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(10)Idem.
O direito de greve é um direito democráti- põe o reconhecimento da culpabilidade” (11). (11)CHOUKR, Fauzi Hassan. “A ordem pública
co de causar prejuízo. Lamentavelmente, Estas considerações servem como teoria como fundamento da prisão cautelar – uma
quem deve suportar esse prejuízo é o réu. Se para futuras situações onde os movimentos visão jurisprudencial”, in: Revista IBCCRIM
há algo de positivo numa situação tão infeliz de greve causem paralisação de processos, já nº 04, out-dez/1993, São Paulo: RT, p. 89.
como essa, é justamente o mérito de descorti- que, ao que tudo indica, não será a última No mesmo sentido, GOMES FILHO, An-
nar a impronunciável necessidade de que o num horizonte próximo, inclusive porque ou- tonio Magalhães. Presunção de Inocência e
julgador examine detidamente as provas já tros Estados da Federação atravessam situa- Prisão Cautelar, São Paulo: Saraiva, 1991, pp.
66 e seguintes.
existentes nos autos, tomando esse exame ção conjuntural idêntica.
como elemento de maior relevo para decidir Cláudio do Prado Amaral
sobre a concessão ou não de liberdade ao réu Notas Juiz de Direito do Estado de São Paulo,
preso cautelarmente. (1) FERNANDES, Scarance. Processo Penal Cons- titular da 3ª Vara Criminal de Piracicaba,
Assim, durante a greve que paralisa o pro- titucional, 2ª ed., São Paulo: RT, 2000, p. 15. pós-graduado lato sensu pela USP, com
cesso, caberia ao juiz analisar com maior rigor SUANES, Adauto. Os Fundamentos Éticos do especialização em Direito Penal, mestre em
as provas já colhidas (ainda que somente em Devido Processo Penal, 1ª ed., São Paulo: RT, Direito Penal pela USP, doutorando em
fase de inquérito policial) para que então pro- 1999, p. 137. Direito Penal na USP e professor da UNIP
1. lei processual antigarantista vigor; afinal, também aqui — é dizer, não apenas nariamente se dá a primeira “resposta efeti-
É corrente dizer-se que a lei processual, na incriminação de condutas, mas também na va” à prática do crime, quase sempre via pri-
diferentemente da lei penal, tem aplicação forma e na organização do processo — a lei são preventiva fundada na garantia da or-
imediata, podendo “retroagir”(1) mesmo em deve cumprir sua função de garantia(4), de sorte dem pública(6).
prejuízo do réu(2). Pensamos, no entanto, que que, por norma processual menos benéfica, se E se a realidade desvela a utilização do
a irretroatividade da “lei penal” deve também há de entender toda disposição normativa que processo como instrumento de uma política
compreender, pelas mesmas razões, a lei pro- importe em diminuição de garantias, e, por criminal dirigida ao recrudescimento do sis-
cessual penal, a despeito do que dispõe o art. mais benéfica, a que implique o contrário: tema penal, também por essa razão se há de
2º do Código de Processo Penal, que determi- aumento de garantias processuais. estender às normas processuais a irretroativi-
na, como regra geral, a aplicação imediata da E assim deve ser, inclusive por força da dade da lei penal mais severa, até porque,
norma, uma vez que deve ser (re)interpretado crescente utilização do Direito Processual como assinala Binder, quer se trate de nor-
à luz da Constituição Federal(3). Portanto, Penal — sismógrafo da Constituição do Es- mas materiais, quer de normas formais, sem-
sempre que a nova lei processual for prejudi- tado(5) — como instrumento de uma políti- pre haverá o interesse comum de limitar o
cial ao réu, porque suprime ou relativiza ga- ca criminal eficientista, que, a pretexto de arbítrio do Estado no exercício do poder pu-
rantias — v.g., adota critérios menos rígidos maximizar o controle da criminalidade, vem nitivo, excesso que pode se dar tanto “pela
para a decretação de prisões cautelares ou de minimizar garantias. Afinal, mais até do manipulação na configuração de delitos como
amplia os seus respectivos prazos de duração, que o próprio Direito Penal e suas sanções, — muito mais ainda — pela forma como está
veda a liberdade provisória mediante fiança, o processo — já contaminado de conteúdo estruturado o processo”(7).
