material ou
processual.

 2ª Corrente: “Quando o art. 157 fala em violação a normas constitucionais ou


legais, não diferencia se a norma legal é material ou processual, portanto,
qualquer violação ao devido processo legal acarreta a ilicitude da prova.”

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

Como agora, pelo conceito dado, a lei não disse que natureza é essa, agora, a diferença
para prova ilegítima acabou. Porque agora, se você violou, a consequencia é uma só: a ilicitude
da prova. E essa segunda corrente tem o reforço de alguns julgados do STF: HC 82788 (relatado
por Celso de Mello em que ele diz que se a prova é de natureza material ou processual, a prova
será ilícita. Esvazia-se, de certa forma, o conceito de prova ilegítima).

 “PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO – Meios probatórios que, não obstante


produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício
da ilicitude originária, que a eles se transmite contaminando-os por efeito de
repercussão causal.”

Um corintiano revoltado matou um palmeirense e esconde o cadáver. Os dois eram


vizinhos, um soltava foguete na casa do outro. O palmeirense não apareceu para trabalhar e o
corintiano se transformou no principal suspeito. Só que não encontrando o cadáver a coisa fica
difícil. E o que o policial, com a melhor das intenções resolveu fazer: torturar o corintiano que
acabou falando que jogou no rio Tietê. A polícia localiza o cadáver. Se você pega o exemplo
você vai raciocinar comigo no seguinte sentido: na hora que o cadáver estiver sendo retirado, se
você olhar só para a localização do cadáver, pode dizer que seria uma prova lícita (localizaram o
cadáver!), mas quando você olha para a apreensão percebe que ela só foi possível porque, antes,
o cidadão foi torturado. E aí você conclui que se trata de prova ilícita por derivação. Isso é fácil
de ser explicado em sala de aula. No dia a dia é outra história porque o policial não vai dizer que
torturou e não vai deixar vestígios disso. E se perguntarem como localizou o cadáver no meio do
rio Tietê, a resposta é: denúncia anônima.

Cuidado porque isso tudo surge no direito norteamericano e a gente tem que recordar os
julgados norteamericanos:

1º) Julgado Silvertown County (?) vs. USA- 1920.


2º) Julgado – Caso Nardoni – 1939 – A partir desse segundo julgado é que é usada a
teoria que vocês conhecem que é a Teoria dos Frutos da Árvore envenenada. A partir desse
segundo julgado, isso é adotado.
3º Julgado (e último importante) – Caso Miranda vs. Arizona

Nesses três julgados essa teoria foi adotada. E no caso Miranda é onde vão surgir os
chamados Miranda Rights ou se você preferir, Miranda Warnings, que podem ser traduzidos
como Aviso de Miranda. Vai cair a pergunta: “No que consiste o aviso de Miranda?”

“Para a Suprema Corte americana, nenhuma validade pode ser conferida às


declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes tenha sido informada de (são três
avisos):”

 1º Aviso de Miranda – Que tem o direito de não responder.


 2º Aviso de Miranda – Que tudo o que disser poderá ser utilizado contra ele.
 3º Aviso de Miranda – Que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou
nomeado.

Por que a teoria foi adotada? Porque determinado cidadão, Miranda, foi preso e não
recebeu esse aviso. Aí, ele acabou dando informações. Isso chegou na Suprema Corte que
entendeu que aquelas informações, fornecidas por ele sem o aviso seriam prova ilícita por
derivação.

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

“No Brasil, ao julgar o HC 80949, o STF considerou ilícita uma gravação feita por
policiais de confissão do acusado sem que houvesse advertência formal quanto ao direito ao
silêncio.”

Cuidado com isso! Não deixa de ser uma espécie de aviso de Miranda brasileiro. Eu
preciso saber isso para a prova? É óbvio que sim porque agora isso é texto de lei. Essa teoria dos
frutos da árvore envenenada até então só era resultado de julgados do Supremo. Agora virou
texto de lei:

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das


ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre
umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por
uma fonte independente das primeiras. (Acrescentado pela L-
011.690-2008)

A teoria da prova ilícita por derivação é, agora, parte do texto legal. Alguns julgados em
que essa teoria foi adotada: RHC 90376 (STF) e HC 100879 (STJ). São dois julgados
demonstrando adoção da teoria da prova ilícita por derivação.

