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Os professores Aury Lopes Junior e Pedro Zucchetti Filho analisaram o princípio do nemu tenetur
se detegere e procedimento probatório de reconhecimento de pessoa, a fim de esclarecer sobre o
ARA 1054– PROCESSO PENAL APLICADO
direito do réu em não comparecer ao ato. O artigo tem o titulo o direito do acusado de não
comparecer ao reconhecimento pessoal, e traz, dentre outras, as ponderações abaixo:
“...não sendo o imputado objeto do processo e não estando obrigado a submeter-se a qualquer tipo
de ato probatório, sua presença física na audiência, para fins de reconhecimento, depende não das
autoridades, mas exclusivamente de sua decisão — sobre a qual, dada a amplitude do nemo tenetur,
nenhuma censura ou reprovação pode recair.” Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mar-
08/limite-penal-direito-acusado-nao-comparecer-reconhecimento-pessoal.
Acesso em: 21 maio de 2022.
Considerando o princípio do nemu tenetur se detegere, poderia o réu sofrer algum tipo de
sanção por não se submeter a procedimento probatório em seu desfavor?
Profª Mestra: Izimar Dalboni Cunha
E-mail: izimar.dalboni@estacio.br
(22)98175-9191
Teoria Geral da prova
Finalidade
A prova tem por objetivo a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior
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coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos. ( Eugênio Pacelli)
Destaca-se que a gestão da prova está nas mãos das partes.
De acordo com Aury Lopes Jr. “Somente havendo prova robusta, forte, altamente confiável, de
indiscutível qualidade epistêmica, que se traduza em um alto grau de verossimilhança, de
probabilidade (ou certeza, para quem admite essa categoria na perspectiva processual), que supere
toda e qualquer dúvida fundada sobre questões relevantes do caso penal, é que autoriza uma
sentença penal condenatória, pois é apta a superar a barreira do “acima da dúvida razoável” e
consegue dar conta do nível de exigência da garantia da presunção de inocência”.
Conceito
A prova está ligada à busca ou à construção da verdade no processo. Através da prova busca-se
convencer
Profª o juiz
Mestra: sobreDalboni
Izimar uma verdade,
Cunhaum conhecimento. O termo vem do latim probatio, que
significa izimar.dalboni@estacio.br
E-mail: experimentação, exame, confirmação, reconhecimento.
Assim, prova é o instrumento ou o meio através do qual as partes pretendem formar a
convicção (22)98175-9191
do julgador em um determinado processo.
Teoria Geral da prova
Nosso Código de Processo Penal (CPP) trata “Da Prova”, em seu título VII. A regulamentação
abrange disposições gerais e, em seguida, a disciplina de diversos meios específicos de prova. O
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artigo 155, que inicia o tratamento do tema, traz diversos conceitos essenciais para sua
compreensão contemporânea: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas.”
Do dispositivo legal, podemos extrair que:
O julgador é o destinatário da prova;
O sistema de apreciação da prova é o do livre convencimento motivado (persuasão racional);
Os julgadores devem apresentar as razões de seu entendimento, ou seja, fundamentar sua
conclusão;
É imprescindível a garantia do contraditório.
Profª Mestra: Izimar Dalboni Cunha
E-mail: izimar.dalboni@estacio.br
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Teoria Geral da prova
Elemento informativo
Colhido ao longo do procedimento investigativo, é de natureza inquisitiva. A exemplo do inquérito
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policial, não há a necessária participação dialética das partes, isto é, sem que seja viabilizado o
contraditório e a ampla defesa.
Provas
Produzido sob o crivo do contraditório, isto é, durante o curso do processo, perante o magistrado e
com a participação das partes.
ATENÇÃO
Nos termos do dispositivo supramencionado, é inportante registrar que o julgador pode utilizar
elementos informativos colhidos na investigação para fundamentar a condenação de um réu, apenas
não pode baseá-la exclusivamente neles, devendo apresentar em suas razões também provas.
Havendo
Profª apenasIzimar
Mestra: elementos informativos,
Dalboni Cunhao acusado deve ser necessariamente absolvido.
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Teoria Geral da prova
Estão a serviço do processo e integram o processo penal. Estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-
processual e para o cumprimento de seus objetivos.
Dirigem-se a formar a convicção do juiz para o julgamento Servem para a formação da opinio delicti do acusador.
final.
Servem à sentença. Não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a
probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o
processo (recebimento da ação penal) ou o não processo
(arquivamento);também servem para adoção de medidas
cautelares.
Exigem estrita observância da publicidade, contradição e Não exigem estrita observância da publicidade, contradição e
Profª Mestra: Izimar Dalboni Cunha
imediação. imediação, pois podem ser restringidas
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São praticados perante o juiz que julgará o processo. Podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia
Judiciária
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Teoria Geral da prova
Provas cautelares
São aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo,
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podendo ocorrer tanto na fase investigativa quanto na fase processual e, em regra, demandam autorização
judicial.
