FACULDADE ANHANGUERA - RIBEIRÃO DAS NEVES - MG

DIREITO - NOTURNO

Professor : WILLIAM

Aluno: ORACI CANDIDO

DIREITO PROCSSUAL PENAL

Resumo do livro Curso de Direito Penal de NESTOR TÁVORA páginas 69 a 98.

1 - PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS

1.1 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE OU DA NÃO PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O reconhecimento da autoria de uma infração criminal pressupõe sentença

condenatória transitada em julgado. Antes deste marco, somos presumivelmente
inocentes, cabendo à acusação o ônus probatório desta demonstração, além do
que o cerceamento cautelar da liberdade só pode ocorrer em situações
excepcionais e de estrita necessidade. Neste diapasão, a regra é a liberdade, e o
encarceramento, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, deve
figurar como medida de estrita exceção. Não é outro o entendimento do STF, que
por sua composição plenária, firmou o entendimento de que o status de inocência
prevalece até o trânsito em julgado da sentença final, ainda que pendente recurso
especial e/ou extraordinário, sendo que a necessidade/utilidade do cárcere
cautelar pressupõe devida demonstração. Vale destacar ainda que o princípio da
presunção da inocência tem sido encarado como sinônimo de presunção da não-
culpabilidade. São expressões equivalentes. Esta é a posição do autor. Não
podemos desmerecer, contudo, que em face da redação esboçada no inciso LVII
do art. 5º da CF, ensaiou-se uma distinção entre presunção de inocência e
presunção de não culpabilidade. Em síntese, a presunção de inocência duraria até
o início do processo. Após, o réu, em face do lastro probatório contra si angariado,
poderia ter tratamento similar àqueles já definitivamente condenados. A própria
instauração do processo criminal autorizava que se presumisse a culpa do
imputado, e não sua inocência. Na atual ordem constitucional, não podemos
admitir uma distinção dessa ordem. Enquanto não transitar em julgado a sentença
condenatória, a culpa não se estabelece. Ainda assim, o STF, na Súmula nº 716,
admite a aplicação dos benefícios da LEP, como a progressão de regime, àqueles
que ainda não estejam definitivamente condenados, desde que exista sentença
condenatória em que só a defesa tenha recorrido. É o que se tem chamado de
execução provisória.

1.2 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ

A imparcialidade é entendida como característica essencial do perfil do juiz

consistente em não poder ter vínculos subjetivos com o processo de modo a lhe
tirar o afastamento necessário para conduzi-lo com isenção. A imparcialidade
preconizada pelo ordenamento jurídico implica na postura de um magistrado que
cumpra a Constituição, de maneira honesta, prolatando decisões suficientemente
motivadas. Isso não induz que o juiz se abstraia de seus valores para que exerça
seu mister.

1.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL

Também tratado com princípio da paridade de armas, consagra o tratamento

isonômico das partes no transcorrer processual. O que deve prevalecer é a
chamada igualdade material, leia-se, os desiguais devem ser tratados
desigualmente, na medida de suas desigualdades.

1.4 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO OU BILATERALIDADE DA AUDIÊNCIA

Traduzido no binômio ciência e participação, e de respaldo constitucional, impõe

que às partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do
magistrado, oportunizando-se a participação e manifestação sobre os atos que
constituem a evolução processual.

1.5 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

A defesa pode ser subdividida em defesa técnica (efetuada por profissional

habilitado) e autodefesa (realizada pelo próprio imputado). A primeira é sempre
obrigatória. A segunda está no âmbito de conveniência do réu, que pode optar
por permanecer inerte, invocando inclusive o silêncio. O STF consagra na Súmula
523, ao tratar da defesa técnica, que “no processo penal, a falta de defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de
prejuízo para o réu (nulidade relativa)”.

1.6 PRINCÍPIO DA AÇÃO, DEMANDA OU INICIATIVA DAS PARTES

Sendo a jurisdição inerte, cabe às partes a provocação, exercendo o direito de

ação, no intuito da obtenção do provimento jurisdicional. Neste contexto, não se
admite mais que nas contravenções a ação penal tenha início por portaria baixada
pelo delegado ou pelo magistrado (que se chamava de processo judicialiforme).
Mesmo diante da inércia jurisdicional, em homenagem ao status libertatis, nada
impede que os juízes e tribunais concedam habeas corpus de ofício, sempre que
tenham notícia de que exista ameaça ou lesão à liberdade de locomoção.

1.7 PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE

Os órgãos incumbidos da persecução criminal são órgãos oficiais por excelência.

1.8 PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE

atuação oficial na persecução criminal, como regra, ocorre sem necessidade de

autorização, isto é, prescinde de qualquer condição para agir, desempenhando
suas atividades ex officio. Excepcionalmente pressupõe autorização do legítimo
interessado, como se dá na ação penal pública condicionada à representação da
vítima ou à requisição do Ministro da Justiça.

