MANUEL DA COSTA ANDRADE

CONSENTIMENTO E ACORDO
EM
DIREITO PENAL
(CONTRIBUTO PARA A FUNDAMENTAÇÃO
DE UM PARADIGMA DUALISTA)

REIMPRESSÃO

Dissertação de doutoramento em ciências

jurídico-criminais pela Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra

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Coimbra Editora
Os infr.1ctorcs slo p:LSS!veis de procedimento judicial.
2004
 \

e omposição e impressão
oimbra Editora, Limitada
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ISBN 972-32-0438-X

Depósito Legal n.º 212 765/2004

Junho de 2004 . '

Á memória de minha mãe.
 PARTE PRIMEIRA

A EXPERIÊNCIA HISTÓRICO-DOUTRINAL

J
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 ,1

\
CAPÍTULO I

CONTRIBUTO PARA UMA INTERPRETAÇÃO

TEÓRICO-SISTEMÁTICA

§ !. SENTIOO E ALCANCE DUMA PERSPECTIVA HISTÓRICA,

1. A reflexão sobre o estatuto dogmático do consentimento é feita mediante

apelo permanente e mais ou menos explícito a uma constelação de tópicos como:
função do direito penal, objecto do crime, significado do bem jurídico e da respectiva
lesão, sentido e conteúdo do ilícito material, bem como a relação entre a autonomia
pessoal e o Estado como portador do jus puniendi. Tudo problemas que foram ao
longo do século passado - cujo dealbar coincide precisamente com o apogeu da
doutrina jurídico-penal tributária do iluminismo e encabeçada por autores como
FEUERBACH -tema constante de discussão, suscitando as tomadas de posição mais
desencontradas.
1.1. Por um lado, não será arriscado acreditar que o problema (doutrinal)
penal no século XIX se polarizou grandemente em tomo da questão do objecto do
crime e temas conexos como: sentido da lesão, sujeito passivo, direito subjectivo,
interesse, estado objectivo, objecto da lesão. É, de resto, a esta questão e às
controvérsias que ela provocou que deve, em primeira linha, imputar-se a plétora de
construções doutrinais que o século passado viria a conhecer. E que permitiria a
MITTERMAIER arirmarem 1819 que em cada mês via a luz do dia um novo sislema
de direito penal. Uma ironia que tinhasobretudo por destinatários os últimos corifeus
do jusnaturalismo e do iluminismo, que acreditavam que «a razão pudesse, só por si,
oferecer todo um Código Penal, elaborado até aos mais subtis pormenores» (1). E
que não poderia deixar de entender-se como resposta às ambiciosas pretensões dos
representantes do iluminismo que, à semelhança KLEINSCHROD - no prefácio de
um livro publicado cm 1797, sob o título sugestivo Systematische Entwick/ung der
Grundbegriffe und Grundwahrheiren des peinl.Rec/zts nach der Natllrder Sache und
der positiven Gesetzgebung -se propunham como meta «colocar o direito positivo
de harmonia com as verdades filosóficas gerais» (").
De qualquer forma, as discussões suscitadas em tomo do objecto e da essência
do crime, desencadeadas a partir das representações jusracionalistas e iluministas,
acabaram por enriquecer o património doutrinal com um conjunto de tópicos ainda
hoje pontos obrigatórios duma reflexão centrada sobre o estatuto dogmático do
consentimento. De resto, - e como pensamos vir a tomar claro - vistas as coisas
à luz dos gmndes movimentos históricos, regista-se uma clara sintonia entre o ritmo
das concepções relativas ao objecto do crime, por um lado, e as relativas ao
consentimento, por outro. Tanto no que concerne ao âmbito da sua validade e

(1) MITrERMAIER, Über die Grundfehler, pág. 8.

( 1) Apud SrnA, Die Dogmcngeschichte, pág. 8;
30 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
1
•,
eficácia, como no que respeita à sua estrutura normativa e doutrinal. O pensamenLO
jusracionalista e iluminista, a escola histórica, o idealismo hegeliano, o positivismo
ou o neo-kantismo e, já nos nossos dias, as teorias sistémico-funcionalistas, LOdas
mundivisões portadoras de representações próprias quanto à problemática do objec-
to do crime, foram-no igualmente de novas concepções sobre a estrutura doutrinal
do consentimento.
1.2. Será, por seu turno, ocioso enfatizar o significado que terá tido nos
movimentos de ideias e nas transformações sociais e político-cultumis do século XIX
a consciência pcrman_entemente actuali7.ada da antinomia entre a autonomia pessoal
e o Estado punitivo. E por demais conhecido o significado da tensão entre a «paixão
da liberdade» e a «paixão da ordem» que, na expressão de WIEACKER, constituíram
os «dois polos da moral .política e jurídica europeias»(-') a partir do fim do
século xvm. Que veio a saldar-se num avanço da civilização orientado, apesar de
todas as hesitações e vicissitudes, no sentido da maximização e estabilização
progressivas das margens da liberdade. E de que resultou a emergência e triunfo de
uma ordem jurídica preordenada, na expressão de FINCKE, «a garantir a liberdade
individual e a circunscrever a actividadc do Estado de forma que o cidadão tenha
apenas que suportar a coerção cswdual necessária e adequada à salvaguarda da
própria liberdade» (4).
Ora, e independentemente de razões que o curso da investigação procurará pôr
a descoberto, também não será difícil intuir que a problemática do consentimento se
venha a revelar particularmente sensível aos desenvolvimentos da dialéctica entre a
autonomia e a heteronomia. Além do mais, estes desenvolvimentos são directamente
responsáveis pelas transformações filosófico-culturais que contendem com a legiti-
mação, os limites e o objecto do direito penal e, por essa via, pelas representações
doutrinais que predeterminam o estatuto normativo e dogmático do consentimento.
2. O que fica dito baliza já o interesse que hoje pode assumir uma conside-
ração histórica. Assim, a presente investigação não se empenhará em qualquer
tentativa de refazer, na continuidade da sua evolução, a experiência jurídica- nas
suas vertentes legislativa, jurisprudcncial e doutrinária- do consentimento e dos
conceitos conexos, na sua interacção recíproca bem como ccim as transformações do
horizonte cultural, filosófico e ideológico no decurso dos dois últimos séculos, em
que se deu a gestação do moderno direito penal. Um domínio, de resto onde
dificilmente se poderiam esperar contributos significativamente novos face ao
estado actual dos conhecimentos legado pelas investigações entretanlO votadas ao
tema. E entre as quais se poderá merecidamente destacar ajá clássica obra de HONIG,
Die Einwilligung des Verletzten (1919) (').
.,'
( 3 ) WIBACKER, Hist6ria, pág. 313.
(') FJNKE, Liberalismus, pág. 14.
( 5 ) Para uma mais desenvolvida referência histórica, KIENTZY, Der Mangel, pág. 1 e
scgs.; HARTMANN,Grilnhut 1900; e, entrcnós,E.CORREIA, Direito Criminal, JJ, pág, 18 cscgs.;
MoNCADA, BFDC 1942.
1i
'
!.
A Experiência Histórico.Doutrinal 31
A síntese histórica que aqui propomos orientar-se-á noutro sentido. Concretamente:
a) Num primeiro momento, procurar-se-á fazer caminho tendo como limite a ideia
de uma hipótese teórico-sistemática que permita o acesso à racionalidade histórica
da evolução da doutrina do consentimento no contexto do respectivo ambiente.
TanlO o ambiente mais próximo da doutrina penal geral - com a tónica em
conceitos como «essência» e «objccto» do crime, sentido da lesão, etc. - como o
ambiente último das mundi visões político-filosóficas, historicamente prevalecentes.
b) Num segundo momento e complementarmente ensaiar-se-á a interpretação de
alguns dados concretos da experiência histórica da doutrina do consentimento, à luz
do modelo teórico acima referenciado. Aqui, e assumindo o risco de uma margem
irredutível de arbitrariedade, reportar-nos-emos preferencialmente à doutrina de
autores como FEUERBACH, BINDING, KESSLER, AMELUNG e JAKOBS. Autores cujo
significado- tanto do ponto de vista da consistência doutrinal, como da expressi-
vidade simbólica cm relação às grandes correntes histórico-culturais dos dois
últimos séculos -se nos afigura inquestionável. Isto vale sobremaneira para os três
primeiros cujas obras se integram cm três dos períodos culturalmente mais densos do
século XIX, Mas vale também, a seu modo, paraAMELUNG eJAKOBS, a quem ficaram
a dever-se tentativas de pcrspectivação do direito penal e da correspondente
construção dogmática à luz das mais recentes teorias do funcionalismo sistémico-
-social (de PARSONS e LUIIMANN).
É desta síntese que se espera uma perspectiva para o esclarecimento das
relações entre: por um lado, o sentido e função do direito penal, o objecto do crime
e o significado da lesão; e, por ouJro lado, a doutrina do consentimento. E, por essa
via, um contributo para a superaçao da controvérsia dogmática com que hoje nos
debatemos. Para a levar a cabo procuraremos reunir e interpretar alguns tópicos que
- ressalvada naturalmente a sua selecção, em função de um específico interesse
cognitivo -ficamos em boa medidaadeverdirectamente a algumas das numerosas
inv~stigações disponíveis que, com motivações próprias e por caminhos di vergcntes,
se viram confronUldas com as respostas historicamente mais relevantes ao problema
do objccto do crime. Temos furidamentalmenteem vista o legado de uma plêiade de
estudiosos germânicos- em que avultam nomes como os de HONIG, SINA, JÃGER,
SCl!AFFSIBIN, ÜEHLER, W0RmNBERGER, MARX, Moos, MATIES, A,\1ELUNG e
HASSEMER (') - a que ficou a dever-se o aturado labor de levantamento histo-
riográfico com que hoje se pode contar.
(
111
) Homo, Die Einwilligung,· SINA, Die Dogmengeschite; JÃGER, Strafgesetzgebung;
SCHAf'FSfEIN, DStR 1935 e 1937; ÜEIILER, Wurzel; Wt."RTENDERGER, Das System; do mesmo
autor, Die geistige Situation,· MARX; Zur Definition; Moos, Der Verbrechensbegriff; MATTES,
~nt~rsuc~ungen, Erst. Halb.; AMELUNG, Rechtsgüterschutz; HASSEMER, Theorie. Igualmente
s1gmfical!vos os contributos anteriores, de 0PPE~1IEIM, Die Objekte, e HmscHBERG, Die
Schu~zobJ~kte, e, na década de trinta, de SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung ou
!rrati_onalismus, e de ~CHWINGEllIMMERL, Wesensschau. Os temas do objccto do crime e do bem
Jurídico têm ocupado igualmente um espaço considerável na doutrina italiana mais recente.
Isto, de resto, na esteira das investigações clássicas de Roce o, L'oggetto, e de DELITALA, 1l fatto.
Dentre os numerosos títulos aparecidos nas duas últimas d6cadas, merecem referência:
BARATI'A, Positivismo giuridico; BmcoLA, in: Nouissimo digesto ifoliano; STELLA, RitalDPP
 Consentimento e Acordo em Direito Penal
32
§ 2. O DIREITO PENAL ENTRE A CONTEMPLAÇÃO (E VERDADE) E A POIESE
(E AUTORIDADE).
1. Vistas as coisas per summa capita, cremos ser possível reconduzir as
controvérsias fundamentais, recenseadas ao longo do século XIX a propósito do
objecto do crime e com mais directo impacto na estrutura e limites do consentimento,
a um número contado de antinomias basilares. Cientes do risco da simplificação e do
reducionismo - e sem curar por enquanto de explicitar com rigor o sentido
prevalecente da evolução histórico-doutrinal -propomo-nos pôr a descoberto duas
linhas de clivagem e afrontamento. Trata-se de antinomias que, para além de
intimamente imbricadas entre si, têm outrossim em comum a circunstância de
continuarem a emprestar arrumação à experiência jurídica, muito para além do
dobrar do século.
A primeira tem a ver com a atitude fundamental face ao direito e, consequen-
temente, às vias de acesso ao mesmo direito. A este propósito foi nítido o confronto
entre: uma postura predominantemente teorética e contemplativa, que privilegiava
a dimensão de verdade do direito; e uma postura voluntarista e poiética, convertendo
o problema do direito numa questão de decisão e, por isso, de alternativa, heresia,
historicidade, contingência e relativismo. Presente já na raiz do processo histórico de
gestação cultural europeia- com afloramentos particularmente expressivos como
os protagonizados na Grécia antiga com o advento da sofística e na Idade Média com
a controvérsia que opôs entre si dominicanos (S. TOMÁS) e franciscanos (Esco-
ro) (')- a antinomia viria a assumir, a partir do início do século XIX, a sua
manifestação mais intensa e consciente.
1973; Musco, Bene giuridico; GREGORI, Saggio; PULITANO, Questione 1981; FIA!\1>ACA,
/litalDPP 1982; ANGJONI, Conlenuto; RAMPIONJ, Bene giuridico.
( 1 ) É conhecida a importância dos sofistas na história da cultura coma protagonistas
duma viragem decisiva do reino da cosmologia para o da antropologia, do objcctivo para a
subjectiva, da espaça para o tempo, da comtemplaçãa para a acção. Dentre a extensa
bibliografia, fundamentais ainda os contributos deJÃGER,Paideia, pág. 311 segs., e GUTHRIE,
The Sophists. No que concerne às implicações mais dircctas da sofistica para a pensamento
jurídico, cf. ainda Jii.GER,Alabanza, pág, 53 e segs.; WELZEL, Introducción, pág. 13 e segs.; do
mesmo autor, Fest. Niedermeyer. Como, sintetizando o significado histórico-cultural da
sofistica, refere JÃGER: f(É, assim, par caminhos diversos que o mundo da alma humana, que
reclama os seus direitos em face da donúnio das forças cósmicas, atinge a sua independência
em cada um destes pensadores», Paideia, pág, 320. Esta ruptura operada a nível filosófico-
-cultural viria a assumir contornos nítidos no pensamento jurídico. O dogma da homem
medida de todas as coisas refiecte-se numa concepção da direito que põe a tónica na sua
dimensão de convenção, Na expressão deHIPlAS, o direito não passa de um «contrato posto de
pé pelos cidadãos». Aos sofistas ficou, com efeito, a dever-se a ruptura do <(nexo que une a
justiça e o direito à natureza da realidade, essencial ao pensamcnlo~urídico grego cm ~das as
suas fases».Jii.GER,Alabanza, pág. 21. «Para as sofistas- refere amda Jii.GER- a lei (como
a religião) era algo especificamente humano, Ao criar a lei e a Estado, o homem emancipa-se
da natureza e triunfa sobre o império do caos•, ob. cil. pág. 44. Consensual parece ser hoje, por
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 33
Para a sua caracterização sumária, dificilmente se encontraria formulação mais
feliz do que a proclamação antecipada por HOBBES: Auctoritas, non veritas.facit
/egem ('). Para retratar a mesma realidade contrapõe HONIG a via dedutiva, seguida
pelos movimentos jusnaturalistas e pelos penalistas de obediência hegeliana, à via
indutiva, orientação perfilhada pela escola histórica e pelo que o autor designa por
«positivismo sociológico». Os primeiros -explicita- acreditam só ser possível
identificar a verdade e os valores juridicamente relevantes numa ideia de direito que
se move num mundo situado além da experiência: se a doutrina jusnaturalista
encontra esta ideia no princípio da razão humana individual, HEGEL e os seus
seguidores identificam-na com a própria razão universal. Já os «segundos apenas
afirmam o valor das instituições, sobre que repousa e em que se exprime a vida
jurídica, pondo a tónica no processo histórico do seu aparecimento e afirmação ou
na consideração das finalidades que lhes são imanentes» ('). Nos nossos dias,
merecem referência os esforços de autores como LUHI)IANN em ordem à explicitação
das difer.enças que separam - também no plano cognitivo- as representações
subjacentes ao direito positivo, próprio .das sociedades modernas, de crescente
diferenciação e complexidade.
2- O que, na perspectiva que aqui nos ocupa, mais avulta na caracterização
do direito natural é o facto de ele patentear os estigmas da contiguidade com a
vivência do direito própria das sociedades arcaicas. Isto é: a experiência de algo que
tem de valer como reprodução ou cópia de um direito anterior e passado, portador
seu turno, o significado das controvérsias filosófico-teológicas que na Idade Média opuseram
ao pensamento tomista filósofos corno EscoT0 e OCCA.\l, Decisivo e directo foi, desde logo, o
impacto no processo de secularização: um processo que atravessou a Idade Média de forma
subterrânea e quase silenciada, mas nem por isso menos activo. Na impressiva síntese de B.
PEREIRA, o sóculo XII ó «mais um sóculo de laicização do que o século das catedrais•. Cf. B.
PEREIRA, «Iluminismo•, pág, 488. Em sentido convergente, BõcKENFÕRDE, Staat, pág. 42 e
segs. Por outro lado e reflexamente, aquelas amtrovórsias viriam a abalar drasticamente as
representações metafisicas e teológicas subjacentes à compreensão jusnaturalista- e domi-
nante do direito. E, por essa via e complementarmente, a induzir uma nova experiência do
direito, como realidade normativa criada pelo Homem, com o estigma da relatividade e da
contingência. Cf., por todos, WELZEL, Introducción, pág. 54 e segs., e Fest. Niedermeyer,
pág. 283 e segs, Na mesma linha, mas enfatizando, sobretudo, a mudança na sentido da
indisponibilidade para ·a disponibilidade, cf. HASSEMER, Fesl. Maihofer, pág. 185 e segs., e
HABERMAS, KJ 1987, pág. 1 e segs.
1
(') No estádio actual das coi'sas pouco sentido teria proceder aqui a um ensaio sobre a
problemática direito natural versus direito positivo. Limitar-nos-emos a avivar os traços mais
decisivos da contraposição entre os respectivos pressupostos ontológicos e as correspondentes
posturas cpistemol6gico-gnoseol6gicas. Seguindo, para o efeito e no essencial, as conside-
rações de LUHMANN, que ao tema vem votando persistente e clarificadora reflexão. Cf. do autor,
entre outras, Legilimation, pág. 141 e scgs.; The Dif[erentiation, pág, 90 e segs.j «Positi-
viUlt..j e ..Sclbstlegimation». Seguindo um paradigma teórico susbstancialmentc convergente,
GIORGI, Wahrheit, pág, 16 e segs.
( 9) HoNIG, Die Einwillingung, pág. 84.
'
 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
34
duma legitimação mais ou menos «cosmologizada» (1º). No direito natural é ainda
possível identificar o lastro das representações teistas do mundo. A ruptura com a
transcendência ôntica e teológica não significou, pura e simplesmente, a ruptura
definitiva com a transcendência sem mais, nomeadamente com a transcendência
metafísica (11). Noutros termos, e como WELZEL recorda, o si/ele theo/ogi in munere
alieno, desde 1621 proclamado por ALBER!CO GENTILE ( 12), valia mesmo só para a
teologia.
Como LUHMANN acentua, num dos numerosos textos que dedicou ao tema, nas
sociedades primitivas «o direito era visto como perene: fundado no passado e
vigorando desde sempre. O homem não poderia mudá-lo, pela mesma razão que não
pode mudar o passado. Já o pensamento jusnaturalista é, pelo contrário, portador de
uma atitude crítica e decerto modo progressiva face ao direito recebido. O progresso
consiste fundamentalmente numa distinção: precisamente a de que nem todo o
direito pode ser indiscriminadamente imputado ao passado e legitimado por via de
transmissão. Ao direito passa a ser reconhecida uma parcela de poder-ser-de-outro-
-modo (Andersseinkõnnen) - só pode fundamentar-se e consolidar-se apelando
para um novo princípio de invariabilidade e de indisponibilidade: o conceito de natu-
reza» (13). Ainda segundo LUHMANN, o direito natural revela um «sintoma de falta
( 1ª) Sobre a altcridadc radical da ordem rcccbida- le dehors com me source et l'immua-
ble com.me regle - no contexto da cultura, religião, moral e direito primitivas 1 desenvolvida-
mente, GAUCUET, Lc désenchantement, pág, 13 e scgs. Sobre a .. cosmologi:r.ação• como
discursa de legitimação, cf. infra, § 28.2, e, cm particular, BEnGER, Zur Dialeklik, pág. 24 e
scgs.
( 11) A propósito da metafísica como «regresso ao passado paradigmático, concebido como
instalação perene da verdade com o consequente olvido da problemática viva e diferente do
presente», B. PEREIRA, «Filosofia», pág. õl e segs.
(12-) WELZEL, lntruducción, pág. 112.
( 11) LtJHMANN, .cPositiviUl.t., pág. 180/1. Como, ao procurar igualmente referenciar os
postulados ontológicos e epistemológicos do pensamento jusnaturalista, refere G10nm:
«O dever-ser que se exprime nas normas e regras de conduta assenta em princípios que se
articulam com o ser, isto é, com uma ontologia racional». Cf. Wahrheit, pág. 16. Segundo o
autor, é esta ontologia que garante a certeza para a acção e, ao mesmo tempo, oferece uma
referência unificadora para os sistemas de normas e de sentidos. É ela que constitui o
fundamento último de validade para estes sistemas. Nas representações jusnaturalistas, e
ainda segundo a interpretação de GIORGI, a epistemologia do direito natural não passa de .curo
sub-sistema da filosofia prática que apresenta a seguinte particularidade: a estrutura norma•
tiva a que se reportam as suas reflexões não é mutável. Não assentando sobre decisões, não
pode ser modificada através de decisões ulteriores. Esta estrutura não é posta, mas antes o
resultado de um processo analítico de decisão em que se define e se revela a verdade normativa
dos princípios da ontologia racional que constituem as premissas do sistema. A epistemologia
do direito é apenas a reflexão sobre os processos de dedução da normatividade coenvolvida nas
premissas descritivas do ser». !d., pág, 17. O específico princípio de validade da norma de
direito natural •subtrai a norma ao arbítrio, torna-a capaz de resistir ao tempo e imune contra
as decisões e pro~ge-a do possível e do diferente. A norma é não-contingente. Não-contigente
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 35
de confiança» na efectivaecomplexa organização dos processos sociais e vale como
a negação da capacidade do sistema social para criar e dotar-se de direito. Por outro
lado, o direito natural não conhece «uma separação nítida entre as expectativas
congnitivas e normativas: ele perfila-se com uma pretensão de verdade, estando
normativamente excluída a prova de um erro e, consequentemente, a possibilidade
de aprender» (14). Isto vale mesmo, acentua o autor, para as concepções mais
elaboradas do jusracionalismo e do iluminismo. Também elas surgem marcadas por
uma insuperável assimetria. É certo que procuram insistentemente novas constru-
ções: só que o fazem de molde a «abrir a porta à autoreferência em nome do apelo
à razão, mas acabando por excluí-la ao mesmo tempo sob o título do apriori» (15).
Nestes termos, o direito natural estará condenado a operar «aberto à autoreferência,
por via do conceito de razão, mas dedutivamente e, por isso, assimetricamente, no
resto» (16).
É outro o quadro de representações a partir da positivação do direito. Uma
sociedade que positiviza o direito «abandona a suposição duma complexidade
reduzida e assume, pelo contrário, a necessidade de redução da complexidade
através do sistema político» (17). Confrontada com a pluralidade de alternativas de
comportamento e chamada a decidira que deve valer, a sociedadel!1isume ela própria
a responsabilidade pelas suas estruturas. «As seguranças supostamente exteriores,
ancoradas no ambiente, têm de ser substituídas por seguranças interiores, imanentes
ao sistemà» (18). Decidida a correr os riscos da criação e organização das suas
estruturas, a sociedade tem de tolerar a insegurança e a dissidência, não podendo
igualmente ignorar nem esconjurar a conílitualidade, antes tendo de assumi-la e
superá-la através de decisões. Em síntese: a sociedade tem de «emancipar a sua
problemática do velho nomos do mundo e reformulá-la em termos de problemas
carecidos de decisão e dela susceptíveis» (19).
é a norma que dimana de forma necessária de determinadas premissas, Estas premissas, as
premissas verdadeiras, não são susccptívcis d,c ser infirmadas. A norma não é, pois, uma
variávc.l. Não está ao alcance dos processos de decisão•. Ob. cit., pág. 18.
( 14) LtnIMA~N, .cPositivitãt», pág, 180.
( 15) Lum.lANN, «Selbstlegitimation•, pág. 67.
(1 11) Ibidem. Nesta linha considera LUHMANN que o núcleo essencial do pensamento do
direito natural não reside tanto «na prevalência hierárquica do direito natural quanto. e
sobretudo, no facto de as causas do direito se projectarem numa esfera exterior à sociedade».
E isto porquanto o que, acima de tudo, define a própria natureza é a sua radical imunidade à
co-causalidade das acções emergentes do sistema social que com ela se confronta. «A natureza
é a verdade nascida de si própria e a si própria imanente», Legitimation, pág. 147. Em sentido
convergente, pondo a tónica na «nova antropologia» trazida pelo jusracionalismo, cf.
WIEACKER, Hist6ria, pág, 288 e segs,
( 17) Lum,fANN,Legitimation, pág.147.
( 11) LL'UMANN, Ibidem. Em sentido convergente, GIORGI, Wahrheit, pág. 147.
( 111) LtJHMANN, Legitimation, pág, 147.
36 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
\
Como facilmente se apreenderá, um pequeno passo separa esta visão das coisas
da tese segundo a qual «toda a legitimação é autolegitimação» que LUHMANN vem
posteriormente a s_ubscrever (2"). Um passo, de resto, mediatizado e facilitado pela
mudança de paradigma entretanto operada no seio da teoria sistémica de LUHMANN
e que o próprio autor define como viragem «duma teoria de sistemas-que-se-
-adaptam para uma teoria de sistemas autorefcrentes» (21 ). Então, e numa lógica de
diferenciação, autonomia e interpenetração sistémicas, a legitimação do sistema
social, e principalmente do direito, releverá tanto da interiorização do ambiente
(lnternalisierung der Umwelt) como, e sobretudo, da exteriorização da autoreferên-
cia (Externalisierung der Selbstreferenz), duas faces do mesmo processo (22).
Resumidamente, como nesta linha - numa consideração mais dirccta do
direito penal, e concretizando historicamente as referências - sublinha AMELUNG:
«Para os iluministas tudo se reconduz a um problema de verdade e nunca de decisão
de valor. O significado da criação de BIRNBAUM (o conceito de bem jurídico) e a sua
renúncia a ancorá-la numa construção teórica de maior alcance, reside no facto de
ela ter contribuído para emancipar a doutrina penal, se não de toda a influência
transjurídica, pelos menos das verdades meta-jurídicas (...). A emancipação face à
teoria social do iluminismo representa um passo na direcção do mais puro positivis-
mo» (2').
( 20 ) LUHMANN, ..Sclbst~cgitimation•, pág, 65 e passim. Na expressão de GIORGI: ccfrag-
mcntada a acção e 8;razão umvcrsalque lhe assegurava a unidade, cada sistema de acção passa
a aprc~cntar-se ammado por aquela racionalidade interior própria que lhe cabe realizar. Ao
e~crgir~m vários sistemas de acção, indiferentes entre si, é tamb6m a própria razão que se
d1fcrcncia. Dá-se a fragmentação da unidade de sentida que se erigiu cm razão universal do
iluminismo. A vida social desenvolve-se na base da pluralidade indiferente dos indivíduos
singulares», Wahrheit, pág, 21.
( 21 ) Cf. LtIHMANN, ..Selbstlegitimation», pág. 68 e segs. Foi cm Soziale Systeme (1984)
que LUHMANN procedeu à primeira codificação e generalização teórica e epistemológica do
novo paradigma (cf. pág, 1 e segs. e passim). Paradigma a que o autor não tem entretanto
deixado de votar a 1;1ais aturada reflexão: quer em ordem ao seu aprofundameni.o e estabili:
z_ação, quer no sentido da C:Cploração da sua re~mdidade heurlstica e da expansão e genera-
lização do seu alcance tcónco. Da extensa b1bhografia que o autor tem vindo a subscrever
pod?m a título meramente exemplificativo, recordar-se: ..nie Autopoicsis des Bewusstsein•:
Soziale Welt 1985, pág, 402 e segs., e Ôkologische Kommunikation, 1986. Para uma síntese
c_r. ainda Lum,IANN,Soziologische1ufklãrung, 4, pág. 33 e scgs. e 80 e segs. Dentre a extens~
literatura- de aplauso ou de crítica-que o novo paradigma de LUIIMANNtem suscitado, cf.
sobretudo HAFERKAMP/SCHMID (Hcrausg.), Sinn, Kommunikation. Sobre o paradigma em
exame, cf. infra, § 7, n. 206.
<22) Lum,IANN, ..Selbstlcgitimation», pág. 76 e segs. Para uma referência mais aturada
ao significado da positivação do direita segundo LUIU,IANN, cf. ainda do autor: Grundrechte
pág. 8 e scgs.; The Di{ferentiation, pág, 94 e segs, ' '
( 23 ) AMELUNG, Rechtsgüterschutz, pág. 60.
A Experiência Hist6rico-Doutrina1 37
§ 3. O OilJECTO DO CRIME ENTRE A REFERÍ!:NCIA PESSOAL E A REFERÍ!:NCIA
SIS'fÉMICO,SOCIAL.
1. Nas últimas considerações fica já sugerido Q sentido da segunda antino-
mia que, a nosso ver, ajudará a compreender a controvérsia travada a partir do
século XIX em tomo do objecto da infracção criminal. Que pode reconduzir-se:
acentuação da subjectivização do sistema social, ou inversamente, a de qualquer
outro sistema ambiente, nomeadamente o sistema pessoal ou, numa visão mais
recuada das coisas, o sistema cosmológico da natureza. Tudo está, noutros termos,
em saber se é o sistema social que define o objecto do crime, nele «exteriorizando
a sua autorefcrência» (LUHMANN) ou, pelo contrário, se tal definição terá antes de
obter-se apelando para o desempenho autoreferente da liberdade individual, inde-
pendentemente do seu conteúdo ou dos seus modelos de expressão.
As coisas ganham contornos mais nítidos quando se estabelece o confronto
entre o conceito de bem jurídico (de BIRNBAUM) e os conceitos alternativos que
começaram igualmente a ter curso durante o século XIX, todos reivindicando a
definição do objecto e da essência do crime. Estão entre os últimos, por exemplo,
tanto o anterior conceito de direito subjectivo {FEUERBACH) como o conceito de
interesse (KEssLER), concebido como uma relação psicológica ·do sujeito (o in-
divíduo, por via de regra) ao objecto do interesse (24). O aparecimento do conceito
de bemjurídico corresponde a uma viragem no sentido da positivação, normativiza-
ção e subjectivização sistémico-social do objecto da infracção. É o que procurare-
mos tomar mais explícito, atendo-nos, porrazões de economia, à contraposição bem
jurídico/direito subjectivo.
Como, a propósito, argumenta HoNIG ('-'), os objectos ou dados da vida ou do
mundo real só podem ser convertidos em bens por referência a uma consciência
valoradora ou a um sujeito que afirme a qualidade valiosa de tais realidades. E só a
totalidade, isto é, a sociedade ,e nunca o indivíduo, poderá decidir «que objectos hão-
-de ser abrangidos pela protccção das normas do direito, bem como que significado
ou valor lhes advém enquanto objecto duma regulamentação jurídica. É neste
sentido, como valor social e não individual, que BIRNBAUM concebe o bem jurídico,
susceptível de ser lesado (...) O que verdadeiramente decide da respectiva carga
axiológica não são as suas qualificações originárias mas antes a instância que
r:co~hece e sanciona a sua carência de tutela» ("'). Hoje é pacífica a atribuição deste
s1gmficado ao aparecimento do bem jurídico, isto é: a ideia de que ele operou a
normativização e positivização do objecto do crime e, por outro lado, converteu o
sistema jurídico em instância que determina os objectos a tratar (e em que medida)
(2') Sobre a importância do conceito de interesse na problemática geral do objccto do
crime, cf. infra, pág. 84 e scgs.
' 2
( ~) HONIO, Die EinwUligung, pág. 61.
(21 ) Homo, Ibidem,
38 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
como bens jurídicos. Fazendo-se eco desta interpretação, considera, por exemplo,
AMELUNG: «na medida em que a vontade popular é erigida cm fundamento da
legitimação das leis, dá-se o declínio da ideia iluminista segundo a qual só são
legítimas as leis penais que visam assegurar as condições necessárias _à subsistência
de uma sociedade racionalmente construída» (2"). E, na mesma linha: «O iluminis-
mo acreditava poder determinar objectivamente as condições de uma convivência
pacífica. O modelo do contrato social mais não representa do que o manifesto desta
crença. Pelo contrário, os bens são objectos acerca dos quais os sujeitos afirmam que
têm valor. A prevalecer o princípio geral de que é na sua lesão que verdadeiramente
reside o dano, então está a construir-se um conceito subjectivado de bem jurídico:
tudo dependerá daquilo que o sujeito da valoração quer converter em objecto do
crime» (1'). O que, acrescenta o autor, acaba por ampliar o campo dos fins do Estado
e, consequentemente, do criminalizável face ao que sucedia de acordo com as
representações iluministas.
2. A subjectivação sistémico-social provocada pelo aparecimento do con-
ceito de bem jurídico revelou-se igualmente significativa noutra vertente, porventu•
ra menos óbvia, mas nem por isso de menoralcance. Em causa está o que, ainda com
LUHMANN, poderíamos designar como exteriorização da autoreferência. Na ver-
dade, ao eleger bens jurídicos, o sistema social actua cm termos de desempenho
autoreferente: instância de definição dos bens jurídicos, o sistema social constitui-
-se também cm seu beneficiário ou, de qualquer forma, em entreposto de uma
dimensão essencial à respectiva significatividade. O que não só veda o caminho à
consideração do bem jurídico à margem da sua valência sistémico-social, como
reclama uma deslocação do referente e do conteúdo da danosidade do crime.
Segundo as representações dominantes do iluminismo, a tarefa do direito penal era
assegurar a convivência humana na perspectiva de esferas de acção concebidas em
termos de autarcia (2'). «As leis- proclamava BECCARIA -são condições sob as
quais homens independentes e isolados se reúnem em sociedade». Daí que, por
princípio, só o indivíduo aparecesse como destinatário e beneficiário legítimo da
tutela penal. Diferentemente, pela via do bem jurídico, é o sistema social que a si
mesmo se constitui em referência obrigatória daquela tutela.
Esta viria a revelar-se uma das notas mais persistentes do conceito de bem
jurídico, resistindo às vicissitudes da sua longa e densa trajcctória histórica, bem
como às permanentes e profundas metamorfoses da respectiva doutrina. Nem
sempre terá conhecido a evidência que lhe emprestaria um autor como BINDING, que
levou ao limite as ideias de positivação esubjectivação sistémico-social. Antecipando
( 21 ) AMELUNG,Rechtsgüterschutz, pág. 27.
C") !d., pág. 48.
( 29 ) AMELUNO, ob. cit .• pág. 26 e segs.
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 39
uma consideração mais aturada do seu pensamento, recordaremos que, segundo
BINDING, pode converter-se em bem jurídico «tudo o que, aos olhos do legislador,
tem valor como condição para uma vida saudável dos cidadãos» ("). Por seu turno
e complementarmente, «o bem jurídico é sempre bem jurídico da colectividade, por
mais individual que ele possa parecer» (31), Mesmo quando intervêm juízos indivi-
duais de valor que se sobrepõem aos da comunidade, são estes últimos e não aqueles
que valem como motivo e fundamento da lei. «Só como bens jurídicos sociais, e
nunca como bens meramente individuais, é que os objectos dos juízos individuais de
valor gozam de protccção jurídica» (32),
3. Mesmo depois de vencida a fase do mais acentuado positivismo legal, a
referência sistémico-social permaneceu como componente incindível da doutrina do
bem jurídico. Isto pesem embora as cambiantes na acentuação do seu peso relativo.
É o que bem demonstra a doutrina do bem jurídico de LISZT, outro dos autores que
mais terá contribuído para o triunfo do conceito. Partindo de postulados meto-
dológicos e de pressupostos político-criminais divergentes dos que presidiram à
construção de BINDING, LISZT adopta uma postura transjurídica a partir da-qual se
abre a porta à problematização da legitimidade das normas penais. Uma legitimidade
que- com a consequente autoridade- tinha para BINDING a força inquestionável
de um dogma
LISZTé, assim, levado a definir o bem jurídico em termos prevalentemente pré-
-jurídicos. Em vez de criações do direito, os bens jurídicos são criações da própria
vida, que o direito encontra e a que assegura protecção jurídica. Os bens jurídicos
são, noutros termos, realidades do mundo transjurídico, «interesses humanos»,
condições da convivência pacífica e ordenada da vida em sociedade. «Chamamos
bens jurídicos - explicita LISZT- aos interesses protegidos pelo direito. Bem
jurídico é o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurídicos representam
interesses vitais do indivíduo ou da comunidade. Éa vida e não a ordem jurídica que
cria o interesse: mas é a protecção dispensada pelo direito que eleva um interesse
vital a bem jurídico» ("). Em síntese, ao postulado da plena congruência entre o bem
jurídico e a norma de BINDING, contrapõe LISZT a tese da possibilidade da incon-
gruência e desfasamento (34).
(J 0) BINDIXG, Die Normen, I, pág. 351.
(
11
) BI.NDJNG, Ibidem.
e 2
Ibidem.
)
(JJ) LIZT, Tratado, II, pág. 6. Para uma referência mais desenvolvida, cf. ainda do autor,
ZSt\V 1886, pág, 67S e segs., e ZSt\V 1888, pág. 139 e segs.
(J 4) O que se relaciona estreitamente com a distinção, introduzida por LtSZT, entro
ilicitude material efonnal. Cf.AMELUNO,Rechtsgüterschutz, pág. 85, e SlNA,DieDogmenges•
chichtc, pág. 51. Uma distinção que, como AMELUNOsublinha,não seria possívclparalHEIUNO.
E isto, apesar da proximidade entre o pensamento tclcol6gico de LJSZT e a doutrina dos
interesses de IHEIUNG, Também este último concebe o dircitocomoumordenamento ao serviço
 r
40 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
Seria, todavia, apressado encarar a doutrina de LISZT, como a neutralização,
sem mais, da referência sistémico-social que vimos pondo em evidência. Não pode,
com efeito, desatender-se que todo o pensamento de LISZT releva da procura de um
equilíbrio na polaridade entre uma dimensão transjurídica e uma dimensão positiva,
que presta homenagem à tensão liberal, essencial à construção doutrinal do autor.
Que o leva a perspectivar o direito penal como a Magna Charta do delinquente e a
erigi-lo em baluarte «contra o Leviathan» (35) da política criminal. E, em conformi-
dade, a outorgar o primado, em caso de conílito, à ilicitude formal. Acresce, como
AMELUNG observa, que também a doutrina de LISZT enferma de uma certa assime-
tria: entre, por um lado, o perfil genético e predominantemente meta-jurídico; e, por
outro lado, o plano juridicamente operativo, onde se acentua o peso dos coeficientes
de positividade. Assim, Iam bém a doutrina de LISZT não se mantém imune ao perigo
«da especulação com aquele círculo vicioso que demonstra como socialmente
danosa toda a violação de uma proibição estadual: socialmente danosa é a lesão de
interesses do Estado, só que o facto de uma dada acção ser proibida pelo Estado passa
a valer como a melhor prova da existência de um interesse do Estado» (36).
4. Dentre as categorias dogmáticas historicamente invocadas pela doutrina
penal para identificar o objecto do crime, é o conceito de bemjurídico que sobressai
como o que assegura uma audiência mais expressiva à referência sistémico-social.
Uma referência que - e esta é uma asserção que as considerações ulteriores
procurarão tomar mais óbvia- não tem entretanto deixado de ver progressiva-
mente acrescido o seu peso na doutrina que, de forma mais explícita, se tem ocupado
da problemática do objecto do crime e do conteúdo material do ilícito. Apesar de
todas as vicissitudes, dos avanços e recuos mais ou menos cíclicos, o sentido último
da evolução doutrinal é precisamente o da acentuação cada vez maior desta vertente.
A que não ficariam alheios os conceitos alternativos e concorrentes de que sectores
mais ou menos significativos da doutrina têm esperado a mesma valência conceituai
e dogmático-funcional.
É o que sucede com o conceito de interesse, descontadas as versões apegadas
ao mais puro individualismo psicologista (de KEsSLER ou HERTZ). De interesse,
como objecto de crime falam, entre outros, autores como MERKEL, H. v. FERNECK,
DOHNA - segundo estes: «o direito penal é tutela de interesses» - ou FINGER. E
de interesses ou fins, entre eles sobressaindo a garantia das condições de subsistência da
sociedade.Simplesmente, e de acordo com IHERING, o intérprete só pode chegar aos interesses
1
l
a servir através do direito, pela mediação das normas jurídicas. As normas valem como
testemunho autêntico da existência e do relevo das necessidades que se propõem satisfazer.
De acordo com IHERIN'G, não teria, por isso, sentido uma distinção (e desfasamento) entre um
ilícito formal (violação da norma) e um ilícito material (lesão de interesses). Cf. AMELUNO,
Rechtsgüterschutz, pág. 88.
(M) LISZT, Strafrechtliche Aufsiitze, II, pág. 60.
( 36) AMELUNO, Rechtsgüterschutz, pág. 88.
A Experiência Hist6ric.o.Doutrinal 41
isto, atendo-nos por enquanto às concepções daqueles que, na esteira de IHERING,
propendem para a hipostasiação do conceito de interesse, independentemente da sua
referência individual e/ou colcctiva. Quando se adapta esta postura, encurta-se a
distância que separa o interesse do bemjurídico. Sempre, naturalmente, sobrará uma
qualquer margem de descontinuidade susceptível de legitimar a contraposição.
E viabilizar uma distinção que, a não se confinar ao plano meramente terminológico
(como pretende HONJG), dificilmente transcenderá, em qualquer caso, o nível
meramente lógico-categorial (assim, v.g., LISZT) (-'7).
Para além disso, tratar:se-á sempre de uma distinção que em nada tolherá o
passo à afirmação da referência sistémico-social. Como, nesta linha e significativa-
mente, acentua F!NGER: «Com vista a proteger os interesses vitais do homem, a lei
encurta a esfera de liberdade dos seus destinatários. Protegidos são aqueles interesses
que, segundo as representações da respectiva fonte de direito, assumem algum
significado para a comunidade (...).Todo o crime é lesão de interesses» (-'8).
Considerações análogas se poderiam fazer a propósito das tentativas mais
recentes de substituição do conceito de bem jurídico pelo de danosidade social nos
termos do funcionalismo sistémico-social. Uma substituição que valeria quer como
fundamento material (e limite) da criminalização, quer para efeitos de definição do
objecto da infracção. Também elas acabam - à revelia dos pressupostos meto-
dológicos e dos princípios doutrinais que começam por invocar-por apelar para a
referenciação sistémico-social do objecto da infracção, mediatizada pela subjectivi-
zação dos pertinentes juízos de valor pelo legislador. É o que permitirá ilustrar uma
referência mais demorada à doutrina da danosidade de AMELUNG e à concepção
normativista de JAKOBS.
31
( Cf. HONIO, Die Einwillingung, pág. 70 e segs.; LISZT, ZStW 1888, pág. 137;
)
Die Objekte, pág. 41 e scg. e 97,
ÜPPEh.'HEIM,
(") Apud HoNIG, pág, 72.

