Olá, meu nome é Isabela e vou abordar o conteúdo das prisões cautelares,

provisórias ou processuais, que são as prisões que podem ocorrer, de forma

EXCEPCIONAL, antes da sentença condenatória transitada em julgado,
especificamente sobre a prisão preventiva.
Importante destacar que é de forma excepcional pois há uma regra constitucional que
trás o Princípio da Presunção de Inocência, que é no Brasil um dos princípios basilares
do Direito, responsável por tutelar a liberdade dos indivíduos, sendo previsto pelo art.
5º, inciso 57 da Constituição Federal de 1988, que enuncia: “ninguém será considerado
culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Tendo em vista que a
Constituição Federal é nossa lei suprema, toda a legislação infraconstitucional, portanto
deverá absolver e obedecer a tal princípio.
Em termos jurídicos, esse princípio se desdobra em duas vertentes: como regra de
tratamento (no sentido de que o acusado deve ser tratado como inocente durante todo
o decorrer do processo, do início ao trânsito em julgado da decisão final) e como regra
probatória (no sentido de que o encargo de provar as acusações que pesarem sobre o
acusado é inteiramente do acusador, não se admitindo que recaia sobre o indivíduo
acusado o ônus de "provar a sua inocência", pois essa é a regra). Trata-se de uma
garantia individual fundamental e inafastável, corolário lógico do Estado Democrático
de Direito.
O princípio do Estado de Inocência, também conhecido como Presunção de Inocência,
ou Presunção da não culpabilidade é consagrado por diversos diplomas internacionais
e foi positivado no Direito Brasileiro com a Constituição de 1988. A Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948 em seu artigo XI, 1, dispõe: “Toda pessoa
acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual
lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”. A
Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San
José da Costa Rica, em seu artigo 8º, 2, diz: “Toda pessoa acusada de delito tem
direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua
culpa”, e a Constituição Federal (CF) no inciso LVII do artigo 5º diz que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”,
portanto vemos que a CF trouxe uma garantia ainda maior ao direito da não
culpabilidade, pois o garante até o transito em julgado da sentença penal, e não
apenas até quando se comprove a culpa do acusado, como posto na Declaração
Universal e no Pacto de San José da Costa Rica.
Embora a CF fale de culpado, o princípio é aplicável também aos condenados a
medidas de segurança (internação em hospital psiquiátrico etc.). Diz-se culpado todo
aquele que for assim declarado por sentença em razão da prática de infração penal
punível (crime ou contravenção).
Presumir inocente ou não considerar culpado são fórmulas equivalentes que não
afirmam que, o indiciado, o denunciado ou o sentenciado seja, de fato inocente, mas
que, apesar de eventualmente preso em flagrante e ter confessado o crime, de
responder a uma investigação, a processo ou já condenado (sem trânsito em julgado),
e tudo mais conspirar contra ele, deve ser tratado como se inocente fosse.
Tal direito garante ao acusado todos os meios cabíveis para a sua defesa, garantindo
ao acusado que não será declarado culpado enquanto o processo penal não resultar
em sentença que declare sua culpabilidade, e até que essa sentença transite em
julgado, o que assegura ao acusado o direito de recorrer.
Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, em sua obra Manual de Processo Penal,
volume 1 o princípio da Presunção de Inocência:
"Consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada
em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado
de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a
destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)".
Devido a este princípio incumbe à parte acusadora o dever de comprovar a
culpabilidade do acusado, não deixando ensejar nenhuma dúvida quanto a ela, pois,
em caso de não haver certeza da culpa do acusado não deverá o juiz incriminá-lo. Este
é o chamado indubio pro reo. Assim o acusado deverá comprovar a existência de todos
os fatos que alegar, respeitando o devido processo legal. Deve-se sempre utilizar o
indubio pro reo quando houver qualquer dúvida quanto a algum fato relevante para a
decisão do processo. Para Renato Brasileiro:
"Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo,
inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente,
pois, em juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o
segundo."
Deve-se salientar que o indubio pro reo só é valido até o transito em julgado da
sentença, pois é até ali que vige o princípio da presunção de inocência. Após o trânsito
em julgado, nas ações de revisão criminal incumbe a quem a postula provar a
veracidade dos fatos alegados, vigendo nesta situação o indubio contra reum.
Muito embora não se possa presumir o acusado culpado até que ocorra o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, admite-se restrição à liberdade de um
indivíduo antes da sentença condenatória em caráter cautelar, todavia, somente
quando estejam presentes os pressupostos legais devidos.
Nos Estados Unidos o acusado tem o direito de se declarar culpado ou inocente antes
do julgamento, e se este optar por se declarar inocente e for julgado culpado, o juiz
geralmente aumenta a pena do acusado, pois entende-se que o acusado prejudicou a
investigação e o julgamento.
Do princípio da presunção de não culpabilidade, se extrai que o réu ou indiciado, em
regra, responde ao processo penal em liberdade. A prisão preventiva se dá em caráter
de excepcionalidade, tendo que obedecer aos requisitos do artigo 312 que veremos
adiante.

