EXCELENTÍSSIMO SR.

DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA

CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXX

  

PROCESSO Nº XXX

XXXXX, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, a

presença de Vossa Excelência, apresentar suas

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, aduzindo o quanto segue:

BREVE SINTESE DOS FATOS

O acusado foi preso em flagrante delito, e denunciado por dita situação incursa nas
penas do art 33, caput da lei 11.343/06.

Consta da denúncia, que:

DESCREVER A DENUNCIA

DO DIREITO

Em seu interrogatório em audiência de instrução e julgamento, o acusado Sr.

XXXXX, nega estar traficando e diz ser usuário de drogas e que as drogas que trazia

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consigo seria para seu consumo, que em um noite consumiria todas as pedras de crack,
e que teria pagado em cada pedra a quantia de R$ 10,00 (dez) ou R$20,00 (vinte) reais.

Nos depoimentos dos policiais, que realizaram a abordagem e prisão do ora

acusado, ambos disseram que o Sr. XXXX não é conhecido no meio policial, que nunca
haviam visto o mesmo em nenhuma outra abordagem ou ocorrência, que o Sr. XXXXX
não confessou que venderia a droga, apenas assumiu que era de sua propriedade.

O testemunho dos policiais presentes na operação policial realizada no local, por

si só não tem a força de ensejar uma condenação, uma vez que em respeito ao
contraditório e a ampla defesa a prova testemunhal e até mesmo uma eventual
confissão devem ser aferidas em consonância com outros elementos presentes aos
autos, como assim se encontra disposto no artigo 155 do Código de processo Penal:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela

livre apreciação da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

  Os depoimentos colhidos pelas testemunhas, apesar da não obrigatoriedade de

se dar de forma uníssona, vez que se trata de percepção humana, aspecto variável
entre os indivíduos, tem que refletir pelo menos uma possibilidade do fato ocorrido, a
possibilitar o exercício do livre convencimento motivado pelo julgador.

A testemunha, senhor XXXXXX, informou que conhecia o acusado XXXX pois o

mesmo é primo de sua esposa, que não tinha conhecimento que o mesmo traficava,
mas sim que era usuário de drogas.

É de conhecimento dos agentes estatais, em sua função de repressão ao tráfico

de entorpecentes, que os aspectos supra destacados, como “dinheiro trocado” e

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“embalagem iguais encontradas no entorno da apreensão”, são indícios da mercancia de
drogas. Tais indícios in casu, não foram comprovadamente apresentados.

É perceptível a adoção implícita deste princípio no Código de Processo Penal,

na regra prescrita no artigo 386, V e VII, ex vi:

“Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a

causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
V - não existir prova de ter o réu concorrido para a
infração penal
VII – não existir prova suficiente para a condenação.”

Diante da insuficiência das provas, não há como imputar ao denunciado a autoria

pela prática de tráfico de drogas de forma que, nos termos do art. 386, V e VII do CPP, o
juiz deverá absolvê-lo.

Caso a absolvição não seja o entendimento do MM. Juízo, torna-se incontestável

então a necessidade de aplicação do princípio IN DUBIO PRO RÉU, uma vez que certa
é a dúvida acerca da culpa a ele atribuída com relação a acusação de tráfico pois o
acusado não fora encontrado em atividade de traficância, sendo um mero usuário de
drogas.

Destarte, diante da insuficiência probatória, posto que a acusação não conseguiu

demonstrar que fora a conduta do acusado que causou a lesão ao bem juridicamente
protegido, que ressai aos autos, a pretensão punitiva merece ser julgada improcedente.

Nesse sentido, temos o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

(...)”APELAÇÃO CRIME, TRÁFICO DE

ENTORPECENTE. INSUFICIENCIA DE PROVAS.
ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. ART. 386, VI DO
CPP. A condenação do réu exige prova robusta da
autoria do fato delituoso que lhe é imputado.

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 Remanescendo dúvida, impõe-se a absolvição, com
fundamento no art. 386, VI do CPP.”(...)