1.9 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

O processo penal não se conforma com ilações fictícias ou afastadas da realidade.

O magistrado pauta o seu trabalho na reconstrução da verdade dos fatos como
forma de exarar um provimento jurisdicional mais próximo possível do ideal de
justiça. É de se observar, contudo, que a verdade real, em termos absolutos, pode
se revelar intangível. Afinal, a revitalização no seio do processo, dentro do fórum,
numa sala de audiência, daquilo que ocorreu muitas vezes anos atrás, é, em
verdade, a materialização formal daquilo que se imagina ter acontecido.

1.10 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE

Os órgãos incumbidos da persecução criminal, em estando presentes os

permissivos legais, estão obrigados a atuar. A persecução criminal é de ordem
pública, e não cabe juízo de conveniência ou oportunidade. Vale ressaltar que a lei
9099/95 instituiu uma contemporização ao princípio da obrigatoriedade, que
ganhou o nome de princípio da obrigatoriedade mitigada ou da discricionariedade
regrada, que nada mais é que, nas infrações de menor potencial ofensivo, a
possibilidade da oferta da TRANSAÇÃO PENAL, ou seja, a submissão do suposto
autor da infração a uma medida alternativa, não privativa de liberdade, em troca
do não início do processo. Obs. Nos crimes de ação penal privada o que vigora é o
princípio oposto, ou seja, o da oportunidade.

1.11 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE

O princípio da indisponibilidade é uma decorrência do princípio da

obrigatoriedade, rezando que, uma vez iniciado o inquérito policial ou o processo
penal, os órgãos incumbidos da persecução criminal não podem deles dispor. Caso
o membro do MP esteja convencido, após a instrução probatória, da inocência do
réu, deve manifestar-se, como guardião da sociedade e fiscal da justa aplicação da
lei, em sede de alegações finais, pela absolvição do imputado, o que não significa
disponibilidade do processo. É de se destacar que a fase recursal iniciada pelo
parquet, conquanto não esteja regida pelo princípio da obrigatoriedade, é
informada pelo princípio da indisponibilidade, pelo que, caso o órgão ministerial
tenha apresentado recurso, não poderá dele desistir. O MP não é obrigado a
recorrer, mas se recorrer não pode desistir do recurso.

IMPORTANTE!!! A lei 9099/95 também mitigou o princípio da indisponibilidade,

trazendo o instituto da SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. Assim, nos
crimes com pena MÍNIMA não superior a um ano, preenchidos os requisitos
legais, o MP ao oferecer denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2
a 4 anos. Uma vez expirado esse prazo sem que tenha ocorrido revogação da
suspensão, será declarada extinta a punibilidade. Obs. Não se pode olvidar que
nas ações de iniciativa privada, a vítima ou o seu representante podem dispor da
ação iniciada, é dizer, desistir da mesma, seja perdoando o autor da infração, seja
pela ocorrência da perempção, o que leva ao reconhecimento de que o princípio
reitor é o da disponibilidade.

1.12 PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL

Uma vez iniciado o processo, com o recebimento da inicial acusatória, cabe ao

magistrado velar para que o mesmo chegue ao seu final, impulsionando o
andamento do próprio procedimento.

1.13 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES

Trata-se de autêntica garantia fundamental, decorrendo da fundamentação da

decisão judicial o alicerce necessário para a segurança jurídica do caso submetido
ao judiciário. O juiz é livre para decidir, desde que o faça de forma motivada, sob
pena de nulidade insanável.

1.14 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

A publicidade dos atos processuais é a regra. Todavia, o sigilo é admissível quando

a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Deve-se distinguir a
publicidade relativa às partes, a chamada publicidade interna ou específica, e a
relativa ao público em geral, ou publicidade externa. Esta última é que encontra
mitigação pelas exceções postas no texto constitucional. Obs. Já quanto ao IP, por
se tratar de fase pré-processual, é regido pelo princípio da sigilação, assegurando-
se ao advogado, contudo, a consulta aos autos correspondentes. Para preservar o
ofendido, é possível a decretação judicial do segredo de justiça, que pode atingir
toda a persecução penal, englobando dados, depoimentos e demais informações
constantes dos autos, de forma a não expor a vítima aos meios de comunicação.