\
CAPÍTULO II
ELEMENTOS DA EXPERIÊNCIA DOUTRINAL
§ 4. FEUERBACH EA DOUTRINA DO DIREITO SUBJECTIYO.
1. Na história dogmática do objecto do crime e do seu conteúdo material
parece ser, assim, possível referenciar uma linha de fundo susceptível de emprestar
sentido teórico-sistemático à evolução. Uma linha que se caracteriza quer pela
acentuação da dimensão positivista, quer pela emergência e afirmação da referência
sistémico-social.
Poucos se disporão hoje a seguir HONIG na defesa do conceito mctodológico-
•tclcológico de bem jurídico, concebido como «o fim reconhecido pelo legislador em
cada uma das normas penais, expresso na fórmula mais curta». Ou ainda: «a síntese
categorial, através da qual o pensamento jurídico procura verter de forma concentra-
da o sentido co fim das singulares normas penais.» (1) Apesar disso, não cremos que
possa recusar-se a pertinência da afirmação, pedida ao mesmo autor, segundo a qual
e em termos que prestam clara homenagem à referência sistémico-social: «Como
resulta da estrutura do actual direito penal material e formal, o Estado só eleva à
categoria de objccto da respectiva tutela as condições indispensáveis à preservação
e funcionamento da vida comunitária. Ou, noutros termos, que contribuam para a
manu1enção e desenvolvimento da comunidade. Mesmo nas hipóteses em que a
tutela jurídica aproveita, cm primeira linha, ao indivíduo, não é a sua vontade que é
determinante para a afirmação da carência de tutelajurídica, mas tão só e fundamen-
talmente a vontade da comunidade expressa na lei penal.» ('-)
Na concretização do propósito que deixámos enunciado caberá agora referen-
ciar e interp,etar, no contexto da pré-compreensão teórica desenhada, algumas das
etapas mais marcantes da experiência histórico-doutrinal. Optando deliberadamente
por um discurso descontínuo, procuraremos privilegiar os eventos que, por sobre
revelarem um mais inequívoco significado na história das instituições penais,
sobressaiam igualmente pela expressividade da sua relação - de proximidade ou
afastamento - com o tópico da referência sistémico-social. Um exercício que
valerá, além do mais, como contraprova e, porisso, como confirmação ou infirmação
da hipótese teórica subjacente àquela pré-compreensão. Como será outrossim apro-
( 1) Ho:-.10,ob. cit., pág. 94.
Id., pág. 74/õ, Em sentido convergente, sublinhando as ..considerações prevalecen-
( 2)
tes de política criminal» inscritas no programa de tutela penal dos bens jurídicos, cf., v.g.,
Hn.LENKAMP, Vorsatztat, pág. 190 e scgs. Segundo o autor, é fundamcmtalmentc a fidelidade
a este programa que veda o recurso a figuras como a Verwirkung ou, cm geral, a denegação
da tutela penal de bens jurídicos, cm nome de uma menor dignidade da vítima. .
r·,
A Experiência ~ist6rico-Doutrinal 43
veitado para pôr a descoberto as implicações mais salientes das construções
doutrinais recenseadas a nível do consentimento. Com o que se conta ganhar um
campo suficientemente amplo de observação que poderá oferecer ensinamentos e
apoios heurísticos não despiciendos pam afrontar o problema que hoje se nos depara.
2. Çomeçaremos por nos deter sobre a doutrina deFEUERBACH, autor a quem
ficou a dever-se, logo no limiar do séc. XIX('), a primeira tentativa consequente de
um conceito material de crime, transcendente e crítico face ao direito penal
vigente (4). Um objectivo que o autor julga ter logrado ao definir o crime como a
violação de um direito subjectivo do cidadão ou do próprio Estado.
Pelo seu alcance simbólico do ponto de vista do pensamento do autor, bem
,. como pela sua clareza conceituai, relevo político-criminal e doutrinal, começaremos
1·
por recordar algumas das formulações básicas de FEUERBACH, relativas ao crime e
ao direito criminal e retiradas dos parágrafos iniciais do Lehrbuch des peinlichen
Rechts. FEUERBACH começa por sublinhar o que define como «o princípio supremo
do direito penal: toda a pena legalmente cominada e aplicada no Estado é a
consequência jurídica duma lei fundada na necessidade de preservação dos direitos
alheios e que ameaça a violação de um direito com um mal sensível» (§ 19).
E_xplicitando as coisas: «Quem ultrapassa as fronteiras da liberdade legal, comete a
v10lação de um direito, uma ofensa (lesão). Quem viola a liberdade garantida pelo
contrato estadual e protegida pelas leis penais comete um crime. Em sentido amplo,
crime é, assim, a ofensa sancionada por uma lei penal, uma acção que contraria o
direito de outrem»(§ 21). E ainda: «Independentemente do exercício de um acto do
Governo ou da declaração do Estado, há direitos- dos cidadãos e do Estado. São
estes direitos, tutelados pelas leis penais, que servem de fundamento ao conceito de
crime em sentido estrito» (§ 22).
3
( ) Se é certo que a generalidade das obras de F'EUERBACH, de conteúdo doutrinário
fora:"- publicadas na década de noventa do século xvm, foi já em pleno século XIX, mai;
prcc1samcntc cm 1813, que foi publicado o Código Penal da Baviera a obra de FEUERBACH de
mais dirccto alcance prático. Para além disso, foi ao longo do sécuio XIX que a influência do
pensamento do «pai da moderna doutrina penal» (MEZGER) veio a ganhar peso, tanto no
panorama doutrinal como no universo das instituições penais da Europa. Como WÜRTENBER•
GER assinala, é a 1''EUERDACH que cabe o mérito de .. ter aberto no século XIX o caminho ao
p~ms~mc~to iluminista sobre o Estado e o Direito» (Wt.'RTP.NBEROER,Das System, pág. 215).
S1gmficatwo, de resto, que as duas mais importantes obras de FEUERBACU em matéria de
dou:r!na penal tenham aparecido sobre a viragem do século. Enquanto os dois volumes da
Reuision der Grundsêitze und Grundbegriffe dcs positiuen peinlichen Rechts foram publicados
cm 1799 e 1800, foi em 1801 que apareceu a primeira edição do Lehrbuch dcs gemeinen in
Deutschlandgültigen peinlichcn Rechts (a cuja 14.ª edição, publicada em Gicssen, 1847, se
reportam as nossas citações). Para uma referência mais desenvolvida, cf., sobretudo,
CA'ITANEO,Anselm Feuerbach, passim
("') Neste sentido, HASSEMER, Theorie, pág. 82.
 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
44
No seu conjunto, e como CATIANE0 acentua, a obra de FEUERBACH representa
o ponto terminal da elaboração jusracionalista, aparecendo ao mesmo tempo como
uma expressão paradigmática do individualismo liberal ('). Uma melhor compreen-
são da sua obra- nos fundamentos filosóficos e político-criminais e no espectro de
respostas doutrinais e soluções pragmáticas -reclamaria, porisso, um mais aturado
exame do horizonte histórico-cultural. Resumidamente, FEURBACH situa-se na
confluência das grandes correntes de pensamento - de direcção e sentido não
ncccssariamcntesobrcponívcis - que agitaram a Europa e, cm especial, a Alemanha
dos fins do século XVIII e início do século XIX. Influenciado pelo jusracionalismo,
iluminismo e idealismo kantcano, FEUERBACH singulariza-se, apesar de tudo, pela
originalidade da sua síntese, podendo ser apressada a conotação exclusiva da sua
obra com qualquer destas matrizes.
3. Numa maior aproximação, três aspectos merecem ser nesta sede postos
cm evidência.
3.1. Em primeiro lugar, e como deixámos assinalado, FEUERBACH adapta
uma postura transcendente e crítica, procurando contribuir para a instauração de um
novo direito penal, assente na representação precisa da danos idade social a reprimir
e prevenir (6). O que equivale a assumir aquela postura de ruptura e de alternativi-
dade- face à construção da rc:tlidadc herdada do Estado teocrático do velho regime
e às pretensões dcmiúrgicas do despotismo mais ou menos esclarecido- carac-
terística do jusracionalismo e do iluminismo. Também em FEUERBACH encontrou
eco expresso a proclamação de VOLTAIRE: «Voulez-vous avoir des bonnes /ois?
Brulez /es vôtres etfaites-en des nouve/les» ('). Não se estranhará, pois, que também
FEt.:RBACII se tenha sentido estimulado à procura de novos princípios de compreen-
são do homem, da sociedade, do estado e do direito, em especial do direito penal. E
que apele, por isso, para as mundivisõcs do jusracionalismo, nomeadamente para a
ideia de contrato social.
3.2. Em segundo lugar, é manifesta a dívida de FEUERilACH em relação ao
criticismo kanteano. Como WCR1E,BERGER acentua, pode mesmo afirmar-se que
foi FEUERBACH que «introduziu o pensamento kantcano do estado de direito puro no
direito penal do seu tempo» ('). Também FEUERBACH parte do dogma de que ao
( 11) CATTANEO, /Iluminismo, pág. 82.
(ª) Desenvolvidamente, AMELUNG, Rechtsgüterschutz, pág. 19 e scgs.
( 7) Apud CATI'Al'\'EO, llluminismo, pág. 36. Compreende-se que BLOCH tenha apodado
FEUERBACH de 1<antfpoda de Savigny». SAVIGNY a quem BLOCII censura «uma tão profunda
abdicação da razão, a ponto de confiar exclusivamente a criação do direito à noite dos tempos,
denegando àsuallpoca acapacidndc de legifera}',), BLOCH,Naturrecht, pág. 104 e segs. BLOCH
cita, a propósito, SAVJGt-.-Y, para quem o direito s6 poderia ser .. obra da acção silenciosa das
forças interiores e não o produto do arbítrio de um legislador» Ibidem.
( 8) \VORTE!\'DERGER, Das System, pág, 215,
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 45
Estado cabe exclusivamente a tarefa de assegurar o livre exercício da liberdade de
i cada um, no respeito pela liberdade dos outros. É na liberdade - e só na liber-
í dade-que o direito encontra a raiz material e a matriz da legitimidade. «O Estado
- refere o autor de Anlihobes- não é tutor, mas protector; não educador, mas
1: defensor. A sua final\dadeé a protccção da liberdade e não a promoção da cultura ou
I',, da moralidade» ('). E à influência de KANT que devem imputar-se dois importantes
i desenvolvimentos do pensamento de FEUERBACH: a separação entre direito e moral,
por u~ lado; e a d~negação da legitimidade de prossecução, através do direito penal,
;: de quaisquer finalidades transcendentes, de étimo religioso ou mesmo relevando do
horizonte do Woh/fahrt.
Às tentativas de fundamentação ou dedução do direito a partir da moral,
contrapõe FEUERBACH «uma razão jurídica, que é a afirmação máxima do princípio
liberal e jusnaturalista da autonomia do direito face à moral» ('°}. Contrapõe,
noutros termos, e na sua expressiva formulação, a «Ableitung des Rechts aus einer
eigenen, von der gesetzgebenden Funktion verc/ziedenen juristichen Funklion des
Vernunftvermõgens» (11 ). Nesta linha e acentuando o vínculo entre o direito e a
liberdade: «A razão jurídica sanciona, para efeitos de lei, uma esfera de acções, isto
é, declara-as invioláveis por serem condição para a realização do fim supremo e
permite ao respectivo sujeito afirmá-las -se necessário recorrendo à força-
contra tudo, mesmo contra um ser racional que se lhe oponha» (12). Como, pondo
jusiamente cm destaque o significado histórico desta concepção e reportando-se
dircctamente à Kritikdes natürlichenRechts (1796), refereBL0CH: « Numa demons-
tração de ousadia ainda hoje inaudita e invulgar, a Kritik des natür/ichen Rechts foi
mesmo ao ponto de definir o direito como soma de direitos e não de proibições.
O direito à vida, à segurança, à liberdade, não é definido na forma de uma permissão
negativa, como isenção da esfera de dominação, mas sim em termos de faculdade
jur(dica, como capacidade jur(dica positivamente sancionada. O burguês opõe-s~
ainda ao cidadão. Ao fazê-lo, FEUERBACH separa o direito da moral. Na medida em
que o direito surge como força coercitiva (ao serviço da segurança pública),
FEUERBACH expurga-o de todo o farisaísmo; e na medida em que o direito aparece
como capacidade jurídicasubjcctiva, dispensa-o de ter de fazer a provada dignidade
moral da pessoa juridicamente capaz. Ao Estado não cabe formular juízos sobre a
moral, nem erigir-se em protector da religião. A moral e a religião convertem-se em
assuntos privados(•..). Daí, precisamente, a frase notável, grandiosa 'a moral é a
ciência dos deveres, o direito natural a ciência dos direitos'. FEUERBACH distinguiu
de forma significativa a capacidade jurídica positiva, enquanto esfera do indivíduo,
e não a fez desaparecer sob a universalidade da proibição moral kanteana» (13).
(') Apud WORTENBERGER, ob. cit,, pág. 216.
( 1º) BARATI'A, Antinomie, pág, 160.
( 11) Apud BARATIA, ob, loc, cit,
(") Ibidem.
( 13) BLOCH,Naturrecht, pág, 107/8.
46 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
Por seu turno, a recusa de quaisquer finalidades transcendentes ou eudemonis-
tas levaFEUERBACH a projectar-pelo menos no plano arquelípico dos princípios (1') -
tanto o ilícito criminal como o próprio ilícito penal de polícia a partir da referência
exclusiva aos direitos originários dos cidadãos ou do Estado. Em assumido afronta-
mento tanto das concepcões teocráticas do direito penal (CARPZOV) como das
impostações sucedâneas do despotismo esclarecido (v.g., de GLOBIG/HUSTER) (15).
( 14)Ver, contudo, nota seguinte, in fine.
(1 4)Tanto CARPZOV como GLOma!HusrER sustentam a legitimidade da criminalização e
punição das infracçõcs contra a religião. Fazem-no, porilm, em contextos históricos e cm
horizontes culturais e idcológioo-filosóficos distintos.
a) Autor de Practica nova imperalis sa:ranica rerum criminalium (1635), CARP'lOV
representa o exemplo mais acabado de uma concepção teocrática do direito penal. A sua
doutrina aparece como cristalização dojusnaturalismojudaico-cristão, recebido da teorização
medieval e retemperado pelas controvérsias provocadas pela Reforma (com destaque para a
vertente luterana) e Contra-reforma.Segundo o autor, tanto o Estado como o direito têm uma
origem divina dirccta, não passando o detentor do poder de um mero dei minis ter, sendo Deus
considerado o legislator summus. Daí a aspiração por uma justiça inteiramente plasmada
sobre ajustiça divina e o dogma da equiparação entre crime e pecado:pecatum autem siue nihil
aliud est, quam actus humanus malus, Também o crime releva da luta perene entre o mal (o
diabo) e o bem, devendo a sua punição ser encarada como parte do plano salvífico. Daí, por
outro lado, um direito penal votado à conformação da conduta e da vida segundo as exigências
da moral e da· teologia cristãs. Um direito que não pode conhecer limites impostos, u.g., pela
consideração da vida privada ou respeito da legalidade. Qualquer texto da Bíblia (nomeada-
mente do Velho Testamento), da prática ou da tradição teológica, combinado com os preceitos
daConstitutio criminalis carolina constituiria base bastante de fundamentação e legitimação
da punição. Daí, por último, uma escala de gravidade dos crimes encimada pelos crimina
laesae majestatis divinae, cm que, a par do homicídio, se intregram ..crimes» como: adulte-
rium, blasphemia, sortilegium, sodomia, haeresia, periurium e sacrilegium, Para uma mais
desenvolvida referência, SCHMIDT, Ein{ührung, pág. 153 e segs.; SCHAFFSTElN, GS 1932,
pág. 50 e segs.; WORTE~'DER0ER, JuS 1966, pág. 345 e segs.; AMELUNG, Rechtsgüterschutz,
pág. 17 e segs.; CA'ITANED,Delitto e pena, pág 10 e segs.; MocclA, Carpzau e Grozio, e GA 1983,
pág. 533 e segs.
b) São diferentes os postulados e os princípios de que partemoLomoe HUSTER, também
eles autores de marcantes trabalhos de teorização do direito penal, na perspectiva do
absolutismo esclarecido alemão e austríaco. Com destaque para: Abhandlungen von der
Criminal-Gesetzgebung (1783) e Vier Zugaben zu der im Jahre 1782 von der éikanomischen
Gesellschaft zu Bern gekrõnte Schrift (1785). Fiéis ao ideário e às pretensões salutistas e
eudemonistas do Estado4de-pol!cia, GLOmG/.HUSTERmostram-scjá abertos à lição dojusracio-
nalismo e do iluminismo. É o que revela a tentativa de definir uma fronteira entre o ilícito
criminal e o ilfcito penal de polícia. Uma distinção que, como ÜEHLER acentua, começava a abrir
caminho apesar de, cm princípio, contrária às representações fundamentais do despotismo
esclarecido, que propcndia para a homogeneização material das infrac~'Ões, todas igualmente
! aos cidadãos, O conceito de infracções de polícia emerge do direito reconhecido ao Estado à
comprometendo as metas conformadoras do soberano. Só que não deixava de se reconhecer
que a ideia de Wohfahrt se projectava de forma diferenciada sobre as infracções criminais
(..que lesem cm primeira linha ajustiça e, só por isso, tambóm o Wohfahrt ») e sobre os delitos
de polícia (..que apenas lesam bens administrativos,.) (OEHLER, Wurzel, pág. 103). Neste
contexto, e cm homenagem ao iluminismo, GLOBIG!HUSTER circunscrevem o crime às ..Jesõcs
do contrato social... A par disso, encaram o direito penal de polícia como preordenado a
«promover a moralidade, a boa alimentação, o aumento da riqueza nacional e tudo o mais
A Experiência Hist6rico-Doutrinnl 47
relativo ao bem estar d~ cidadão e, cm geral, à melhoria da saúde física e moral.. (apud MATIES,
Problemas, pág. 151). E para o direito penal de polícia que remetem práticas como o incesto,
relações sexuais extra-matrimoniais, sodomia e ..outras infracções contra os bons costumes»,
categoria em qu~ i~tegram a desobediência ~os pais, a automutileção, a usura, a elevação dos
preços, etc. Ao direito penal de polícia devem, para além disso, pertencer as condutas perigosas
e perturbadoras da paz pdblica e os crimes contra a religião. O que se passa com estes últimos
é significativo da Wcltanschaung do despotismo esclarecido, contrapondo-o quer ao anterior
estado teocrático, quer ao estado liberal subsequente. É aqui que se revela o compromisso
ensaiado pelo Estado.de-polícia entre as exigências do iluminismo e do absolutismo com a
lógica da raison d'État. O soberano poderia abrir mão das representações que adscreviam o
primado aos crimina laesae majestatis diuinae, mas já não poderia dispensar o potencial de
conformidade que o religioso comporta, como .. meio para a manutenção do pr6rprio Estado»
(GLOBIGIHUSTER,apud ÜEHLER, Wurzel, pág. 104). Como sustentavaS0NNENFELDS te6rico do
absolutismo esclarecido austríaco: ..o governante não pode nunca desprezar cst~ poderosa
trela, devendo ser sempre sua preocupação que todos os cidadãos tenham uma religião,. (apud
WúRTENBERGER,Das System, pág. 187).Convertidaemassunto do foro íntimo, a religião deixa
de valer como fundamento autónomo de censura criminal; enquanto isto, a sua funcionalidade
social, como i~dutore de conformida?e,. vale apenas como um «mero bem da administração»,
o q~~ detenmna a_s~a exclusão do d1re1to penal. Como sublinha WORTENBERGER ..o princípio
religia turbata_p?l,t,am turbat converte-se cm pedra de toque da atitude do Estado-de-polícia
para com a rehgião» (cf., Das ~y~tem, pág. 186). A subversão do horizonte teocrático é, pois,
completa: são os valores da rchgião que passam a estar ao serviço do pol(tico e das exigências
de conformismo. Exemplar, e este propósito, o contraste entre a Canstitutio criminalis
lhcresiana (1768) e a Josefina (1787) pese embora o curto hiato temporal que separa as duas
codificações. Se a lei de Marie Teresa continua a tratar a divindade e o sagrado como os bens
jurídicos de maior dignidade,jáJosé II apenas reconhece a tais va]ores um re]evo instrumental
ao serviço da manutenção da ordem e dos programas salutistas, (Desenvolvidamente:
WtmTE~11ERGER, Das System, pág. 138 e segs). E os resultados não seriam sensivelmente
divergentes em caso de confronto entre Frederico o Grande e o seu progenitor.
e) Já FEUERBACH se distancia abertamente do direito penal teocrático e do absolutismo·
esclarecido, ambos legitimando a seu modo o recurso a meios sancionatórios para a realização
de_met~ transcendentes, através, nomeadamente, dos crimes contra a religião. No plano dos
pnncípms, 1'""EUERDACH nega ao Estado a legitimidade pera recorrer a sanções - mesmo às
sanções do direito penal de polícia- para a promoção de fins de índole eudemonista
moreli~t.a ou_ religiosa. ~.gun~o FE1;JERDACII, o direito penal de polícia sanciona acções cm si
não onginanamente aut1Juríd1cns 1 1sto é: acções que, mscrevendo-sc no espaço de liberdade
cm geral adscrito ao cidadão, ultrapassam, todavia, os limites dcfinidbs pelo Estado. Rclcvan4
do de utilidade e não da justiça, a infracçlio de polícia caracteriza-se aJém disso e ao contrário
do crim~ tendencialmente universal e intemporal, pela sua rclatiVÍdadc cspácio - temporal.
..Na medida em que o Estado está legitimado e realizar mediatamente os seus fins recorrendo
a leis de polícia que proíbem acções cm si não antijurídicas assistem ao Est~do direitos
especiais à omissão de tais acções especialmente proibidas m~ originariamente pcnnitidas
obediência a uma determinada lei de polícia, sancionada com' uma pena» (FEUERBA~H,
Lehrbuch, § 22, pág. 46). Em conformidade, o Código Penal da Baviera (1813) define as
infracções de polícia como: «acções ou omissões que em si ê por si não lesam direitos do Estado
ou ~o cidadão, mas que são proibidas ou impostas sob a cominação de uma pena por causa do
pengo para a segurança e a ordem jurídica»(§ 2, n.• 4). No plano dos princípios é ainda na
pc~pectiva dos direitos subjectiuas- e só deles - do Estado ou do cidadão que ~e decide da
util,~de su~ce~tível d~ lcg_itimar a punição a título de ilícito penal de polícia. O que equivale
a cngir os d1re1tos subJect1vos cm referentes mal.criais exclusivos de todo o direito sancio-
natório. Na medida cm que teve de se empenhar na prática, F'EUERBACH acabou, porém, por
48 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
3.3. De sublinhar, em terceiro lugar, o entono subjectivista e individualista
queFEUERBACH imprime ao seu pensamento jusracionalista, um tópico que fica, por
sua vez, a assinalar o afastamento em relação a KANT. Enquanto este último
propendia para uma hipostasição tendencialmente objectivista do direito, para
FEUERBACH o Naturrecht é a ciência dos direitos, não dos deveres (16). Na interpre-
tação de CATIANE0, FEUERBACH «opõe-se à dedução do conceito de direito natural
(concebido sempre em sentido subjectivo ) a partir da lei moral, o que o faria
coincidir com a esfera do moralmente admissível e lhe emprestaria uma conotação
exclusivamente negativa: os direitos naturais corresponderiam à esfera de compor-
tamentos em que a moral não impõe obrigações. Mas a lei moral só pode decidir o
que é justo (Was recht ist), não o que é o direito (das Recht). Ora, importa não
confundir os dois conceitos. O direito é algo mais que a mera não afronta à lei moral,
deve ser uma liberdade atribuída pela razão» (1) .
4. Éa concepção da liberdade como fundamento material dos direitos e, por
isso, do Direito, que permite compreender as posições de FEUERBACH em temas
centrais como: tarefas legítimas do Estado, sentido e limites da criminalização e da
punição, objecto do crime e estrutura da infracção, questão com reflexos directos
sobre a compreensão e a doutrina do consentimento.
4.1. Resumidamente, segundo a formulação de Antihobes, a tarefa nuclear
do Estado é assegurar «die wechselseitige Freiheit a/ler Bürgen> {18). Só a adopção
de medidas tendentes a prevenir os atentados à liberdade, isto é, a violação dos
aceitar soluções de compromisso com a realidade e as representações colcctivas dominantes.
Significativamente, a primeira tentativa histórica de pôr em pé uma ordenação penal
coerentemente definida a partir de uma definição material, arquctípica, trens-sistemática e
crítica de crime, situada num momento notoriamente vocacionado para a ruptura e a
alternativa, acaba por ceder ao peso das condicionantes histórico-sociológicas da criminaliza-
ção. O que apenas confirma a regra da impossibilidade de projectar um sistema penal
exclusivamente orientado por um oonceito material de crime e asséptico à influência das
representações colectivas. (Cf. HASSEMER, Theorie, pág. 35 e segs). Sobre as incongruências
de FEUERBACH , cf., entre outros, AMELUNG, Rechtsgüterschutz, pág. 33 e scgs.; SINA, Di"e
Dogmengeschichte, pág. 10 e segs.; HASSEMER, ob. loc. cit. Sintomátioo o tratamento reser-
vado pelo Código de 1813 ao crimes sexuais e aos crimes contra a religião. No Código, que
apenes prevê e sanciona crimes, não há lugar para a incriminação de práticas como a heresia,
·J
a blasfémia, a incredulidade, a sodomia, ou a prostituição. Mas continua a incriminar-se o
incesto, o adultério ou a bigamia, estroturedos, de forma mais ou menos artificiosa, como
violações dos direitos de terceiros e reconduzidos à categoria dos crimes privados. A par disso,
o Código remetia para o direito penal de polícia infrecções como: heresia, prostituição,
concubinato, formação de seitas, etc. Resumidamente, FEUERDACH acaba por inverter o
caminho cm relação à convicção originária, segundo a qual, em matéria sexual, o Estado
deveria limitar-se a proteger a liberdade dos cidadãos.
(1') CATI'ANEO,Anselm Feuerbach, pág. 554 e segs.
11
( } CATI'ANEO,Jlluminismo, pág. 81.
( 18) Apud CATI'ANEO,Anselm Feuerbach, pág. 303.
f:
.
<
,
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 49
direitos subjectivos, pode justificar a existência e o funcionamento do Estado. A
competência do legislador está circunscrita às lesões de direitos e às ,acções
exteriormente reconhecíveis {19). Quanto à pena, FEUERBACH encara-a como ex-
pressão de um direito de coacção (Zwangsrecht) do Estado, que apenas existe na
medida necessária para assegurar o exercício dos direitos. Isto com expressa
exclusão de toda a pretensão de realização da ordem moral. Na sugestiva formulação
do próprio autor: «Em vez de ser o direito à coacção (Recht zum Zwang) a derivar
do dever de coacção (Zwangspflicht) conexionado com o dever da justiça, é, pelo
contrário, este último que tem de ser deduzido daquele. Não é a natureza formal do
deverdajustiça para com os outros, não é a diferença formal que separa aquele dever
do dever de justiça para comigo mesmo que pode determinar a existência do dever
de coacção quanto ao primeiro, e a sua inexistência face ao segundo. A razão da
existência do d_ever de coacção no primeiro caso e da sua inexistência no segundo,
só pode determmar-se a partir da sua natureza material, isto é: a partir da sua relação
como objecto do dever. E isto só épossível a partir de um direito radicado no próprio
sujeito que o reivindica. Só há um deverdecoacção ligado ao deverdajustiçaporque
e na medida em queeleserelacionacom o direito do outro à acção- um direito cuja
efectivação, à margem de qualquer impedimento, é dever dajus.tiça assegurar- e
com um direito de coacção emergente deste direito. A razão só concede um dever
de coacção nos casos de violação dos deveres de justiça porque o outro tem um
direito à acção e, por isso, a legitimidade para impor o seu direito mediante recurso
à força» <2°).
É neste contexto que deve compreender-se a definição de crime - como
violação de um direito subjectivo do Estado ou do cidadão - que começámos por
referir. Uma definição que, imprimindo sentido ao «objecto de tutela» e da infracção,
predetermina outrossim o problema do consentimento e da sua estrutura dogmática.
Como SINA sublinha: «Para além do seu decisivo conteúdosistemático-fancional de
sentido liberal (...), a elevação do direito subjectivo à categoria de objecto do crime
(em nome da teoria do contrato social, orientada contra a filosofia do estado
totalitário) não era, de forma alguma, privada de significado. Nos direitos subjecti-
vos eram protegidas esferas concretizadas de liberdade pessoal. Definir o direito
s_ubjectivo como objecto essencial do crime era já uma expressão do pensamento
hberal. O conceito de direito subjectivo tinha também, de forma imanente-objectiva,
l
um conteúdo liberal» (21 ).
4.2. Numa aproximação mais directa do consentimento e da problemática
' com ele conexionada, o privilégio concedido ao direito subjectivo, expressão
cunhada da liberdade individual, na definição do conteúdo material da ilicitude, tem,
19
( ) FEUERBACH,Reuision, 11,pág. 12.
(") Apud HASSEMER, Theorie, pág. 35/6.
1
i
1
(2 } SINA, Die Dogmengeschichte, pág. 12.
 ,
Consentimento e Acordo em Direito Penal
50
desde logo, como reverso a recusa de relevância penal autónoma tanto à autolesão
como à referência sistémico-social. Também para FEUERBACH vale o dogma de
S.MILL: «ln zhe pari which merely concerns himself, his independence is, ofrig/11,
absoluze. Over llimself, over his own body and mind, lhe individual is sove-
reign» f'). Por outro lado, e levando ao extremo o ideário do individualismo liberal,
FEUERBACH afasta-se de outros individualistas que, à semelhança de HoMMEL ou
BECCARIA, sublinhando igualmente a vertente objectiva, reconheciam um signi!i-
cado autónomo à danosidade social, qua zale (2'). Este é, de resto, um aspecto do
pensamento e do legado de FEUERBACH que não tem deixado de atrair os reparos dos
autores que se colocam numa perspectiva mais abertamente crítica: «A
Rec1h1sverle1zungs1heorie - escreve nesta linha SGUBBI - garante a concretiza-
ção de um princípio muito caro à burguesia: o princípio da não ingerência do Estado
na esfera privada. Concebendo o crime como violação do direito subjeczivo de
ouzrem, tal doutrina assegura a dependência da anzijuridicidade penal da antijurídi-
cidade extra-penal. O que corresponde a admitir a intervenção punitiva do Estado
apenas quando se verifique uma violação das regras do jogo de que os cidadãos
privados se dotam» ("').
O que fica dilo explica a amplitude com que FEUERBACII e, de um modo geral,
os penalistas de influência iluminista (2'), propcndiam para reconhecer a eficácia do
consenzimenzo bem como o recorte normativo e doutrinal que, de forma mais ou
menos explícita, lhe adscreviam. Segundo o próprio FEUERBACH, «na media cm que
uma pessoa pode, através da declaração de um acto de vontade renunciar aos direitos,
o consentimento elimina, pelo lado do ofendido, o conceito de crime» (26). Por seu
turno, e na medida cm que admitia a eficácia do consentimento ('"), o autor
inclinava-se para uma solução doutrinal monista e rccondutívcl ao que hoje se
designaria por exclusão da tipicidade. Como HONIG obsci:va, «a natureza jurídica do
( 22 ) Citação de On Liberty, apud CATTANED, Anselm Feuerbach, pág. 437.
(U) Desenvolvidamente, CATI'A:-i'EO, ob. cit., pág. 472 e scgs.
( 2') Saunm, Responsabilità, pág, 17. Mais vincada ainda a crítica de um pcnalista
assumidamente marxista como R. HARTMANN (RDA). Que acentua, criticando o que considera
ser o egoísmo burguês de F'EUEIUJACH: .. com a sua representação idealista do direito subjectivo
dissolveu no meramente abstracto e no formal a concepção dos penalistas do iluminismo sobre
a índole material do crime como expressão de danosidade social».Apud CATIA.,"EO,Anselm
Feuerbach, pág. 472.
( 25 ) Significativa a posição de HOM.\IEL em relação ao marido que consente ou facilita a
prostituição da mulher. A partir do princípio de que o direito penal só deve proteger interesses
socialmente relevantes e não a moral, e prestando homenagem à ideia de direito subjectivo,
HoMMEL pronuncia,se pela impunidade. A conduta «deveria deixar de constituir um delito
porque não lesa ninguém e é apenas um pecado, atendendo à velhas teorias que consideram
o casamento como um sacramento-,.Apud RtmOLPlII, Fest. Honig, pág. lõ5.
(") Lehrbuch, § 85, pág. 61.
( 27 ) Um problema que o autor soluciona recorrendo à distinção entre direitos alienáveis
e inalienáveis.
A Experiência Hist6rico•Doutrinal 51
consentimento resultava necessariamente da natureza jurídica do crime» (2"). Pcrs-
pcctivado o crime como atentado a uma expressão da liberdade, o consenzimenzo só
poderia relevar da dimensão positiva da mesma liberdade. O que, combinado com
a ausência de qualquer referência sistémico-social penalmente relevante, implicaria
quc·a ocorrência do consentimento teria de neutralizar a ideia de lesão susccptível
de assumir a função sistemática de fundamentação da tipicidade. «Na medida em que
o direito subjectivo - isto é, uma criação do pensamento jurídico - era erigida
simultaneamente cm objccto da agressão da acção punível e da disposição expressa
no consentimento, então, cm caso de consentimento, o cometimento de uma acção
punível tinha de se considerar, pura e simplesmente inconcebível. Daí que, entre os
adeptos da tese de que todo o crime é, por natureza, lesão ou perigo de lesão de um
direi 10 subjcctivo, encontremos invariavclmcntea afirmação de que o consentimento
exclui, cm absoluto, o conceito de crime» ('-').
§ 5. llINDING E OTRIUNFO DO BEM JURfDICO.
1. A publicação cm 1834 do artigo de BIRNBAUM, Über das Erfordernis
einer Rec/usverlezzung.zumBegriffdes Verbrechens (30), assinala oinício da hisiória
doutrinal e político-criminal do conceito de bem jurídico. E abre a porta a um novo
paradigma geral de compreensão do crimc-.do objccto e da respectiva lesão, bem
como do conteúdo material da ilicitude- e, consequcntcmcnlc, do consenlimenlo.
Tanto no que respeita ao seu âmbito e eficácia como no que concerne à sua estrutura
normativa e dogmática.
1.1. Já pusémos cm evidência o relevo que este paradigma dispensa à
referência Si$témico-social. Que se caracteriza, além disso, por fazer emergir novos
referentes ontológicos da ilicitude penal e por imprimir um novo sentido à ideia de
danosidade social. Em vez de apelar para a disfuncionalidade das perturbações ou
frustrações a nível da intcrsubjcctividade, privilegiada pela compreensão do crime
como lesão de um direito subjcclivo, a lesão do bem jurídico aponta antes para o
mundo exterior e objcctivo de que prcfcrcn1cmcntc relevam as «coisas» valoradas
como bens jurídicos. A introdução do «conceito do bem jurídico ...,. sublinha
SINA -significa uma viragem ou, talvez melhor, uma deslocação de tónica. Até ali
eram os direitos que estavam no centro da discussão suscitada pelo crime. Noutros
termos: eram principalmente os homens e as suas relações, reconhecidas pelo direito,
( 28 ) HoNm,Die Einwilligung, pág. 22.
(") Ho,10, ld., pág. 21.
(3°) O título completo do artigo, aparecido em ·l'\rchiu des Criminalrechtes 1834,
pág, 149 e scgs.: Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriff der Verbrechens
mit besonder Rücksicht auf den Begriff der Ehrenhrãnkung.
 ,
52 Consentimento e Acordo em Direito Penal
que, como direitos, pertenciam à esfera do espírito. A partir de então são os bens que
passam a constituira essencial. Bens que seguramente nos pertencem: o que implica
a persistência da relação com o homem, mas não prejudica a acentuação do carácter
concreto, objectivo e positivo» (31). A invocação do bem jurídico, prossegue SINA,
correspondeu à «intervenção de um momento empírico-naturalístico», contraposto
ao «momento espiritual», até então predominante (32). Significou, noutros termos,
uma abertura da compreensão do crime ao Aussenweltsgeschehen. Que constitui,
como WORTENBERGER assinala, o referente próprio de uma ilicitude penal perspec-
tivada a partir do bem jurídico e, simultaneamente, a matriz legitimadora do direito
penal (33).
1.2. Não deveria naturalmente esperar encontrar-se em BIRNBAUM uma
formulação acabada e claramente recortada do paradigama que deixamos sumariamente
referenciado. Tal só viria a ser possível já na segunda metade do século, depois
sobretudo dos constributos decisivos de IHERING, BINDING e LISZT. Pelo contrário,
a obra de BIRNBAUM revela aquela equivocidade que constitui a marca de todo o
pensamento situado em períodos de viragem: do mesmo passo que antecipam e
anunciam o advento das realidades novas, apresentam ainda os estigmas do ambiente
em que vêm à luz do dia.
Significativo, desde logo, que BIRNBAUM não tenha chegado a utilizar a
expressão bem jurídico (Rechtsgut) cuja paternidade lhe é consensualmente atri-
buída pela historiografia. Isto apesar de ter utilizado um conjunto diversificado de
expressões- v.g., Gut, welches uns rechtlich zusteht ou «cbnceito de um bem a ser
definido pela lei» - de conteúdo mais ou menos descritivo e cuja compreensão se
identifica substancialmente com a de bem jurídico. Para além disso, na obra de
BIRNBAUM entrecruzam-se e combinam-se, claramente referenciáveis, as influên-
cias das principais correntes de pensamento jurídico que agitaram a primeira metade
do século XIX. A par dos últimos ecos do jusracionalismo e do iluminismo, as
influências do hegelianismo e da escola histórica ou do positivismo moderado de
MITTERMAIER. Na caracterização de Moos: «BIRNBAUM pôde figurar ainda como
jusnaturalista, mas ao mesmo tempo orientar-se já para as novas tendências.
Segundo estas, a lei penal já não deveria possibilitar apenas a livre coexistência dos
indivíduos, mas servir também, de forma imediata, fins sociais. Na medida em que,
seguindo este novo caminho, procurou formular o conceito de bem jurídico induti-
vamente a partir da lei - como produto de um processo de desenvolvimento
social - BIRNBAUM deu já expressão ao pensamento teleológico-social (...) BIRN-
BAUM aparece, deste modo, já como precursor do utilitarismo social de que a seu
tempo IHERING viria a ser o principal representante. O ponto de vista dos interesses
( 31 ) SINA, Die Dogmengeschichte, pág. 23.
(") Id., pág. 25.
(H) WORTE~"DERGER,Diegeistige Situation, pág. 59 e segs.
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 53
ligava-se, assim, ao conceito subjectivo de direito que continuava, enquanto tal,
presente nos hegelianos, em MERKEL e IHERING e ainda hoje contribui para
determinar o conceito de bem jurídico. O conteúdo liberal da teoria da lesão do
direito, que durante o iluminismo se alimentava do idealismo, tinha agora que
suportar a hipoteca social que ao longo do progressivo século XIX veio a integrar o
próprio conceito de direito» (34).
É esta aquivocidade do pensamento de BIRNBAUM que explica o compromisso
entre a atitude jusnaturalista e o historicismo. Do mesmo passo que sublinha o
carácter historicamente construído e mutável dos bens protegidos pelo direito, o
autor não deixa de considerar como «inquestionável» serem «os bens (...) em pane
dados já ao homem pela natureza e, noutra parte, o resultado do seu desenvolvimento
social» ("). Noutro plano, é notória a transacção entre uma postura trans-sistemática
e crítica, cara aos penalistas iluministas, e a atitude metodológica inversa, própria do
positivismo legal. Apesar de representar a sua doutrina como «mais virada para a
aplicação da lei do que para a respectiva produção legiferante» ("), BIRNBAUM não
deixa de ensaiar uma perspectiva do direito a partir do «fundamento jurídico e do fim
do próprio Estado». Parte para o efeito da crença- cuja pertinência de princípio
hoje dificilmente se poderia pôr em causa- de que «pertence à.essência do poder
do Estado garantir, por igual, a fruição de certos bens a todos os homens que nele
vivem» (37).
BIRNBAUM procura igualmente responder, em termos de equilíbrio compro-
missório, à tensão entre a referência sistémico-social e individual-pessoal. Apesar da
tónica atribuída à subjectivação sistémico-social, não deixa de acautelar: «A consi-
deração do elemento de perigosidade comum, como dimensão essencial de todo o
crime, poderia levar facilmente a acreditar que o dever de punição do homicídio que
impendesobre o poder estadual, radicaria menos no dever de protegera vida de cada
homem individual do que no dever de preservar o Estado como um todo. Por esta via,
poderia ser-se levado a crer que os homens apenas existem para assegurar a
subsistência do Estado, em vez de se considerar o Estado necessário por causa dos
interesses do Homem» (''). O relevo autónomo reconhecido simultaneamente ao
sistema social e ao indivíduo - numa posição entre FEUERBACH e BINDING -
espelha-se, por seu turno, na distinção entre bens individuais e bens colectivos. Entre
estes últimos avultam, v.g., os valores relacionados com a religião ou a moral, cuja
elevação à categoria de bens jurídicos permite a BIRNBAUM, além do mais, aferecer
uma base de legitimação à incriminação das condutas pertinentes. Com o que
(l') Moos,Der Verbrechensbegriff, pág. 214/5.
( 35 ) Bmt..13AUM, ob, cit., pág. 177. Na base desta distinção, estabelece o autor uma
classificação bipartida dos crimes: naturais e sociais. Cf. ibidem.
eia) Ob. cil., pág. 157.
(") [d., pág. 177.
(") Id., pág. 180
54 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
procurava obviar às reacções que o movimento de descriminalização sugerido pelo ' realidade plurifacetada que, em aspectos mais ou menos significativos, escapará
iluminismo vinha desencadeando ("). E, poroutro lado, superar a aporia doutrinária
cm que FEUERBACH e seus seguidores se vinham comprometendo com a mera
conversão ex machina destas infracções em delitos de polícia.
Resumidamente: situada em período de crise e de revisão de um sistema
herdado de ideias, que entrara já na curva descendente da sua trajectória, mas cm que
não era ainda clara a sane dos novos sinais que emergiam, dificilmente a obra de
BIRNBAUM poderia furtar-se ao destino de Jano. Só da acção conformadora do tempo,
com a respectiva densidade histórico-cultural, seria legítimo esperar a actualização
definitiva do projecto que nela se anunciava.
É a esta equivocidade congénita que deve em boa medida imputar-se o
desencontro dos juízos que esta doutrina veio a suscitar na literatura historiográfica.
Não faltam autores- v.g., FRANK, SCHAFFSTEIN ou SINA {40) - segundo os quais
as correcções formais introduzidas por BIRNBAUM não chegam para pôr em causa a
continuidade doutrinal e político-criminal (maxime no ethos liberal) entre a sua
concepção e a tese iluminista da lesão do direito subjectivo. Enquanto isto, sustentam
outros, com destaque para AMELUNG (41 ), que, com a doutrina do bem jurídico,
BIRNBAUM antecipa e consuma já a ruptura com as representações jµsracionalistas
e iluministas e, sobretudo, com as concepções filosóficas e sociológicas subjacentes
e relativas à polaridade entre o indivíduo e o sistema social. Segundo esta interpre-
tação histórico-doutrinal, em BIRNBAUM estaria já claramente assumido. o novo
paradigma; caracterizado pelo positivismo e pela prevalência, se não mesmo a
exclusividade, da referência sistémico-social que com BINDING viria a conhecer a
sua mais acabada expressão.
Não cabe aqui sindicar a pertinência teórica e histórica destas interpretações
contraditórias. Igualmente justificadas pela adequação com a~pcctos parcelares da
doutrina em exame, ambas se revelam inquinadas pelo mesmo e comprometedor
vício: pretendem captar cm categorizações necessariamente reducionistas uma
( 39 ) Reacções que atingiram um tom particularmente vivo - mesmo aia·rmista-
sobrcLudo da parte dos autores mais influenciados pela escola histórica. MITIERMAYER, por
exemplo, denuncia ser "'ª própria lei e desmoralizar a nação». Apud SINA, Die
Dogmengeschic:hte, pág. 18.
(") S!~A. ob. cit., pág. 2õ; FRANK. VDA, õ (1908), pág, 170 e scg.; SCl!A>"PSfEIN, •Das
Vcrbrcchcn .. , pág. 112c scgs.;do mesmo autor, DStR 1935, pág. 98 e scgs.,c 1937, pág. 338,
No sentido da continuidade cf. ainda,JÃGEU,Strafgesetzgebung, pág. 6; O'IT0,Grundkurs,AT,
pág. 7; HASSEMJm, Theorie, pág. 41 e seg. e 51; do mesmo autor,ZStW 1975, pág. 154 cscg.;
Musco, Berre giuriclico, pág. 59 e scgs.; GnEGORI, Saggio, pág. 23: STELLA, IUtalDPP 1973,
pág. 4; ANGIONI, Conlenulo, 1, pág. 19.
( 41 ) Cf. A:\fEl,UXG, Rcchtsgillerschutz, passim, sobretudo, pág. 1 e scgs. e 43 e i;cgs. Em
sentido tcndencionalmentc convergente, HONIG,Die Einwilligung, pág. 32 e ~(T . ~.1 -,, ,:-:. f),•r
Vcrbrechcnsbegri[f, pág. 212 e segs.
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 55
sempre a estas grelhas conceituais. O que aqui fundamentalmente importa reter são
os aspectos mais salientes do pensamento de BIRNBAUM e que antecipam outras
tantas vertentes do novo paradigma de compreensão do crime: um novo conceito de
objecto e, por isso, um novo conceito de lesão. Ambos concebidos como «realida-
des» do mundo exterior e definidos, por princípio, à margem da intcrsubjectividade.
Pois, porum lado, é possível referenciar o bem (jurídico) e propô-lo à tutela jurídico-
-penal sem consideração expressa da relação com o respectivo titular ou portador.
Por outro lado e complcme_ntarmente, é possível identificar a sua lesão independen-
temente da atitude ou postura do mesmo titular. Oque, por seu turno, não pode deixar
de sugerir uma concepção do consentimento (dos seus limites e da sua estrutura
normativa e doutrinal) em termos consideravelmente divergentes dos propostos,
v.g., por FEUERBACH.
1.3. Seria, já o deixámos assinalado, necessário esperar pela década de
setenta para que o paradigma anunciado em 1834 por BIRNBAUM viesse a conhecer
uma conformação estabilizada e sobretudo a sua consagração doutrinal. Vários
factorcs se conjugamm para retardar ou, de algum modo, condicionar este evento.
A começar pelas resistências oferecidas pelo modelo anteri(lr, construído sobre
a ideia de lesão do direito subjectivo. Resistências.compreensíveis tendo em conta
quer o horizonte filosófico-cultural, quer a harmonia lógico-conceituai dos seus
princípios e soluções, quer ainda o seu ethospolítico-criminal, inteiramente sintoni-
zado com os ventos dominantes, que continuavam a soprar a favor do ideário da
liberdade e scgumnça dos cidadãos. Ainda cm 1827 - em artigo publicado sob o
título sugestivo: Abhand/ung über die Frage: ob nur Rechtsverletzungen vom Staat
ais Verbrechen besttraft werden dürfen? - exaltava DR0STE-H0LSH0FF os méritos
i1 da doutrina legada por FEUERBACH. Tanto do ponto de vista da dimensão de garantia,
como da clareza e rigor conceituai. Este último um plano em que o confronto com
l o indefinido e polissémico conceito alternativo de bem jurídico não poderia deixar
de ser, pelo menos numa primeira aproximação, claramente favorável ao princípió
' da lesão do direito subjectivo. Importa, de resto, sublinhar que as controvérsias em
t que a doutrina do direito subjectivo se viu- praticamente desde o início: a começar
pela crítica de THIBAUT, um dos primeiros autores a abrir as hostilidades com
FEUERBACH (42) - envolvida não tiveram invariavelmente como consequência a
r, sua erosão. Não raro, a discussão veio a saldar-se em estímulo à superação das
aporias e limitações e, por via disso, em reforço dos seus fundamentos doutrinais.
Compreende-se, assim, que a doutrina da lesão do direito subjectivo tenha
;
continuado a suscitar adesões mesmo depois de BIRNBAUM. E que, praticamente até
1
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t
2
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1
(• )Sobre A?\'TONTHIHAUT e a sua obra, Beytriige zur Critik der Feuerbachischen Theorie
übcr Grundbegri[fe des peinlichcn Rechts (1802), cf. Hm•UG, Die Einwilligung, pág. 6 e scg.
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1