E de acordo com o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: AÇÃO PENAL. DANO CONTRA O

PATRIMÔNIO PÚBLICO. MATERIALIDADE
COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À
AUTORIA E QUANTO AO DOLO DE CAUSAR
PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO. 1. A materialidade do
crime de dano contra o patrimônio público está
demonstrada pela prova documental. 2. Falta de
prova que demonstre ter sido o réu o responsável
pelo dano causado e de comprovação da presença
do elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo
de causar prejuízo. 3. O Ministério Público Federal
não arrolou testemunha na peça inicial acusatória:
ausência de demonstração de ocorrência dos fatos
como narrado na denúncia. 4. Conjunto probatório
sem fundamento para a condenação do acusado:
ausência de certeza. 5. Denúncia julgada
improcedente; Réu absolvido. (P 427 / SP - SÃO
PAULO.AÇÃO PENAL. Relator(a):  Min. CÁRMEN
LÚCIA. Revisor(a):  Min. DIAS TOFFOLI.
Julgamento:  04/11/2010. Órgão Julgador:  Tribunal
Pleno. Publicação. DJe-122 DIVULG 27-06-2011
PUBLIC 28-06-2011. EMENT VOL-02552-01 PP-
00001).

Ainda em concordância com o exposto:

“EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO

ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APELO 01: PLEITO
MINISTERIAL VISANDO À CONDENAÇÃO DO

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 DENUNCIADO GILMAR PELOS CRIMES IMPUTADOS
NA DENÚNCIA.  IMPROCEDÊNCIA. PRETENDIDA
CONDENAÇÃO DA APELANTE TAMBÉM NO DELITO
DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. ÉDITO
ABSOLUTÓRIO MANTIDO. RECURSO NÃO
PROVIDO. APELO 02: RECURSO DA RÉ.
PUGNANDO POR SUA ABSOLVIÇÃO.
PROCEDÊNCIA. INDÍCIOS FRÁGEIS DE AUTORIA.
CONDENAÇÃO LASTREADA EM DECLARAÇÕES
DÚBIAS E NÃO RATIFICADAS
EMJUÍZO.DEPOIMENTOS
POLICIAIS CONTRADITÓRIOS COM OS
DAS DEMAIS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO.
PROVA INSEGURA E VACILANTE PARA
ALICERÇAR UM JUÍZO CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA
DE LIAME ENTRE O MATERIAL APREENDIDO E A
AÇÃO DOS ACUSADOS. ABSOLVIÇÃO QUE SE
IMPÕE.  INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 386 , INCISO VI ,
DO CPP . RECURSO PROVIDO. "Ausente prova
séria, convincente, robusta, cabal e estreme de
qualquer dúvida, impõe-se a absolvição de um
provável culpado do que a condenação de um possível
inocente porque, quando a prova está revestida com
nebulosidade e com incerteza, milita em favor do réu a
presunção de inocência." (TJ-PR - Apelação Crime
ACR 3721466 PR 0372146-6). Data de publicação:
12/04/2007).”

Sem embargo a prova acusatória prescindir de certeza absoluta, ela tem que
apresentar além da materialidade do delito, os indícios de autoria, indícios estes a não
imbuir de dúvida a cognição judicial, como se conclui na lição do ínclito FERNANDO DA
COSTA TOURINHO, in verbis:.

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 (...) “Para que seja possível o exercício do
direito da ação penal, é indispensável haja nos autos
do inquérito, nas peças de informação ou na
representação, elementos sérios idôneos, a mostrar
que houve uma infração penal, e indícios mais ou
menos razoáveis, de que seu autor foi a pessoa
apontada no procedimento informativo ou nos
elementos de convicção. (TOURINHO, Fernando da
Costa. Processual Penal. Jovili-SP, 1978, vol. 1, p.
440 e segs).”(...)

De fato, o acusado apesar de inocente das imputações pretendidas pela

acusação, não nega sua condição de dependente químico, conduta essa em que o
próprio legislador reconhece a mínima ofensividade no que dispõe o artigo 28 da Lei
11.343/06:

“Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em

depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar
será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento à
programa ou curso educativo.”

  Essa condição apesar de trágica é mais favorável penalmente ao réu, sendo

prescindível ao réu sua comprovação, cabendo ao Estado, porém a prova de uma
conduta mais gravosa, a autorizar a violência estatal.

(..) “O Estado é a parte mais forte na

persecução penal, possuindo agentes e
instrumentos aptos a buscar e descobrir provas
contra o autor da infração penal, prescindindo, pois,

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 de sua colaboração. Seria a admissão de falência de
seu aparato e fraqueza de suas autoridades se
dependesse do suspeito para colher elementos
suficientes a sustentar a ação penal (NUCCI,
Guilherme de Souza. Manual de processo penal e
execução penal. 8 ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2011. p. 86).”

 Logo, ante a não comprovação de condutas sabidamente atribuídas ao tráfico,

ao réu impõe-se a absolvição, por se tratar de ônus exclusivo da acusação a prova de
suas alegações.

Sendo assim, o acusado Wederson deve ser ABSOLVIDO, com fundamento no

art. 386, V do CPP, por não haver qualquer prova de que tenha concorrido para o tráfico.