Num primeiro momento, e isso tudo vem da Suprema Corte americana, prova ilegal deve
ser banida. Depois: prova ilícita por derivação também deve ser banida. E qual estava sendo o
problema? O problema era que nenhuma prova quase estava sendo admitida porque tudo virou
prova ilícita ou por derivação. Então, a própria Suprema Corte começou a apresentar algumas
exceções a essa prova ilícita. E é aí que você deve tomar cuidado:

LIMITAÇÕES OU EXCEÇÕES À PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

Algumas teorias em que a prova começou a ser considerada válida foram sendo criadas.
Esse tema vai começar a cair em prova. Por quê? Porque vocês não viram isso na época de
faculdade e pelo fato de que muitas das teorias que veremos agora foram colocadas no texto da
lei. E isso vai começar a ser cobrado.

a) Teoria ou Exceção da Fonte Independente

Conceito: “Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos
elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer
relação de dependência, nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo
vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, pois não contaminados pelo vício da
ilicitude originária.”

Pensa comigo: imagine vocês que num determinado processo criminal existe uma prova
ilícita. Posso condenar o acusado? Esta prova ilícita deve ser desentranhada. Devo verificar as
provas que dela derivam. Se houver ouras provas não ilícitas e não derivadas daquela ilícita, aí
pode. Se você visualizar que existe uma prova autônoma, independente, que não foi contaminada
pelo veneno daquela outra prova, essa prova vai ser considerada válida e pode ser usada para
condenar o cidadão.

Essa teoria da fonte de independente tem origem no direito norteamericano no caso


Byron vs. EUA, que é um precedente de 1970. Esse cidadão, o Byron, foi preso de maneira
ilegal e, com isso, obtiveram sua identificação datiloscópica. O detalhe é que essas mesmas
impressões digitais já constavam do arquivo do FBI que foram consideradas independentes.

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

Eu furto um carro. Uma semana depois, já escapado do flagrante, o delegado vai à minha
casa e, sem mandado, leva o carro. Essa seria uma prova lícita? Ele pode entrar na minha casa
sem mandado? Essa seria uma prova ilícita. Posso ser condenado? Se você provar que havia uma
fonte independente, sem problema. E qual seria a fonte independente? As câmeras de vigilância
do estacionamento. Se o vídeo mostrar que fui eu o autor, é fonte independente, posso ser
condenado.

Essa teoria é adotada pela jurisprudência do Brasil ou só nos EUA?

“Essa teoria já era adotada pelo STF (RHC 90376). Agora, foi inserida no art. 157, § 1º.
Agora, esta teoria é texto de lei:”

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas


das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas
por uma fonte independente das primeiras. (Acrescentado pela L-
011.690-2008)

Quando você demonstrar que não há nexo causal, leia-se, fonte independente, você está
falando da teoria. Então, vejam que essa teoria da fonte independente foi positivada.

Vamos para a próxima exceção:


(Fim da 2ª parte da aula)

b) Limitação da Descoberta Inevitável

Conceito: “Essa teoria será aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de
qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária.”

Esta limitação da descoberta inevitável tem origem no direito norteamericano e lá é


conhecida como Inevitable Discovery. O julgado em que foi adotada é bem interessante e
conhecido como Nix vs. Williams II, do ano de 1984. Olha o caso concreto para compreender a
teoria: O cidadão era suspeito de ter matado alguém, só que o cadáver não era localizado. Ele
acaba sendo, de certa forma constrangido e é obrigado a indicar a localização do cadáver. Com
base nesse constrangimento e confissão, o cadáver é localizado. A localização do cadáver é
prova ilícita? Da confissão, prova ilícita, resultou a localização do cadáver. É prova ilícita por
derivação. Qual é o detalhe do caso concreto, e olha que interessante: No caso concreto, o
cadáver foi localizado pelas informações fornecidas, mas no caso concreto, 200 moradores da
cidade, já estavam nas imediações, fazendo uma varredura, procurando pelo cadáver. O que a
Suprema Corte entendeu: “Tudo bem que a identificação do cadáver só foi possível por causa da
confissão obtida por meio ilícito”. Porém, na situação concreta, como esses 200 moradores já
estavam nas imediações, a descoberta dessa prova, seria inevitável, portanto, essa apreensão
deveria ser considerada lícita. Você não pode fazer um juízo hipotético. Não é que pensou-se:
Amanha alguém pode encontrar esse cadáver. Na situação, os moradores estavam próximos de
encontrar o cadáver.