56 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
ao fim da década de cinquenta, seja ainda possível encontrar defensores da concep-
ção do consentimento própria do modelo doutrinal da lesão do direito subjectivo {43):
exclusão da ilicitude por força da insubsistência do objecto da lesão. Isto sendo certo
que os desenvolvimentos entretanto registados - nomeadamente a progressiva
subjectivação do programa político-criminal por parte do Estado qua legislador e
consequente reforço dos coeficientes sistémico-sociais - tomavam cada vez mais
difícil sustentar a tese da validade e eficácia irrestritas do consentimento. O que
obrigava a pôr o problema da definição de vias de protecção dos valores ou interesses
supra-individuais cujo sacrifício era deixado a descoberto pela não punibilidade da
«lesão» consentida.
Esta era, aliás, uma questão que não encontrava os adeptos da concepção de
FEUERBACH inteiramente desprevenidos. Eles tinham à mão o recurso óbvio à figura
dos delitos de poUcia. Com ela poderiam fazer face às manifestações de antis-
socialidade ou imoralidade, apesar de tudo sobrantes em caso de consentimento.
Como forma normal de exercício do direito legalmente protegido, o consentimento
teria, por definição, de excluir o crime. Mas ele poderia igualmente deixar subsistir
perturbações mais ou menos expressivas da ordem pública ou da moralidade, isto é,
manifestações de danosidade social recondutíveis ao ilícito próprio dos delitos de
polícia. Uma via trilhada, entre outros, por autores como TITIMANN (1806),
HENKE (1823), WÃCHTER (1825) eSTOBEL (1795). Segundo este último, por exem-
plo, não deverá atribuir-se outro alcance prático à existência de direitos subjectivos
considerados porlei como inalienáveis ou irrenunciáveis. Pois, porum lado, também
aqui o consentimento não poderá deixar de ser eficaz e excluir, eo ipso, o crime; por
outro lado, porém, a afronta à lei que prescreve a irrenunciabilidade há-de implicar
a «imoralidade» da conduta consentida e convertê-la, nessa medida, em delito de
polícia (44).
1.4. Na interpretação historiográfica de SINA (45), também o aparecimento
da escola hegeliana nos anos quarenta e cinquenta terá contribuído para retardar a
afirmação do paradigma em tomo do conceito de bem jurídico. Foi, com efeito,
naquele período que um número significativo de penalistas - com destaque para
ABBEG, KôslLIN e HÃLSCHNER- procuraram desenvolver uma compreensão do
crime assente nos Fundamentos da Filosofia do Direito de HEGEL (1821).
Tratava-se de pôr de pé uma construção do crime a partir dos princípios do
idealismo hegeliano, desenvolvida sobretudo sob aquela tensão filosófico-especula-
tiva que HEGEL imprimira à sua reflexão e, em geral, induzira no pensamento
germânico. E que, por isso mesmo- é aqui que, no essencial, radica o argumento
de SINA- não poderia deixar de divertir a teorização jurídico-penal do plano
positivista, que viria a oferecer o ambiente à consagração doutrinal do conceito de
bem jurídico.
(' 3 )Para maior desenvolvimento, HONJG, /d,, pág. 9 e segs., que seguimos de perto.
( 44 )cr. Homo, Ibidem,
(':I) Die Dogmengeschichte, pág. 28 e sega.
f
A Experiência Hist6rico.Doutrinal 57
Vistas, porém, as coisas numa perspectiva compreensiva, não será arriscado
acreditar que também o parênteses hegeliano terá resultado em contributo não
despiciendo para a conformação do paradigma polarizado no conceito de bem
jurídico. Porventura à margem - ou mesmo contra- dos seus propósitos mais
directos, a verdade é que também os penalistas hegelianos contribuíram para
enfatizar e esclarecer a tensão entre as referências sistémico-social e individual,
própria de um direito penal do bem jurídico e da concepção do consentimento por ele
sugerida. Desde logo, não pode esquecer-se que um dos tópicos centrais da escola
hegeliana é precisamente o. da tensão dialéctica entre as duas dimensões ou
referentes conaturais do crime: por um lado, a vontade geral e, por outro lado, os
concretos meios de lesão ou, na formulação do próprio HEGEL, «o especial, a
subsunção de uma coisa sob a minha vontade» ("). Se é certo que é a violação da
primeira que define a essência do crime, é nos segundos, isto é, nas especificações
qualitativas e quantitativas daquela vontade que a lesão é possível, se exprime e se
revela. É, aliás, a divergência de perspectivas quanto às relações que se entende
mediarem entre os dois momentos- se., a acentuação maiorou menor do seu peso
relativo - que explica em grande medida os desencontros que acabam por dividir
entre si os autores de obediência hegeliana.
Numa maior aproximação, mas sem ultrapassar o limiar de uma caracterização
global e genérica, a doutrina hegeliana do crime reconduz-se ao dogma monista da
integração dialéctica do real e do racional, do ser e do dever-ser. Obedece, noutros
termos, ao axioma segundo o qual, na conhecida formulação de HEGEL, «o que é
racional é real, o que é real é racional» (47). Se a realidade não passa de exteriorização
objectivada do espírito absoluto, também a história não passa de revelação do
processo de desenvolvimento e auto-afirmação da Ideia. Como BERNER sintetiza, em
termos em que é notório o eco da própria verbalização de HEGEL: «A história não
representa qualquer descoordenado e prosaico progressus in infinitum, mas antes o
processo de conformação da ideia eterna, avançando com toda a segurança e que
apenas se reílecte em termos diferenciados em cada tempo e lugar» {48).
É na linha deste monismo dialéctico que devem conceber-se quer a ideia de
Direito em si - como expressão da natureza ética do Homem em comunidade-
quer as suas relações com o direito positivado. Queencon traa sua expressão suprema
na hipostasiação da vontade geral objectivada na lei emanada do Estado. De
sublinhar que a vontade geral não se identifica nem confunde com a vontade
colectiva, com a vontade «de todos». Ela emerge como uma vontade autonoma-
mente substancializada. Corresponde, assim, ao espírito objectivo, à «razão prática
1
i
(
("} S!NA,ld., pág. 30.
cn) Um postulado que não pode deixar de se projcctar sobre o direito penal como um
programa de positivismo, neutralizando o potencial de crítica e o alcance trans.sistcmático
relacionados com a problemática do objecto do crime. Neste sentido, SmA, pág. 37 e scg.
(º) Apud HDNIG, Die Einwilligung, pág. 52/3,
 f
58 Consentimento e Acordo em Direito Penal
do género humano», à ordenação ética «que envolve o Eu como uma segunda ' termos que explicitam o seu entendimento das coisas e o aproximam da construção
natureza» (Kos·n.1N) (49).
Segundo HEGEL, é precisamente a violação desta vontade geral, a lesão do «ser
da liberdade no seu sentido concreto, do direito como direito» (Das Dasein der
Freiheit in seinem konkreten Sinne, das Recht ais Recht)('°) que constitui a essência
do crime. Uma definição que viria a ser glosada de perto pela generalidade dos
penalistas hegelianos. Segundo KOSlLJN, por exemplo, «ao contrário do que sucede
com outras formas de ilícito, o que verdadeiramente define o crime é o facto de ele
não atentar apenas contra uma determinada manifestação do direito, mas se dirigir
contra a sua essência» ("). Em sentido convergente, considera HÃLSCHNER que a
«forma e a configuração (Gestall) especial do direito que constitui o objecto
imediato do crime(...) representa apenas o meio em que se revela aquele conteúdo
de vontade que se dirige contra o direito em si» (5:).
A pàr deste momento substancial e essencial,.os penalistas hegelianos subli-
nham invariavelmente um momento complementar e «fenomenológico,,: o momen-
to da concretização, especialização e individualização do Direito, em que este se
revela e se oferece como objecto idóneo da lesão criminal. Mas as águas já começam
a apartar-se quando se trata de dar resposta à questão da natureza normativa e da
estrutura ontológica destas formas específicas de revelação. A este propósito, fala
KOSlLJN de um «direito especial», cm termos muito próximos do direito subjcctivo
de FEUERBACH. Um direito que é, de resto, concebido como um produto da lei. E isto
porquanto, segundo o autor, só a lei configura «a forma adequada» para a especifi-
cação «da esfera do ser objectivo da moralidade (do direito)» (Die Sphare des
objektiven Daseins der Si11lichkeit des Rechts) (53). Enquanto isto e cm sentido
idêntico, fala ABBEG de «direitos e relações jurídicas».
Já HÃLSCHNER, cuja obra se situa na fronteira do período do domínio da
influência hegeliana (54), recorre a um conjunto diversificado de expressões para
traduzir a mesma realidade, ou seja: as especificações da vontade geral. Nos seus
textos, onde é já visível a influência do positivismo, é já igualmente corrente a
expressão bens jurídicos (rechtliche Güter). Isto a par de outms como: «direitos e
bens jurídicos», «bens e instituições éticas e jurídicas» (sillliche und 1ec/uliche
Güter und fnstitutionen) ou ainda «dirciJos, instituições jurídicas e poderes momis
reconhecidos e protegidos pela lei com base na justificação da sua essência». Em
(") !d., pág. õ6.
(60) Apud Sl~A, Die Dogmengcschichtc, pág. 29.
(") !d., pág. 3 !.
(") !d., pág. 32.
(") Ibidem.
(M) Dentre a sua bibliografia, merecem destaque: Geschichtc dcs Brandenburgisch-
-Preussischen Strafrechts, 1855; Syslem dcs Preussischen Strafrcchts, ErsL. Teil, 1858;
Zweitcr Tci1, 1868; "'Dic Lchre vom Unrccht und scimm verschicdcncn Formcn», GS 1869 1
pág. 11 e scgs.; Das gemeine deutsche Slrafrecht, 1881.
A Experiência Uist6rico-Doutrinal 59
assente no conceito de bem jurídico, acentua ainda HÃLSCHNER: «se o Direito só
atinge aquela expressão definitiva que o toma acessível à acção criminosa, na forma
de direitos e de bens jurídicos (rechtlichen Gütern), então o crime pressupõe em
todas as suas manifestações a danificação (Beschadigung) de um desses bens
jurídicos» (").
Talvez algo surpreendentemente, é, assim, a heterogeneidade dos referentes
«materiais» do crime que acaba por avultar como uma das notas mais marcantes da
doutrina penal inspirada pelo pensamento hegeliano. É certo que todos os penalistas
hegeiiànos se mantêm fiéis ao dogma da vontade geral como referente último do
conceito de crime, critério da sua essência e fundamento da sua compreensão
unificada. Só que a vontade geral se foi convertendo cada vez mais numa dimensão
transcendental da experiência criminal que, na sua fenomenologia, apela preferen-
temente para outras realidades. Acresce que os penalistas hegelianos não deixam
igualmente de insistir na Lcscdequea vontade geral, enquanto tal eem si mesma, está
por definição fora do alcance do próprio crime.
São realidades de outra índole que, embora detendo nà plano gnoseológico o
e~tatulo de meros sinais ou mostraçõcs da vontade geral, na experiência real
emergem como os autênticos objectos do crime. Isto com destaque para realidades
como: direitos subjectivos, bens que não constituem objecto de verdadeiros direitos
subjectivos, valores próprios dos códigos morais ou das confissões religiosas. Nesta
perspectiva, também a família ou as igrejas, por exemplo, valem como instituições
necessárias à afirmação, subsistência e preservação do Estado. Também as lesões
que as atingem relevam como atentados ao Estado e ao Direito (56). Para além disto,
os penalistas hegelianos vêem ainda nos diversos sistemas de acção ou instituições,
a· que a actividade administrativa do Estado dá origem, outros tantos objectos
possíveis do crime, outros tantos bens destinatários legítimos da prolecção penal.
Em síntese, posta entre parênteses a transcendental vontade geral, a doutrina do
objecto do crime dos penalistas hegelianos propendc já para aquele «carácter
tumultuário» com que LISZT haveria de estigmatizar criticamente a doutrina de
BINDING.
Por outro lado, as reflexões destes autores consumam a ruptura com as
estruturas da intcrsubjectividadc, antes privilegiadas na definição do crime. E
orientam-se, em vez disso, para o mundo exJcrior, para o universo das revelações do
Espírito ou da Ideia. Ideia que, subjectivada ao mesmo tempo no Estado-legislador,
conta com a maior plasticidade na conversão daqueles sinais em objectos do crime.
Isto porquanto não se vê confrontada com as resistências de uma qualquerverdadeira
«natureza das coisas». Uma consideração reforçada pelo postulado dialéctico: «o
( 4tl) Apud SINA, Dic Dogmengeschichte, pág. 34.
(M) Cf. u.g., SEHNEH, Neues Archiu des Krimina.lrechts 1849, pág. 463.