Se este não for o entendimento, que seja ABSOLVIDO nos termos do art. 386, VII
do CPP, devida inexistência de provas suficientes que ensejem sua condenação pela
figura do art. 33, caput e art. 35 da lei 11.343/06.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO

Numa simples análise do art. 28 e art. 33 da lei 11.343/06 é notório que a vontade
do agente e a destinação para uso pessoal do acusado, o simples indício de
materialidade do crime de tráfico de drogas não é argumento suficiente para a
condenação do art. 33 da referida lei. Para iniciar a ação penal bastam indícios, mas
para condenar é necessário provas. Com o acusado fora encontrado26 (vinte e seis)
pedras de crack, como consta do boletim de ocorrência lavrado pela autoridade policial.

 Lapidar nesse sentido, o entendimento expresso nas respeitáveis decisões proferidas

pelos tribunais:

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  (...)“Tóxico-Tráfico-Desclassificação para
uso próprio-Apelante que se encontrava apenas para
receber por serviços de pedreiro-Hipótese de ter
recebido através da droga-Admissibilidade-Pacote
encontrado em seu bolso embrulhado
diferentemente da do corréu traficante-Dúvidas entre
o uso próprio e o tráfico-in dubio pro réu-Recurso
parcialmente provido. (9TJSP-Ap. 155.949-3-Rel. Des.
Gentil Leite).”(...)

Ademais, a lei não especifica uma quantidade de drogas apreendidas com o

acusado para caracterizar o crime de tráfico, é do entendimento do juízo.

Vejamos o que diz a jurisprudência:

(...)”AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE.
AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO
NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO. 1. É entendimento pacífico da
jurisprudência – tanto deste Superior Tribunal
quanto do Supremo Tribunal Federal – de que a
pretensão de desclassificação de um delito exige,
em regra, o revolvimento do conjunto fático-
probatório produzido nos autos, providência
incabível, em princípio, em recurso especial,
consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 2. NO
CASO, EMBORA O RÉU HAJA SIDO PRESO EM
FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO POR INTENSO
TRÁFICO DE DROGAS, ELE, EM NENHUM
MOMENTO, FOI PEGO VENDENDO, EXPONDO À
VENDA OU OFERECENDO DROGAS A TERCEIROS

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 (ALIÁS, NEM VENDENDO, NEM COMPRANDO
DROGAS); OU SEJA, ELE NÃO FOI ENCONTRADO,
NA RUA, EM SITUAÇÃO DE TRAFICÂNCIA. Também
não se tratava de averiguação de denúncia robusta e
atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo
recorrente; não houve, ainda, uma investigação
anterior que apontasse o réu como traficante.
APENAS HOUVE A APREENSÃO DE PEQUENA
QUANTIDADE DE DROGAS EM SEU PODER (12,89
GRAMAS DE COCAÍNA). De outro lado, a própria
defesa não negou a propriedade da droga,
afirmando, no entanto, que era para consumo
próprio. Ainda, mas não menos importante, vale o
registro que o réu, ao tempo do delito, era
tecnicamente primário e possuidor de bons
antecedentes. 3. A conclusão das instâncias de
origem (e do próprio Ministério Público Federal) de
que o réu seria traficante pelo simples local em que
foi preso em flagrante – em bairro conhecido por
intenso tráfico de drogas – foi firmada com base
apenas em indício de que ele seria traficante de
drogas, e não em elementos robustos e conclusivos
de que estaria havendo a prática do crime de tráfico.
Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos
autos é apenas a intuição acerca de eventual
traficância praticada pelo agravado. Somente aliado
a outros meios de prova é que o local da abordagem
do réu poderia basear o convencimento do juiz
acerca da traficância. Não há, pois, como subsistir a
conclusão de que houve a prática do crime de tráfico
de drogas. 4. Nada impede que um portador de 12
gramas de cocaína, a depender das peculiaridades
do caso concreto, seja um traficante, travestido de
usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas

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 provas efetivamente produzidas ao longo da
instrução criminal, deverá ser assim condenado. No
entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de
apenas essa quantidade de drogas e a ausência de
diligências investigatórias que apontem, de maneira
inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser
totalmente descabida a condenação pelo delito
previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o
que conduz à desclassificação da conduta imputada
ao recorrido para o delito de posse de drogas para
consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).(STJ;
AgRg no AREsp 1636869/AM, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
19/05/2020, DJe 28/05/2020)”(...)