Provas irrepetíveis
São aquelas que, uma vez produzidas, não podem ser colhidas novamente em razão do perecimento ou
destruição da fonte de prova, muitas vezes por causa do decurso do tempo. É o que ocorre, por exemplo, com
os vestígios decorrentes de uma lesão corporal. Assim, é necessário que o exame pericial seja realizado o
quanto antes. Também podem ocorrer na fase investigatória e em juízo, sendo que, em regra, não dependem
de autorização judicial, nos termos do art. 6º, inciso VII, do CPP, que preconiza que a autoridade policial
deverá, dentre outras diligências, determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras
perícias.
ATENÇÃO
Profª Mestra: Izimar Dalboni Cunha
Nos termosizimar.dalboni@estacio.br
E-mail: do dispositivo supramencionado, é importante registrar que o julgador pode utilizar elementos
informativos colhidos na investigação para fundamentar a condenação de um réu, apenas não pode baseá-la
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exclusivamente neles, devendo apresentar em suas razões também provas. Havendo apenas elementos
informativos, o acusado deve ser necessariamente absolvido.
Teoria Geral da prova
No mesmo sentido, é a autorização contida no art. 366 do CPP, coadunando-se com o disposto na súmula nº
455 do STJ, exigindo que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do
CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.
Porém, há diversos precedentes no próprio STJ entendendo possível a antecipação da colheita da prova
Profª Mestra:
testemunhal, Izimar
com base Dalboni
no art. 366 doCunha
CPP, nas hipóteses em que as testemunhas são policiais, tendo em vista
E-mail: izimar.dalboni@estacio.br
a relevante probabilidade de esvaziamento da prova pela natureza da atuação profissional, marcada pelo
contato diário com fatos criminosos (Acórdãos do STJ: RHC 044898/SP, HC 425852/SP e HC 438916/SP).
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Teoria Geral da prova
Atenção!
O depoimento especial, que consiste no procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou
testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária, e que, nos termos da Lei nº13.431/2017,
deverá, sempre que possível, ser realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial,
garantida a ampla defesa do investigado, quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos ou,
ainda, em caso de violência sexual (art. 11).
• Ônus da prova
O objetivo da prova é influenciar no convencimento do magistrado, sendo objeto desta os fatos que necessitem
de demonstração, a exemplo da imputação contida na denúncia ou queixa-crime.
Nos termos do art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Considerando que a conduta
criminosa narrada na inicial e sua autoria são imputadas pela acusação, indubitavelmente a atividade
probatória no processo recai precipuamente sobre ela.
• Ônus da prova
2ª corrente – Minoritária
Profª
Todo o Mestra: Izimar seria
ônus provatório Dalboni da Cunha
acusação, incluindo-se a inexistência de excludente de ilicitude ou
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culpabilidade, sob o argumento de que qualquer dúvida deve sempre favorecer a Defesa (invocando o velho
brocardo latino “in dubio pro reo”).
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Teoria Geral da prova
2ª corrente – Minoritária
Todo o ônus provatório seria da acusação, incluindo-se a inexistência de excludente de ilicitude ou
Profª Mestra:
culpabilidade, sobIzimar Dalboni
o argumento Cunha
de que qualquer dúvida deve sempre favorecer a Defesa (invocando o velho
E-mail:latino
brocardo izimar.dalboni@estacio.br
“in dubio pro reo”).
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Teoria Geral da prova
Meios de prova, fontes de prova e ônus da prova.
ARA
• Ônus 1054– PROCESSO PENAL APLICADO
da prova
O art. 156 do CPP expressamente faculta ao juiz:
I - Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida.
A doutrina e a jurisprudência são uníssonas ao sustentar a vedação da iniciativa acusatória do
magistrado na fase investigativa.
Provas inominadas: são aquelas que não foram legalmente previstas, sendo possível a sua
Profª Mestra:
utilização Izimar
por força Dalboni probatória.
da liberdade Cunha
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Teoria Geral da prova
Teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas
ARA
Embora 1054–probatória,
haja liberdade PROCESSO PENAL
esta não é absoluta. APLICADO
A persecução penal não pode se dar a
qualquer preço, os fins não justificam os meios.
Assim temos a garantia constitucional e processual penal previstas no art. 5º, LVI : “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, bem como no art. 157 do
CPP, que estabelece a inadmissibilidade das referidas provas e determina que sejam
desentranhadas do processo.
Embora o legislador não faça distinção entre prova ilícita e ilegítima, a doutrina ainda faz esta
distinção.
A Lei 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, tipifica como crime,
em seu art. 25 proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou
fiscalização, por meio manifestamente ilícito, bem como o uso de prova com prévio
conhecimento de sua ilicitude, em desfavor do investigado ou fiscalizado.
Não só a prova diretamente ilícita é vedada pela Constituição, mas tudo que derivar da
ilicitude será considerado imprestável no processo, de acordo com a teoria norte-americana
conhecida como fruits of the poisonous tree (teoria dos frutos da árvore envenenada).