restringe a participação do advogado ou a material e por vezes almejando fins próprios Exemplos disso — uso do processo penal
utilização de algum recurso, etc. —, limitar- da pena — passou a ser o braço armado do em favor de uma política criminal eficientis-
se-á a reger os processos relativos às infrações Estado por excelência, uma vez que é por ta — são as disposições processuais relativas
sória da Lei de Crimes Hediondos norma pro- de garantia do mais débil (o acusado) frente do defensor, assegurando a entrevista prévia
cessual (pelo que teria aplicação imediata)(10), ao mais forte (o Estado), além do que o Di- entre este e o acusado, permitindo as reper-
e norma penal (entendendo não poder inci- reito é uno, não podendo, por isso, ser garan- guntas, etc., impondo-se a renovação do ato,
dir em processos por crime perpetrado antes tista num momento (penal) e antigarantista mesmo que praticado em consonância com
da Lei nº 8.072/90)(11). noutro (processual). Dito de outro modo: no o modelo vigente à época de sua realização(20).
É bem verdade que parte da doutrina pro- que toca ao tema da retroatividade da lei, o
cura sanar os inconvenientes da aplicação que importa, numa perspectiva garantista, 3. Da aplicação imediata das
imediata da norma processual antigarantis- não é a natureza jurídica da norma — se 3. normas “neutras”.
ta desviando o foco para a questão da cons- penal, se processual penal —, mas o grau de 3. Das normas de conteúdo misto
titucionalidade, como faz Tourinho Filho, garantismo que encerra. Afinal, tanto a in- Tratando-se de normas meramente pro-
argumentando que “se a lei processual penal fração penal quanto o modo de comprova- cedimentais que não impliquem aumento ou
coarcta a Defesa, suprimindo, por exemplo, ção de sua existência e aplicação da pena diminuição de garantias, como sói ocorrer com
recurso, proibindo-lhe esta ou aquela prova, têm de vir previstos antes do fato que moti- regras que alteram tão-só o processamento
obstaculizando, enfim, aquela ampla defesa a vou a intervenção jurídico-penal, a fim de dos recursos, a forma de expedição ou cum-
que se refere a Lei da Leis, é óbvio que tal que o cidadão saiba claramente o que deve e primento de cartas rogatórias, etc. —, terão
norma não poderá ter aplicação. Não pelo fato o que não deve fazer, como também o que aplicação imediata (CPP, art. 2°), incidindo
de ser severa, que seria irrelevante, mas pela será sancionado, quais são as limitações do a regra geral, porquanto deverão alcançar o
circunstância de ser supinamente inconstitu- juiz e quais são suas garantais no processo processo no estado em que se encontra e res-
cional”(12). E há ainda quem, por diferentes penal(17). Ou seja: as “regras do jogo” hão de peitar os atos validamente praticados.
fundamentos, ressalve da regra da aplicação ser conhecidas antes mesmo de seu início, as Finalmente, cuidando-se de normas de
imediata apenas as normas processuais que quais não poderão, por isso, ser modificadas conteúdo misto — em parte favorável ao réu
disponham sobre a liberdade pessoal do acu- depois de iniciado, salvo, obviamente, para e em parte não — vale a mesma disciplina
sado(13), atribuindo efeitos perenes ao dispos- favorecer o réu. destinada à irretroatividade da lei penal, sen-
to no art. 2º da LICPP. do também admitida a combinação entre as
Em ambos os casos, no entanto, resolve-se 2. Da retroatividade normas, desde que não sejam incompatíveis,
de modo apenas parcial e, pois, insatisfato- 2. da lei processual mais de modo a assegurar a irretroatividade de nor-
riamente os problemas aqui indicados. Pri- 2. garantista/benéfica mas mais severas e permitir a retroatividade
meiro, porque nem toda inconstitucionali- Contrariamente, sempre que a lei proces- das mais favoráveis. Assim, diante de norma
dade é assim declarada pelos tribunais(14); se- sual dispuser de modo mais favorável ao réu processual que limitasse a decretação da pri-
gundo, porque nem toda alteração proces- — v.g., passa a admitir a fiança, reduz o pra- são temporária aos réus acusados de integrar
sual que relativize garantias é necessariamente zo de duração de prisão provisória, amplia a organização criminosa e, de outro lado, am-
inconstitucional, a exemplo de norma que participação do advogado, aumenta os pra- pliasse seu prazo de duração, cumpriria apli-
amplie para 70 dias o prazo de duração da zos de defesa, prevê novos recursos, etc. — car imediatamente a primeira parte (pondo
prisão temporária; que, em “homenagem” à terá aplicação efetivamente retroativa. E aqui em liberdade todos os presos temporários não
forma introduzida pela Lei nº 9.271/96 era bre a inadequação da expressão retroativida- www.cienciaspenales.org/REVISTA%2013/
irretroativa, pois no todo era nociva aos inte- de, uma vez que as normas processuais so- ibanez13.htm, acesso em 02.07.2004).
resses do acusado. mente proveriam para o futuro, seu uso não (7) Ob. cit., p. 96. A tudo isto, acrescente-se que a
é de todo descabido quando se tem em pers- experiência demonstra já não ser mais aceitá-
4. Irretroatividade das normas pectiva o tempo em que fora praticado o de- vel crer, como fazia Manzini, que é tarefa do
lito, razão de ser de uma determinada rela- Estado disciplinar como melhor lhe pareça a
4. de execução penal administração da justiça, devendo se presu-
O mesmo se deve dizer, evidentemente, ção processual penal.