Conforme se observa do exposto, resta por comprovada a situação do acusado

como usuário de drogas, conduta elencada no art. 28 da lei de drogas, e não a de
traficante, conforme aduzido na denúncia. Não há prova nos autos que, de acordo com a
análise dos depoimentos, do local do fato, das condições em que se desenvolveu a
ação, das circunstancias e os antecedentes do acusado, cheguem à certeza plena de
que a pratica do fato era realmente tráfico de drogas, razão que demonstra caso típico
de desclassificação.

Do exposto, caso Vossa Excelência não vislumbre a ideia da absolvição, requer

que seja desclassificada a conduta prevista na denúncia para a conduta prevista no art.
28 da lei 11.343/06.

DA IMPUTAÇÃO AO ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE

TRÁFICO DE DROGAS DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06

O auto de apreensão da substancia entorpecente acostado aos autos (ref. mov.

1.10, encontrados com o acusado 26 (vinte e seis) pedras de crack), solapa, de certa
forma, qualquer possibilidade de rechaço por parte da Defesa, afigurando-se, em razão

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disso, induvidosa a prova da materialidade, afinal o acusado admitiu ser usuário de
drogas.

Todavia, quanto a autoria, alguns pontos merecem ser apreciados, a fim de que
haja uma valoração cognitiva mais sutil e apurada acerca daquele suposto evento
criminoso. Vejamos.

O Sr. XXXXX é usuário de drogas, e faria uso das 26 (vinte e seis) pedras de
crack naquela mesma noite de sua prisão.

O senhor XXXXX dmitiu ser usuário de drogas a muitos anos e nunca aceitou
ajuda, mas reconheceu em seu interrogatório em audiência de instrução e julgamento
que esta arrependido.

É justamente nessa linha de pensamento, esposado com os princípios da

proporcionalidade, razoabilidade, e acima de tudo, com o comprometimento que Vossa
Excelência tem com o exercício judicante, que se fincará, em caso de condenação por
tráfico, a resposta estatal mais justa, qual seja a medida esculpida no art. 33, § 4.º, da
Lei 11.343/06.

DA POSSÍVEL FIXAÇÃO DA PENA DA APLICAÇÃO DA PENA BASE NO MINIMO

LEGAL-ART.59, CAPUT, DO CP E ART.68, DO CP.

Nenhuma das circunstâncias do art.59 e 68, do Código Penal está prevista no

caso, razão pela qual deve ser fixada a pena base no mínimo legal.

DO REGIMEDA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL- Semiaberto-ART33, §2°, ALINEA B,

DO CP.

Que seja aplicado o regime inicial semiaberto ao acusado para o cumprimento de

pena, nos termos do art.33,§2°, alínea b, do Código Penal, pois havendo a condenação

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pelo crime de tráfico de drogas, e levando em consideração a aplicação do redutor do
artigo 33,§4º, a pena não ultrapassará o limite de 8 (oito) anos.

DA POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE

Na busca do caráter ressocializador da pena, a justiça deve trabalhar para aplicar

aquilo que se coaduna com a realidade social.

Hoje, infelizmente, nosso Sistema Prisional é cercado de incertezas sobre a

verdadeira função de ressocialização dos indivíduos que lá são mantidos, onde em
muitos casos trata-se de verdadeira “escola do crime”.

Com base no princípio da presunção da inocência, previsto na nossa Constituição

federal em seu art. 5º, LVII, requer o denunciado que responda ao processo em
liberdade, até o transito em julgado, pois as circunstancias do fato e condições pessoais
do acusado (art. 282, II do CPP), lhe são favoráveis pelo fato de não haver reincidência
e sua conduta social não ser em nenhum momento questionada.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer Vossa Excelência digne-se de:

 Absolver o acusado XXXXXX, pelo crime de tráfico de drogas pela ausência de

provas de que concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V do
CPP;

 Caso não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova
suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII do CPP;

 A desclassificação do crime de Tráfico para o do art. 28 da Lei 11.343/06, que

caracteriza Drogas para Consumo Pessoal;

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  Caso Vossa Excelência assim não entender, que seja reconhecido o tráfico
privilegiado do art. 33, parágrafo 4º, e a pena reduzida em grau máximo (2/3),

 A aplicação do REGIME ABERTO para o cumprimento da pena, bem como a

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS, conforme entendimento sedimentado do Supremo Tribunal Federal
acima transcrito;

 Que ao acusado seja concedido o direito de APELAR EM LIBERDADE, nos

termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal
benefício, ato este que revestirá na mais lucida decisão, porque é bem aí que se
fará JUSTIÇA!

Termos em que pede e

espera deferimento.

CIDADE, DATA

ADVOGADO
OAB

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