A prova ilícita por derivação encontra conexão com o chamado princípio da contaminação,
ou seja, um ato nulo (ou ilícito) acaba contaminando outro ato, que dele dependa diretamente
ou que lhe seja consequência. Se da confissão obtida por tortura encontra-se a res furtiva em
Profªdo
razão Mestra:
que foiIzimar Dalboni Cunha
confessado, essa segunda prova também é ilícita (por derivação) (cf.
E-mail: izimar.dalboni@estacio.br
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional, 3. ed., São Paulo: RT, 2002,
p. 90). (22)98175-9191
Teoria Geral da prova
Prova derivada
O art. 157, §§ 1º e 2º, CPP estabelece as seguintes regras:
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a) inadmissibilidade da prova ilícita derivada (princípio da contaminação);
b) não há contaminação quando não ficar evidenciado o nexo causal;
c) não há contaminação quando a prova puder ser obtida por uma fonte independente daquela
considerada ilícita;
d) a prova ilícita deve ser desentranhada.
Fontes Independentes
ARA
Trata-se 1054–
de hipótese PROCESSO
de investigação prévia ouPENAL APLICADO
contemporânea que conduz à aquisição da
mesma prova que fora colhida de forma ilícita.
A prova totalmente independente não se sujeita às regras da prova ilícita por derivação. Se a
segunda prova foi obtida de forma inteiramente independente da primeira (ilícita), não há que
se falar em nulidade ou contaminação (da segunda prova).
Aplicando-se a teoria ou princípio dos frutos da árvore envenenada, a prova derivada
diretamente da prova ilícita também é ilícita. Comprovado esse nexo a segunda prova é ilícita
e, portanto, inadmissível (devendo ser desentranhada dos autos do processo). Não
comprovado o nexo, conclui-se que se trata de prova totalmente independente (e válida).
Profª Mestra: Izimar Dalboni Cunha
E-mail: izimar.dalboni@estacio.br
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Teoria Geral da prova
Descoberta Inevitável
A prova obtida por meio ilícito pode ser valorada desde que, hipoteticamente, fosse possível chegar-se
licitamente à prova, esta poderia ser admitida.
ARA 1054– PROCESSO PENAL APLICADO
A aplicação desta teoria não pode ocorrer em dados meramente especulativos, sendo indispensável a
existência de dados concretos que possam confirmar que a descoberta seria inevitável.
O 2º do art. 157 diz: Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e
de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. O
legislador chamou de prova independente o que, na verdade, é a descoberta inevitável.
Atenção
Nos termos do art. 157, §5º, do CPP, o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não
poderá proferir a sentença ou acórdão. Dada a condição humana do julgador, o prévio conhecimento da
prova ilícita poderia influenciar, ainda que inconscientemente, a formação do seu convencimento, razão pela
qual o referido dispositivo demanda que seja outro o magistrado a prolatar a sentença (excepcionando a
identidade física doIzimar
Profª Mestra: juiz, insculpida
Dalboni noCunha
art. 399, §2º do CPP).
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Teoria Geral da prova
Da prova Emprestada
Prova emprestada é aquela que, tendo sido produzida em determinado processo (comunhão interna),
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ingressa em outro, para o qual não foi originalmente produzida (comunhão externa), como prova
documental, mas tem potencialidade de utilização e convencimento de sua natureza originária, seja
testemunhal, pericial etc. (FERREIRA, 2015).
Da prova Emprestada
Atenção
ARA 1054– PROCESSO PENAL APLICADO
Encontro fortuito e princípio da serendipidade
“Serendipidade é o encontro fortuito de prova relacionada a fato diverso daquele que está sendo
investigado. Doutrinariamente, é também denominada de crime achado e consiste na obtenção casual de
elemento probatório de um crime no curso da investigação de outro”. (Fernando Capez)
Tanto o STJ quanto o STF vem admitindo o encontro fortuito.
No julgamento do HCHC 187189/SP assim decidiu o STJ: "É legítima a utilização de informações obtidas
em interceptação telefônica para apurar conduta diversa daquela que originou a quebra de sigilo, desde que
por meio dela se tenha descoberto fortuitamente a prática de outros delitos. Caso contrário, significaria a
inversão do próprio sistema“.
(STJ; HC 187189/SP 2010/0185709-1, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 13/08/2013, DJE 23/08/2013.)
O mesmo entendimento se solidificou no STF: "Nas interceptações telefônicas validamente determinadas é
passível a ocorrência
Profª Mestra: da serendipidade,
Izimar Dalboni Cunha pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram
objetos
E-mail:daizimar.dalboni@estacio.br
investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de
24/05/2016 e HC 128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 23/06/2016"
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Estudo de Caso
ARA
Vamos 1054–
supor PROCESSO
que o Ministério PENAL
Público solicite APLICADO
ao magistrado que determine a condução
coercitiva para réu para interrogatório em audiência de instrução e julgamento, sob o
argumento de que sua participação é obrigatória, em razão do texto do art. 260 do CPP.
Nesta hipótese, seria viável a pretensão do Ministério Público, considerando os princípios que
norteiam a aplicação do processo penal? Justifique.
Questão 1
Questão 2