60 Consentimento e Acordo em Direito Penal
que é racional é real...». Que, logo em sede epis1emológica e gnoseológica, veda o
acesso a uma outra racionalidade-realidade, susccplível de ser erigida em matriz de
um sislema alternativo de direito (positivo). O que equivale ao reforço da referência
sislémico-social na.definição dos objectos da tutela penal.
Tudo, em conclusão, parece reforçar o acerto do juízo que começámos por
sugerir: mesmo a coberto do sacrifício ao mais extremado e especulativo idealismo,
os penalistas hegelianos acabaram por se constituir em agentes de transformações
doutrinais que representam outros tantos contributos para a emergência e conforma-
ção do paradigma já antecipado na teorização de BIRNBAUM. O que fica exposto não
poderia, naturalmente, deixar de ter reflexos no entendimento - no âmbito e na
estrutura- da figura do consentimento. Isto apesar de a doutrina de obediência
hegeliana não ter votado à matéria atenção particularmente cuidada. De um modo
geral, estes autores-propcndem para a aceitação mais ou menos passiva do modelo
herdado do jusraciónalismo e do iluminismo, assente na contraposição entre direitos
disponíveis ou renunciáveis e indisponíveis ou irrenunciáveis (57). O que equivale a
afirmar que, cm geral, os penalistas hegelianos não assumem explicitamente- nem
as projectam numa doutrina própria do consentimento - as implicações do ethos
transpersonalista e da acentuação da referência sistémico-social para que se orienta
a sua compreensão do crime. E de que seria de esperar a assunção consequente da
ideia de que «a amplitude dessa eficácia (do consentimento) só pode ser estabelecida
cm face do Espírito objcctivo da época, exteriori,.ado tanto no direito positivo como
nas instituições duma dada sociedade» ("). Tal ideia não é, porém, completamente
alheia à literatura hegeliana. Ela aflora expressamente nas suas manifestações mais
tardias, nomeadamente nos últimos escritos de HÃLSCHNER, em que é já notória a
prevalência do bem jurídico, face aos conceitos alternativos de objecto do crime.
Segundo este autor, devem valer como limites à eficácia do consentimento os casos
cm que o objecto do delito configura uma determinação essencial da personalidade
humana (Wesensbestimmtheit der menschlichen Persiinlichkeit) (").
1.5. Procurámos pôr em evidência alguns dos factores que terão contraria-
do ou de algum modo moderado o triunfo da compreensão do crime assente rio
conceito de bem jurídico. Convirá ainda acautelar que, mesmo depois de assegurada
a sua consagração definitiva, mercê dos contributos de IHERING, BINDING e Liszr,
não se assistiu ao emudecimento, sem mais, das conSiruções alternativas e das cor-
respondentes controvérsias. Pelo contrário, mesmo num período sobreposto jáao fim
do século XIX e ao dealbar do século XX, e pelas vozes de autores como ORTMAi'<N,
HERTZ, KESSLER, PFERSD0RFFou KLEE, se ensaiaram novas tentativas de construção
subjectivista do crime e do seu objecto. É o que, a seu tempo, procuraremos
exemplificar com uma menção mais detida à obra de KESSLER que privilegia, como
objccto do crime e da lesão, um conceito de interesse de conteúdo psicologista.
(G 1 ) Cf. Ho~IO, Die Einwilligung, pág. 59; MoNCADA, BFDC 1942, pág. 258 e scgs.
(") MoNCADA, ld., pág. 261.
(~ 9 ) Cf. HoNJG, Die Einwilligung, pág, 59.
F
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 61
' Acresce que es1a não será a última manifesiação duma concepção subjectivista
e personalista do objccto do crime. Ela voltará a encontrar eco mesmo entre as mais
recentes teorizações- v.g., a de MARX ('°) - relativas ao bem jurídico. O que, de
resto, está longe de constituir fenómeno isolado na história doutrinal do objecto do
crime, em geral, e do bem jurídico, em particular. Que, longe de obedecer a um
processo evolutivo linear, marcado por eventos irreversíveis, segue antes um curso
em espiral. Ao longo do qual, tópicos que fizeram escola numa época dada acabam,
não raro, por voltar a emergir em contextos e horizontes histórico-culturalmente
renovados.
1.6. Apesar de todos os precursores e de todos os sinais da respectiva pré-
-história, só a partir da década de setenta é possível,já o vimos, referenciar o que com
alguma propriedade se pode designar por história doutrinal e político-criminal do
bem jurídico.
Foi em 1871 e 1872 que tiveram lugar, respectivamente, a publicação do
Código Penal do Império (a primeira codificação germânica unificada depois da
Carolina) e o aparecimento do primeiro volume de Die Normen de BINDING.
Aparentemente excêntricos entre si, no que àsua significatividade histórica respeita,
ambos os eventos viriam a revelar-se intimamente ligados à história do bem jurídico
e determinantes, cada um a seu modo, para a respectiva afirmação: já como conceito
nuclear do sistema dogmático-penal; já como momento privilegiado do novo
discurso político-criminal (").
Uma noIa avulta na caracterização deste período histórico de afirmação do bem
jurídico: o triunfo generalizado do positivismo. Tanto no que respeita aos seus
enunciados e cânones metodológicos, como no que toca à ideologia geral de
interpretação e valoração do mundo e da vida. Por um lado e na impressiva
formulação de ERICH KAUFMANN, a apoteose especulativa do período anterior, a
culminar no pensamento hegeliano, deixara o espírito alemão esgotado e «cansado
de morte para a metafísica» (62). Por outro lado, assistia-se ao alas1ramento im-
parável da mentalidade e do ethos do cientismo e ao reforço dos seus créditos, ao
ritmo dos sucessos sem precedentes das ciências exacias e naturais.
Enquanto isto, do lado do direito e mais precisamente do direito penal, o
i1 contacto com as novas codificações induzia uma nova experiência do universo
jurídico. Que, como AMELUNG acentua, «pouco espaço deixava livre para a especu-
lação moralista e filosófica» (63). Era, noutros termos, uma experiência de descos-
1
1
mologização e, por isso, de desencantamento do direito (penal). Que se traduzia no
r
'
60
( ) MAIO.:, Zur Definition, passim.
''· ( 81 )Desenvolvidamente, SINA, Die Dogmengeschichte, pág. 39 e scgs.; AMELUNO,
Rechtsgüterschutz, pág, 53 e scgs.
("} Apud SINA, pág. 39.
(ISl) AMELUNG, Rechtsgüterschutz, pág. 58. Para uma melhor caracterização da positi•
vismo, E. CORREIA, Direito Criminal, I, pág, 199 e scgs.
STF - BlBL\C-:"'.:.CA
1_· ~
 ,
62 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
\
desprendimento (e emancipação) não apenas cm relação às cons1ruçõcs cosmológicas
ou às ontologias do jusnaturalismo, mas também e de forma mais imediata, em
relação aos seus sucedâneos devidos ao romantismo ou hegelianismo ("').
O horizonte do pensamento jurídico (penal) deixa de ser, assim, povoado por
representações arquclípicas da realidade e da sociedade, a partir das quais seria
possível equacionar criticamente e responder ao problema dos fins do Estado.
Segundo AMELUNG ("), uma das características da teoria positivista do Estado
reside precisamente na perda de relevo - se não mesmo no silenciamento - do
problema dos fins do Estado. O amor cita, a propósito, SEYDEL que Qustamcntc cm
1872) escrevia: «Do ponto de vista jurídico, o Estado não tem qualquer fim, já que
ele conligura um fim cm si próprio; pelo que, e ainda do ponto de vista jurídico, não
se descortina nenhum obstáculo que possa impedir o Estado de estender o seu
domínio a qualquer área, mesmo ao irracional»(").
Ora, acentua ainda AMELt;XG, este recuo da questão dos fins do Estado, e a sua
subrogação pela representação do Estado como um fim-cm-si-mesmo, acabam por
se revelar determinantes, tanto a nível da teoria do Estado como da doutrina do
direito penal.
Em primeiro lugar, eles sugerem uma compreensão do Estado de direito cm
termos puramente formais. Do que se trata é (apenas) de garantir o respeito pelas
formas e processos estabelecidos, preordenados, cm última instância, à salvaguarda
da segurança dos cidadãos. O que, aplicado ao direito penal, equivale a denegar à
intervenção criminalizadora do Estado qualquer legitimação material. Mas também,
rcílexa e complementarmente, qualquer limitação oriunda da mesma matriz. Pelo
contrJ.rio, abrem-se as portas ao alargamento incontrolável das facas de criminaliza-
ção, uma das marcas do direito penal de índole mais acentuadamente positivista.
Em segundo lugar, faz-se emergir o Estado ou a sociedade não só como
autónomos titulares de direitos e interesses ou portadores de bens jurídicos mas
também, e sobretudo, como referentes subjectivos privilegiados, se não mesmo
exclusivos, do sentido da criminalização. É o que a referência mais detida ao
pensamento de B!NDING permitirá explicitar. Mas o mesmo poderia adiantar-se a
propósito de uma concepção como a de IHERING, segundo o qual o direito penal tem
por fim proteger as «condições vitais da sociedade» (Lebensbedingungen der
Gesel/schaft), cuja lesão constitui precisamente o fundamento da ilicitude penal.
Uma visão das coisas que, parecendo apontar para um conceito material de crime,
não postula necessariamente uma sua compreensão pré-ou supra-positiva. Também
Em sentido tendencialmente convergente, HONJG, Die Einwilligung, pág. 65 e scg.
( 84 )
AMEI.mm, /lechtsgüterschutz, pág. õ6 e segs.
{ 811 )
("l /d., pág. õ7.
A Experiência Hist6rico•Doutrinal 63
aqui do que se trata éaindade protegeras condições vitais da sociedade, «constatadas
do lado da legislação» ('").
Significativas, em terceiro lugar, as implicações no plano dos referentes
materiais do objecto do crime. «Não sendo apenas as acções perturbadoras da
sociedade a assumir significado jurídico mas também, em geral, todas as acções que
se projcctam no mundo exterior (Aussenwelt), não será, por isso, apenas o mundo
social que mediatiza a coexistência e cooperação dos homens, mas antes todo o
Aussenwelt que surgirá como campo da~ consequências juridicamente relevantes de
uma acção considerada como crime» ("). Em vez de se confinar às estruturas da
intcrsubjectividade e convivencialidade de que fundamentalmente releva o direito
subjcctivo, o Güterkapital der Rechtsordnung (BINDING), vê a sua extensão consi-
deravelmente alargada. Este passa a abranger realidades tão heterogéneas como
pessoas, coisas, estados, animais, afamília, as instituições político-administrativas,
a moral sexual, a religião, ele. ("). O próprio IHERING, mais propenso a privilegiar
o· conceito de interesse, -estava longe de lhe atribuir aquele conteúdo subjcctivista
que posteriormente KEssLER lhe viria a adscrever. Segundo IHERING, o interesse
corresponde à relação de valor que medeia entre o sujeito (individual ou colectivo)
( 81 ) rrVon Seiten derGesctzgebung Jwnstatierlcu, IHERING, Zweck, pág. 490/1. E isto, sem
entrar cm linha de conta com a circunstância de IHERING ter expressàmentc projcctado
determinadas realidades supra-individuais - Estado, Sociedade, Igreja, etc. - como enti-
dades subjectivas e pcrsonali:i;adas e, enquanto tais, homogeneizadas sob a lógica do fim como
c;l~tcrminantc da acção e ..criador do direitou, Também elas surgem dotadas de interessc·s
vitais fundamentais, que não ·se esgotam na mera vontade da existência, antes aspiram
igualmente à realização e maximização do seu bem estar. Para elas valem, por isso, as
categorias da teorização de IHERI!\G, como fim, bem, interesse, originariamente invocadas para
i_ntçrprctar a postura da pessoa individual face ao direito. Por esta via, chega o autor à
doutrina do portador do bem jurídico, que lhe permite proceder a uma arrumação dos crimes,
distinguindo entre os que se dirigem contra o indivíduo e os que contendem com entidades
supra-individuais, maximc o Estado, Mas também por esta via se adensa o perigo que
AMELUNO considera imanente a toda a visão positivista do direito penal. E que, segundo o
autor, poderá sintetizar-se no obnuvilamcnto do ideário individualista, que fizera o seu
advento com o jusracionalismo e o iluminismo, mas que começara a ceder o lugar a manifes-
tações mais ou menos vincadas do «cripta-absolutismo• de que fala BôeKE~'FORDE
(~echlsgüterschutz, pág. 59 e 60), Como, reportando-se à concepção de IHERINO, refere
AMELUNG: 11as condições uitais da :mciedade aparecem na doutrina do crime de IHERING, não
como condições da coexistência das pessoas que integram a sociedade, mas antes como
interesses de um hiper-sujeito, de um lcviathan, e dos organismos construídos à sua imagem
(, ..), Os problemas para cuja solução teleológica se orientam, segundo lHERlXG, as normas
penais não são os que derivam da convivência dos homens mas correspondem às exigências,
mesmo aos humores, dos quadros colcctivos personificados, todos querendo realizar o seu bem-
-estar subjectivo» (ob, cit., pág, 68).
(8&) AMELUNG, pág, 59.
('ª) Cf. lHERINO, Zweck, pág. 484. IHERING rejeita o conceito de direito subjectivo uma vez
que ele não valeria, por exemplo, para os crimes contra a religião, a moral, etc,
 f
64 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
de fins e um bem, isto é: uma coisa capaz de satisfazeruma necessidade ou de servir
à realização de um fim. Simplesmente, IHERING, acaba por se inclinar claramente
para a hipostasiação d_o interesse, identificando-o tendencialmente com o próprio
conceito de bem (70). E assim, pelo menos, com as condições de vida da sociedade
que configuram, segundo o autor, o objecto da protecção da incriminação. E cujos
pressupostos deverão encontrar-se no mundo exterior das coisas, isto é, no Aussenwelt
a partir do qual se procede à definição do Gürerwelt (71).
1. 7. Só uma concepção do objecto do crime com a extensão e compreensão
que fica sugerida se adequa ao direito penal próprio de um Estado de direito
meramente formal: que tem de assumir um cunho protectivo, mas que não está, à
partida, pré-determinado por uma qualquer arquetipica e vinculativa representação
do mundo, do homem e da sociedade. Acresce que só uma tal perspectiva responde
às exigências metodológicas do horizonte filosófico então dominante e que, mesmo
para o mundo do direito, não deixariam de apontar, sem alternativa, o recurso a
objectos naturalisticamente referenciáveis. Nos termos de uma formulação de
AMELUNG que procura retratar, no essencial, a concepção positivista relativa ao
objecto do crime e ao correspondente sentido de danosidade social: «Como lesão de
um bem jurídico, a acção delitiva não configura um ataque a um sistema de relações
entre indivíduos, necessários à respectiva ·coexistência. Não desorganiza, noutros
termos, a sociedade, apenas a atinge de modo mediato. Não é na sociedade, como
estrutura organizada que se devem procurar, em primeira linha, as consequências do
crime, mas antes no mundo exterior daqueles objectos considerados bens, quer pela
sociedade, vista no seu conjunto como um sujeito, quer pelos outros sujeitos nela
integrados» ('').
2. Uma referência mais detida ao significado e função do bem jurídico na
obra de BINDING ajudará a uma melhor clarificação do modelo positivista que fica
sumariamente identificado. Uma referência que se justifica por caber a BINDING
quer a paternidade do próprio termo bem jurídico (Rechtsgur) (''), quer, na conhe-
( 7º) Cf. Homo, Die Einwilligung, pág. 66 e scgs.
(' 1) Zweck, pág. 490 e seg.
2
(" ) A?.IELUNG, Rechtsgüterschutz, pág. 72.
(7') A expressão bem, s6 ou acompanhada de qualificativos como rechtliche Gut ou bem
protegido, já vinha sendo, coma vimos, utilizada por autores como BIR.\.13AUM ou HÃLSCHNER.
A expressão Rechtsgut terá sido, porém, cunhada e pela primeira vez utilizada por BINDIN'G, no
primeiro volume de Die Normen (1.• cd., 1872), onde pode ler-se: «As probições da produção
causal de um resultado (Verursachungsuerbote) só podem explicar-se pelo facto de o estado
produzido pela acção proibida contrariar os interesses do direito, enquanto o estado prcc,cis-
tcnte à acção correspondia àqueles interesses. Todos os estados que não podem sofrer
alterações assumem um valor para o.direito: podem, por isso, designar-se Rechtsgütern (Ob.
cit., pág. 189). Como facilmente se intui, a expressão- que se adequa à obra de BINDL~G em
que o bem jurídico figura, em rigor, como um bem-do-direito - representa um certo
l
A Experiência llistórico-Doutrinal 6S
cida afirmação de ARMIN KAUFMANN, o mérito de ter outorgado ao bem jurídico «o
direito de cidadania na dogmática jurídico-penal(''). Para além disso e sobretudo,
o que justifica nesta sede a atenção dispensada ao pensamento de BINDING é o seu
carácter exemplar quanto a problemas como a noção de bem jurídico e o sentido da
danosidade social que a respectiva lesão significa, na perspectiva das suas implica-
ções em relação ao consentimento. É, noutros termos, mais a marca da sua
singularidade no contexto de uma recolha de respostas típicas àqueles tópicos, do
que a sua pretensa representatividade da pluralidade e diversidade de escolas ou
construções isoladas, com mais ou menos propriedade recondutíveis ao horizonte
histórico-cultural do positivismo.
De resto, só à custa de apressado reducionismo se poderia passar por cima das
profundas diferenças que medeiam, por exemplo, entre a doutrinaformal-normológica
de BINDING e a doutrina de pendor naturalísrico-socio/ógico de LISZT, ambos em
geral reconhecidos como os expoentes cimeiros do positivismo. Diferenças que não
deixaram de ser assumidas porambos os autores e por eles discutidas em páginas de
polémica que chega a atingir níveis invulgares de veemência verbal
2.1. Divergente se afigura, desde logo, a postura metodológica adaptada
pelos dois autores quanto à questão da autoridade e da legitimidade do legislador e
da lei penal para a definição do bem jurídico.
Adaptando expressamente uma perspectiva intrassistemática e confessando-se
adepto do mais estrito positivismo legal, BINDING comete exclusivamente à lei a
competência para definir- e hoc sensu criar- o bem jurídico e identificar as
formas de agressão que reclamam a intervenção do direito penal. Ao jurista,
enquanto tal, está vedada a possibilidade de sugerir o que há-de valer como bem
jurídico e complementarmente como socialmente danoso. Ele tem de tomar por boa
e definitiva a solução legalmente sancionada. É esta dependência face ao juízo do
legislador que BINDING procura enfatizar num dos textos mais recorrentemente
citados: «É bemjurídico tudo o que não constitui em si um direito, mas, apesar disso,
tem, aos olhos do legislador, valor como condição de uma vida sã da comunidade
jurídica, em cuja manutenção íntegra e sem perturbações ela (a comunidade jurídica)
tem, segundo o seu juízo, interesse e cm cuja salvaguarda perante toda a lesão ou
perigo indesejado, o legislador se empenha através das normas» (''). E acrescenta,
retrocesso face a conceitos anteriormente utilizados, esses sim precisamente traduzíveis por
bem jurídico ou bem juridicamente protegido. A expressão Rechtsgut viria, contudo, a sofrer,
ao longo da experiência doutrinal germânica, uma evolução semântica e político-criminal que
a emanciparia dos limites que lhe foram consignados pelos primeiros textos de BUIDING, E que
a poria em consonância com as expressões e conceitos anteriores. Graduações conceituais e
semânticas a que a expressão portuguesa bem jurídico - por que igualmente se traduzem
Rechtsgut e rechtliche Gut - não é dircctamentc sensível.
C'') KAUFMANN, Lebendiges, pág. 9. Para uma rcfc~ncia mais aturada ao contributo de
BINDING para a doutrina do bem jurídico, AMELUNG, Rechtsguterschutz, pág. 73 e segs.
( 111) BINDING, Die Normcn, I, pág. 63/4.
,.
 f
66 Consentimento e Acordo em Direito Penal
em tennos igualmente esclarecedores da fidelidade ao dogma positivista: «Na
criação de bens jurídicos e no estabelecimento das correspondentes nonnas de tutela,
a fonte do direito não conhece outros limites para além dos decorrentes da lógica e
das suas próprias considemções. O direito positivo não.pode reconhecer como
susceptível de lesão o que não pode ser lesado nem destruído, não podendo
igualmente produzir um nexo de causalidade onde ele não existe» {76).
A complexidade que ao jurista cabe reduzir não tem aqui n;nhuma dimensão
trans-sistemática nem comporta qualquer potencial de crítica. E certo, reconhece
BINDING, «que da imposição legal não se deduz que a valoração do legislador tenha
sido efectivamente correcta (...). Simplesmente, quem pode traçar com segurança a
fronteira entre o que é juridicamente razoável e não razoável'/» (!'). Ao jurista «só
restará, assim, a resignação (...). Por detrás da proibição e da imposição é a mais
opaca das neblinas que se depara a todo aquele que pretende encontrar a antijuridi-
cidade» (''). E ainda: «o jurista humilha indignamente o direito quando considera
que a sua existência carece de outra justificação para além da que logra a vontade
geral de regulamentação da vida comunitária, assente no reconhecimento livre da
respectiva necessidade» ('').
A partir duma postura político-criminal antitética - porquanto tendencial-
mente trans-sistemática e crítica - vê-se LISZTcompelido a uma via metodológica
divergente, orientada, em primeira linha, para a realidade sociológica, para a vida
real dos homens e correspondentes expressões de danosidade. É a realidade social
que cria os interesses vitais do homem ou da colectividade, que a ordem jurídica
reconhece e protege como bens jurídicos. Que não configuram , ao contrário do que
BINDING sustenta, bens-do-direito, mas antes bens do homem ou da sociedade.
Central na concepção de LISZTé, assim, a equiparação do conceito de bem jurídico
ao de interesse (vital, do homem ou da colectividade) ("): bens jurídicos são
interesses vitais, relações da vida, interesses juridicamente protegidos (81 ). O que
fundamentalmente está em causa, na construção de LISZT é a problematização da
própria legitimidade da norma penal. Uma questão cuja resposta só poderá, segundo
o autor, encontrar-se a partir da dimensão teleológica da norma, do seu fim, isto é,
v
numa sede exterior à própria nonna. Uma resposta que, para além disso, terá de estar
sempre em consonância com o postulado segundo o qual «todo ·o direito existe por
('') Id., pág. 340.
Die Normen, II, pág. 156.
(' 1 )
('') Id., pág. 160/1.
(") ld., pág. 369.
(ªº) Cf. ZSlW 1888, pág, 134 e, sobretudo, pág, 141 e scgs.
(ª1) ...A pretender cstabclccCr-scuma distinção- sublinha LISZT, num esforço de maior
clarificação conceituai e terminológica-talvez se pudcssq afirmar: interesse é o valor que a
ocorrência de uma determinada modificação tem para o respectivo titular; bem, pela contrário,
é aquilo para que tal modificação (ou não•modificação) se reveste de algum valor». Jd.,
pág. 141. . (") LISZT, Lehrbuch, 14115 cd. (1905), pág.140.
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 67
causa do homem» (82). Compreende-se, deste modo, que aos olhos de L!SZT, o
conceito de bem jurídico não apareça como uma mera categoria da dogmática penal,
que esgota a sua valência e fecundidade teórica no contexto duma «doutrina geral do
direito penal». Ele aparece, antes, como um «conceito de fronteira da abstractivi-
zante lógica jurídica» com uma relevância que se estende a outras sedes, nomeada-
mente à política criminal ('3).
2.2. Este afastamento, a nível metodológico e político-criminal, há-de
projectar-se noutras linhas de clivagem e, mesmo, de afrontamento. Duas merecem
uma menção. _
A primeira prende-se com as relações que, segundo as doutrinas em confronto,
medeiam entre a norma e o bem jurídico. Ela é, segundo BINDING, uma relação de
congruência absoluta: fundamento e medida da existência do bem jurídico, a nonna
consome sem resíduos a valência jurídica e mesmo político-criminal deste último.
Noutros termos, a norma constitui a única e definitiva fonte de revelação do bem
jurídico. Já para L!SZT, o mais frequente será uma relação de incongruência e de
tensão. Uma vez que os interesses a proteger penalmente e susceptíveis de ser
atingidos pelo crime existem antes e independentemente da lei, também o conteúdo
e a dimensão da danosidade social ter-ão de aferir-se à margem do direito positivo.
LISZTvê-se, deste modo, confrontado com a distinção, que não tem lugar na doutrina
de. BINDING, entre ilicitude formal e iliciwde material. Duas realidades não só
conceitualmente distintas, mas também normalmente desfasadas na respectiva
expressão quantitativa. É que, sublinha LISZT, o «conteúdo material antissocial do
ilícito é independente da sua correcta valoração por parte do legislador. A nonna
jurídica encontra-o, não o cria» (84).
A segunda tem a ver com a classificação dos bens jurídicos, segundo o critério
da sua relevância sistémico-social. BINDINGpropende para o tratamento homogenei-
zado de todos os bens jurídicos. Diferentemente, LISZT pronuncia-se por uma
resposta diferenciada.
A partir do postulado de que o direito positivo constitui a matriz e a sede de
revelação do bem jurídico, BINDING é levado a atribuir um relevo decisivo ao juízo
do legislador na conformação dos bens jurídicos. E a considerar que o legislador só
há-de proteger como bens jurídicos o que se revelar necessário à comunidade que
representa. Na formulação do autor: «Os bens assumem todos um valor social
(sozial-Wert). A sua lesão terá de obedecer a uma ponderação, não apenas deste ou
daquele, mas de toda a comunidade viva. Ésó, por isso, que eles gozam de uma tutela
social (sozial-Schutz). Nada, pois, mais errado do que introduzir aqui uma perspec-
tiva individualista e pretender traçar uma linha divisória rígida entre os bens do
indivíduo, por um lado, e os da sociedade edo Estado, por outro. A eficácia corrosiva
(") Ibidem.
(") LISZT, ZSt\V 1886, pág. 672.
 f
68 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
da lesão do bem vai muito além da esfera jurídica do indivíduo. O bem jurídico é um
conceito da ciência do direito público e não do direito privado.Mesmo quando o bem
constitui objecto de um direito privado, pode a norma impor a sua integridade
mesmo em relação ao próprio titulan> (85). Na mesma linha de considerações e a
partir do princípio de que o direito é uma ordenação da convivência social, acentua
BINDtNG que o direito «só considera as pessoas, coisas e objectos enquanto partes da
vida da comunidade jurídica. Tudo aquilo a que adscreve um valor jurídico só o tem
para o todo. O bemjurídico é sempre bem jurídico da totalidade, por mais individual
que ele possa aparentemente ser» ('').
( 811 ) Bn•mnm,DieNonnen., I, pág. 340/1.A idcia(da legitimidade) de impora integridade
dos bens jurídicos, se., a proibição da autolcsã.o, é recorrente cm Bnmnm. Neste sentido,
desenvolvidamente, ob. cit., pág, 344 e scgs.
( 16) /d., pág. 358. Mesmo reduzido à sua expressão mais formal, o ideário liberal, que
apesar de tudo domina as reflexões de Bll\1>ING, terá valido como antídoto contra os perigos
que, à partida, parcciamcompromctcr a sua doutrina.Perigos que vinham, de resto, incubados
nos dois aspectos mais salientes da teorização bindinguiana: o extremado positiuismo e o
carácter supra-indiuidual assinalado a todos os bens jurídicos. O primeiro, porquanto permi-
tia ao legislador penal actuar a descoberto de toda a legitimação material e, por isso, à margem
de qualquer lastro ou limitação ético-jurídica. O segundo, porque abria a porta a um direito
penal vocacionado para sacrificar no altar de um Est.ado transpcrsonalista, holisticamcntc
organizado cm tomo da absolutização dos seus próprios valores, programas e metas. Não
deverá, assim, imputar-se ao acaso a simpatia e a autoridade de qucBnmI!-iG viria a gozar entre
os defensores- com destaque para SCHWINGE cZIMMERL-do conceito e do princípio do bem
jurídico no contexto de um direito penal de obediência mais ou menos ortodoxa aos cânones do
nazismo. Conceito que procuraram defender, mantendo para o efeito uma controvérsia muito
viva com os nomes cimeiros do ordinalismo concreto da escola de Kicl (DAHll e ScIIAFFSTEIN).
Recorde-se, cm síntese, que estes últimos autores denunciam o conceito de bcmjurídico como
depositário atávico do legado liberal e individualista, esconjurando-o como irreconciliável com
a nova ordem jurídica do nacional-socialismo. ScHAFFSTEIN, por exemplo, refere-se ao bem
jurídico como o «veneno da ideologia liberal» que se instila «nos interstícios e fendas do direito
penal». Contra isto proclamam ScIIWINGE e ZtMMERL: «é precisamente o contrário que é
verdade!• (SCIIWINGEIZJMMERL, Wesensschau, pág. 64). Invocam, para o efeito, as metamorfo-
ses sofridas pelo conceito de bem jurídico desde o seu aparecimento, cm pleno período de
afirmação do liberalismo. «Ao ordenar ao juiz a necessidade de, quer na interpretação, quer na
aplicação do direito, ter sempre os olhos abertos para o sentido e fim dos singulares tipos
penais, das leis pertinentes e da ordem jurídica cm geral, a moderna doutrina do bcmjurídico
orienta-se para a conformação do direito segundo o pensamento da comunidade e para a
consonância da jurisprudência com o espírito do nacional-socialismo• (ob. loc. cit,). Do que se
trata, acrescentam ScHWINGE e ZL\U,IERL, «não é de abandonar o pensamento do bemjurídico,
cnqu_anto tal, no direito penal, mas antes e apenas de superar a atitude individualista,
rcsponsá.vcl, além do mais, por ter imprimido ao principio do bcmjurídico no passado uma
orientação errada» (ld). Para obviar à acusação de individualismo. os penalistas de Marburgo,
do mesmo passo que denunciamo individualismo de autores como BIRNBAUM ou Ltszr, invocam
a autoridade dcBINDINo. Que terá já, antecipadamentc 1 «invalidado de forma irrespondível as
suspeições de ScHAFFSTEIN•. E anotam, depois de citar precisamente os mesmos textos do
I vol., de Die Normen que recordamos no texto: ..Eis aqui afirmações que poderiam perfeita-
mente ter sido retiradas de um manual do novo direito penal nacional-socialista: e é isto que
SCHAFFSTEIN apoda de individualismo•. (Ob. cit,, pág. 65). Para uma referência mais desenvol-
A Experiência Hist6rico•Doutrinal 69
As definições de bem jurídico propostas por Liszr- com predomínio para
expressões como: «interesse juridicamente protegido» ('1) ou «um bem do homem,
reconhecido e protegido pelo direito» (ein durch das Recht anerkanntes und
geschütztes Gut des Mensch) (88) -denunciam outro percurso metodológico e
horizonte político-criminal. Em vez de perspectivar os bens juridicos a partir do
direito, LiSZTencara-os a partir da própria vida. Que não só cria os bens ou interesses
como também lhes imprime estruturas e funções que não podem deixar de ser
levadas à interpretação e aplicação da norma, como tópicos hermenêuticos decisi-
vos. Diferentemente do que sucede com BINDING, o discurso de L1szr confronta o
direito penal com a complexidade da própria vida e das coisas, processos, institui-
ções, etc. que a integram e nela se movimentam. Assim, L1szrnão faz a aproximação
do espectro fenomenológico dos bens ou interesses com uma armadura conceituai
(oferecida pelo direito), a operar como mediadora de unificação ou homogeneização
cultural. Pelo contrário, ele vê-se directamente confrontado com a excentricidade,
dispersão e heterogeneidade dos bens ou interesses ("). Mesmo depois da interven-
ção da lei penal, não será de esperar a total redução da heterogeneidade das
expressões da realidade, agora convertidas em bens ou interesses protegidos pelo
direito. É o que Liszr procura pôr em relevo ao apontar para a «diversidade de
formas» dos bens jurídicos ('º). É que, enquanto BINDING parecia acreditar na
plasticidade das «coisas» do mundo e da vida nas mãos do direito, L1szr confiava
mais na plasticidade reflexiva do direito para responder às exigências duma
realidade múltipla e diferente. A par de bens jurídicos individuais, correspondentes
a interesses pessoais, haverá bens jurídicos supra-individuais, correspondentes a
interesses desta índole. Em conformidade - e continuando a distanciar-se de
BINDING e a seguir, nesta parte, l!IERING - sustentaLISZTa existência de portadores
individuais, ao lado de portadores supra-individuais, entre os quais sobressai o
Estado como portador por excelência dos interesses colectivos (' 1).
vida às vicissitudes da doutrina do bem jurídico durante a experiência nacional,sócialistn, cf.
AM.ELUNG, /lcchL,;gütcrschutz, pág. 216 e scgs.; SINA, Dic Dogmengeschichte, pág. 70 e scgs,;
MARXEN,Der Kampf, pág. 57 e segs.; A."°GIONI, Contenuto pág. 42 e scgs.:BARA'ITA,Positiuis-
mo, pág. 72 e scgs.
<"> cr. zs1w 1888, pág. 151
(") LISZT, Lehrbuch, 14/15 ed., pág. 65.
( 119) O mesmo termo - Rechtsgut - utilizado por Illl\'DING e por LISZT esconde uma
pronunciada dissonância semãntica1 se não mesmo uma indisfarçável ruptura metodol6gica e
político-criminal. Como deixámos antecipado, só BI~'DING poderia, cm rigor, falar de
Rechtsgut, com o significado etimológico e doutrinal que este autor llic adscreve. E cuja
autenticidade ÜETKER, por exemplo, se propôs salvaguardar optando explicitamente pela
expressão Güter des Rechts (ZStW 1897, pág. 508). Por seu turno, s6 o conceito de ..bem•
·protegiclo-pelo-direito.. , isto é, dcum bem que o éjá em si e de per si- e que do direito penal
espera apenas a protccção - se adequa verdadeiramente à doutrina de LISZT.
( 90) Sobre as uerschiedene Gestaltungen, LISZT, ZStW 1888, pág. 142 e scg.
( 11) Sobre a problemática do portadar, AMELUNG, Rechtsgüterschutz, pág. 107 e scgs.;
SINA, Die Dogmengeschichtc, pág. 57 e sega.