“Não é possível ser valer dessa teoria com base em dados meramente especulativos,
sendo indispensável a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria
inevitável.”

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

Cuidado com essa teoria porque se você exagerar um pouco na sua aplicação, você
sempre pode imaginar: amanhã, um dia, alguém poderia encontrar. Isso não vale. A teoria só
pode ser aplicada com base em dados concretos.

Essa teoria já foi aplicada no Brasil pelo STF? NÃO. Não há julgados do STF e do STJ
adotando essa teoria. Se não há julgados, por que estudar? Porque para muitos doutrinadores,
essa teoria teria sido colocada pelo legislador no art. 157, § 2º:

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só,


seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação
ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova.

Vejam os termos utilizados: “seria capaz”. Apesar de o legislador dizer seria a da fonte
independente, ele conceituou de maneira equivocada.

“Quando o art. 157, § 2º, faz menção à fonte independente, quis, na verdade, trazer o
conceito da limitação da descoberta inevitável.” Mais uma vez conceituou de maneira errada.

Isso está ótimo para cair em prova: Conceitue fonte independente. E vai ter aluno
copiando isso. E o conceito dado aí não é o da fonte independente, mas o da descoberta
inevitável.

c) Teoria ou Limitação do Nexo Causal Atenuado

Como todas as outras, tem origem no direito norteamericano e lá ganha o nome de burt
paint, ou em bom e velho português, Teoria da Tinta Diluída, ou da Mancha Purgada.

Conceito: “Ocorre quando um ato posterior totalmente independente afasta a ilicitude


originária. O vício da ilicitude originária é atenuado em virtude do espaço temporal decorrido
entre a prova primária e a secundária, ou por conta de circunstâncias supervenientes na cadeia
probatória.”

Essa teoria foi adotada no caso Won Sun vs. USA, de 1973 – O cidadão A acaba preso e
essa prisão foi ilegal porque não havia causa provável de sua prisão. Ele, preso ilegalmente,
confessa e delata B. B, por sua vez, confessa o tráfico e delata C. Prisão ilegal do A, resultou a
delação do B, que resultou na delação do C. Essa prisão de C é prova lícita ou ilícita? É ilícita
por derivação causal. O detalhe do caso concreto é que, algumas semanas depois, de forma
totalmente independente, comparece perante a autoridade e resolve confessar a prática do delito,
na presença de seu advogado. A Suprema Corte entendeu que, num primeiro momento, a prisão
de C teria sido ilegal, ilícita. Mas, a partir do momento em que ele, de forma totalmente
independente e autônoma, confessa, é como se você tivesse um aprova que não foi contaminada
pelo vício da ilicitude originária. Então, essa circunstância superveniente na cadeia probatória
faz essa prova absolutamente lícita.

Essa teoria já foi adotada pelo STJ e pelo Supremo? Não. Não há julgados adotando essa
teoria.

Se essa teoria jamais foi usada, por que estamos estudando? Porque para a doutrina essa
teoria ou limitação foi colocada no art. 157, § 1º:

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das


ilícitas (PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO), salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (TEORIA
DO NEXO CAUSAL EVIDENCIADO), ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras
(TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE).

De acordo com essa exceção, quando C confessa é como se não houvesse nenhum nexo
causal entre a confissão dele e a prova ilícita originária. Por isso, alguns doutrinadores estão
visualizando a adoção dessa teoria nessa parte.

Só para deixar bem claro: Essa lei é de agosto do ano passado. Então, tudo o que temos
até aqui é só doutrina. Não deu tempo para a jurisprudência agir sobre isso.

d) Teoria do Encontro Fortuito de Provas

Mais uma teoria importante. No direito norteamericano, são mais de 11 exceções. Só que
nem todas elas foram positivadas aqui no Brasil. Esta é importante porque é usada.

Conceito: “Ocorre quando a autoridade policial, no cumprimento de uma diligência,


casualmente encontra provas que não estão na linha de desdobramento natural da investigação.”

Essa teoria é importante porque é muito usada, inclusive no Brasil.