1.15 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Este princípio assegura a possibilidade de revisão das decisões judiciais, através do

sistema recursal, onde as decisões do juízo a quo podem ser reapreciadas pelos
tribunais. Todavia, interessa sublinhar que o duplo grau de jurisdição não é
princípio contemplado na CF, haja vista que processos existem sem que esse duplo
grau incida, a exemplo daqueles de competência originária do STF. O duplo grau
de jurisdição não é um enunciado normativo que incide indistintamente em todos
os processos penais. Por sua vez, o Pacto de São José da Costa Rica dispõe acerca
do direito de recorrer das decisões judiciais. Entendem os autores que o referido
Pacto, neste ponto, é recebido como lei ordinária, já que o direito ao recurso não
pode ser enquadrado como expressão de direito fundamental, encontrando-se,
por consequência, fragilizado, dentro das várias exceções existentes no sistema de
decisões simplesmente irrecorríveis.

1.16 DO JUIZ NATURAL

Consagra o direito de ser processado pelo magistrado competente e a vedação
constitucional à criação de juízos ou tribunais de exceção. Impede a criação
casuística de tribunais pós-fato, para apreciar um determinado caso.

1.17 DO PROMOTOR NATURAL OU DO PROMOTOR LEGAL

Este princípio veda a designação arbitrária, pelo Chefe da Instituição, de promotor

para patrocinar caso específico, vale dizer, o promotor natural há de ser, sempre,
aquele previamente estatuído em lei (critérios legais prévios). Pacelli, por seu
turno, aviva que “a exigência de promotor natural está relacionada com a
necessidade de preservação da independência funcional e da inamovibilidade dos
membros do Parquet” de sorte “a impedir toda e qualquer substituição e/ou
designação que não atendam a critérios fundados em motivações estritamente
impessoais, e desde que em situações previstas em lei”, a exemplo “de férias,
licenças, suspeições, impedimentos, rodízio na distribuição de tarefas, o caso do
art. 28 do CPP, etc”. O promotor natural é a proibição do promotor ou acusador de
exceção. É de se ressaltar, que o STF, em julgamento que teve como relatora a
Ministra Ellen Gracie, contrariando julgamentos anteriores do próprio Pretório
Excelso, entendeu pela inexistência do princípio do promotor natural, sob o
argumento de que tal princípio é incompatível com o da indivisibilidade do
Ministério Público.

1.18 DO DEFENSOR NATURAL

A idéia do defensor natural consiste na vedação de nomeação de defensor diverso

daquele defensor público que tem atribuição legal para atuar na causa. Trata-se
de uma proteção contra o arbítrio em razão da possibilidade de nomeação de
defensor dativo por parte do juiz ou contra designações do defensor público geral
que desatendam as normas que traçam as atribuições das defensorias públicas,
cujos membros são revestidos de inamovibilidade. Sob outra vertente, a noção de
um “defensor natural” implica o reforço da defesa do acusado, recusando a
validação de defesas deficitárias, notadamente quando nomeações casuísticas
comprometem decisivamente a atuação técnica, já que segundo o STF, na súmula
523, a deficiência da defesa leva à nulidade (relativa) do processo.

1.19 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O devido processo legal é o estabelecido em lei, devendo traduzir-se em sinônimo

de garantia, atendendo assim aos ditames constitucionais. Com isto, consagrase a
necessidade do processo tipificado, sem a supressão e/ou desvirtuamento de atos
essenciais. O devido processo legal deve ser analisado sob duas perspectivas: a
primeira, PROCESSUAL, que assegura a tutela de bens jurídicos por meios do
devido procedimento (procedural due process); a segunda, MATERIAL, reclama,
no campo da aplicação e elaboração normativa, uma atuação substancialmente
adequada, correta, razoável (substantive due processo of law). Portanto, não
basta só a boa preleção de normas. É também fundamental um adequado
instrumento para a sua aplicação, isto é, o processo jurisdicional.

1.20 PRINCÍPIO DO FAVOR REI OU FAVOR RÉU

Na ponderação entre o direito de punir do Estado e o status libertatis do

imputado, este último deve prevalecer.

1.21 PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL

Deve-se buscar a efetividade, com a produção da menor quantidade de atos

possível. A celeridade não pode se afastar da qualidade na prestação jurisdicional,
afinal, a reflexão é salutar e necessária à justa composição das lides.

1.22 PRINCÍPIO DA ORALIDADE

Prevalência à palavra falada. Do princípio da oralidade decorrem os princípios da

imediatidade, da concentração e da identidade física do julgador. Pelo princípio da
imediatidade, o ideal é que a instrução probatória seja patrocinada perante o
magistrado, para que o mesmo possa colher todas as impressões na formação do
seu convencimento. Já a concentração é o desejo de que os atos da instrução
centrem-se em uma só audiência, imprimindo também celeridade. Quanto ao
princípio da identidade física do juiz, por ele, o magistrado que conduziu a
instrução deve obrigatoriamente julgar a causa, de sorte a assegurar o real
contado do juiz que irá proferir sentença com o material probatório produzido nos
autos. Lembrar!!! Aplica-se o art. 132 do CPC ao processo penal. O legislador, por
intermédio da lei 11.719/08, inseriu o §2º ao art. 399 do CPP, reconhecendo
expressamente a identidade física do juiz, de sorte que “O juiz que presidiu a
instrução deverá proferir a sentença”. Só nos casos devidamente justificados,
como promoção, aposentadoria, falecimento, exoneração do órgão julgador,
dentre outros, é que a regra poderá ser excepcionada.