70 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
2.3. Apesar de tudo - refira-se ainda a propósito do confronto entre ' por isso, as «pessoa~, coisas e estados» com a significatividade, densidade e função
B!NDING e L!SZT- não deverá levar-se a exploração das divergências de molde a
esquecerem-se os pontos de contacto subsistentes.
Comum, desde logo, e pese a diversidade de sentidos e de referentes, a
circunstância de ambos valerem como expoentes do positivismo no domínio das
ciências penais. Daí que em ambos se encontre a mesma exaltação - quase a
idolatria- dos factos: os factos lógico-normológicos num caso, e os factos
sociológico-naturalísticos no outro. E, reflexamente, a mesma recusa frontal duma
reflexão jurídica enquadrada por especulações metafísicas. Do mesmo passo que
B!NDING esconjura «todas as fantasias jusnaturalistas, os mais perigosos e eficazes
inimigos da ciência jurídica» (92), proclamava L!SZT que a «ciência termina onde a
metafísica começa» (93).
Acresce não ser líquido que as inultrapassáveis divergências de atitude meto-
dológica e _sobretudo de pathos político-criminal, se transmitam com a mesma
amplitude às categorizações e construções teórico-doutrinais. Pelo menos na parte
que aqui mais directamente nos concerne, isto é: pôr a descoberto um paradigma de
compreensão do objecto do crime (do bem jurídico) e da <lanosidade da respectiva
lesão, susceptivel de indicar uma aproximação à estrutura normativa do consentimento.
Vistas as coisas a esta luz, não será arriscado tentar referenciar algumas linhas de
continuidade. É o que a linguagem e os conceitos próprios da teoria sistémico-social
podem, ainda aqui e à custa de alguma simplificação, ajudar a esclarecer.
Tanto BINDING como L!SZT se propõem lograr um conceito de bem jurídico
apelando, de forma mais ou menos consciente, para a interpenetração de dois
sistemas: por um lado, o sistema do direito (penal e positivo); e, por outro lado, o
sistema do que L!SZTdcsigna, v.g., por«condições vitais da comunidade organizada
cm estado» (Lebensbedingungen der staatlichen Gemeindschaft) (''), e B!NDINGpor
«condições fácticas de uma vida comunitária sã» (tatsãchlichen Bedingungen
gesunden Gemeinlebens) (''). Fazem-no, é certo, de perspectivas e com tónicas
diferenciadas: para L!SZTsão as condições da vida que aparecem no primeiro plano
e como sistema de referência, figurando o Direito como ambiente; para B!NDl1'G é,
de certo modo, a inversa que se dá. Daí que L!SZThaja de concluir que bens jurídicos
são os interesses- com a significatividade, a densidade e a função com que a vida
os faz emergir - se e na medida do respectivo reconhecimento legal, isto é, da
protecção que lhes é juridicamente assegurada. Já BINDING «tem de partir do
postulado de que o legislador quer seguramente proibir a acção danosa, só que não
pode prescrever ao legislador o q uc é socialmente danoso» (''). Bensjurídicos ser-ao,
(") BINDING, Dic Schuld, pág. 2.
(") L!SZT, ZSt\V 1883, pág. 8.
(") ZStW 1883, pág. 19.
( ~) BIJ,1JIN'G, Dic Normcn, I vol., pág. 339.
9
( 1111) A.\IELUN'G, Rechtsgüterschutz, pág. 77.
f
A Experiência Hist6rico•Doutrinal 71
que o direito lhes adscreve e lhes prescreve. Mas esta diferença, nítida a nível
conceituai, e seguramente não dcspicienda no plano pragmático ("), não impede
que o resultado final, se. , o conceito de bem jurídico, espelhe a interpenetração dos
dois sistemas em confronto.
Também L!SZT. com efeito, acaba por definir o bem jurídico como o interesse
juridicamente protegido. A ponto de o primado de princípio reconhecido à vertente
sociológica ou naturalísticae, por essa via, à ilicitude material, devcrna prática e em
caso de conflito, ceder sempre o passo à ilicitude formal (''). Por sua vez, e apesar
de colocar a tónica numa estrutura normativa como é o direito, não deixa BINDING
de conceber o bem jurídico como uma realidade «objcctiva» (ARMIN KAUF-
MANN) ('') do mundo exterior que reveste a forma de «pessoas, coisas e estados»,
privilegiando, para efeitos de tutela, as respectivas vertentes mais expostas e
vulneráveis. «O legislador - escreve BINDING - procura as condições fácticas
duma vida comunitária sã, detendo-se o seu olhar muito mais atentamente nas
pessoas, coisas e estados do que nos direitos. Para além disso, ele procura identificar
naquelas condições o que cu poderia designar pelo seu lado exposto às intempéries
(Wetterseite): aquela qualidade que chama e atrai a agressão juridicamente pertur-
badora. Está, assim, encontrado o objecto imediato da carência de tutela: é ele que
é selado como objccto da norma e a sua lesão como crime. É da perspectiva do
legislador e da sua experiência que depende o reconhecimento, o mais completo
possível, deste objecto; e é da intensidade do seu olhar que depende a sua precisa
1 delimitação» ("'°).
Verifica-se, pois, que o privilégio outorgado à forma jurídica- neste como
1 que hilemorfismo que é a doutrina do bem jurídico de BINDING - não determina a
1 redução da pluralidade nem a homogeneização dos respectivos referentes materiais.
Também aqui, os bens jurídicos aparecem como objectos do mundo exterior, numa
plétora de formas que cm boa medida faz juz à qualificação de «tumulruarische
Charaklen, com que L!SZT estigmatiza o Güterkapita/ der Rechtsordnung de
BINDING ('°'). Esta qualificação tem, no contexto, uma intencionalidade crítica. Só
que, ao formulá-la, LISZT ter-.í esquecido que a «desordem» censurada a BINDING
(") Não está excluída a hipótese de o mesmo bem jurldico revelar uma extensão ou
compreensão diferenciada - e, por isso, oferecer superfícies idóneas de lesão não neces-
sáriamente sobrcponívcis- consoante a respectiva abordagem se faça a partir da norma
CB1'"D1NG) ou da vida (LISZT).
(") L!sZT, Lehrbuch, 14/ló cd., pág. 140.
( ) Lebendiges, pág. 69.
99
( 100) Die Normen, I val., pág, 339/40.
("') L!SZT, ZSt\V 1886, pág. 676,
72 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
\
acaba por prestar homenagem à pluralidade e diversidade das coisas da vida E revela
uma das linhas de convergência insuspeitada, que o empenho na controvérsia nem
sempre deixou vir à superfíce (lDl).
3. O enquadramento histórico permitiu-nos já pôr a descoberto alguns dos
tópicos mais salientes da versão que BINDING imprimiu ao paradigma que se vinha
definindo a partir de BIRNBAUM, assente no conceito e princípio do bem jurídico. É
esta versão que agora caberá referenciar de forma mais aproximada.
3.1. Numa primeira formulação-síntese, um dado se nos afigura irrecusável:
todo o envolvimento-toda a «casca», na expressão do próprio autor- normati-
vista adiantado por BINDING para a compreensão do ilícito penal, não prejudica a
concepção de um direito penal orientado para a preservação de bens jurídicos. Estes
são, por um lado, representados como realidades do mundo exterior: tanto em
relação ao universo normativo do direito como em relação àestruturada intcrsubjec-
tividade. Daí que a sua fenomenologia se caracterize pela pluralidade e heterogenei-
dade de formas materiais.
No conceito de bem jurídico de BINDING avulta, por outro lado, a subjectiviza-
ção por parte do legislador. Que corresponde a uma acentuação sem precendentes-
mesmo à apoteose -da referência sistémico-social do bemjurídico. Uma referên-
cia que, importa acentuá-lo, transcende a subjcctivização conatural àquela dimensão
do delito segundo a qual este configura sempre a violação de um direito subjectivo
de obediência encabeçado pelo Estado ('º'). Pois, vale também para a outra dimen-
(lll2) A sobrevalorização da dissonância cm prejuízo das vias de convergência foi fre-
quente na polómica entre BI!\1lING e LISZT, como o seria aliás nas discussões que, ao mesma
tempo, opuseram cada um deles a autores como KEssLER, Nem sempre, por isso, os juízos de
apreciação recíproca se terão mantido acima do preconceito. Para a16m disso, e do mesma
passo que formula a sua tese - de que o legislador penal tem, e sempre teve, coma fim
preservar as oondiçõcs de vida dos homens cm comunidade -BINDING acaba igualmente por
rejeitar definições de sentido idêntico formuladas por autores como IHEIUNG, H. MEYER.
HENKE e outros, estigmatizando-as como «concepções apenas próprias de sociólogos e inade-
quadas para juristas» (Die Nonnen, 1 vol., pág. 339, n. 1). E isto apenas porque tais
afirmações aparecem cm contextos que lhes emprestam conotações metodológicas, episte-
mológicas e político-criminais divergentes. Elas denotBmt noutros termos, a postura de uma
ciência jurídico-penal aberta não só à dimensão imanente ao sistema, mas também a uma
dimensão trans-sistemática e crítica. Isto é, uma doutrina penal que, para além das sombras
da caverna em que o legislador a terá encerrado, pretende ter igualmente acesso ao mundo
exterior e «real« dos arquétipos que o legislador reservaria para si. E nesse mesmo espaço e a
esse mesmo nível problematizar o sentido e a correcção das opções do legislador. Resumida-
mente, não deixa de assistir alguma razão a Hm.,10 quando (Die Einwilligung, pág. 62 e scgs.)
inscreve as doutrinas de LtSZT e BINDL"G sob a rubrica comum do «positivismo sociológico»,
Nessa medida cabendo temperar a crítica de AMELUNG, sobre o carácter «erróneo» da arruma-
ção de IIONIG. (Rechtsgüterschutz, pág, 76).
( 101) Die Normen, I vol., pág. 97,299 e 365.
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 73
são do deli_to, isto é, para a da danosidade social que tem o bem jurídico como suporte
material. E o legislador que sclccciona no mundo das «pessoas, coisas e objectos»
aqueles que hão-de assumir a forma e o papel e beneficiar do estatuto de bem
jurídico. E fá-lo sem outros limites que os impostos pelas leis da lógica ou
decorrentes dos seus próprios, e insindicávcis, critérios. Isto explica que o bem
jurídico- todo o bem jurídico - mantenha uma permanente e estreita vinculação
ao legislador. Como explica as relevantes implicações no plano da respectiva lesão.
É que, já o vimos, segundo o autor, o efeito corrosivo da lesão do bem jurídico, vai
muito para além da esfera jurídica do indivíduo ('°'). O que, pode antecipar-se,
prejudica, ou de algum modo sugere, uma pré-compreensão normativa do consenti-
mento, isto é: aponta para uma construção do consentimento atenta ao significado
autónomo da referência sistémico-social presente cm cada sacrifício concreto de um
bem jurídico.
Naturalmente, só no termo de aturada consideração analítica da obra de
BIND!NG - sobretudo da original e grandiosa teoria das normas- atenta às suas
mais determinantes implicações sistemáticas, doutrinais e pragmáticas, se poderia
lograr uma representação corrccta do conteúdo e da função do bem jurídico no
contexto do respectivo sistema. Na impossibilidade de refazer aqui esse percurso,
recordaremos, contudo, apressadamente algumas das suas premissas doutrinais e
metodológicas. Fá-lo-emos, remetendo-nos no essencial para a interpretação legada
por ARMIN KAUFMANN no já igualmente clássico Lebendiges undTotes in Bindings
Normentheorie (1954).
3.2. Nuclear na doutrina de BINDING éa distinção entre alei penal e as «leis»
ou proposições jurídicas que o autor designa por normas. As normas são, de forma
mais ou menos consciente, o referente dos conceitos de violação ou transgressão que
a linguagem corrente e, mesmo, a científica reportam normalmente à própria lei
penal. Esta não é, pura e simplesmente, susceptível de violação e transgressão pela
infracção criminal: o crime configura pelo contrário, o preenchimento da sua
fattispecie. Para se poder falar com propriedade de violação, é preciso referenciar
primeiro as proposições normativas que prescrevem ao destinatário, impondo ou
proibindo, um modelo de conduta. Tal é, segundo BINDING, o sentido e o alcance da
norma; tal é, outrossim e em síntese, a via epistemológica proposta pelo autor para
demonstrar a existência e a necessidade das normas. A norma é a «lei que o
delinquente transgride e que precede conceitualmente e- por via de regra, se bem
que não necessariamente- temporalmente a lei que prescreve a sua condena-
ção» ('º'). Desta representação da norma, como «não ditada por qualquer outra
consideração que não seja a de evitar a acção descrita», deduz BINDING a respectiva
forma e conteúdo. Numa formulação do autor: «a sua forma é ade uma ordem; o seu
('") ld., pág. 341.
("') ld., pág. 4.
 f
74 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
conteúdo, uma proibição ou imposição, uma acção que deve ser levada a cabo ou ' objcctivo fundamental, a «preservação do domínio do direito, obrigando o criminoso
omitida» (106).
Uma correcta aproximação do pensamento de BINDING postula, desde logo, a
clarificação das relações que medeiam entre a norma e a lei penal. Nos casos mais
relevantes, a norma obter-se-á «mediante transformação da primeira parte das
proposições jurídico-penais numa ordem: não realizar a acção descrita ou, pelo
contrário, agir como se determina» ('"'). Apesar de tudo-, e aqui reside o essen-
cial - a norma perfila-se como realidade «totalmente independente» da lei penal.
Tanto na sua estrutura ôntica como nos seus fins, vicissitudes da sua tmjectória
histórica ou ainda da sua extensão. Na verdade, formulada através da lei penal, a
norma não é formulada na mesma lei penal. Nem está, por isso, «necessariamente
vinculada ao destino da lei penal» (1"). Daí que as duas não sejam sobrcponívcis na
sua extensão, porquanto a norma detém uma extensão muito maior: pam além de o
respectivo sancionamento poder encontrar-se fora da lei penal, a verdade é que a
norma proíbe um espectro de acções que vão muito para além das que a lei sanciona
com uma pena (v.g., a negligência ou a tentativa na generalidade das infracções). As
normas não devem, por isso, e sob pena de infidelidade ao pensamento de B!ND!NG,
representar-se como referentes meramente conceituais, apenas necessários ao en-
quadmmento teórico-doutrinal da experiência jurídica mediatizada pela lei penal.
Noutros termos, as normas não configuram meras categorias transcendentais inven-
tadas pam ordenar a fenomenologia jurídico-positiva que se mostra nas leis penais.
Elas constituem verdadeiras e autónomas realidades jurídicas, dotadas de força
cogentc própria. As normas contêm, assinala B!NDING, «as ordens obrigatórias com
conteúdo jurídico» (109).
Esta relação entre a norma e a lei penal reproduz-se em dois novos planos: nos
diferentes «tipos de direitos subjectivos» (110) a que dão origem; e na contraposição
entre delito (Delikt) e crime (Verbrechen).
A norma faz impcnder sobre o destinatário um «dever de obediência ou
submissão» (111 ), que tem como reverso um «direito subjectivo do soberano à
obediência» (112). Diferentemente, a lei penal faz emergir um direito subjectivo à
coacção que resultada transformação do direito à submissão. É a violação do direito
àsubmissão quedá origem ao novo direito subjectivo - direito penal subjectivo -
estabelecido no direito penal objectivo. Dai que a pena pública só possa ter, como
("') ld., pág. 51.
("') !d., pág. 45.
('") !d., pág. 85 e 156 e scgs.
cios) /d., pág. 4õ nota 19.
( 110) B1~1JING, Handbuch, pág. VIII.
( 111 ) Dic Normen, I vol., pág. 82,
("') ld., pág. 97.
A Experiência Histórico-Doutrinal 75
a dobrar-se sob a forma coactiva da ordem jurídica» ("').
É cm termos homólogos que deve entender-se a contraposição entre delito e
crime. O delito constitui a violação da norma, a «acção antinormativa culposa,
punível ou não» ou ainda «a desobediência culposa ao direito público de submissão».
Por seu turno, «chama-se crime ao delito na medida cm que é penalmente sancio-
nado» (114). Assim, nem todo o dclilo será naturalmente punível. Como não o
serão - ou não o scrJo necessariamente nos mesmos termos - todas as manifes-
tações do chamado delito genérico (115).
3.3. Mesmo depois dé refcrcnciado o travejamento basilar da construção de
BINDIXG, não deixarão de sobrar dúvidas atinentes ao estatuto dogmático do bem
jurídico. Dúvidas que radicarão na~ incongruências e contradições a que o sistema
de BINDING não Lerá, apesar de tudo, logrado furtar-se. E a que não será alheia a
tensão - assumida pelo autor, mas cuja superação não foi consequentemente
empreendida - entre uma mais elaborada dimensão dogmática e uma mais
imprecisa dimensão teleológica. Também esta última fica claramente assinalada na
obra de BIXDl:-/G, através de fórmulas como: «assegurar as condições fácticas duma
vid,a comunitária sã». Tal dá-se, porém, na área de penumbra- merfos acessível e
nunca sindicável-das motivações do legislador. No plano ·estritamente sis-
temático-dogmático é notório o primado do direito subjectivo de obediência cuja
violação constitui, de algum modo, o objecto universal do crime.
Isto não deve, porém, induzir a subvalorização do relevo que BINDING quis,
apesar de tudo, reconhecer à dimensão teleológica das normas. Resumidamente e de
acordo com a interpretação de KAUF:vlANN, «do ponto de vista do Estado, as normas
são um meio para preservar os bens jurídicos de ataques futuros por parte de pessoas
-~responsáveis» (116). E o próprio BI~DING sublinha: «seria uma concepção inteira-
("') ld., pág. 420.
("') l!JS"Dl~O, Handbuch, pág. 499.
(
115
) A expressão delito genérico compreende, na doutrina de BINDING, todos os delitos
que infringem a mesma norma (Die Schuld, pág, 29). Em ordem a uma melhor compreensão
das coh;as, deve chamar.se ainda a atenção para a contraposição entre os chamados «clcmcn•
tos do delito,. (Deliklsmcrkmale) - que o autor designa também por ..elementos da antinor•
matividadc» (Normwidrigkeitsmerkmale) - e os ..elementos da punibilidade» (Strafbarkeits•
mcrkma/c). Para que se possa falar de crime será indispensável que os elementos da
punibilidade acresçam ou qualifiquem os elementos da antinonnatividade, que convertam o
delito - ou uma parcela dele («ein Deliktsausschnitt») - cm crime. São eles outrossim que
determinam o ..contclldo formei» específico de cada crime singular. O que fica dito tornará
mais óbvias afirmações de 8J~1)ING como: «Todos os crimes formados a partir do mesmo delito
genérico, todos os homicídios, furtos ou ofensas corporais partilham os mesmos elementos da
antinormatividade, apenas se distinguindo entre si, através dos elementos da punibilidade»
(Handbuch, pág. 510). Ou ainda: ..Para todas as violações da mesma norma s6 existe um tipo
penal objectivo de delito .. (Slrafrechtliche und slrafprozessuale, I, pág. 148). Para uma
referência mais aturada à contraposição entre delito e crime, KAUFMANN,Lebendiges, pág. 30
e segs. e 196 e segs.
( 116) KAUFMANN,Lebendiges, pág. 11.
 ,--
76 Consentimento e Acordo em Direito Penal
mente grotesca das proibições e imposições legais acreditar que elas são apenas ' 4. Um sistema doutrinal como o de BINDING- que, pelo menos de certo
ditadas para oferecer aos destinatários da lei exercícios de afirmação das suas
atitudes de lealdade ou deslealdade. O que sobretudo importa é manter afastadas as
desvantagens objectivamente grnves da ordem jurídica» (117). Acresce que o bem
jurídico não releva apenas como mera motivação e, por isso, como mero ambiente
exterior à estrutura jurídica da norma. Para além disso, a definição do bem jurídico
configura a primeirn valoração que é pressuposto jurídico da norma ou, talvez
mesmo, um momento do seu processo genético de produção e afirmação (118).
É o que uma referência apressada ao tratamento reservado por BINDING à
categoria exemplar dos chamados delitos de lesão ajudará a clarificar (119). Estes
delitos apresentam segundo BINDING uma conformação (Gesta/t) complexa, tradu-
zida na fórmula expressiva: «debaixo da casca da desobediência esconde-se, como
miolo, a lesão de um bem jurídico» ("º).
O delito de lesão apresenta, assim, um duplo rosto: a par da desobediência que
a acção culposa corporiza, esta infracção integra ainda «o efeito destrutivo e
igualmente inapagável da acção desobediente sobre o mundo dos bens jurídicos» (121).
Em termos expressivos refere BINDING que, «das duas partes do momento do delito,
a desobediência atinge o direito de forma menos sensível do que a lesão de bens
jurídicos. A obediência à norma valerá apenas como um meio para a preservação da
integridade do bem jurídico: a lesão do bem jurídico frustra em concreto o fim que
o direito prossegue com a norma; a desobediência configura apenas o meio
censurável para o efeito» (122). Esta acentuação do peso do bem jurídico parece a
BINDING bastante para invalidar a acusação de formalismo com que vinha a ser, de
vários lados, atingido. De resto, argumenta o autor, ninguém melhor do que ele terá
«de forma mais enérgica, relegado o momento da desobediência para trás do bem
jurídico». Como ninguém terá levado mais longe a defesa da necessidade de graduar
a gravidade dos singulares crimes em função da dimensão daquela lesão (123).
( 117) Bl!\1JI~G, Dic Normen, II vol., pág. 232,
(11&) Descnvolvidadmcntc, KAUFMANN, Lebendiges, pág. 69 e scgs.
(1 19) Isto à custa duma simplificação consciente, na medida, sobretudo, em que se evita
a referência à área mais problemática, precisamente a dos crimes de perigo abstracto, corres-
pondentes a delitos meramente formais, que se esgotam na simples desobediência. Sobre o
sentido cm que, apesar de tudo, é possível assinalar aqui um papel ao bem jurldiro,
cf. AMELUNG, Rechtsgüterschutz, pág. 80. Na interpretação deste autor não haverá, segundo
BINDING, crimes sem bcmjurídico. Em sentido divergente, SIN'A, Die Dogmengeschichte, p. 4 7.
É, aliás, no rontexto dos delitos formais que se torna particularmente equívoca a citação e
aparente adesão de BI!-l"DL'.G à afirmação de BRI~'Z:•A violação da lei ronstituijá, seguramente,
de per si um mal; mas a lei de cuja violação não resultasse qualquer outro mal, a16m do que a
violação configura, seria ela própria um me},. (Die Nonnen, I vol., pág. 398). Sobre o
significado da citação cm causa para a interpretação do pensamento de BJNDING, AMELUNG,
pág. 80, e SINA, pág. 43.
( 120) B1mmm, Die Normen, 1 vol., pág. 365.
( 121) Ibidem.
( 122) Ibidem.
{ 121) Ibidem.
A Experiência Hist6rico.Doutriual 77
ponto de vista, aparece como uma versão do paradigma do bem jurídico que desde
BIRNBAUM vinha ganhando contornos- teria de oferecer ou ao menos sugerir uma
resposta ao problema da estrutura normativa do consentimento. É esse modelo
normativo que procuraremos pôr a descoberto. Uma tarefa que empreenderemos
despertos para a eventualidade ou mesmo, pode adiantar-se, para a probabilidade de
as respostas explicitamente legadas se revelarem, - à luz da problemática actual e
das categorias disponíveis para o respectivo tratamento, - de inescapável equivo-
cidade. Uma equivocidade q~e avulta de forma paradigmática na particular concep-
ção de BINDING em matéria de relações tipicidade-ilicitude (124) e que, à partida,
compromete qualquer expectativa de comunicabilidade e de valência directas das
respectivas soluções no contexto da sistemática actual. Daí que uma resposta mais
ou menos aproximada ao problema actual da estrutura normativa e do estatuto
doutrinal do consentimento haja de procurar-se mais do que nas respostas expressa-
mente subscritas pelo autor, nos enunciados metodológico-doutrinais que servem de
premissas a tais respostas.
4.1. Numa primeira leitura, tudo no pensamento de BINDINGpareceapontar
para uma concepção do consentimento oposta à que antes havia sido sustentada por
FEUERBACII ou à que,já no seu tempo, teria em KEsSLER o mais persistente defensor.
Isto é, tudo parece apontar para uma perspectivação desta figura em termos
tendencialmente homólogos aos do moderno paradigma de GEERDS.
Manifesto parece, desde logo, que no pensamento de BINDING o consentimento
releva duma conflitualidade mais ou menos latente entre duas ordens de exigências:
as exigências encabeçadas no sistema social e as decorrentes da autonomia pessoal.
Recorde-se, por outro lado, que, segundo BJNDING, a norma tem invariavelmente
atrás desi um conjunto de valorações prévias e sucessivas. Entre as quais avulta, pela
sua originalidade e positividade, a que opera a criação e conformação do bem
jurídico. Que constitui uma manifestação de autonomia e de autoridade do legisla-
dor. Pois, no seu desempenho, o legisladornão conhece outros limites para além dos
impostos pela lógica ou os decorrentes da valência comunitária dos bens jurídicos,
por ele próprio reflexivamente ponderada. A definição do bem jurídico e a determi-
nação da sua estrutura, consistência, extensão, função e respectivas superfícies
vulneráveis, começam por ter lugar pondo-se entre parênieses o seu significado para
o portador individual. Acresce que a referência sistémico-social, que começa por
determinara emergência do bem jurídico, não pode deixar de o acompanharem toda
a sua trajectória.
Com BINDING consuma-se, assim, a transformação das representações subja-
centes à doutrina de FEURBACH, especialmente as concernentes às relações entre três
«sistemas»: bem jurídico, sistema social e sistema pessoal. A partir de então, a
(12') Sobre a questão, cf. infra, pág, 81 e segs.
78 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
\
incindívcl referência sistémico-social que o objecto da infracção passa a assumir,
não poderá deixar de se rellcctir no conceito de danosidade social. Deixa de poder
sustentar-se em gemi e sem mais - como o faziam os adeptos da doutrina do direito
suhjectivo - que o consentimento é razão bastante para neutralizar todo o coefi-
ciente de danosidadc presente no sacrifício dos bens jurídicos, nomeadamente dos
bens jurídicos disponíveis. E, por essa via, ditara forma mais radical de afastamento
da ilicitude, a exclusão da tipicidade. Sempre, na verdade, sobrará a referência
sistémico-social como matriz autónoma de danosidadc social. E cuja neutralização,
do ponto de vista da ilicitude penal terá de situar-se noutro plano: um plano
susccptível de superar a conllitualidade subsistente e provocada precisamente pela
ocorrência do consentimento. Como, cm sentido convergente, e numa tentativa de
interpretação da mesma realidade cultural e doutrinal refere HONJG: «Significa isto,
aplicado à função protcctora das proposições jurídicas, que a tutela jurídica cm
relação a acções humanas é, por via de princípio, independente da vontade e do
interesse individuais, bem podendo mesmo intervir contra a vontade individual.
Como significa igualmente que a vontade individual, nos casos cm que a lei abre a
porta à sua expressão, só fica a dever a sua eficácia ao reconhecimento através do
direito. O que vale nalllralmente para o consentimento do ofendido. A sua eficácia
assenta, mais do que na força da vontade individual, na vontadecolcctiva plasmada
e objectivada na~ proposições jurídicas» (125).
No que fica dito contém-se já o enunciado, mais ou menos explícito, de um
conjunto de proposições doutrinais identificadas na obra de BINDING e que poderão
valer como tópicos privilegiados da compreensão do consentimento que ela parece
sugerir. Assim e em primeiro lugar, a rejeição das soluções generalizadas e
apriorísticas, logicamente deduzidas a partir do que, em abstracto, se considera a
natureza do objccto do crime (1 26). A preferência de BINDING vai ostensivamente
para soluções contingentes e diferenciadas, variáveis cm função do crime e do bem
jurídico e da amplitude e consistência das - também elas variáveis - exigências
sistémico-sociais.
Decisiva, por isso e em segundo lugar, a relação que medeia entre o bem
jurídico e o sistema social. É esta relação que preside à criação do bem jurídico e
determina a relevância das suas vicissitudes, tanto no sentido da danosidade social
como na direcção do direito penal. Trata-se de uma relação a que o «portador»
concreto do bem jurídico é, como tal, alheio. Nesta perspectiva o indivíduo vê-se
confrontado com a complexidade derivada do ambiente, que para ele configuram as
relações sistemasocial-bemjurídico. Uma complexidade cuja redução pela via, v.g.,