Resumindo, a informação trazida por este inciso é de que o sujeito somente poderá ter
a sua liberdade cerceada, com responsabilidade criminal, após a sentença
condenatória transitada em julgado. Assim, na literalidade do texto da lei, deve-se
interpretar que somente após esgotadas todas as possibilidades recursais, ou seja,
quando não existir mais recurso cabível de ser interposto, sendo confirmada a
sentença condenatória, assim transitada em julgado, surgirá a fase de execução da
pena, a qual é um novo processo onde o Estado determina a prisão do condenado.
O Supremo Tribunal Federal já interpretou esse princípio no passado entendendo
desde logo iniciar a execução da pena quando se tinha uma sentença condenatória
proferida em primeira instância e confirmada por órgão colegiado em segunda
instância, assim, não precisaria esperar o julgamento perante os tribunais superiores,
seja perante o STJ, seja perante o STF. Porém em uma nova decisão, entendeu
afastar a decisão anterior e renovar o antigo entendimento, o qual é senão após uma
sentença condenatória transitada em julgado, não se pode dar início à fase de
execução da pena, razão pela qual o ex-presidente Lula foi colocado em liberdade.
Assim, o entendimento atual do STF é de que o cerceamento de liberdade como
consequência para quem venha a praticar uma infração penal, se dá tão somente após
o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Haverá em algumas situações específicas a necessidade de restringir a liberdade do
cidadão que venha a ser apontado como possível autor da infração penal. Aqui não se
fala que o sujeito está cumprindo pena, mas sim que foi provisoriamente preso. A
regra é a prisão-pena, a qual é decorrente de sentença condenatória transitada em
julgado, mas de forma EXCEPCIONAL poderá se admitir o recolhimento ao cárcere
antes da sentença condenatória transitada em julgado. Tem-se por regra a prisão-pena
e por EXCEÇÃO a prisão provisória.
A prisão-pena é também chamada de prisão definitiva, uma vez que é decorrente de
uma sentença condenatória transitada em julgado. A prisão provisória não é definitiva,
mas uma EXCEÇÃO, a qual também pode ser chamada de "prisão cautelar ou
processual".
Há 3 espécies de prisão processual/provisória, as quais são prisões que são admitidas
antes da sentença condenatória transitada em julgado:
I - Prisão em flagrante delito;
II - Prisão preventiva;
III - prisão temporária.