Exemplo: Imagine que alguém esteja mantendo em sua casa um tamanduá-bandeira. O


IBAMA vai descobrir isso e você pede ao juiz um mandado de busca e apreensão por conta do
crime ambiental, para apreender o tamanduá-bandeira. Na hora que eu entro na casa, para
cumprir o mandado eu começo a abrir gavetas. Começo a destruir paredes, jogar armários no
chão e na hora que eu abro uma dessas gavetas, me deparo com um documento que prova a
prática de um ilícito tributário ou de lavagem. Eu pergunto: Esse documento pode ser utilizado
como prova lícita? Será que eu posso usá-lo para dar início à investigação por crime tributário?
Sua resposta pra mim é a seguinte: Eu entrei lá para buscar um tamanduá. Quando começo a
abrir gavetas e destruir paredes, estou agindo de acordo com o mandado de busca e apreensão?
Não. Nitidamente está havendo um desvio de finalidade. Nitidamente, é uma prova ilícita porque
foi obtida com base num desvio de finalidade.

Exemplo: Você recebe uma ordem para ir buscar documentos guardados na casa. Quando
você entra na casa, tem lá um tamanduá-bandeira. Neste caso, a apreensão pode ser usada?
Percebem a diferença? Neste caso, o encontro do tamanduá foi um encontro o quê? Fortuito. No
outro caso, não. Houve desvio de finalidade.

“Se houve desvio de finalidade, a prova será considerada ilícita. Se não houve, a prova é
considerada válida.”

Perceberam a importância disso? Sabe por que isso vai ser cobrado? Exatamente nos
casos de interceptação telefônica e essa teoria é usada, sobretudo na interceptação telefônica.

Exemplo: Eu estou investigando tráfico de drogas. Aí obtive uma autorização judicial


para grampear o seu telefone para investigar o tráfico de drogas, crime punido com reclusão.
Durante a investigação, eu acabo obtendo elementos de outros delitos. Posso utilizar? Posso!

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

“Se, no curso de interceptação telefônica autorizada pelo Poder Judiciário, for possível
a descoberta de elementos probatórios em relação a crimes conexos (O Supremo tem usado
isso: tem que ser crime conexo), for descoberta a existência de elementos probatórios em
relação a crimes conexos, tais dados probatórios deverão funcionar como notitia criminis
desses delitos.”

Tem gente que diz que não, que não pode usar nada disso. Se o juiz já autorizou, é porque
já ouve autorização para que a sua intimidade e vida privada fosse violada. A partir daí, quanto
aos crimes conexos, eu vou dar início às investigações.

Julgados: Supremo: HC 83515 e Inquérito 2725.

Essa teoria pode cair, mas aqui eu acrescento um ponto bem interessante que é o seguinte
(ótimo para cair na UNB):

Busca e apreensão em escritório de advocacia

Este é um tema bastante atual, sobretudo, lamentavelmente com a participação de alguns


advogados em delitos. Eu posso cumprir mandado de busca e apreensão em escritório de
advocacia? Sim, mas há alguns requisitos:

Deve ser acompanhado por um representante da OAB ou, pelo menos, a OAB deve ser
notificada porque também você não pode achar que eu só posso entrar com representante da
OAB porque já houve caso de a OAB não notificar o representante. Eu tenho que comunicar, se
a OAB não me dá o representante eu vou sozinho.

Só que no caso do escritório, há uma peculiaridade. Entre o advogado e o seu cliente, há


o sigilo. E o problema é que, entrando no escritório, às vezes até para investigar o advogado
envolvido em outro esquema, dentro do escritório você pode acabar encontrando elementos
relacionados a um outro cliente que estaria protegido pelo sigilo e aí vem o problema: Pode?
Cuidado! O Estatuto da OAB foi alterado e passa a dizer que não. Então, isso aí vai produzir
controvérsias.

“De acordo com a Lei 8.906/94, com redação dada pela Lei 11.767/08, o mandado de
busca e apreensão deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de
representantes da OAB, sendo vedada (e aí está a novidade) a utilização de documentos e
objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem
sendo investigados como co-autores ou partícipes do advogado.”

Cuidado com esse detalhe porque é novidade. E posso entrar no escritório (e também a
casa, quando o advogado trabalha em casa). Mandado específico, pormenorizado, fundamentado.
Presente representante da OAB. Apreendi objetos. Se são objetos de clientes do advogado
investigado, não podem ser utilizados, a não ser que esse cliente também seja investigado.

e) Princípio da Proporcionalidade

Conceito: “O exercício do poder é limitado, somente sendo justificadas restrições a


direitos individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser
protegido.”