1.23 PRINCÍPIO DA AUTORITARIEDADE

O princípio da autoritariedade consagra que os órgãos incumbidos da persecução

penal estatal são autoridades públicas. Desse princípio decorre a nota distintiva da
decisão judicial em relação aos demais atos do poder público, consistente na
aptidão de poder prevalecer contra a vontade de seus destinatários.

1.24 PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

O direito à celeridade pertence tanto à vítima como ao réu. Objetiva-se assim

evitar a procrastinação indeterminada de uma persecução estigmatizadora e
cruel, que simboliza, no mais das vezes, verdadeira antecipação de pena. A
razoável duração do processo implica decisivamente na legalidade da prisão
cautelar, afinal, o excesso prazal da custódia provisória leva à ilegalidade da
segregação, entendimento consagrado inclusive no âmbito do STF, eis que a
Súmula 697 reconheceu que “a proibição de liberdade provisória nos processos
por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso
de prazo”. Obs. Tal súmula perdeu utilidade, pois com a lei 11.464/07 os crimes
hediondos passaram a admitir liberdade provisória.
1.25 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Há entendimento de que o princípio da proporcionalidade não se identifica com o

princípio da razoabilidade. Enquanto o princípio da razoabilidade é denominação
que representa uma norma jurídica consistente em um cânone interpretativo que
conduza o jurista a decisões aceitáveis, o princípio da proporcionalidade, de
origem germânica, representa um procedimento de aplicação/interpretação de
norma jurídica tendente a concretizar um direito fundamental em dado caso
concreto. Os que entendem razoabilidade e proporcionalidade como expressões
sinônimas, contornam a diferença entre um fenômeno de aplicação do direito que
requer o perpassar por três etapas (proporcionalidade = necessidade, adequação
e proporcionalidade em sentido estrito), de outro fenômeno que assim não exige,
haja vista que tem o condão de orientar o intérprete a não aceitar como válidas
soluções jurídicas que conduzam a absurdos (razoabilidade). O campo de atuação
do princípio da proporcionalidade é polarizado. Tem-se admitido que ele deve ser
tratado como um “super-princípio”, talhando a estratégia de composição no
aparente “conflito principiológico” (Ex. Proteção à intimidade versus quebra de
sigilo). Por sua vez, deve ser visto também na sua faceta de proibição de excesso,
limitando os arbítrios da atividade estatal, já que os fins da persecução penal nem
sempre justificam os meios, vedando-se a atuação abusiva do Estado ao encampar
a bandeira do combate ao crime. Deve-se destacar ainda outra modalidade do
princípio da proporcionalidade, que é a proibição de infraproteção ou proibição
de proteção deficiente. O campo de proteção do cidadão deve ser visto de forma
ampla. Existe a “proteção vertical”, contra os arbítrios do próprio Estado,
evitando-se assim excessos, como visto acima, e a “proteção horizontal”, que é a
garantia contra agressões de terceiros, no qual o Estado atua como garante eficaz
dos cidadãos, impedindo tais agressões. O princípio da proporcionalidade tem
especial aplicação no direito processual penal, tal como se dá na disciplina legal da
validade da prova. A origem histórica da utilização do princípio da
proporcionalidade em matéria probatória pode ser encontrada nos Estados
Unidos da América, em razão da inexistência de regramento na Constituição
daquele país sobre a regra de exclusão das provas obtidas ilicitamente e as que
dela são derivadas, o que ensejou a “teoria da exclusionary rule” e suas
respectivas exceções, dentre elas, “o princípio da proporcionalidade ou balancing
test”. Ainda cabe frisar que o princípio da proporcionalidade não pode ser
invocado para se sobrepor a garantias e direitos individuais do acusado,
especialmente no Brasil, não obstante a Corte Suprema brasileira tenha admitido,
no hc 80949/RJ, a possibilidade remota de sua aplicação “em caso extremo de
necessidade inadiável e incontornável, situação que deve ser considerada tendo
em conta o caso concreto”.

1.26 PRINCÍPIO DA INEXIGIBILIDADE DE AUTO-INCRIMINAÇÃO (NEMO TENETUR

SE DETEGERE)

Assegura que ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo.
Tem pontos de contato com o princípio da presunção de inocência e com o direito
ao silêncio assegurado pela Constituição. A idéia é a limitação do poder de punir
do Estado.