A prisão preventiva, tratada no Código de Processo Penal, nos Art. 311 ao 316, é a
modalidade de prisão cautelar decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial em
qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, que é o que nos diz a
redação do art. 311.
Ou seja, é decretada por decisão judicial, diferentemente da prisão em flagrante delito,
que não necessita de mandado de prisão. É o que nos informa no Art. 5, inciso 61 da
Constituição Federal, que diz: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei."
Também temos o Art. 283 do Código de Processo Penal, dispondo que "Ninguém
poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de
condenação criminal transitada em julgado." Significa dizer que é possível a prisão em
flagrante delito ou decorrente de ordem judicial, quando transitar em julgado a sentença
condenatória ou através de prisão cautelar, que faz referência à prisão preventiva e à
prisão temporária.
Dessa forma, o juiz irá receber o pedido de prisão preventiva ou do delegado de polícia
ou do Ministério Público, pois tanto um quanto o outro irá informar ao juiz que, ante ao
caso concreto, é recomendado que se faça a prisão preventiva. O juiz irá analisar o
caso concreto e, se for o caso, decretar a prisão preventiva.
Nos demais artigos há os requisitos da prisão preventiva. Iniciemos pelo art. 312:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do
imputado.
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, § 4º).
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
Partindo do art. 312, verifica-se que o fumus commissi delicti é o requisito da prisão
preventiva, exigindo-se para sua decretação que existam “prova da existência do crime
e indícios suficientes de autoria”.
Além do fumus commissi delicti, a prisão preventiva exige uma situação de perigo ao
normal desenvolvimento do processo, representada pelo periculum libertatis. Pode-se
considerar que o periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do
sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica,
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Além
disso, esse perigo deve ser atual, contemporâneo e não passado distante ou futuro.
Vejamos agora, resumidamente, cada uma das situações previstas no art. 312 do CPP:
- GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA: não diz acerca da gravidade do crime, e sim
assegurar que o sujeito não volte a praticar novas infrações penais, ou seja, é dizer que
no caso concreto este voltará a delinquir, reiterando na prática delitiva, devendo-se
então garantir a ordem pública e assegurar que demais pessoas não corram risco. No
caso concreto, deve-se justificar com a folha de antecedentes criminais do sujeito,
verificando se já há uma tendência criminosa.
- GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA: tal fundamento foi inserido no art. 312 do
CPP por força da Lei n. 8.884/94, Lei Antitruste, para o fim de tutelar o risco decorrente
daquelas condutas que, levadas a cabo pelo agente, afetam a tranquilidade e harmonia
da ordem econômica, seja pelo risco de reiteração de práticas que gerem perdas
financeiras vultosas, seja por colocar em perigo a credibilidade e o funcionamento do
sistema financeiro ou mesmo o mercado de ações e valores.
- CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL: é empregada quando houver risco
efetivo para a instrução, ou seja, o estado de liberdade do imputado coloca em risco a
coleta da prova ou o normal desenvolvimento do processo, seja porque ele está
destruindo documentos ou alterando o local do crime, seja porque está ameaçando,
constrangendo ou subornando testemunhas, vítimas ou peritos, quando o imputado
ameaça ou intimida o juiz ou promotor do feito, tumultuando o regular andamento do
processo.
- ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL: em última análise, é a prisão para
evitar que o imputado fuja, tornando inócua a sentença penal por impossibilidade de
aplicação da pena cominada. O risco de fuga representa uma tutela tipicamente
cautelar, pois busca resguardar a eficácia da sentença. O risco de fuga não pode ser
presumido, tem de estar fundado em circunstâncias concretas.

Além do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, deverá o juiz observar os

limites de incidência da prisão preventiva, que estão enumerados no art. 313 do CPP e
que serão agora analisados, um a um:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior
a 4 (quatro) anos: ou seja, Não cabe prisão preventiva por crime culposo, em
nenhuma hipótese
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal:
Trata-se da situação do réu reincidente em crime doloso
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução
das medidas protetivas de urgência: Cria o dispositivo uma espécie de
vulnerabilidade doméstica, em que a prisão preventiva é usada para dar eficácia à
medida protetiva aplicada.

§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a

identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes
para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade
após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da
medida: Para que seja decretada a prisão preventiva do imputado por haver dúvida em
relação à identidade civil são imprescindíveis o fumus commissi delicti e o periculum
libertatis. Em suma, essa hipótese de prisão preventiva deve ser empregada com
cuidado, analisando-se a situação à luz dos casos de identificação criminal previstos na
Lei n. 12.037/2009 e cessando tão logo ela seja realizada.