do desaparecimento do interesse ou do exercício do direito subjectivo (127), escapa
( 125)Hm:tG, Die Einwilligung, pág,70.
( 126)Cf. sobretudo, BL\1>ING, Handbuch, pag. 709 e scgs.
(121) Sobre acrítica vigorosa dcB1~1>ISGás doutrinas dadireitosubjectiuo e do interesse,
por ele esconjuradas como relevantes do psicologismo individualista, Die Normen, I vai.,
pág. 3õ4 e scgs.; Handbuch, pág. 709 e segs.
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 79
ao seu alcance. A elevação de uma realidade à constelação ou «capital de bens da
ordem jurídica» dirige à generalidade das pessoas - o portador concreto inclui-
do - a «exigência de organizar as suas acções em termos tais que o respectivo
prejuízo não possa ter lugar» (128). O que se rellecte (e explica) na legitimidade,
recorrentemente assinalada por BINDING, que assiste ao direito penal de proteger os
bens jurídicos, mesmo os «individuais», contra o respectivo titular.
Uma conclusão parece resultar desta primeira leitura de BINDING, mais atenta
às linhas de fundo e ao horizonte político-criminal do seu pensamento do que aos
enunciados expressos de índole sistemática. E que se poderia sintetizar na hipótese:
na medida em que a problémática actual do estatuto normativo e doutrinal do
consentimento conhece na obra de BIND!l\G algum alloramento, a sua resposta (dada
ou sugerida) contraria no essencial a argumentação dos que hoje propendem para a
redução unificadora de todas as expressões de consentimento penalmente relevante
como casos de exclusão de tipicidade. Uma hipótese cuja plausibilidade acaba por
se ver reforçada por duas considerações suplementares. Por um lado, é seguramente
neste sentido que se orientam os autores que, já antes de BINDING, procuram
explicitar as implicações do novo princípio do bem jurídico (de BIRNBAUM) sobre o
instituto do consentimento. Por outro lado, foi nesse preciso sentido que, ao tempo
de BINDING, LISZT se viria a pronunciar,
Entre os primeiros sobressai SCHAPER a quem, como HONIG recorda, terá ficado
a dever-se uma das tentativas pioneiras de perspectivar o consentimento a partir do
conceito de BIRNBAUM (129). Resumidamente, SCHAPER começa por arrumar todos
os delitos em duas categorias, consoante contendam com bens da colectividade ou,
inversamente, apenas atinjam bens «radicados na pessoa do indivíduo». A validade
e eficácia do consentimento estarão naturalmente excluídas quanio ao primeiro
grupo. Mas o mesmo valerá em relação ao segundo sempre que, apesar de estarem
em jogo «bens do indivíduo, o Estado reclame a sua preservação em atenção ao seu
valor para a colectividade» (130). Para além disso, e mesmo para a generalidade dos
bens individuais, deve valer o princípio: os bens do indivíduo cuja tutela o Estado se
propõe assegurar através do direito penal, não devem em qualquer caso sofrer lesões
que impliquem a sua completa destruição. Em conformidade, permanecerá punível
a correspondente acção, mesmo que realizada a coberto de consentimento (131).
( 128) Die Normen, I vol., pág. 54.
129
( ) HONIO, dieEinwilligung,pág. 15. O clima para a viragem- no sentido do estrei-
tamento do âmbito da eficácia do consentimento e da nova compreensão doutrinal da figura-
vinha sendo preparado portados os que, desde o início do século, se opunham à tese central
.do iluminismo do direito subjcctivo. Com destaque para a obra já referenciada de TlIIDAUT.
Sobre os limites assinalados por este autor à eficácia do consentimento, HDNIG, pág. 5 e scgs.
(1~ 0) Apud HONIO, pág. 15. ·
) cr. Ho~1a, Ibidem.
131
(
 F
80 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
Não cremos, por seu turno, que possa fundadamente questionar-se a pertinência ' Ora, circunstância que pode numa primeira consideração revelar-se perturba-
da argumentação colhida a partir do paralelismo com os ensinamentos de L!SZT. As
consideráveis diferenças que separam entre si os dois autores - maxime a nível da
impostação político-criminal e da relevância acordada ao direito positivo- não
prejudicam, como vimos, a convergência a propósito da representação do bem
jurídico: uma realidade do mundo exterior que conta com a protecção do direito
penal. E isto independentemente de se acrediiar que é a realidade que «reinvindica»
ou «faz jus» à tutela {L!SZT) ou, inversamente, é o direito que, no desempenho da sua
função, dispensa a mesma tutela (B!NDING). Como quer que seja, nunca a respos~~
parece comprometer a comunicabilidade entre as duas doutrinas em confronto, nem
neutralizar a fecundidade heurística da comparação e da argumentação que nela se
pode apoiar.
Partindo duma concepção do bem jurídico, neste sentido idêntica à de BINDING,
e movendo-se ao mesmo tempo no contexto de um sistema dogmático (de relações
entre a tipicidade e a ilicitude) que se aproxima do entendimento hoje domi-
nante (132), L!SZT pronuncia-se abertamente pela existência de casos de consenti-
mento a relevar em sede de ilicitude. Isto é, a operar como verdadeira causa de
justificação (133). Significativa outrossim - e de algum modo surpreendente- a
circunstância de L!SZT estreiiar sensivelmente o âmbito de validade e eficácia que
BIND!NG acabava por demarcar ao consentimento. É o que bem demonstra o espaço
reconhecido ao consentimento da lesão da integridade física. Enquanto B!NDING lhe
atribui a mais irrestrita eficácia, L!SZT circunscreve-a ao campo das ofensas
corporais ligeiras (134).
4.2. B!NDING não se ateve, porém, ao enunciado de um conjunto de propo-
sições genéricas de índole doutrinal e metodológica a partir das quais se poderia hoje
referenciar uma construção mais ou menos acabada do consentimento. Para além
disso, o autor legou um tralamento expresso da problemática do consentimento: quer
no que toca à delimitação do âmbito de eficácia quer no que respeita ao respectivo
estatuto doutrinal.
( 131)Cf. LtSZT, Tratado, II, pág. 335 e scgs.: Hmscu, Die Lehre, pág. 37 e scgs.
(lll) Reparos s6 poderá suscitar a amplitude com que o faz,já que tende a inscrever na
mesma categoria todas as manifestações de vontade penalmente relevantes do portador
concreto do bem jurídico. Tambóm as expressões de vontade eficaz, u.g., cm sede de crimes
contra o património ou contra a liberdade são por LISZT tratadas como causa de exclusão da
ilicitude (LISZT, Tratado, II, pág, 364 e scgs.).
cm) Sobre a discrepância entre os dois autores, cf. BINDu;o, Handbuch, pág. 724. O
motivo do ...espanto» denotado po texto reside nisto: de certo modo, era a inversão de posições
que parecia dever esperar-se. E LtSZT, com efeito, que faz concessões mais ostensivas- tanto
no plano doutrinal corno político-criminal - à ideia de interesse. O que denuncia urna
predisposição para alargar o âmbito da eficáciado consentimento. De LtSZT mais facilrnentese
esperaria, noutros termos, uma posição de alguma contiguidade com as teses de autores como
KESSLER ou Kl.EE. Inversamente, já da acentuação da referência sistémico-social por BI?\'DING,
seria de esperar uma compressão das margens do consentimento penalmente relevante.
A Experiência Hist6rico-Ooutrinal 81
dora, a resposta adiantada por BIND!NG a esta última questão não parece consentir
grandes dúvidas: o consentimento penalmente relevante esgota a sua relevância em
sede de tipicidade. Na verdade, o tipo constitui para BINDING a matriz e o mediador
epistemológico exclusivo de revelação do consentimento eficaz. Daí que o autor
privilegie no seu discurso relativo ao consentimento uma dimensão essencialmente
hermenêutica das normas inériminatórias típicas. E esconjure ao mesmo tempo,
como o mais comprometedor vício do intelecto nesta matéria, «a construção
apriorística bem como o pr<Jpósito de fazer dobrar a lei perante os seus pretensos
resultados» (135).
Parecem, de resto, óbvias as razões da preferência de BINDING por uma solução
de tipicidade, isto é, de concentração de todos os momentos relevantes para a
determinação da matéria proibida. Poderá mesmo adianiar-se que ela é, de algum
modo, reclamada pelos postulados político-criminais do pensamento bindinguiano.
Nada, com efeito, mais indicado do que privilegiar o tipo como entreposto autên-
tico - e simultaneamente exclusivo e esgotante-de revelação do programa do
legislador em matéria de definição de bensjurídicos e de determinação da respectiva
área de tutela. Qualquer solução de policentrismo, que erigisse a par do tipo polos
alternativos e concorrentes de referência axiológica e normativa, seria, do ponto de
vista das representações político-criminais de BINDING, inconveniente. Daí a vanta-
gem, se não mesmo a necessidade, de perspectivar o consentimento penalmente
eficaz como um momento integrado e, hoc sensu, «funcionalizado» pelo imperativo
de tutela presente no tipo penal.
Acresce que, segundo BINDING e como já deixámos assinalado, o legislador não
pode erigir o interesse em objecto de tutela penal. Se o fizesse, «rapidamente
naufragaria nos escolhos deste mar dos interesses. A tarefa da ordem jurídica é a
protecção do direito e dos bens jurídicos e não dos sentimentos (Gefühlsschutz),
salvo na medida em que o sentimento seja, ele próprio, excepcionalmente encarado
como um bem jurídico» (136). Na mesma linha, e procurando expliciiar as relações
que em seu entender medeiam entre o bem jurídico e o interesse ou sentimento
individual, considera ainda: «Se a lesão do bem jurídico revela e demonstra ipso
facto a lesão do chamado interesse do direito na preservação do bem jurídico, então
ela é completamente independente do facto de valer simultaneamente como lesão de
interesses individuais ou de quaisquer dos chamados interesses públicos. Nunca o
juízo de valor do indivíduo sobre bens ou estados se pode converter em motivo da
legislação, salvo quando ela se sobrepõe ao juízo social de valor da comunidade
jurídica. Os objectos do juízo de valor individual só podem gozar da tutela jurídica
enquanto bens sociais ou bens do direito e nunca como meros bens individuais. Seria
( 135) BINDING, Handbuch, pág, 719.
(U&) Dié Normen, I vol., pág. 363/4.
b
82 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
um duplo erro acreditar que aquela tutela deva seguir-se automaticamente ao juízo
de valor individual. Se é certo que os juízos de valor só podem valer como motivos
e não como objecto da lei, a verdade é o que o juízo de valor enquanto tal não assume
qualquer relevo face à valoração social das coisas e estados» (137).
Simplesmente, concede BINDJNG, haverá casos em que o legislador só
reconhece um bem jurídico como digno e carecido de tutela penal se e na medida cm
que exista uma vontade individual de o proteger. «O bem jurídico figurará então
como qualidade de uma pessoa se e na medida em que puder contar com o suporte
de uma vontade» (138). É por aqui que o autor abre a porta à validade e eficácia do
consentimento. Uma porta, de resto, particularmente larga como o demonstra o caso
paradigmático da integridade física. Segundo BINDING, «a defesa da integridade
física é essencialmente o mesmo que a defesa da vontade de mantera inviolabilidade
da integridade física» ("'). Apesar disso, sublinha, só apressadamente se poderia
sustentar sem quaisquer limitações que «o bem jurídico é apenas a integridade física
sustentada pela vontade do respectivo titular» (140).
4.3. Numa primeira consideração há, assim, que tomar ao pé da letra a
inscrição do consentimento em sede de tipicidade. De acordo com BINDING, não se
trata, porém, de interpretaras incriminações que protegem bens jurídicos «pessoais»
fazendo intervir uma clásula geral de invito /aeso, que teria como efeito a exclusão
sem mais da tipicidade da agressão levada a cabo a coberto do consentimento.
Cremos seroutra - se não a inversa- a postura político-criminal, epistemológica
e metodológica a que obedece a doutrina em exame.
Do que fundamentalmente se trata é de saberem que medida o tipo - que, por
princípio, declara puníveis as condutas que lesam bens jurídicos e que, em regra, o
faz volente no/ente o portador individual - limita ele próprio a matéria proibida cm
consideração do consentimento. Do que se trata segundo B!NDING é, pois, de
esclarecer cm que termos o programa incriminatório integra já o consentimento na
sua própria lógica e o toma em linha de conta na modelação da sua específica área
de tutela. Na expressão do próprio autor, «ninguém pode autorizar ou declarar como
juridicamente sem significado o que o Estado proíbe: o que se passa é que a vontade
do particular é legalmente armada com este efeito» (141 ).
("') /d., pág. 360.
("') Id., pág. 358.
( 1H) BINDING, Handbuch, pág. 722.
14
( º) Bumum, DieNormen, I vol., pág. 358. BP.\1>IN'Gcita, a propósito, o caso do duelo: o
consentimento dos intervenientes não legitima nem justifica as les(5cs corporais que eles
venham a sofrer. Se, em geral, a lei admite o consentimento eficaz em relação aos atentados
normais à integridade fisica, tal não se dá, todavia, quando as lesões ocorrem pela via do duelo.
( 141) BL\1JING, Handbuch, pág. 708. BINDING cita e aplaude neste contexto uma senten~
ça do RG (de 20~10·1887) segundo a qual: «Toda a punição é cominada e aplicada no interesse
público, não podendo o ofendido, pela via do conscntiment.o na acção punível renunciar ao
interesse público. Em direito penal o consentimento do lesado não terá, por isso, cm geral
qualquer significado, salvo quando a lei expressamente lhe reconhece uma dada relevância»
A Experiência Hist6rico-Ooutrinal 83
No que fica dito contém-se já antecipada, no essencial, a resposta e a superação
do que pode, à primeira vista, aparecer como motivo de perplexidade ou razão de
objecção, no que toca ao sentido da lição deBINDING para a controvérsiaactual sobre
a estrutum normativa e o estatuto dogmático do consentimento. A aporia pode
sintetizar-se: na medida em que se ocupa expressamente do problema, BINDING
apontará para uma solução (de tipicidade), divergente daquela para que pareciam
apontar os fundamentos doutrinais e metodológicos do pensamento do autor (ilici-
tude). O que parece obrigar-nos a questionar a justeza da interpretação que se louva
das linhas de fundo do pensamento bindinguiano ou, em alternativa, a pôr mesmo em
causa a congruência intrínseca da construção legada pelo autor.
Não cremos que o dilema seja inescapável em termos de a resposta estar
circunscrita a estas duas vias: ou comprometendo-se a procedência da interpretação
do pensamento de BINDING que deixámos ensaiada, ou, em alternativa, a coerência
do mesmo pensamento. Só seria necessariamente assim se em causa estivesse o
mesmo problema, equacionado e solucionado no contexto do mesmo sistema
dogmático. Isto é, se: por um lado, o problema da estrutura normativa e doutrinal do
consentimento que hoje nos ocupa eà luz do qual tentámos interpretar o pensamento
de BINDING se identificasse com o problema para o qual ele deixou expressamente
exarada uma resposta; e, por outro lado, o sistema dogmático a que hoje nos
reportamos fosse ainda substancialmente o mesmo em que aquele penalista se
movia. Só que nem uma coisa nem outra se dá.
Em primeiro lugar, não é o mesmo o problema. Para BINDING tudo se
reconduzia a uma questão de hermenêutica da incriminação típica. As margens de
consentimento eficaz referenciáveis - relativamente amplas no entendimento do
autor- teriam de encontrar consagração na própria incriminação típica e relevar,
a seu modo, do desempenho autorcferente do sistema social e não de um sistema
alternativo e ambiente (a autonomia pessoal) como fonte autónoma de complexi-
dade. Em síntese, e ao contrário do que hoje sucede: o que BINDING questiona não
é um consentimento como princípio geral de aplicação do direito penal e, por isso,
de redução da tipicidade ou ilicitude mas apenas as manifestações de consentimento
que, de forma fragmentária, logram ou não consagração nas diferentes incrimina-
ções da parte. especial do Código !'ena!, como dimensão específica do respectivo
programa de tutela.
(cf.Die Normen, I vol., pág, 360), O modelo de consentimento referido no texto vale natural•
mente para crimes como a vida ou a integridade física cm que a acção implica o sacrifício do
bem jurídico. Diferentemente se passarão as coisas- reconhece BI?\"DING - naqueles casos
em que a liberdade de formação da vontade é, ela própria, objccto de tutela ou cm que, por
negócio jurídico, se pode retirar ao bem jurídico a possibilidade de _lesão. (Sobre estas
modalidades de consentimento, Handbuch, pág. 713 e segs.). Deve ainda reter.se que a
amplitude do consentimento, scr,•1.1ndo a doutrina de BlNDJNG acaba por resultar de algum
modo aleatória, tudo dependendo da interpretação das singulares normas incriminatórias.
Jsto porquanto BINDING não reconhece um princípio geral de consentimento.
84 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
Em segundo lugar, é outro o modelo sistemático-doutrinal em que BINDING
projccta as relações entre a tipicidade e a ilicitude. Um modelo que pode sintetizar-
-se na asserção segundo a qual a antijuridicidade constitui invariavelmente um
elemento do tipo objectivo (142). Numa das impressivas formulações do autor, a an-
tijurídicidade «é um elemento presente cm cada átomo de todo o anel do tipo
objectivo» (143). O que permitirá compreender a tese, nuclear neste capítulo da
dou1rina de BINDING, e segundo a qual todas as razões de inexistência da ilicitude
precludem ipso facto a afirmação de que se verifica o tipo objcctivo (144). Assim, «o
tipo objcctivo do homicídio, do fogo posto, etc. não consiste verdadeiramente no
facto de uma pessoa matar outra ou de incendiar uma casa: ambas as coisas têm antes
de ocorrer sob a desaprovação jurídica. Neste sentido, o tipo objcctivo contém
sempre o elemento da antijurídicidade» (145).
Ora, diga-se a terminar, dificilmente este original sistema dogmático, relativo
às relações cnlre a tipicidade e a ilicitude, pode prejudicar a actual con1rovérsia
dou1rinal. Mais do que das categorias dogmáticas explicitamente cunhadas e
utilizadas por BINDING será, antes, das subjacentes reflexões de índole normativa,
político-criminal e metodológica que pode esperar-se alguma comunicabilidade e
colher-se alguma lição para a problemática actual. Uma lição que claramente
contraria - no que à eSlrutura normativa e ao estatuto dogmático do consentimento
concerne - a tese que pretende reconduzir à tipicidade todas as manifestações
penalmente relevantes do consentimento.
§ 6. KESSLER: A DOUTRl:-1A DO INTERESSE EA REAFIRMAÇÃO DO INDIVIDUA-
LISMO EM DIREITO PENAL.
1. BINDING e LISZT colocaram o conceito de bem jurídico no ccn1ro da
construção doutrinal do crime e converteram-no, de forma irreversível, em polari-
zador das controvérsias relativas ao objecto do crime e ao conteúdo material da
ilicitude. A partir de então, os debates passaram a ser invariavelmente conduzidos
por referência directa ao bem jurídico: já para defender o conceito ou imprimir-lhe
uma dada compreensão ou extensão, já para pôr em causa a sua validade doutrinal
e político-criminal, confrontando-o com conceitos alternativos. Em termos tais que
ainda manterá actualidade e pertinência a constatação feita já em 1914 por JAKOBS
(1'2) Neste sentido, DieNonnen, II vol., pág. 231 e, sobretudo, GS 1910, pág. 1 e segs.
Para uma referência mais aturada à concepção de BINDnmno contexto da história dogmática
do tipo, nomeadamente nas suas relações com a doutrina de BELING por um lado, e a doutrina
dos elementos negativos da tipo, por outro, HIRSCH, Die Lehre, pág, 87 e segs; KAUFMANN,
Lebendiges, pág. 19 e segs., SCHWEIKERT, Die \Vandlungen, pág, 31 e scgsj F. DIAS, O
Problema, pág. 65 e segs.
( 1U) Die Normen, II vol., pág. 271.
( 1U) BINDING, GS 1910, pág. 11.
(1t 11) Ibidem.
A Experiência Hist6rico.Doutrinal 85
e segundo a qual o bem jurídico se perfila «ainda hoje como dominante na dogmática
jurídico-penal» (146).
Apesar de tudo, não deverá acreditar-se que BINDJNG ou LISZT tenham dado
resposta definitiva aos mais complexos problemas suscitados pelo conceito de bem
jurídico. Tanto pelas divergências e afrontamentos que opuseram entre si os dois
autores, como pelas ambiguidades ou equívocos imanentes às respectivas obras, o
legado científico de BINDING e LISZT apresentava-se minado pelas sementes da
dissonância, prontas a germinar na pulverização de escolas.
1.1. Decisivo foi, neste contexto, o papel do conceito alternativo de inte-
resse (legalmente protegido), situado no epicentro de praticamente todas as diver-
gências e que viria, por isso, a constituir-se motivo e catalizador de quase todos os
confrontos entre escolas. Isto, de resto, no desenvolvimento da tensão já expressa-
mente assumida por BINDING e LISZT e porventura a responsável maior pelo calor da
polémica que os dois penalistas alemães directamente alimentaram. Enquanto, nesta
parte acompanhando IHERING, LISZT dava como assente o postulado da continuidade
doutrinal, político-criminal e sistemático-dogmática entre o interesse e o bem
jur(dico, BINDING esconjurava sem apelo todo o significado dou1rinal do conceito de
interesse (147). Daí que o animado panorama doutrinal inaugurado por BJNDING e
LISZT e retomado pelos seus seguidores imediatos - e que viria a conhecer uma
densidade sem precedentes de estudos relativos ao objccto do crime- se polari-
zasse no essencial em tomo da alternativa: bem jurídico ou interesse legalmente
protegido? Uma alternativa de que se fazem eco títulos sugestivos como o de
KEssLER,Rechtsgut oder rechtlich geschüztes Interesse, oder subjektives Recht?; ou
de FINGER, Rechtsgut oder rechtlich geschütztes Interesse? Zur Lehre vom Objeckle
des Verbrechens (148).
E aqui reside uma primeira e determinante linha de clivagem, susceptível de
emprestar alguma arrumação ao babélico mosaico de respostas que o problema do
objccto do crime conheceu nas últimas décadas do século passado e no dealbar do
século em curso ('"). Pois, não será difícil referenciar, subjacente a cada uma destas
( 10)Apud SINA, Die Dogmengeschichte, pág. 54.
Cf., sobretudo, Die Normen, I vol., pág. 353 e segs. E isto, acentue-se, depois de,
( 141)
numa primeira fase, também BINDING ter apelado para o conceito de interesse para definir o
bem jurídico. Fê-lo, concretamente, na primeira edição do primeiro volume de Die Normen
(1872), onde o bemjurídico era definido como «tudo aquilo em cuja manutenção sem modifi•
caçõcs nem alterações o direito positivo tem, segundo a sua concepção, um interesse•
(pág. 193). Uma visão que o autor viria a abandonar nas edições subsequentes onde sobem de
tom as críticas ao ..individualismo» e -sentimentalismo» da doutrina do interesse. -o objecto
da agressão do crime de homicídio- sustenta BumINGna4.•edição a que, em geral, nos vimos
reportando - é a vida de outrem e não o interesse de Hinz ou Kunz pela sua vida».
(Pág. 860/1).
("') GS 1887, pág. 94 e segs.; e GS 1888, pág. 189 e segs.
(Ha) Para uma visão de conjunto, A.m:LUNG, Rechtsgüterschu.tz, pág. 96 e segs,j SINA, Die
Dogmengeschichte, pág. 54 e scgs.: ÜPPE~11ED,f, Die Objekte, pág. 13 e segs.; Rocco, L'oggetto,
pág. 155 e segs.
 86 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
\
respostas, uma tomada de posição - mais ou menos explícita e assumida cm termos
da mais extremada exclusividade ou antes de compromissório eclectismo - ao
problema de fundo: bem jurídico ou interesse legalmente protegido?
É, com efeito, a resposta a esta interrogação que começa por operar a primeira
separação das águas em duas grandes matrizes doutrinais, por via de regra e
respectivamente referenciadas como doutrina do objecto da tutela (Schutzobjeks-
theorie) e doutrina do interesse.
A primeira - cm que avultam os nomes de ÜPPENHEIM, HIRSCHBERG, GER-
LAND, OETKER- adere e procura desenvolver algumas das representações essen-
ciais da doutrina bindinguiana, nomeadamente: rejeição expressa do conceito de in-
teresse ("º) e dos conceitos alternativos que apelam para a estrutura da intersubjec-
tividade; e, rellcxamentc, acentuação da exclusividade do bem jurídico como
objecto ou realidade do mundo exterior e objectivo. A esta corrente doutrinal ficou
a dogmática do objecto do crime a dever importantes contribuições em duas linhas
distintas, se bem que complementares.
Por um lado, os esforços na procura de um conceito susceptívcl de emprestar
alguma unidade à grande heterogeneidade dos referentes materiais, das real idades ou
«coisas» elevadas por lei à categoria de bem jurídico. Uma questão cuja resposta
viria tendencialmente a estabilizar-se em tomo do conceito de estado (Zustand),
proposto e sustentado sobretudo por HIRSCHBERG (151 ). Os adeptos da doutrina do
objecto da mte/a procuram, por outro lado, esclarecer e consagrar a distinção entre
o bem jurídico e os concretos objectos em que ele se incorpora e oferece à
possibilidade de lesão por parte do agente. O que os leva a defrontarem-se com o
problema de um conceito transjurídico de acção. E, cm conformidade, a afastarem-
-se, nesta parte, de BINDING e a aproximarem-se de LISZT, autor que já antes
considerara ser necessária uma distinção clara e consequente entre: o interesse
juridicamente protegido como objecto do crime quando este é concebido como
violação do direito («Rechtsverletzung») e a revelação incorporada daquele inte-
resse, como objecto do crime, se este se perspectivar como acção (llandlung) (152).
Foi para responder a esta questão que ÜPPENHEIM cunhou a contraposição entre
objecto da tutela (Schutzobjekt), identificado com o bem jurídico, e o objecto da
acção (liandlungsobjekt) ("').
1.2. As coisas são mais complexas, resultando num espectro mais alargado
de posições, do lado dos autores que pro pendem para a perspectivação do objccto do
111
( º) Por todos, e em termos particularmente imprcssivos, 0PPE~1IEIM, Die Objekte,
pág. 41 e scgs.
1111
( ) HmscHBERG, Dic Schutzobjekte, pág, 43 e 65. Em sentido convergente, e falando de
«estados sociais-idcaisl) e, por isso e como tais, ainda n!lo existentes, mas valendo apenas como
estados almejados, OETKER, ZStW 1897, pág. 495.
("'} LlSZT, ZSt\V 1888, pág.151.
153
( ) 0PPE~1íEIM, Die Objekle, pág, 155 e segs.; 160 e 183 e segs.
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 87
crime a partir da ideia de interesse. Uma dispersão que se explica, desde logo, a partir
da tensão centrífuga já presente na abenura oferecida por IHERING e LISZT, autores
que, já o vimos, tratam as noções de interesse e bem jurídico como comunicáveis
entre si, conceituai e funcionalmente fungíveis, e que, de cena modo, reciproca-
mente se implicam. Reconhecem a possibilidade, mesmo a necessidade, da distinção
Jógico-categorial dos dois conceitos. Só que deixam a demarcação das respectivas
fronteiras onerada com margens irredutíveis de equívoco e permeabilidade. Daí um
bem jurídico preferencialmente concebido em termos de relação (do que inter-est)
com os seus portadores ou_ beneficiários, o indivíduo ou a comunidade. Isto em
consonância com as representações sociológicas a que ambos prestam homenagem.
Daí, por outro lado e inversamente, um conceito de interesse tendencialmente
substantivado e «hipostasiado» (H0NIG) (154), de molde a aproximar-se, e mesmo a
confundir-se, com os respectivos objectos de referência
É precisamente o tópico das relações-de identidade, comunicabilidade,
proximidade, grau de cobertura ou implicação recíproca- entre o bemjurfdico e
o interesse que emerge como um dos primeiros motivos de divisão de opiniões. A
este propósito, os adeptos da doutrina do interesse distribuem-se por um contínuo
entre dois extremos: de um lado os autores- entre os quais se-contam, para além
de IHERING e L!SZT, nomes como os de MERKEL ou M. E. MAYER- que defendem
a identidade, ou pelo menos a equivalência doutrinal e funcional, dos dois concei-
tos ('"); do outro lado, os defensores da mais extremada distinção conceituai e,
sobretudo, da total incomunicabilidade doutrinal e funcional entre interesse e bem
(1 54 )Homo, Die Einwilligung, pág. 66 e segs.