(2) Assim, Manzini: “No hay que confundir los pro- mir que a lei nova seja melhor que a anterior,
quanto à lei de execução penal, porque tam- não apenas para o interesse coletivo, mas tam-
blemas de derecho transitorio procesal penal con
bém aqui se trata de preservar o caráter ga- los de derecho transitorio penal material. (...) La bém, em um Estado livre, para os interesses
rantidor do princípio da legalidade em seus ley procesal penal no contempla los delitos, esto es, individuais por ele reconhecidos e protegidos
vários momentos de concretização (comina- no ‘dispone’ acerca de ellos: es natural, por tanto, (Ob. cit., p. 231).
ção, investigação/aplicação e execução da que las incriminaciones establecidas por la ley pe- (8) Sendo válido notar que já tramita na Câmara
pena), de modo que sempre que as modifi- nal material, no puedan considerarse objeto de do Deputados o Projeto de Lei nº 3.563/04,
cações forem prejudiciais ao sentenciado não disposición pasada o presente de la ley procesal. cuja proposta, mediante revogação do § 2º do
poderão retroagir, só incidindo, em conse- Esta provee unicamente para el futuro...” (Trata- art. 2º da Lei nº 9.613/98, é de restabelecer a
do de Derecho Procesal Penal, tomo l, Buenos aplicação integral da norma prevista no Códi-
qüência, sobre a execução penal relativa às
Aires, 1951, pp. 228/230). Semelhantemente, go de Processo.
condenações por crimes consumados após a (9) MELO QUEIROZ, Daniela Zarzar Pereira.
Frederico Marques: “Nada mais condenável que
sua entrada em vigor. Assim há de suceder “O art. 366 do código de processo penal não se aplica
esse alargamento da lei penal mais branda, por-
com a Lei nº 10.792/2003, que, alterando a quanto invade os domínios do direito processual, à lei de lavagem de dinheiro — uma análise
Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), in- em que vigoram diretrizes diversas no tocante às sistemática e compatibilizadora do art. 2º, § 2º,
troduziu (art. 52) o regime disciplinar dife- normas intertemporais. Direito Penal é Direito com o art. 4º, § 3º, da Lei nº 9.613/98”, disponível
renciado(21). Penal, e processo é processo. Um disciplina a rela- na Internet em: www.fesmpdft.org.br/revistas/
Como é sabido, por meio dessa alteração ção material consubstanciada no jus puniendi, e 19_03.pdf, acesso em 30.05.2004.
legislativa, instituiu-se a possibilidade de en- outro a relação instrumental” (Tratado, v. 1., p. (10)HC nº 2.086/PE, rel. min. Assis Toledo, 5ª
durecer o cumprimento da pena ou as con- 258). E Tourinho Filho, que conclui: “en- Turma, j. em 18.10.93, DJ 08.11.93, p. 23.569.
trando em vigor nova lei processual penal hoje, (11)HC nº 22.490/PI, rel. min. Gilson Dipp, 5ª
dições do preso provisório, sujeitando-os a
ela terá aplicação mesmo aos processos que este- Turma, j. em 22.10.2002, DJ 03.02.2003, p. 329.
condições extremamente penosas(22). Com (12)Ob. cit., p. 114.
jam em curso, pouco importando sua severidade
efeito, havendo em tais casos evidente altera- (13)Veja-se, a este respeito, Guilherme Nucci,
ou brandura” (Processo Penal, v. 1, São Paulo:
ção na orientação político-criminal que an- Saraiva, 21ª ed., 1999, p. 114). para quem estas seriam normas de Direito
tes norteava a situação do preso, provisório (3) No sentido do texto, Jakobs: “el principio de Processual Penal materiais, já que não teria
ou definitivo, é de se reconhecer, por tudo legalidad, y con él la proibición de retroatividad, “cabimento se falar em prisão cautelar total-
que já foi dito, que tal regime, caso não seja debe llegar hasta allí donde sea necesaria la ga- mente dissociada do contexto de direito material”
declarada sua inconstitucionalidade, somen- rantía de objetividad (...). Desde luego, las reglas (Código de Processo Penal Comentado. 3ª ed.,
te poderá ser imposto àqueles que comete- procesales especiales para delitos concretos no se São Paulo: RT, 2004, pp. 62/63).