§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de

antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de
investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia: O
legislador se preocupou em deixar expresso que a prisão preventiva não pode ser
usada como instrumento de antecipação de pena, devendo sempre estar comprovado
seu caráter e fundamento cautelar. Tampouco pode ser uma decorrência automática,
imediata, da investigação ou da apresentação ou recebimento da denúncia. É preciso
sempre que se demonstre o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.

Quanto ao art. 314, determina o Código de Processo Penal que:

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar
pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições
previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Código Penal: Se houver
prova razoável de que o agente tenha praticado o fato ao abrigo de uma causa de
exclusão da ilicitude, tais como estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, não caberá a prisão
preventiva, por ausência de fumaça de ilicitude na conduta.

Outra invocação inserida pela Lei n. 13.964/2019 foi a nova redação do art. 315
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será
sempre motivada e fundamentada.
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra
cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem
explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto
de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se
ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
Trata-se de um conjunto de exigências, da maior relevância, em relação à qualidade
da fundamentação necessária para decretação de uma prisão cautelar. Um grande
avanço ao exigir uma fundamentação concreta, individualizada e com uma sanção,
na medida em que estabelece que não se considera fundamentada qualquer
decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão.
Então, todas essas vedações, que exigem qualidade da decisão, ao não admitir que
ela se limite a indicar artigos da lei ou precedentes, enunciados, sem fazer a
adequação ao caso concreto; que empregue conceitos jurídicos vagos e
indeterminados, sem relacionar com o fato concreto; a invocar motivos formulários,
padronizados, que servem para “qualquer” decisão; que não enfrente os argumentos
trazidos pelas partes e que se relacionem com a linha decisória adotada são
determinações legais da maior relevância e que busca estabelecer um standard
elevado de qualidade da fundamentação das decisões e, ao mesmo tempo, prestigia
as partes e o contraditório.

Por fim, houve uma alteração legislativa no art. 316, que determina que "O juiz
poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr
da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista,
bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem."
Assim, a prisão preventiva não possui prazo de duração quando o juiz a decreta. O
juiz quando decreta a prisão preventiva, irá justificar, apontar o motivo e a razão de
ser decreta a prisão preventiva. Se o motivo, com o tempo, não mais subsistir, o juiz
deve revogar a prisão preventiva.
(ex.: sujeito preso para não atrapalhar o depoimento das testemunhas, mas já houve
a ocorrência da audiência com o tempo, onde as testemunhas já foram ouvidas,
assim não justificando manter o réu preso, devendo o juiz revogar a prisão
preventiva).
Como não há prazo, o juiz fica com a obrigação de revogar quando a ele for
apresentado o erro de ofício e não mais entender que o motivo existe para a prisão
preventiva.
O § único do art. 316 do CPP (acrescentado pelo "Pacote Anticrime") diz que
"Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a
necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão
fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal."
Que dizer que quando o juiz decreta a prisão preventiva, não somente este pode
revogar quando não mais existirem os requisitos que autorizam a prisão preventiva,
mas agora ficará o juiz com a obrigação de, a cada 90 dias, analisar o caso
novamente e dizer, de forma fundamentada, se subsistem/permanecem os motivos
que autoriza a prisão preventiva, ratificando a decisão de tal prisão.
Ex.: o Ministro Marco Aurélio (realizando uma interpretação literal) mandou soltar o
sujeito, suposto traficante de drogas, pois o juiz não tinha revisado a decisão, ou
seja, este não tinha, no prazo de 90 dias, feito uma nova consideração revalidando a
prisão, uma vez que o § único do art. 316 do CPP, diz que se o juiz não fizer de
ofício, ou seja, mesmo sem provocação, está sob pena de tornar a prisão ilegal. Veio
o Presidente do STF e disse que a questão estava errada, revogando a ordem de
liberdade. Mas, quando revogou a ordem de liberdade, o sujeito já havia sido
colocado na rua.
E esse foi um resumo sobre a prisão preventiva, até mais.