(1 55 )Pera uma referência bibliográfica, cf. SINA1 pág. 62/3. A título meramente exempli-
ficativo, deixaremos uma nota apressada à lição de M.E.MAYER, colhida sobretudo a partir de
Rechtsnormen und Kulturnormen (1903). Depois de analisar(pág. 64 e segs.) os conceitos de
bem jurídico e interesse, e de os definirem termos substancialmente sobrepon(veis, acentua
MAYER: «A questão da designação de algo valioso como bem ou interesse terá sempre um
significado extremamente reduzido. Em qualquer dos casos, eu ponho cm evidência a quali-
dade deu ma coisa ou estado que fez da agressão ao objecto uma lesão. E se eu identifico aquela
qualidade indispensável para o tomar susceptívcl de lesão (a vida com o valor da vida), então
é o bem ou interesse que aparece como imediatamente atingido.A distinção, necessariamente
secundária, que apesar de tudo se pode estabelecer entre bem e interesse reside nisto: ou
aquilo que é considerado como valioso aparece mais como um valor autónomo e independente
do sentimento individual e então fala-se de um bem, ou antes como algo ligado à psique do
indivíduo e então cabe falar-se de interesse» (pág. 68). Depois de sustentar a relativa
indiferença ou fungibilidade dos conceitos, sublinha MAYER ser-corrccta a afirmação segundo
a qual os bens jurtdicos são interesses juridicamente protegidos». E isto porquanto «todo o
objccto que se possa qualificar como bem jurídico há-de valer igualmente como um interesse
juridicamente protegido: cm ambas as hipóteses mais não se significa, afinal, que o objccto é
portador deum valorjuridicamente reconhecido• (pág. 69). O autor pode, cm síntese, concluir:
«as violações do direito são lesões de bens ou interesses produzidos pela vida e reconhecidos
pelas normas jurídicas,. (Ibidem).
 88 Consentimento e Acordo em Direito Penal
jurídico. Uma concepção que contou com o apoio de autores como HERlZ, KESSLER, ' sempre o Estado (...), os seus interesses. Nessa medida, antijuridicidade é, pois,
FINGER ou FRANK {156).
· A questão da pertinência ou titularidade dos interesses a proteger pelo direito
penal viria, por seu turno, a constituir-se noutro motivo de dissenso doutrinal.
Também aqui, e a partir da solução com promissória e ecléctica de LISZT- o direito
penal protegerá, a par de bens ou interesses jurídicos individuais, bens ou interesses
supra-individuais- se assistiu a uma grande proliferação de respostas. E também
aqui não faltam as posições mais extremadas, a sustentar quer a exclusividade dos
interesses individuais (v.g., HERlZ) (157), quer o primado ou mesmo o monopólio dos
interesses estaduais ou colectivos. «Em ordem a assegurar a tutela de interesses
humanos vitais- escreveFINGER-a norma estreita a esfera de liberdade dos seus
destinatários. Os interesses protegidos são os que, de acordo com a perspectiva das
fontes de direito, a~sumem um significado para a comunidade (...). Todo o crime é
lesão de interesses: não no sentido de ele atingirum interesse efectivo e já existente,
mas antes no sentido de pôr em causa um interesse pressuposto de acordo com as
concepções dominantes ao tempo da produção da lei» (158). Em sentido convergente
explicita HEGLER que o «direito penal é uma ordenação de protecção e protege
(
158
) Autor de Das Unrecht und die allgcmeine Lehre des Strafrechts (1880), um marco
na evolução doutrinal do ilícito e, por isso, com uma presença recorrente na historiografia,
HERTZ terá sido o autor que levou mais longe a definição do objccto do crime cm termos de
individualismo e psicologismo, Ele perfila-se, por isso, como o mais frontal e consequente dos
opositores de B1~1>ING. Tanto no que concerne ao conceito de bem jurídico cm si, como e
sobretudo no que toca ao ethos comunitário e supra•individual que BI!-."DL';G lhe adscreve. A
partir de uma definição de interesse, cm termos exclusivamente psicológicos como sentimento
(GefUhl), HERTZ é levado - na esteira de FEUERBACH de cuja herança se louva- a erigir a
pessoa humana, individualmente considerada, em titular exclusivo dos interesses protegidos
pelo direito penal. Para além de imposta por considerações de índole doutrinal, a recusa do
conceito de bemjurldico é ainda ditada por considerações de ordem político-criminal. Segundo
HERil, o conceito de bem jurldico releva de um direito penal orientado para o primado dos
valores colcctivos, uma concepção contrastante com os seus postulados político.criminais. Foi
igualmente cm nome de razões político•criminais que FRA.';K se viu compelido a renunciar ao
conceito de bemjurldico. 86 que agora e significativamente, a partir dcumhorizonte político•
criminal de sentido oposto. De acordo com a interpretação histórica de FRA.~K, o bem jurídico
mais não representará do que o resultado de uma metamorfose do conceito precedente de
direito subjectiuo. Como este, mais não será do que um fruto do ideário liberal de dirccta
inspiração iluminista e jusracionalista, 86 por atavismo e falta de consciência histórica se
poderia, segundo FRANK, continuar a sacrificar aos mitos dojusracionalismo, num tempo em
que o triunfo do positivismo transformara já tão profundamente as coordenadas da experiên•
ciajurídico•penal (FRANK, Kommentar, 9/10 ed., pág. 14 e scgs.). Digno de menção, contudo,
que já na última edição (18.·) desta obra, F'RA.'lKsc decida a manter o conceito de bemjurtdico
como «Bequemlichkeitsausdruck». Para uma referência crítica a HERTZ e F.RA.'..'K, AM:ELUNG,
Rechtsgüterschulz, pág. 113 e segs. Sobre KEssLER, cf. infra, pág. 93 e segs.
. ( 1~1) Cf. nota anterior.
(lllS) Apud H0NIG, Die Einwilligung, pág. 7112. De FJNGER, embora assumindo uma
posição não inteiramente coincidente, cf. ainda GS 1888, pág. 153 e segs.
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 89
sempre anti-estadualidade»("').
Por último, e como já deixámos sugerido, também a propósito da natureza
material ou da estrutura ontológica do interesse as opiniões dos adeptos.dadoulrina
do interesse se dividiram. Entre os que propendem para a representação objectivada
ou substancializada do interesse e os que, inversamente, lhe adscrevem uma
estrutura predominantemente relacional. Os primeiros, identificam de forma mais
ou menos explícita o interesse com o respectivo objecto, bem ou estrutura funcional,
imprimindo-lhe um signifi_cado que o aproxima do conceito de Belangen. Na
linguagem corrente, argumenta nesta linha HEGLER, «a expressão isto ou aquilo
cons1i1Ui o meu interesse não se reporta a uma relação ou juízo de valor, mas antes
a algo que é objecto da valoração e aparece, por isso, como valioso» ("º). Já os
últimos, que representam a opinião maioritária, concebem o interesse como uma
relação entre um sujeito e um objecto, isto é, comoumaestruturadesignificatividade
e conteúdo psicológicos. Que pode ter um sentido predominantemente volitivo-
aparecendo como uma relação-de-vontade (Willensbeziehung)- ou, antes, uma
índole fundamentalmente emotiva ou sentimental. A relação de vontade foi defen-
dida, entre outros, por PFERSD0RFF, segundo o qual «o verdadeiro objecto da lesão
da acção punível é precisamente esta vontade que serve de suporte à relação entre
indivíduo e bem» {161 ). Por seu turno, HERlZ e KESSLER sobressaem como os mais
empenhados apoiantes da tese do inreresse com o significado de uma relação
aíectivo-emotiva (Lusrgefüh[) com o objecto.
2. Referenciados os traços mais salientes- e as linhas de clivagem que no
seu seio se revelam - da dourrina do interesse, caberá tentar pôr a descoberto as
suas implicações em matéria de estrutura normativa e estatuto dogmático do
consentimento. Para tanto estará indicada uma referência mais detida às versões que
acentuam o primado ou mesmo a exclusividade da vertente individual nos interesses
protegidos pelo direito penal. Daí que nos detenhamos na doutrina de KESSLER, que
assume neste contexto um valor paradigmático. Para além de autor de uma investi-
gação monográfica dedicada à natureza normativa, ao regime e ao enquadramento
doutrinal do consentimento (Die Einwilligung des Verlelzlen in ihrer srrafrechlli-
chen Bedeu1ung, 1884), KESSLER deixou ainda contributos relevantes para a discus-
são do objecto e do conteúdo material do crime (162). O exame da sua obra oferece,
( 14 Y) HEGLER,Festg. Frank, I, pág. 271; do mesmo autor, ZStW 1915, pág. 27 e segs. No
sentido da prevalência ou mesmo da exclusividade dos interesses colectivos e estaduais, cf.
ainda FRANK e MERKEL, apud SINA, Die Dogmengeschichte, pág. 60.
( 160) HEGLER, Prinzipien, pág. 61.
(m) Apud SINA, pág. 61.
( 182 ) De K.EssLER merecem referência, para além da monografia Die Einwilligung des
Verlelzten in ihrer strafrechtlichen Bedeulung (1884), os artigos publicados cm GS 1886,
pág. 561 e scgs.; 1887, pág. 94 e scgs.; 1888, pág, 580 e scgs.
90 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
\
assim, a vantagem de um contacto direc10 com as conexões, expressamente estabe-
lecidas pelo autor, enlre dada concepção do objec10 do crime e uma (correspondente)
compreensão do consentimento. O que, se por um lado desonera o intérprete do risco
de sugerir aquelas conexões, por ou1ro lado vale igualmente como conlraprova da
consistência das conexões que, não raro, o intérprete é chamado a adiantar por sobre
as descontinuidades e omissões do discurso doutrinal.
2.1. Uma observação preliminar permitir-nos-á acautelar o que no estádio
acmal da investigação aparecera já relativamente óbvio. Concretamente: não pode
encarar-se a obra de KESSLER como um caso isolado num ambiente histórico-
-dou1rinal caracterizado pelo domínio das referências sistémico-sociais, próprio não
só do paradigma do bem jurídico como também de muitaS das variantes da doutrina
do interesse. Pelo conlrário, a obra de KESSLER configura apenas um - cnlre
numerosos ou1ros, anteriores, coevos ou posteriores - dos afloramentos duma
particular compreensão do crime e, por vias disso, do consentimento. Uma com-
preensão que põe a tónica na afronta à vontade ou sentimentos humanos individuais
e que, como KIENTZY sublinha, manteve continuamente a sua lrajcctória, num curso
paralelo ao da representação alternativa orientada para as referências sistémico-
-sociais (ou «sociológicas»), com ela alternando períodos mais ou menos longos de
supremacia (163). E que passavajá- pode afirmar-se, ampliando o horizonte-por
FEUERBACH, como ullcriormente viria a passar por M. MARX e, de certo modo, por
SCHMIDHÃUSER ou SALM. Ou, para não ul1rapassar o contexto histórico cm que
KESSLER se movia, por autores como ORTMANN, HERTZ, PFERDSD0RFF ou KLEE.
Resumidamente, cm estudo publicado cm 1877 (164), poucos anos após o
aparecimento da primeira edição de Die Normen de BINDING, ORTMANN vem
conlrapor e enfatizara importância do momento volitivo para a definição- e como
condição de existência e subsistência -do objec10 do crime. Ocupando-se dirccta-
mcnte do problema da punibilidade do homícidio assente em consentimento,
ORTMANN acaba por se inclinar para uma resposta francamente negativa. Isto ao
cabo de considerações versando sobre o objecto do crime, a natureza e a eficácia do
consentimento. O que, segundo ORTMANN, define o crime é a afronta à esfera de
domínio que o direito reconhece à vontade individual. Isto porquanto o fundamento
jurídico do direito subjectivo reside invariavelmente na vontade especial (e virtual)
do respectivo titular: ter um direito confunde-se com o seu exercício virtual. O que
implica que «a pessoa não possa deter um bem jurídico con1ra a sua vontade». Como
implica que uma pessoa só possa ser sujeito dos seus direitos se e na medida em que
o queira. Em ordem a uma melhor explicitação dos conceitos considera o autor: «O
direito subjectivo é o domínio sobre um dado objccto que o direito objectivo confere
à pessoa. Os seus pressupostos não se circunscrevem à existência de um meroobjecto
(m) KIEN1'ZY 1 Der Mangel, pág, 16.
("') ÜRTMANN, GA, 1877, pág. 104 e scgs,
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 91
(•..) antes abrangem também uma vontade, pelo menos virtual, de efectivar o
,domínio sobre este objecto. Daí que ele se extinga não apenas por carência do
_respectivo pressuposto físico mas também quando o animus de domínio do sujeito
cede o passo a um seu contrarium, pondo deste modo termo ao seu pressuposto
ético» (163). É a partir daqui que ORTMANN conclui pela legitimidade e impunidade
da morte que tem a1rás de si a expressão do consentimento livre da vítima. Isto, de
resto, cm termos cuja pertinência não poderá deixar de se afirmar afortiori para as
demais manifestações de consentimento. À semelhança do que em geral acontece,
argumenta o autor, também _o direito à vida deixa de subsistir a partir do momento
em que o respectivo titular assume (e não revoga) a decisão livre de consentir que
ou1rem o mate. Isto é: não valendo como violação do direito de ninguém, forçoso
será, segundo ORTMANN, considerara morte consentida como insusceptível de pena.
É substancialmenie convergente a dou1rina sustentada por PFERSD0RFF na sua
dissertação dedicada ao consentimento (1897), obra que pôde já beneficiar e louvar-
-se expressamente da lição de KESSLER. Uma convergência que se estende tanto aos
postulados dou1rinais, político-criminais e metodológicos- com o primado do que
Ho:-<IG aponta criticamente como «dedução apriorística» - como ainda ao plano
das consequências práticas. Também para PFERSD0RFF o crime se define essencial-
mente como violação de interesse ('"). E isto concebendo o interesse como uma
relação de conteúdo psicológico - mais concretamente, já o vimos, como uma
relação-de-vontade - enlre um sujeito e um bem. Valendo o consentimento como
manifestação de vontade, cujo sentido consiste precisamente na neu1ralização
daquela tensão psíquica, forçoso será concluir que o consentimento deixa a conduta
típica sem objecto idóneo de agressão. O que equivale a concluir que será ao nível
mais radical e definili vo que o consentimento actualizará a sua eficácia derimente da
relevância jurídico-penal.
Uma referência merece ainda neste contexto o estudo de KLEE, publicado já
sobre a viragem do século (1901-1903) e subordinado ao título significativo
Selbstverletzimg und Verletzung eines Einwilligenden ('"'). E cuja tese cen!ral
contende precisamente com o princípio da equiparação jurídico-penal enlre a
autolesão e a heterolesão consentida. Segundo KLEE, estaS duas modalidades de
conduta terão não sódeserperspectivadas à luz dos mesmos critérios e padrões ético-
-jurídicos como deverão beneficiar do mesmo e comum regime de não punibilidade.
Uma tese que o autor pretende fazer valer como dedução lógica da essência da
º
( 1 5) ÜRTMANN,ob. cit.,pág. 107 e scgs.
( 168)
«Na realidade - argumenta PFERSDORFF- são os interesses de um círculo maior
ou menor de indivíduos sobre determinados bens que constituem invariavelmente o objecto da
agressão da acção punível» (apud Hmno, Die Einwilligung, pág. 18. Em HoNIG pode encon-
trar-se ainda uma referência mais desenvolvida à monografia de Fmn l'FERSDORFF, Die
Einwilligung eles Verletzten ais Strafaussch.liessungsgrund, 1897).
cm) KLEE, GA 1901, pág. 177 e scgs., e 1902, pág. 248 e scgs.
92 Consentimento e Acordo em Direito Penal
infracção criminal, eideticamente reduzida à expressão de uma afronta à vontade '
,Jheia. Que falece em absoluto nas hipóteses de autolesão. Mas, sustenta KLEE, o
.nesmo terá de ser o juízo a propósito da heterolesão consentida.Também aqui a
vontade do agente não só não contraria a do autor do consentimento como, pelo
contrário, se orienta para o mesmo fim concreto. Do ponto de vista do portador
individual do interesse, a heterolesão consentida mais não representa do que uma
forma (mediata) de autolesão.
O relance apressado sobre os pontos mais salientes das concepções de ORT-
MANN, PFERSDORFF ou KLEE, permitiu identificar um conjunto de tópicos, teses ou
princípios doutrinais comuns. E relativamente consistentes quer no que concerne à
expressividade e alcance de cada um dos princípios ou teses, quer sobretudo no que
respeita à tessitura de relações que os articulam entre si. O que permite afirmar que
as concepções jurídico-penais daqueles autores relevam de um modelo doutrinal
relativamente estabilizado. Que, para além de se inscrever num mesmo horizonte
político-criminal e adoptar uma via metodológica comum, integra um número
considerável de respostas de conteúdo idêntico a alguns dos problemas centrais
relativos ao objecto do crime e à natureza material do ilícito. E sugere, nessa medida
- ou mesmo expressamente oferece - uma particular compreensão normativa e
doutrinal do consentimento. As divergências que, apesar de tudo, subsistem entre
eles, algumas já recenseadas, não são de molde a pôr irremediavelmente em causa
o núcleo essencial daquele modelo comum.
Que se define, desde logo, pela pronunciada subjectividade (pessoal) do
objecto do crime e da respectiva danosidade social: aquele reduzido a uma relação
de conteúdo psicológico entre um sujeito e um bem; esta esgotando a sua relevância
no plano da intersubjectividade. Daí, em segundo lugar e como corolário, o princípio
da total disponibilidade do objecto da tutela do direito penal. O titular do interesse
pode, em interacção com os «outros significantes» e sem quaisquer limitações -
pelo menos à margem de limitações decorrentes de exigências sistémico-sociais ou
comunitárias- transformar ou mesmo extinguir pura e simplesmente aquela
relação psicológica. E, por essa via, deixar a norma penal sem objecto idóneo de
tutela. Em terceiro lugar, e estreitamente associado,esta corrente doutrinal define-se
pelo âmbito, praticamente sem limites, de validade e eficácia que reconhece ao
consentimento. Tese que, por sua vez, tem como complemento um quarto princípio:
o da plena equiparação - tanto em sede de valoração político-criminal e de
configuração doutrinal, como e sobretudo no que concerne aos efeitos prático-
-jurídicos - da heterolesão consentida à autolesão. Resulta, por último, claro que,
a esta luz, só poderá atribuir-se ao consentimento a sede mais definitiva e radical de
exclusão da puniblidade, a tipicidade. Qualquer outra e divergente construção
doutrinal não prestaria homenagem à realidade dos «factos»: o consentimento retira,
em concreto e em absoluto, à norma penal o objecto de tutela como retira à conduta
do agente todo o objecto idóneo de agressão.
2.2. É no contexto deste movimento doutrinal, nele integrado e figurando ao
mesmo tempo como um dos seus mais representativos expoentes, que deve perspec-
A Experiência Histórico-Doutrinal 93
tivar-se, interpretar-se e avaliar-se criticamente a obra de KESSLER. Se é irrecusável
que àquele movimento ficou KESSLER a dever muitos dos postulados político-
-criminais e doutrinais que servem de esteio às suas reflexões, não é menos seguro
que a ele ficaram a dever-se os esforços mais logrados para emprestar ao mesmo
movimento uma maior racionalidade e consistência intrínsecas. Esta simbiose entre
a construção do autor e o ambiente cultural e doutrinal, permite-nos aliviar, nesta
sede, a exposição do seu pensamento. Limitar-nos-emos, por isso, a recordar alguns
enunciados fundamentais, confiando que aquele ambiente, como pano de fundo,
oferecerá as referências necessárias a soldar a unidade e consolidar a coerência da
leitura
Central na teorização de KESSLER a tese: «o fim da lei penal é a defesa de
interesses humanos mediante a prevenção da sua lesão através de acções humanas».
Uma formulação prenhe de implicações doutrinais, de cujo correcto esclarecimento
dependerá a apreensão dos momentos mais significativos do pensamento do autor.
Decisiva, desde logo, a circunstância de sero conceito de interesse- e não o de bem
jurídico - a aparecer como objecto de tutela do direito penal e, por isso, como
objecto da infracção. Este constitui um dos dogmas sobre que assenta a doutrina de
KESSLER e a cuja demonstração o autor dedica as mais empenhadas reflexões (168).
Sublinhando embora a importância decisiva do bem jurídico, além do mais como
referente necessário do conceito de interesse, KESSLER acredita, contudo, que só o
interesse pode serobjecto de protecção penal e, consequentemente, só a sua violação
pode valer como objecto do crime. Desde logo, argumenta, por força de «imperativos
lógicos e práticos» há que «distinguir claramente entre o interesse e o bem
jurídico» ('"). Para o autor e por outro lado, a estrutura das normas penais não se
adequa ao propósito de proteger a integridade de bens jurídicos. Para tanto teria o
legislador de incriminar e punir toda a conduta de que resultasse um qualquer dano
ou perigo para os bens jurídicos. O que redundaria numa tutela contínua e absoluta
que nem sequer a um bem jurídico com a importância, v.g., da vida humana é
dispensada. Pelo contrário, as normas penais limitam-se a prevenir alguns tipos de
conduta humana e, nessa medida, a proteger apenas um número contado de interesses
dentre a plétora daqueles que, por via de regra, se reportam a cada bem jurídico. Em
síntese, penalmente protegidos não são estados ou coisas. Segundo KESSLER «é antes
o sentimento espiritual ou corpóreo de seres humanos vivos que há-de ser posto a
coberto de agressões por outros homens. Este é, e não outro, o significado real do•
direito com todas as suas instituições(...). Na realidade, éo homem comoserafectivo
(ais empfindendes Wesen) que aparece sempre como objecLO de tutela penal e, por
isso, de todo o crime» (170).
("') Cf. sobretudo, GS 1887, pág. 97 e scgs.
( 16 ª) KEsSLER censura com particular veemência a LISZT a confusão que ele terá estabe-
lecido entre os dois conceitos. ·
( 110) KESSLER, GS 1887, pág, 111,
94 Consentimento e Acordo em Direho Penal
'
r __________
No que fica dito contém-se já o essencial da caracterização do conceito de
interesse quer no que respeita à qualificacão material quer no que concerne ao
respectivo titular ou portador. No primeiro aspecto, sobressai a estrutura de uma
relação psicológica de conteúdo prevalentemente cmotivo-afectivo. Já quanto ao
portador, KEssLERconsidera que, cm rigor, só a pessoa individualmente considerada
pode figurar como sujeito de interesses uma vez que só ela detém a necessária
dimensão psicológica reclamada para o efeito. O autor admite, porém - neste
aspecto se distanciando do individualismo exacerbado de HERTZ-que exigências
de técnica legislativa possam induzir a tutela de interesses abstractos, referenciados
a construções do direito como pessoas jurídicas ou o próprio Estado. Isto sendo certo
que a pessoa humana aparece invariavelmente como beneficiário último da tutela
penal. Restará acrescentar que o interesse penalmente tutelado não se reporta,
segundo KEsSLER, ao objecto ou bem em si mas antes ao acontecimento (Ereignis)
ou evento que pode atingir aqueles referentes materiais. «O interesse duma pessoa
num facto (Thatsac/ze) é a relação da pessoa com esse facto, por virtude da qual a
ocorrência ou não ocorrência do mesmo tem consequências negativas para um bem
da pessoa» (171 ).
2.3. A obra de KESSLER caracteriza-se igualmente,já o deixámos assinala-
do, por assumir expressamente as relações de implicação recíproca entre a pro-
blemática do objecto da tutela e do crime, por um lado, e o tema do consentimento,
por outro. Daí que o consentimento figure como referência permanente e como pedra
de toque do acerto doutrinal de cada um dos momentos mais decisivos da reflexão
do autor. Não faltam mesmo vozes a denunciar que a doutrina do objecto da tutela
e do crime sugerida por KESSLER apenas terá surgido como construção «ad /zoe»
(OPPEK!IEIM), predeterminada para se ajustar a uma concepção do consentimento
previamente assumida (172).
Marcante, a começar, o princípio, pelo próprio autorapontado como «extrema-
mente importante»: «o consentimento do ofendido excluirá sempre a punibilidade
da acção do agente». Nem será difícil apreender o sentido e alcance das razões
invocadas pelo autor para fundamentar uma tão extremada adesão ao dogma volenti
non fit injuria. Razões que relevam fundamentalmente da ideia de que um bem
jurídico só persiste como tal see na medida em que subsiste acorrespondenterelacão
psicológica com o indivíduo, através da qual se mediatiza a sua valência para o bem-
-estar pessoal e se faz emergir um interesse digno de protecção penal (173). «Uma
(
171
) KESSLER, !d.,pág, 101. Para fundamentar esta definição de interesse, o autor
invoca, inter alia, o étimo do próprio termo interesse, Recordando, a propósito, que na
corrcs~ondenlc expressão latina (u.g., interest mea) se pede sempre, como complemento, uma
acção, isto é um verbo.
(
172
) 0PPE?-.11EJM, Die Objekte, pág. 38. No mesmo sentido, BINDL'-i'G, Die Nonnen,
I vol.,pág. 3õ4.
(m) KEsSLER, GS 1887, pág. 99 e segs.
A_E_•x_p_en_·ê_n_ci_a_H_i_st_6n_·co_-D_o_u_1n_·n_at___________
95
defesa de interesses contra a vontade do seu titular, acentua KESSLER, constituiria em
si mesma uma invencível contradição». Pois, através do consentimento o indivíduo
declina deixar de ter qualquer interesse no objecto concretamente atingido. Com o
que, para além de deixar a lei sem objecto idóneo de tutela, retira outrossim todo o
sentido ao conceito de lesado. Como retira, por último, todo o suporte e toda a
legitimação à intervenção limitadora da eficácia do consentimento que apelasse para
qualquer referência sistémico-social ou, concretamente, para qualquer cláusula dos
bons costumes.
Igualmente decisiva a u;se da plena parificação jurídico-penal entre a auto lesão
e a heterolesão consentida. Uma equiparação que permite defender a aplicação a esta
última do mesmo regime de impunidade de que em princípio goza a auto lesão. Como
argumento destinado a reforçar a consistência desta tese, em geral subscrita pelos
adeptos da doutrina do interesse, considera KEsSLER: «Se uma determinada acção é
proibida a todas as pessoas excepto a uma, então isso constitui a prova de que apenas
o interesse dessa pessoa é protegido pela lei e de que, em consequência, é
considerada permitida a acção realizada com o seu consentimento» ( 174).
§ 7. AMELUNG: UMA DOUTRINA FUNCIONALISTA DA DANOSIDADE SOCIAL.
1. Na concretização do propósito que começámos por declinar propomo-nos
agora uma referência à doutrina de dois autores contempor-Jneos, AMELUNG e
JAKOBS. Fá-lo-emos mantendo, no essencial, inalterado o interessecognitivo que nos
tem movido. Apenas nos permitiremos, dada a proximidade das respectivas obras e
a sua óbvia relevância par-.t a actual impostação das questões, reforçar a vigilância
e valoração críticas. Quanto a AMELUKG, a nossa atenção cenmrr-se-á preferencial-
mente na aturada investigação publicada cm 1972 sob o título elucidativo
Rechtsgüterschutz und Sc/zutz der Gesellschafi. Obra que se analisa em duas partes
autónomas se bem que complementares entre si e obedecendo à mesma orientação
doutrinal de fundo: a primeira dedicada à história dogmática do bem jurídico; a
segunda de índole construtiva e concebida como« uma teoria da danos idade social».
cm) KEssLEn, GS 1886, pág. 570. Não se afigura difícil pôr a descoberto a inconsis-
tência desta argumentação, aparentemente convicentc. Nela confundem-se e identificam-se
duas coisas distintas: a ausência de incriminação num determinado sentido e a insubsistência
de interesse digno de tutela penal. Hoje sabemos que tal identificação não é necessária. A
lacuna de punibilidade pode ser ditada por considerações do discurso da criminalização que
não contendem dircctamente com a dignidade penal do bem a proteger. Isto é, a não punição
da autolesão pode perfeitamente justificar-se por razões que se prendem com a carência da
tutela penal ou mesmo com a eficácia desta específica protecção. Como pode outrossim
justificar-se - tópico recorrente na presente investigação - por considerações de política
criminal atinentes à polaridade dialéctica entre a ordem da autonomia (do sistema pessoal) e
a ordem da hctcronomia (do sistema social).