Falo rápido sobre isso porque é muito trabalhado pelo Novelino e outros professores.

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

Mas sobre ele, basicamente, o que você tem que lembrar? Que ele, alguns dizem que
seria uma regra, outros um princípio, subdivide-se em três sub-princípios. Vamos conceituá-los e
depois explicar como o princípio da proporcionalidade atua nas provas ilícitas:

 Adequação – “A medida adotada deve ser idônea para atingir o fim proposto
(deve haver uma relação de meio e fim).”

Aqui é tranquilo. Em relação à adequação você tem que se perguntar o seguinte: será que
o meio é idôneo a atingir o fim proposto? Exemplo: Nos juizados alguém está sendo processado
por desacato (pena de 6 meses a 2 anos). Lá, ele não é encontrado para ser citado pessoalmente e
eu mando para o juízo comum porque no juizado não há citação por edital. Quando chega no
juízo comum, qual é o problema? O oficial vai até a casa dele, não encontra e diz: “está
foragido”. O que você, como juiz, faz? Se você é extremamente legalista, pensa logo:
“Vagabundo está foragido e foragido me lembra uma coisa: garantia de aplicação da lei penal.
Vou mandar prender!” você manda prende-lo e mantém ele preso. Qual o problema? Você vai
estar dando a um doente um remédio pior do que a própria doença. Seis meses a dois anos. Se
amanhã ao final do processo, ele jamais iria preso e está permanecendo preso durante o processo.
Então, há uma incongruência. Não há uma adequação-meio-fim. Então, essa é a
proporcionalidade aí colocada para vocês.

 Necessidade – “Dentre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve-se


optar pela menos gravosa.”

Você amanhã como juiz, for adotar uma medida sacrificando direito de alguém, tem
sempre que fazer a tal pergunta: será que não tem um meio menos gravoso? Você em que optar
pelo menos gravoso. Você vai tentando. Se não funcionar o chicotinho, vai no porrete mesmo!

 Proporcionalidade em sentido estrito – “Entre os valores em conflito, deve


preponderar o de maior relevância.”

Ou seja, é a famosa balança do direito. Você coloca os dois valores em jogo numa
balança e se pergunta qual deles é o mais importante.

Por que esse princípio é importante?

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PROVAS ILÍCITAS PRO REO – Será que eu posso


admitir no processo uma prova ilícita produzida em favor do acusado? Em relação a isso, “não
há dúvida alguma da validade dessa prova.” Por quê? Se a vedação da prova ilícita existe para
proteger os direitos fundamentais, o cidadão, seria uma incongruência muito grande você
condenar alguém sabendo que ela é inocente com base numa prova ilícita. Se eu estou sendo
acusado de um crime e consigo gravar uma confissão numa interceptação, é interessante porque
ela não poderia servir para condenar você, mas serve para absolvê-lo. Prova ilícita pro reo,
tranquilo. Ada Pellegrini chega a dizer que quando você, acusado, produz uma prova ilícita
estaria agindo amparado por excludente da ilicitude, não havendo ilicitude nessa prova. Você
estaria em estado de necessidade, em legítima defesa. Aí vem o problema:

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PROVAS ILÍCITAS PRO SOCIETAT – será que eu


posso me valer do clássico argumento das organizações criminosas, crimes sendo cometidos, etc.
“Há alguns doutrinadores que admitem essa possibilidade, qual seja o da prova ilícita pro
societat pelo princípio da proporcionalidade, sobretudo quando em jogo organizações

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 12 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 16/05/2009

criminosas.” Diante da gravidade dos delitos, poderíamos admitir a prova ilícita pro societat.
Exemplo: Barbosa Moreira, Eugênio Pacelli de Oliveira. São doutrinadores que tentam discorrer
sobre o tema admitindo essa possibilidade sempre em situações excepcionais. E o Supremo? Não
admite! Há doutrinadores que fazem interpretações dos julgados do Supremo, dizendo que o
Supremo admite, mas eu não consigo concordar não. Vou dar um exemplo: Antônio Scaranzi leu
um julgado que era um julgado em que o STF considerou válida a interceptação de cartas de
presos pela administração penitenciária. O próprio administrador fez a interceptação e o
Supremo considerou prova lícita. Antônio Scaranzi faz uma interpretação de que o Supremo teria
aplicado a proporcionalidade pro societat. Só que ele parte do pressuposto que o sigilo de
correspondência seria de natureza absoluta, o que não é verdade. Porque não há nenhuma
garantia absoluta. Mesmo sigilo de correspondência não tem natureza absoluta. Por isso, pode
ser violado. “Para o Supremo, não é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade no
sentido de se admitir provas ilícitas em favor da sociedade (HC 79512).”

INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA

Aqui o que quero analisar é o teor do art. 157, § 3º:

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova


declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o incidente.

É muito mal redigido e a leitura dá alguns problemas. Fala em “preclusa a decisão de


desentranhamento” e você conclui que vai desentranhar. Pronto. Mas aí vala em decisão. Mas
qual decisão? Será que o juiz vai decidir isso no momento da sentença? Ou será que decide
antes? E aí você tem os problemas. Se você deixar para o juiz decidir isso na hora da sentença,
ele já foi contaminado pela prova ilícita. Queira ou não aquilo vai influenciar na hora dele julgar.

Outro detalhe: qual o recurso cabível contra essa decisão do desentranhamento?

A primeira observação importante quanto a esse parágrafo:

“A impossibilidade de utilização da prova ilícita pelo juiz não implica necessariamente


(porque a leitura do artigo parece disser isso) na destruição física da prova.”.

Quando você lê parece que a prova vai ser destruída, só que, a depender do caso concreto,
ela não vai ser destruída.

1ª Possibilidade: “Caso essa prova ilícita pertença a alguém, deve ser devolvida a essa
pessoa.” Imagina que alguém violou minha casa, apreendeu meus objetos, apreendeu cartas.
Tudo bem que a prova é ilícita, mas você não pode destruir meus objetos pessoais obtidos de
maneira lícita.

2ª Possibilidade: “Caso essa prova obtida por meio ilícito constitua o corpo de delito em
relação a quem praticou o crime para obtê-la, esta prova não pode ser destruída.” Em regra, a
prova ilícita, como um documento, deve ser inutilizada, mas nem sempre.

Segunda observação importante quanto a esse parágrafo:

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“Momento processual do desentranhamento: Em regra, deve o juiz apreciar a ilicitude


da prova antes da audiência uma de instrução e julgamento, hipótese na qual o recurso a ser
utilizado seria o RESI (recurso em sentido estrito), com base no art. 581, XIII.”

Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão,


despacho ou sentença: XIII - que anular o processo da instrução
criminal, no todo ou em parte;

Caso essa prova seja apresentada em audiência, de acordo com a lei, a audiência agora é
una. Se é assim, o juiz, ao final da audiência vai sentenciar e se manifestar sobre a prova na
própria sentença. E qual é o recurso contra sentença? Apelação. Então:

“Caso essa prova seja apresentada em audiência, deve o juiz manifestar-se acerca de
seu desentranhamento na própria sentença, hipótese na qual o recurso cabível seria o de
apelação.”

Perceberam as duas possibilidades? E para complementar e deixar o caderno completo:

“Independentemente do RESI e da apelação, nada impede que a acusação utilize um


mandado de segurança (direito líquido e certo à prova é um desdobramento do direito de ação),
e a defesa pode se valer de um habeas corpus, desde que haja um risco potencial à liberdade de
locomoção .”

DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO

O juiz que teve contato com a prova ilícita pode sentenciar o processo? Descontaminação
do julgado é essa idéia:

O juiz que teve contato com a prova ilícita não pode julgar o caso concreto. Essa idéia foi
aprovada pelo Congresso no art. 157, § 4º, o qual foi vetado pelo Presidente da República. LFG
criaram essa idéia da descontaminação porque juiz é um ser humano como qualquer outro. Por
mais que a prova seja desentranhada, você não vai conseguir, como juiz, absolver aquele cara
porque você sabe que ele foi o autor do delito. O que o § 4º dizia? Que o juiz que teve contato
com a prova ilícita não poderá exercer a jurisdição no processo. Então, por poderes
sobrenaturais, você ignora e julga.

A razão do veto consistiu em evitar a manipulação do princípio do juiz natural, uma vez
que poderia ser plantada no processo uma prova ilícita só para afastar o juiz.

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