cionada e fixada como limite para a renova- sejam fundadamente suspeitos de integrar • João Guilherme Lages Mendes
ção do ato é meramente exemplificativa, nada organização criminosa ou quadrilha/bando E-mail: cestadual.ap1@ibccrim.org.br
impedindo que o marco fosse o encerramen- (art. 52, §2º), bem como os que, nacionais — AMAZONAS
• Ana Beatriz Baraúna Lopes
to da instrução, ou mesmo, para ser ainda ou estrangeiros, apresentem alto risco à se- E-mail: cestadual.am1@ibccrim.org.br
mais garantista, o trânsito em julgado da sen- gurança da unidade prisional ou à ordem • Fabiola Monteconrado Ghidalevich
tença penal. pública (art. 52, §1º). E-mail: cestadual.am2@ibccrim.org.br
(20)Ressalte-se que, neste e em outros tantos ca- — BAHIA
sos, o próprio legislador estava autorizado e Paulo Queiroz • Elmir Duclerc
deveria ter criado regras especiais de aplica- E-mail: cestadual.ba1@ibccrim.org.br
Professor do Centro Universitário de • Selma P. de Santana
ção da lei no tempo, mesmo porque o crité- Brasília (Uniceub) e procurador E-mail: cestadual.ba2@ibccrim.org.br
rio do tempus regit actum é apenas uma regra — CEARÁ
regional da República
geral, nada obstando que a lei posterior dis- • Fernando Luiz Ximenes Rocha
cipline sua aplicação no tempo de modo di- E-mail: cestadual.ce1@ibccrim.org.br
verso, aumentando o grau de garantia. Antonio Vieira — DISTRITO FEDERAL
(21)Dispõe o referido art. 52 que, uma vez inclu- Professor de Direiro Processual Penal das • Carmen da Costa Barros
E-mail: cestadual.df1@ibccrim.org.br
so no regime diferenciado, o preso será re- Faculdades Jorge Amado/BA e advogado • Heloisa Estellita
E-mail: cestadual.df2@ibccrim.org.br
— MINAS GERAIS
• Liliane Cristina de Oliveira
8º CONCURSO IBCCRIM DE MONOGRAFIAS JURÍDICAS E-mail: cestadual.mg1@ibccrim.org.br
• Marcelo Leonardo
E-mail: cestadual.mg2@ibccrim.org.br
Mantendo — PARÁ
sua tradição de • Edmundo Alberto Branco de Oliveira
E-mail: cestadual.pa1@ibccrim.org.br
incentivar a — PARAÍBA
produção científica, • Felipe Augusto Forte Negreiros Deodato
o IBCCRIM declara E-mail: cestadual.pb1@ibccrim.org.br
• Guilherme Costa Câmara
que a monografia E-mail: cestadual.pb3@ibccrim.org.br
vencedora do • Oswaldo Trigueiro Filho
8º Concurso foi: E-mail: cestadual.pb2@ibccrim.org.br
“Perspectivas de — PARANÁ
• Maurício Kuehne
controle do crime E-mail: cestadual.pr1@ibccrim.org.br
organizado e — PERNAMBUCO
flexibilização das • Nilzardo Carneiro Leão
E-mail: cestadual.pe1@ibccrim.org.br
garantias do
— MATO GROSSO DO SUL
acusado” de Francis • Fabio Trad
Rafael Beck. E-mail: cestadual.ms1@ibccrim.org.br
— RIO DE JANEIRO
A premiação • Maria Lúcia Karam
dar-se-á no E-mail: cestadual.rj1@ibccrim.org.br
— RIO GRANDE DO SUL
encerramento do • Fabio Roberto D’Avila
10º Seminário E-mail: cestadual.rs1@ibccrim.org.br
Internacional do • Luiz Antônio Bogo Chies
E-mail: cestadual.rs3@ibccrim.org.br
IBCCRIM, quando • Paulo Vinicius Sporleder de Souza
será entregue um E-mail: cestadual.rs2@ibccrim.org.br
exemplar da — RIO GRANDE DO NORTE
monografia • Lena Rocha
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cada um dos • Felipe Cardoso Moreira de Oliveira
participantes. E-mail: felipe@moreiradeoliveira.com.br
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