96 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
No plano histórico, AMELUNG dá particular ênfase à tese da ruptura entre, por
um lado, o pensamento iluminista de um direito penal circunscrito às condições
básicas da convivência humana e, por outro lado, a doutrina do bem jurídico. Com
o que procura pôr em crise o entendimento até então dominante na historiografia do
bem jurídico, onde, maxime depois da investigação de SINA (175), era relativamente
pacífico o postulado da continuidade histórico-doutrinal entre a lesão do direito
subjectivo do iluminismo e a lesão do bem jurídico do positivismo. Em sentido
diametralmente oposto, contrapõe AMELUNG que «a teoria do objecto da tutela de
BIRNllAUM se afasta da doutrina da lesão do direito subjectivo em três aspectos
significativos: na criação do conceito de bem (jurídico) da comunidade; no alarga-
mento do espectro de tarefas e fins legítimos do Estado; e, por último e estreitamente
concxionado, na recusa a ancorar a doutrina do objecto do crime numa teoria das
condições de convivência humana, como antes o tinham feito os iluministas» (176).
Segundo AMELUKG, cm vez de um direito penal sobrcponívcl a uma teoria da
sociedade e, por isso, racional e trans-sistemático, a teoria do bem jurídico veio abrir
a porta a um direito penal irracional erestaurncionista, àmargem de todo o «controlo
sociológico». «Enquanto a doutrina iluminista da danosidade social se orienta para
uma rcllexão, em última instância sociológica, sobre as condições da convivência
humana, a doutrina da protecção de bens jurídicos rompe de forma dccisionística
com tal reflexão. O decisivo para a constituição do bem jurídico é um momento
volitivo. Os bens jurídicos nascem de um acto de valoração cujo objecto é estabele-
cido pelo legislador (...). Ora, se os bens jurídicos dimanam de uma decisão de valor
do legislador, então a legitimação do direito penal a partir da protecção de bens
jurídicos mais não significa do que a legitimação do direito penal por ele próprio» (177).
2. Na leitura histórico-dogmática de AMELUNG estão já coenvolvidas as
premissas e prenunciado o caminho a seguir pelo autor na parte construtiva.
Propondo 0sc retomar a via da pureza originária da mundivisão iluminista, o autor
apela para a teoria sociológica como fundamento das condições de convivência
humana (Bedingungen menschlichen Zusammenlebens) isto é, dos referentes pré-
-positivos de um conceito igualmente transjurídico de danosidade social. O que
abrirá caminho a uma inovadora doutrina da criminalização e da ilicitude material,
construída à margem do conceito de bem jurídico. Isto, de resto, em obediência ao
( 176) Quanto à controvérsia historiográfica sobre a continuidade/descontinuidade entre
a doutrina iluminista do direitosubjectiuo e o novo paradigma do bemjur!dico inaugurado por
BmNBAUM, cf. supra, notas 40 e 41. De AMELUNG, e para alóm da monografiaRechtsgüterschutz
a que dircctamcntc nos reportamos, cf. ainda ZStW 1972, pág. lOlõ e scgs. Sublinhando
igualmente o sentido histórico-ideológico da mudança, numa perspectiva crítica do direito
penal, Scunm, Responsabilità, pág. 33 e segs.
( 118) AMELUNG, Rechtsguterschutz, pág. 49.
("') Id., pág. 5/6.
A Experiência Hist6rico•Doutrinal 97
que julga ser o imperativo constitucional em matéria de criminalização. «A consti-
tuição impõe que o direito penal proíba apenas condutas socialmente danosas. Deste
princípio constitucional decorre que a norma só pode ser aplicada de molde a que
dela resulte um contributo para a manutenção do sistema social. O que naturalmente
reclama uma maior aproximação do problema da função social da norma pe-
nal» (17').
2.1. Para tanto, privilegia AMELUNG a teoria do sistema social nas versões de
PARS0NS e LUHMANN. Nesta linha, começa por definir a sociedade como um
«sistema de interacções», que «a si mesmo se mantém e que transcende a duração
temporal da vida do indivíduÓ, secompletaatravés da reprodução biológica e assume
o encargo da socialização das novas gerações». É esta representação da sociedade,
cm termos sistémico-funcionalistas, que permite a AMELUNG identificar em moldes
pré-jurídicos as perturbações das condições da convivência humana. Isto é, lhe
permite definir a categoria da danosidade social de que o crime constituirá apenas
uma forma particular de revelação. «Socialmente danoso é, neste sentido, uma
manifestação de disfuncionalidade, um fenómeno social que impede ou dificulta a
superação pelo sistema social dos problemas da sua sobrevivência e manutenção.
Tais fenómenos sociais podem revestir as formas mais diversificadas (...). O crime
é apenas uma forma especial dos fenómenos disfuncionais e, em geral, raramente o
mais perigoso. O crime é disfuncional enquanto violação de uma norma instiwcionalizada
(deviance), indispensável para a solução dos problemas de subsistência da socie-
dade (.•.). O seu perigo reside fundamentalmente no facto de impedir a solução dos
problemas do sistema, já que põe em questão a vigência de normas que podem
contribuir de alguma forma para esta tarefa. A função do direito penal, como
mecanismo de controlo social é, assim, a de contrariar o crime» (179).
Do exame analítico da sociedade, como um sistema de intcracções - a que
AMELUNG procede antes de curar expressamente da sua projecção sobre o direito
penal (18º) - importa reter duas notas.
A primeira contende com as relações entre o indivíduo e a comunidade. O autor
considera serem ostensivas as vantagens da teoria sistémica, de modelo cibernético,
face às tradicionais e conservadoras teorias do organismo (social), de modelo
biológico. Para estas últimas, o indivíduo só tem sentido enquanto membro da
colcctividade, estatuto que de alguma forma implica a dissolução da sua individua-
lidade. Diferentemente, a teoria sistémica não encara a pessoa- ao contrário do que
sucede, por exemplo, com as normas, instituições, papéis, sub-sistemas, estes sim,
membros da sociedade-como membro do sistema social. É precisamente aqui que
radica a diferença fundamental entre os dois modelos teóricos: a teoria do sistema
("') [d., pág. 370.
("') [d., pág. 361.
( 18º) Desenvolvidamente, pág. 350 e scgs.
7
98 Consentimento e Acordo em Direito Penal
social é um produto da alienação entre o indivíduo e a colectividade, enquanto ' as
doutrina~ do organismo procuram superar esta alienação, se bem que de fonna
meramente ideal. Em qualquer caso, a teoria do sistema social investiga em primeira
linha, «não as necessidades da pessoa individual, mas antes as exigências da
interacção entre uma maioria de pessoas» (1 81 ).
A segunda prende-se com a «neutralidade política» {182) da teoria do sistema.
Como modelo teórico-analítico dos sistemas de interacção, na perspectiva da
funcionalidade sistémica, tanto pode valer para uma sociedade democraticamente
legitimada como para um sistema totalitário ou uma vulgar associação criminosa.
Como interpretação sociológica, a teoria do sistema não detém, por si própria,
estruturas nem princípios de legitimação. Esta só poderá derivar de premissas
normativas segregadas pelo sistema jurídico e, nomeadamente, pela Constitui-
ção ('").
2.2. É sobre o pano de fundo da teoria do sistema social que AMELUNG
procura pôr de pé uma construção do direito penal, orientada por um «conceito
objcctivávcl de danosidadesocial». Uma tentativa que, imponasublinhá-lo desde já,
vem a resultar cm frustração das expectativas que o percurso até aqui seguido faria
legitimar. Tudo, com efeito, a partir daqui se encaminha no sentido do restabeleci-
mento dos coelicicntcs de normativização num horizonte que tão laboriosamente se
havia «purificado» dos lastros de positividade, historicamente sedimentados a partir
de BIRl\UAlJM.
A~IEl.li:SG começa porexplicitarqueda teoria do sistema apenas poderá colher-
-se um modelo de interpretação, rastreio e superação dos problemas organizatórios
com que, cm abstracto, o sistema social se defronta. Ela não está em condições de
oferecer soluções acabadas cm matéria de estruturas, instituições, nonnas, etc.
«Assim como da teoria do sistema social não pode fazer-se decorrer um direito
natural sociológico, assim, ela não está igualmente em condições de servir de
fundamento a um conceito natural de danosidade social que delina aquilo que, em
concreto, é prejudicial para a vida em comum cm todas as sociedades passadas, ·
presentes e futuras» {184). A solução dos problemas fundamentais do sistema há-de,
pois, consti LUir matéria de decisão política. E há-de, por isso, caracterizar-se pela sua
natural plasticidade e contigência. Pré-positivos, e nessa medida subtraídos ao
arbítrio do legislador, são apenas os problemas fundamentais da organização da vida
cm comum {185). «As soluções, essas são já na sua natureza, pelo menos nas
sociedades modernas, determinadas pelo genial instrumento de solução de proble-
mas que é o direito positivo (...). Este conceito permite dirigir o pensamento da
("') ld,, pág. 363.
( 1") Id., pág. 366.
("') ld., pág. 363.
("') Id., pág. 368.
( 155) Ibidem.
A Experiência Hist6rico Doutrinal
4
99
danosidade social entre os polos do decisionismo e do direito natural. Não resta,
depois de ambas as soluções extremadas haverem sido, por causa das suas conse-
quências históricas, proscritas, outro caminho» {186).
Compreende-se, assim, que AMELUNG busque, nesta sede, o apoio da Consti-
tuição. Já para emprestar conteúdo ao modelo abstracto resultante da teoria do
sistema social, já sobretudo como matriz de legitimação material das soluções
concretas do direito penal, reclamadas pelo princípio de danosidade social. A
Constituição- sub-sistema de organização política, económica e social e, sobretu-
do, catálogo dos direitos fupdamentais- emerge como fundamento do que AME-
LUNG·designa por limites ou custos de índole liberal que o sistema tem de respeitar
nas suas respostas às manifestações de danosidade social. «Os custos dos artigos 1.º
e 2.• da Lei Fundamental para o sistema social consistem no facto de os princípios
fundamentais neles consagrados estreitarem o espectro das soluções possíveis: o
sistema não pode superar os seus problemas àcusta do desrespeito do valorautónomo
da pessoa. Nessa medida, os princípios funcionam como limites do pensamento da
danosidade social em direito penal» {187).
Em ordem a umamelhor clarificação das coisas deve ter-se presente que, em
consonância com as considerações já recenseadas, AMELUNG considera o sistema
social como o «lugar de detenninação dos efeitos socialmente danosos do crime» (188).
É outrossim àquela instância ou sede que devem reportar-se todos os crimes, mesmo
os que atentam directamente contra a pessoa individual: também o atentado contra
a pessoa humana é socialmente danoso «porquanto nenhum sistema de interacção
pode subsistir sem pessoas» {189). Esta perspectiva vem a revelar-se, como o próprio
autor assinala, rica de consequências no plano ético-jurídico.
Se é o sistema social que deline os critérios de relevância do crime, então não
poderá esperar-se dele qualquer limite à funcionalização da pessoa. As bârreiras -
ou, na linguagem do autor, os custos - só poderão advir de espaços exteriores ou
ambientais, com destaque para a Constituição com o intransponível «princípio da
inviolabilidade da dignidade humana». Como AMELUNG sublinha, «o postulado de
que o direilO penal tem de assegurar as condições de convivência humana não
significa, de acordo com a concepção aqui desenvolvida, que a pessoa tenha de ser
protegida por ela própria, mas apenas por causa da sociedade(•. ;). Uma vez que toda
a solução de problemas tem os seus custos, é pensável a solução de um problema do
sistema à custa da tutela da pessoa e, se necessário, mediante o sacríficio da
existência de cidadãos individuais» ("º). E ainda: «um sistema social pode estabi-
(1H) Ibidem.
(m) ]d., pág. 385 e scgs.
( 18ª) !d., pág. 385 e scgs.
("') Id., pág. 388.
("º) Id., pág. 389.
100 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
\
lizar-se Iambém pennitindo a morte de velhos, doentes ou criminosos» (191). Face a
esla tendência da lógia sistémico-social para a absolutização do ethos da funciona-
lidade- se necessário, à cusla de soluções de Rocha Tarpeia- terá de apelar-se
para um «princípio constitucional de garantia do valor autónomo da pessoa». Um
princípio que, «afinal, Iambém se reveste de significado funcional para a sociedade
em geral,já que uma sociedade ai lamente diferenciada carece de pessoas seguras do
seu próprio valor» ('").
Em síntese conclusiva quanto a este ponto e apelando ainda para a formulação
do autor: «A detenninação da danosidadesocial de uma acção criminosa tem sempre
um alcance generalizador, uma vez que o sistema social procura sempre resolver os
seus problemas de fonna duradoira, através da institucionalização de nonnas.
Assim, e no que toca à tutela da pessoa, a Constituição institucionaliza uma solução
optimizada: garantindo a protecção de cada indivíduo. O princípio do respeito da
pessoa, uma máxima fundamenlal da nossa ordem social, seria gravemente posto em
perigo se se pudesse recusar este respeito a um só homem, invocando-se a sua falia
de utilidade. A partir deste princípio pode, pois e em geral, concluir-se que terá de
combater-se como socialmente danosa, toda a acção lesiva da pessoa» ("').
2.3. Os limites que AMELUNG assinala àobediência absoluta do direito penal
ao princípio da danosidade social não se circunscrevem aos que ficam referenciados
e que o autor designa por limites liberais. Para além destes outros há, com des1aque
para o que apoda de limites dogmáticos e que contendem essencialmente com a
ten1ativa de confronto e articulação entre o princípio da danos idade social e o do bem
jurídico.
Ao contnírio do que se poderia esperar, AMELUNG não se propõe substituir pura
e simplesmente o princípio do bem jurídico pelo dogmadadanosidade social. Trata-
-se, segundo o autor, de conceitos distintos, correspondentes a interesses cognitivos
diferenciados, desempenhando no contexto da dogmática jurídico-penal funções
diversificadas, se bem que complementares entre si. A danosidade social e o bem
jurídico respondem a questões diferentes que se prendem, respectivamente, com a
função e o objectivo da norma. O que credita o pensamento do bem jurídico de uma
específica e não despicienda vantagem: «O desenvolvimento imediato, a partir de
um juízo de valor, do objecto que sofre os efeitos lesivos de um crime.» O «que
constitui uma barreira intransponível à objectivação da danosidade social sobre o
terreno do dogma do bem jurídico. Isto porquanto juízos de valor remetem sempre
para um sujeito valorador. E aí residem precisamente todas as vantagens do
pensamento do bem jurídico no contexto de uma argumentação orientada para a
vontade do legisladon> ("'). Há, deste modo, prossegue o autor, um conjunto de
("') Ibidem.
( 192) Ibidem.
("') ld., pág. 390.
('") [d., pág. 394.
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 101
problemas cuja resposta não poderá lograr-se a partir da «análise das consequências
objectivas de uma conduta sobre o sistema social, mas, por princípio, só mediante
remissão para um sujeito que prossegue determinados objectivos que dimanam de
certas representações de valor. Entre estes problemas contam-se: «a detenninação do
objectivo de uma nonna (ao contrário do que sucede com as suas funções); a questão
de saber se uma proibição penal foi estabelecida por causa do indivíduo ou da
colectividade; a medição dos danos produzidos por um agente e a sua hierarquiza-
ção» ("').
Nestes tcnnos, o bem jurídico represenla para AMELUNG um entreposto
necessário à operatividade do princípio de danosidade social e, simultaneamente, a
instiincia de intervenção do legislador, confonnadora do sentido definitivo da tutela
a prosseguir com a norma penal. «O dogma do bem jurídico possui todas as
vantagens de uma investigação compreensiva das representações de um legislador
que actua finalisticamente; pelo contrário, a investigação das funções sociais de uma
norma detém todas as vantagens da análise sociológica do seu significado objectivo
no sistema social da sociedade» ("').
Quando, nesta linha, o autor se interroga sobre as relações que medeiam entre
dois conceitos ou princípios que toda uma longa investigação predispusera para
considerar irreconciliavelmente divergentes, a resposta acaba por resultar significa-
tivamente clara. «Talvez - considera- a melhor forma de o conseguir seja
encarar a renexão sobre as condições funcionais da ordenação social como base de
valoração para a detenninação dos bens jurídicos» (197). O que implica «ter de se
continuar apegado ao ponto de partida subjectivo do bem jurídico», assente num
juízo de valor do legislador. E, nessa medida, correr-se o risco de «ter de se ver
convertido em bem jurídico qualquer objecto que o legislador tem por valioso e
digno de protecção». Este é, porém, um risco que poderá correr-se na crença de que,
afinal, «sempre o legislador quererá, por princípio, fazer algo para melhor se
assegurarem as condições da convivência humana». Crença que deve ser privilegia-
da no labor hennenêutico, maxime no que concerne à superação das dúvidas, apesar
de tudo sobrantes, quanto à determinação precisa da área de tutela da incriminação
típica.
3. As concepções de AMELUNG despertaram grande interesse no âmbito
doutrinal. Um interesse justificado já pela dimensão e profundidade da investigação;
já pela originalidade da interpretação histórica da evolução dos dogmas conexiona-
dos com o objecto do crime e, em especial do bem jurídico; já ainda pelo teor
inovador das suas propostas dogmáticas. Mas Ac\1ELUNG tem sido igualmente alvo de
('") Ibidem.
( 1H) Ibidem.
(1") Ibidem.
102 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
\
críticas particularmente exigentes. Que têm posto em evidência algumas debilidades
intrínsecas que inquinam no plano doutrinal a sua construção bem como as inadequa-
ções eos perigos que ela comporta em sede político-criminal {198). Estando aqui fora
de causa uma valoração esgotante e sistemática, limitar-nos-emos a enunciar três
notas críticas. Para pôr em evidência o que se nos afiguram ser outras tantas
limitações na perspectiva que aqui mais directamente nos concerne. Isto é: no que
toca ao peso relativo das referências.sistémico-sociais e individuais do objecto do
crime, com as respectivas implicações para a compreensão normativa e doutrinal do
consentimento.
3.1. O que, em primeiro plano, sobressai é o que se nos afigura ser o relativo
inêxito teórico-doutrinal de AMELUNG. Ele está, com efeito, longe de concluir pela
configuração e validação das hipóteses desde o início sugeridas. E que aspiravam a
referenciar uma teoria sociológica- concretamente a teoria sistémico-funcionalis-
ta -susceptível de ser convertida num princípio pré-positivo de danosidade social
que pudesse dispensar e substituir com vantagem o dogma do bem jurídico ('"). O
que AMELUNG, noutros termos, começa por propor é redimir a doutrina jurídico-
-penal do pecado original do positivismo devido ao aparecimento do bem jurídico.
E, por essa via, e com os olhos postos no modelo iluminista (2"'), abriras portas a um
direito penal: liberto, por um lado,. da contigência (e arbítrio) das valorações do
legislador, cristalizadas no bem jurídico; e, por outro lado, directamente ancorado
numa representação sociológica das condições da vida em sociedade.
Ora, bastará ter presentes as duas páginas que fecham a volumosa investigação
de AMELUNG, de que extraímos as nossas últimas citações, para se concluir pela
(
198
) Por todos, HASSEMER, ZSt\V 197õ, pág, 146 e scgs.j STRATE?\'WERTH,Strafrecht,AT,
pág. 36 e scgs.; Musco, Bene giuridico pág, 103 e scgs.
( 1P9 ) Sobre as dificuldades que, Jogo a este nível, se deparam à teoria de A.'\IELUNG,
STRATESWERTII, ob. loc. cit.
(
200
) Sobre a possibilidade de rcfcrcnciaruma teoria sociológica, subjacente às rcprcscn•
taçõcs do iluminismo, cf. ANGI0NI, Contenuto, pág. 125 e scgs. Seja como for quanto a este
ponto, sempre terá de se questionar a pertinência de uma das pretensões mais recorrente-
mente sublinhadas por AlIBLUNG: assumir face ao direito penal e à representação da sociedade
a postura teórica que considerou ter sido a dos penalistas do ilumiitismo. Ora, a verdade é que
tal estava historicamente precludido. Pois, se é verdade que não podemos lavar-nos duas vezes
nas (mesmas) águas do mesmo rio, muito menos podemos fazê,,lo mudando de rio. E são, com
efcit.o, distintos e incomunicáveis os leitos por onde correm as representações da sociedade
subscritas por AJ\.IBLUNG e as que o aut.or imputa ao iluminismo (A?.IBLUNG, ob. cil., pág. 26 e
segs.). O modelo teórico sistém.ico-funcionalista de queAMELUNG se louva implica por definição
uma representação arquetípica da sociedade e do seu funcionamento. E postula1 cm conformi-
dade, um programa político-criminal destinado a assegurar a sua manutenção e curso sem
perturbações. Diferentemente, e ainda segundo a interpretação do autor, o iluminismo
apontaria para uma sociedade que se esgotaria na existência e expressão de autarcias
individuais. O que retiraria legitimidade a qualquer programa de intervenção para alóm da
(exclusivamente) necessária a garantir a segurança das esferas de acção dos cidadãos
monadicarnentc considerados.
A Experiência Hist6rico•Doutrinal 103
distância que separa o ponto de chegada das metas à partida anunciadas. Em termos
tais que não deverá levar-se à conta de exagero o reparo de um autor segundo o qual,
as «inesperadas» conclusões de AMELUNG «realizam precisamente aquilo que ele se
propunha esconjurar: um retorno aBinding e à definição do bem jurídico como tu d.o
0 que, do ponto de vista do legislador, constitui condição de uma vida sã da
comunidade jurídica» (1'"). AMELUNG não só mantém o conceito de bem jurídico
como se reporta a um bem jurídico cuja conformação definitiva comete, em
exclusivo, ao legislador. O que equivale a uma como que capitulação face ao
positivismo, abrindo-se aléJ!I disso mão dos potenciais de crítica e de liberalismo
com que, esforços entretanto desenvolvidos- por autores como JÃGER, RUDOLPHI,
SAX ou ROXIN - tinham procurado armar o conceito de bem jurídico (''").
º Musco, Bene giuridico, pág. 107.
( 2 1)
º Não cabe aqui individualizar no seu significado histórico-doutrinal os contributos
( 2 2)
destes autores para a compreensão do bem jurídico, hoje dominante. Deverá, contudo,
adiantar-se que, cada um a seu modo - e pondo entre parênteses as oscilações assumidas,
r,,g., por R0XIN, e que a seu tempo procuraremos recensear-eles tentaram e cm boa medida
conseguiram: por um lado, salvaguardar o que de material e político-criminalmente inovador
a proposta de AMELUNG deixava edivinhali e1 por outro lado e complementarmente, ladear as
dificuldades que a doutrine de AMELUNG não conseguiria superar. Recortando o bem jurídico
- pelo menos na sua vertente político-criminal - sobre o horizonte problemático da
danosidade social (constitucionalmente sancionada), aqueles autores erigiram a danosidade
social oferecida pela teoria sociológica numa dimensão integrante do conceit.o e do princípio do
bem jurídico. À radical distanciação e incomunicabilidade entre as duas perspectivas- a do
positivismo assente no princípio do bem jurídico e a da teoria sociológica mediatizada pelo
princípio da <lanosidade social - preferiram uma impostação de tensão e de síntese dialécti-
cas. Um caminho que evite o recurso àqueles contactos exmachina a que AMELUNG acabou por
se ver compelido.
Terá sido o propósito de vencer estas críticas que levou SCHALL-Die Schulzfunktionen
der Slrafbestimmung gegen Hausfriedensbruch (1974), com o sugestivo subtítulo Ein Beispiel
für dic soziologisch fundierle Auslegung strafrechtlicher Talbesta.nde, em que é ostensiva e
expressamente assumida a influência metodológica e teórica dcAMELUNG- a procurar novas
formas de compreensão das relações entre o bem jur{dico e a danos idade social. Desta forma
ensaiando uma via intermlldia entre AMELUNG e os autores referidos no texto, SCHALL começa
por acompanhar AMELUNG na reinterpretação da historiografia e da história doutrinal do bem
jurídico (pág. 42 e segs~). Por outro lado, e à semelhança de AMELUNG, também ScHALL
privilegia a teoria do sistema social de PARSONS como critllrio de <lanosidade social e como
referência do "'controlo sociológico)) (pág. 79), necessário para se contornar o risco do positi-
vismo incubado no conceito de bem jurídico. Os caminhos dos dois autores seguem ainda
paralelos quanto ao dogma de que as normas constitucionais (ma.:cime as de mais óbvia
relevância para efeitos de Estado de Direito), só consentem <0mo fundamento da legitimação
da pena estadual, a <lanosidade social, isto é, os comportamentos que abalam as condições da
existência dos cidadãos e da vida comunitária organizada cm Estado .. (pág. 72). O que impele
igualmente ScHAJ,L a virar-se para a teoria sociológica com vista à identificação dos pressupos-
tos, funções e disfunções da convivência socialmente organizada. Contudo- e aqui começam
a ganhar rosto as divergências cm relação aAMELUNG- a doutrina da <lanosidade social de
104 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
Acresce que o equilíbrio que AMELUNG procura estabelecer entre os princípios --
dadanosidade edo bem jurídico resulta claramente leonino a favor deste último cujo
primado é expressamente ressalvado. Ao princípio de danosidadc social fica apenas
reservada a função de um distante pano de fundo sobre que se vão sobrepondo e
estratificando as grelhas normativas (maxime, a ordem jurídico-constitucional) e
dogmáticas (o bem jurídico). Um princípio cuja margem de operatividade será, cm
qualquer caso, apenas a consentida pelas descontinuidades ou insuficiências do bem
jurídico. Significativamente, AMELUNG encerra a investigação com uma vaga
recomendação dirigida ao legislador: que desenhe as incriminações típicas e as
respectivas áreas de tutela em moldes tanto quanto possível sobreponíveis aos
sistemas de acção e às esferas de acção individual (21").
Resumidamente, a doutrina da danosidade social de AMELUNG parece conde-
nada ao estigma da «profecia-que-a-si-mesma-se-destrói». Com a singularidade e,
de algum modo a ironia, de ser a Constituição, apesar de tudo um sub-sistema
jurídico-positivo, que, cm nome dos princípios do Estado-de-Direito, nega ao direito
penal a legitimação para a prossecução de fins transcendentes e impõe a realização
de finalidades socialmente imanentes. E, nessa medida, acaba por garantir à
danosidade social a única abertura para a sua (residual) relevância. A mesma
Constituição que, noutro enquadramento, AMELUNG apontara como a fonte da
ScHALL é ainda uma doutrina da bem jurídico, reclius a doutrina daSozialbezogenheit do bem
jurídico. ScHALL não se propõe converter a danosidadc social em alternativa pol(tico-criminal
ou dogmática ao bcmjurídico. Pelo contrário, trata-se apenas de converter a danosidadc social
numa dimensão correctiua dos juízos de positivaçãa primária ou secundária, que são os
momentos de formação, interpretação e aplicação do bcmjurídico. O autor não se verá, assim,
constrangido a lançar pontes, tão inconsistentes como artificiosas, sobre margens antes - e
arbitrariamente- afastadas. «Nós concebemos a função social roma um corrcctivo e(ectiva•
mente necessário mas que acresce ao juízo de valor do legislador. O que significa que, na
identificação dos bens jurídicos, podemos partir do acto inicial de valoração do legislador que
determina, nos·seus traços fundamentais os objcctos da protccção das normas bem como o
respectivo âmbito de tutela. E s6 a partir daí caberá, como auxílio da respectiva função social,
interpretar e definir os bens jurídicos segundo o seu contributo para a solução dos problemas
da organização social. A nossa concepção presta, assim, homenagem tanto ao pilar positivista
do conceito de bem jurídico como à função - de efeitos limitadores - do próprio direito
penal• (pág. 82). Em síntese, também para SCHALL a danosidade social mais não define do que
o pano de fundo sobre que se hão-de recortar e à luz do qual se hão.de interpretar os bens
jurídicos. Compreende•se, por isso, que o autor encare a «danosidade social como apenas
relativamente independente• (pág. 88). E ainda: «O direito penal s6 deve estabelecer as
proibições que visam prevenir os danos sociais. De acordo com as nossas investigações sobre
a Sozialbe:zogenheit do bem jurídico, podemos definir a danosidade social, na perspectiva da
dimensão sociológica da teoria estrutural.funcionalista do sistema, como a conduta que
prejudica ou põe em perigo a solução dos problemas organizatórios. Isto é, sabemo-lo hoje, um
comportamento que lesa os bensjurldicos protegidos pelo direito penal, na sua função social•
(pág. 88).
(2 01 ) AMELUNG, Rechtsgllterschutz, pág. 395.
A Experiência Hist6rico•Doutrinal 105
complexidade e dos custosq ue reclamam a neutralização ou, ao menos, a moderação
das exigências sistémico-sociais de que a danosidade social é expressão.
3.2. Uma reflexão mais atenta sobre a construção de AMELUNG não deixará,
em segundo lugar, de trazer à superfície algumas descontinuidades e incongruências
teórico-doutrinais. Recorda-se, por exemplo, que ao interrogar-se sobre os limites da
legitimação da acção sistémico-social e, concretamente, da específica acção social
que é a criminalização de condutas humanas, o autor responde com a Constituição.
Em termos de não ser o sistema social em si mesmo, mas apenas o sistema talhado
à medida e na forma da orc_lem constitucionalmente positivada que aparece legiti-
mado - como sujeito da valoração e beneficário da mesma- a lançar mão da
reacção contrafáctica própria do direito penal para assegurar a sua manutenção e a
das suas estruturas fundamentais.
O que induz dircctamcnte a questão do estatuto teórico-sistemático da própria
Constituição: sub-sistema do sistema social ou, pelo contrário, sub-sistema do
ambiente e, por isso, matriz de complexidade ou, como o autor prefere, de custos?
A adaptar-se a primeira hipótese, não poderá deixar de se fazer coro com HASSEMER
quando, criticamente, se interroga: «como é possível que a legitimidade possa advir
de um dos seus sub-sistemas precisamente o ordenamento constitucional?» (""). Já
na segunda hipótese, não pode, inversamente, deixar de suscitar perplexidade a
aceitação, ao arrepio das próprias premissas teóricas, da possibilidade deo ambiente
condicionar tão decisivamente o desempenho do sistema
Segundo o autor, por outro lado, a pessoa não é, em si mesma, portador
autónomo de dignidade penal. Ela só merece a tutela penal necessária e conveniente
- isto é.funcional, mas apenas essa - do ponto de vista do sistema social. Como
HASSEMER acertadamente refere F), a doutrina de AMELUNG aponta para a ideia de
«funcionarização da pessoa». Não poderá ser outra a consequência do entendimento
de que o problema da danosidade social dos atentados directamente infligidos à
pessoa só pode ser solucionado a partir da ideia de que «nenhum sistema de
interacção pode existir sem pessoas». A pessoa é, assim, destronada da constelação
dos fins directos da tutela penal, passando a valer como mero meio de protecção do
sistema social. O que não deixará de apontar a via da invenção de equivalentes
funcionais que poderão ir, é o próprio AMELUNG que o acautela, até à «renúncia à
existência de membros da intcracção». Quando muito, a pessoa figurará, face ao
sistema, como um custo ou lastro, com o peso que a ordenação jurídico-constitucio-
nal, historicamente positivada, lhe outorgar. O que não pode deixar de se considerar
escasso e perigoso. E tanto mais quanto mais eco encontrasse a recomendação final
(2~) HASSEMER, ZSt\V 1975, pág, 161.
("') HASSEMER, ]d., pág. 162,
106 Consentimento e Acordo em Direito Penal
de AMELUNG: pôr de pé um direito penal sobreposto ao sistema social e mimético cm ' 4. AMELUNG não cura de dar resposta sistemática e esgotante aos problemas
relação à sua lógica autorcfcrente (2"6).
( 206 ) Isto explica as críticas que, oriundas de vários lados - tanto de origem «liberal,.
(v.g., Scl!ELSKY) comO de inspiração «crítica,. ou «radica},. (v.g., BARATTA ou SMAUS) ;.._ têm
convergido sobre a t.coria do sistema e sobre as interpretações sociológicas do direito, cm
especial do direito penal, a que ela tem dado origem (SCHELSKV ..Sistcmfunktionalcr-;
BARATTA,KrimJ 1984, pág. 132 e scgs.; S:.tAUS, Dei delittiedellepene 1985, pág. 93 e scgs. No
que ao direito penal concerne, sobressaem, para alóm da de A.\tELUNG, construçõés como a de
OTTo e sobretudo a de JAK0BS. Pelo seu relevo tcórico-doutrinátio piocurarcmos deixar uma
referência mais desenvolvida à doutrlna de JAK0BS, autor que lcvoti mais longe a procura de
uma interpretação e construção sistémico-social do direito penal. O que aqui se propõe ó um
apontamento critico, motivado pela leitura de AMELUNG, mas cuja pertinência cm relação à
generalidade das demais construções jurídico-penais de inspiração sistémico-social se afigura
óbvia.
a) A propósito da interpretação sistémico-social do direito, e denunciando o seu
unilateralismo e rcducionismo, refere SCUELSKV: oca análise sistémico-social do direito gira cm
torno desta questão: que contributos traz o direito para o funcionamento do sistema? ,O
indivíduo (só) aparece nesta análise na dupla veste de destinatário da norma e de portador do
con{l.ilo. Isto significa que ele ó chamado(...) a assumir passivamente, como motivos da sua
acção, os sistemas de normas produzidos e representados pelo direito (...), que a sua acção
social aparece induzida pelo sistema. E que, deste modo, o indivíduo nada mais é, por assim
dizer, do que a marionete do sistema de normas que lhe é imposto( ...). Na análise sistómico-
-íuncional, o indivíduo ó confrontado com o direito, que não ó o seu direito, mas o do sistema
(...) s6 indircctnmente os interesses do indivíduo são garantidos pelo dircitoD (Ob. cil.,
pág. 56). Para vencer este unilateralismo, propõe SCHELSKV, a par de uma 11análisc funcional
orientada pelo programa da sociedade», o que ele designa por uma «análise funcional-pessoal"
cm que a pessoa apareça como ·um ..abjectivo último• (Endzicl). O que equivale a contrapor
uma análise funcional orientada para à pessoa e a liberdade à análise que releva das
representações e interesses das posições de domínio e coerção. Pois, segundo o autor, a
11funcionalidade sistémica do direito ó sempre, de forma larvada, uma funcionalidade de
domínio (Herrschaftsfunklionalitõ.t) (pág. 77). A análise funcional-pessoal há-de,. pelo
contrário, estar orientada para preservar a ..integridade e autonomia. da pessoa face ao perigo
de 11dissolução e desintegração» na teia de 11papéis» ou funções a que a teoria sistémico-social
tende a reduzi-la. (Desenvolvidamente, ob, cit,, pág. 76 e segs,). Uma análise funcional-
-pessoal do direito na sociedade moderna exigirá, segundo SCHELSKV, como pressuposto uma
teoria sociológica dotada de uma armadura conceituai orientada para a ..integridade e
autonomia da pessoa• face à 11socicdadc orgf!.nizada e às suas exigências sistómioo-univer-
salísticas». O objectivo da análise funcional-pcsso8.1, será, assim, estabilizar a integridade e
continuidade moral e psíquica da pessoa como unidade de acção que a si mesma se orienta,
através da autoconsciência que a si mesma se representa e se reconhece. Uma unidade de
acção que 11rcelabora e integra» na sua identidade, continuidade e totalidade pessoais, como
fundamento das suas acções, todas as influências do .. ambiente», sejam elas ffsicas, biológicas,
psíquicas ou morais (pág. 83).
b) A concepção do direito penal segundo a teoria sociológica do sistema social colide
igualmente com as representações e as reivindicações da antropologia filosófica, a projectarem
a pessoa com a dignidade de destinatário autónomo e final do direito penal (Cf., desenvolvida-
mente, MAnt0FER, ..Qie gcscllschaftliche Funktion»). Enquanto isto, também do lado da
filosofia oontcmporãnea se tem igualmente sublinhado a distanciação e a diferença da pessoa
individual face ao sistema ou aos diferentes sistemas. São elas que, como entre nós acentua B.
PEREIRA, distinguem ..o que no Ocidente se denomina pessoa, oposta ao funcionário de um
A Experiência Histórico-Doutrinal 107
do regime do consentimento e do seu estatuto dou1rinal.
sistema, reduzido a um instrumento activo da realização de um mundo de que ele, como
simples meio, não participa nem decide. A experiência de símbolo cm que nasce a pessoa1 opõe-
-se à experiência do êxito e da eficácia de um mundo de funções gerado no ocaso da experiência
do sentido incondicionado na sobreposição de categorias de domínio e de exploração» (..Filoso-
fia», pág. 11). E ainda: 11Ao contrário do funcionário, a pessoa ó reserva de solidão perante as
totalidades sistemáticas e, apesar de sempre empenhada nas estruturas que cria, ó diferença
inobjectivável referida ao excesso da diferença do ser, segundo a relação dialógica da resposta
ao apelo inaugurador da existência pessoal• (Ibidem).
e) Caberá ainda sublinhar que dificilmente a doutrina de AMELUN'G - o mesmo
valendo, em princípio, para as teorizações convergentes de ÜTT0 e JAK0BS- se poderia
compaginar com o nouo paradigma da teoria do sistema social, entretanto proposto por
Lmt:i.tANN (Sobre o significado e a génese deste paradigma, cf., ZoLO, Soziale Wclt 1985,
pág. 519 e segs., e supra, pág. 85 e segs.). Este novo paradigma da teoria do sistema assenta
sobre um conjunto de conceitos onde avultamos deautoreferência caulopoiese e, complemen-
tarmente, o de interpenetração. O mais decisivo destes conceitos - pelo menos do ponto de
vista da inovação teórica e epistemológica-ficou o autor germânico a dCvê-lo aos estudos de
MATURANA e VARELA sobre os ..sistemas vivos». No conceito e na teoria daautopoiese sobressai
a ideia de que a participação de sistemas menos complexos cm sistemas mais complexos não
significa que os primeiros percam a sua dimensão autopoiética. Se, no plano cognitivo ou
epistemológico se explica de algum modo a sobrevalorização da nova dimensão alopoiética do
sistema elcmcntnr,já o mesmo não terá sentido de uma perspectiva teórico-sistémica. Deste
ponto de vista não deverá desetcndcr-se que o desempenho alopoiótico do sistema menos
complexo ó sempre desenvolvido cm termos de eutoreferência e autopoicse (MATURAXAI
VARELA,Autopoiesis, pág. 96 e scgs., sobretudo, pág. 109-111). Por maioria de razão terá de
ser assim quando estão cm causa as relações entre o sistema social e o sistema pessoal. Um
aspecto que LtntMAXN viria, de fonna particularmente conseguida, a pôr em evidência. Um
aspecto, de resto, que a obra de MATURANAjá deixa claramente anunciado, 11Na medida em que
os seres humanos são sistemas autopoiéticos - refere MATURANA na sua caracterização do
sistema social- todas as suas actividadcs como organismos sociais têm de satisfazer a sua
autopoiese (•.•). Enquanto componentes da sociedade, eles realizam necessariamente os seus
mundos individuais e contribuem pera a determinação dos mundos individuais dos outros(...).
Quando um ser humano escolhe um particular modo de vide, expresso na realização de um
particular sistema de relações sacieis, ele faz uma escolha ética fundamental através da qual
valida um mundo para ele próprio e para aqueles que, explícita ou implicitamente, aceit.ou
como companheiros na sua vida. O problema ético fundamental que, como observador-membro
de uma sociedade, o homem enfrente, ó, assim1 o da justificação ótica das específicas relações
de redução da autonomia e individualidade que exige de si e dos membros da sociedade que ele
produz e legitima com a sua conduta» (MATURANA, ob. cit., pág. XXVI). Do mesmo passo que
reclama esferas de liberdade e criatividade individuais- «necessariamente antissociais» -
MATURANA aponta limites às exigências sistémico-sociais que impendem sobre o indivíduo. E
isto pera se.obviar ao perigo da ..destruição da plasticidade individual básica, necessária para
o ?st_e~elecimento de donúnios consensuais, a produção da linguagem e, por essa via, da
cnat1v1dadc humana em geral».
Resumidamente, este paradigma da teoriasistómico-social traz consigo uma nova e mais
consistente subjectivização do sistema pessoal.É o que, louvando-se expressamente da teoria
da autorofcrência e da autopoicsc de LUIIMANN1 SCHIMANK procura pôr cm evidência (Soziale
Welt 1985, pág. 447 e segs.). A autora procura, desde logo, contrariar as representações
108 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
Contudo, as referências esparsas e descontínuas, presentes na sua obra, conju- ' É o que, numa observação clarificadora sobre a estrutura normativa do consen-
gadas com os postulados e princípios doutrinais e com as suas imposlações político-
-criminais de fundo são, apesar de tudo, suficientes para sugerir, em termos
relativamente consistentes, uma compreensão desla figura. Que, diga-se em síntese,
se opõe claramente à tese dos autores que propugnam pela redução de todo o
consentimento penalmente relevante à categoria de problema da tipicidade. Tais
teses não se compaginam com a prevalência - se não mesmo com a exclusivi-
dade -atribuída àreferência sistémico-social enquanto fundamento da danos idade
social e da ilicitude material. Que equivale a afirmar uma danosidadc social
transcendente à autonomia pessoal e subsistente para além do seu exercício. ·
À semelhança do que sucede com a dignidade humana constitucionalmente
tutelada, se bem que cm sentido inverso, também o consentimento, expressão da
autonomia individual, não pode deixar de valer aqui como uma frustração para o
desempenho do sistema social. Ou como um custo para um sistema penal assumida-
mente «anti-individualista» e q uc «coloca a sociedade e não o indivíduo no epicentro
da doutrina penal da danosidadc social» ('"'). O postulado de que o direito penal tem
de assegurar as condições da convivência humana, não implica apenas que a pessoa
não seja protegida por causa dela própria mas sim por causa da sociedade. Reversa
e complementarmente, ele implica outrossim que «toda a acção que lesa a pessoa,
tenha de ser combatida como lesiva da sociedade» (2'"). Mesmo quando- e é com
esta afirmação que AMELUNG encerra a investigação - o legislador comete à
decisão do indivíduo prevalecer-se da ou, inversamente, renunciar à protecção
oferecida pelas normas penais, mesmo então, «isso assume implicações funcionais
para o sistema».
dominantes, correspondentes às primeiras reflexões motivadas pelo advento da modernidade
e que apontam invariavelmente para a dissolução da individualidade pessoal no contexto da
sociedade moderna. Este é, com efeito, o sentido em que converge toda uma plétora de
expressões: desde as clássicas ideias de alienação e anomia, ao medo da liberdade (FRm.tM), the
loneley crowd (RIESMAN), o fim do ind{uiduo (HDRKIIEIMER), lhe hameless mind (BERGER!
KELLNER). Ora, sustenta a autora, os factos não condizem com esta atitude, nem com a .eteoria..
que a suporta. O que se passa é apenas que cada formação social traz consigo as suas formas
de identidade. Se, por exemplo, na Idade Média prevalecia uma «identidade material-
tcológice.», a moderna sociedade, funcionalmente diferenciada, faz emergir uma identidade
caracterizada pelo subjectiuismo reflexivo, «A forma de identidade da Idade Média estava
estruturada segundo referências exteriores (fremdreferentiell strukturiert). A reflexão
biográfica nunca colocava a pessoa sobre o terreno de um nada sem suportes: para todos os
problemas da condução individual da vida encontrava-se sempre uma resposta clara na
palavra de Deus, interpretada pela Igreja» (ob. cit., pág. 449). Não é menos estabilizada nem
menos consistente a identidade mediatizada pela sociedade moderna: «uma construção
autorefercnte da identidade» (pág. 462. Sobre o tema, LUHMANN,Soziale Welt 1985, pág. 402
e segs.).
( 201 ) AMELUNG, Rechtsgüterschutz, pág. 890.
( 2 ºª) Ibidem.
A Experiência Hist6rico,Doutrinal 109
timento, o autor procura pôr em evidência: «O consentimento do ofendido numa
lesão da sua pessoa não afasla automaticamente e sem mais a danos idade social da
acção lesiva. De resto, os limites à eficácia do consentimento, do ponto de vista da
danos idade social terão de estabelecer-se em termos diferentes dos do§ 226a StGB.
Decisivas nesta perspectiva terão de ser, não a imoralidade (Sittenwidrigkeít) do
facto, mas sim as suas consequências sobre as possibilidades de a pessoa participar
na vida colectiva. Isto significa, por exemplo, que as lesões corporais sado-
-masoquistas não são proibi~as enquanto tais mas só, e quando muito, a partir do
momento em que atingem o tipo da ofensa à saúde(§ 223, I. 2, da versão anterior do
StGB) <1°9).
§ 8. JAKODS: O DIREITO PENAL A PARTIR DUMA COMPREENSÃO TRANSCEN•
nm,TAL :'(ORMATIVl~"TA DA TEORIA DO SISTEMA.
1. Também JAKOBS - cujo manual, Strafrecht. A/lgemeiner Teil (1983),
configura o exemplo mais acabado de um inovador sistema dogmático jurídico-
-penal edificado com os olhos postos na teoria sociológica de LUHMANN (2'') - se
209
( ) /d., pág. 889. Para uma maior explicitação do pensamento do autor sobre a estru-
tura normativa e o estatuto doutrinal da consentimento, cf. ainda AMELUNG,Die Einwilligungc
ZSt\V 1972, pág. !O!õ e segs.
(zt 0) Como deixámos assinalado (supra, nota 206), AMELUNG e JAKODS não esgotam as
tentativas dogmáticas de construção do sistema penal a partir da lição da teoria do sistcma(de
Lum,lANX). Outras pennlistas têm, de forma mais ou menos explícita e mais ou menos
consequente, prestado homenagem à nova compreensão do sistema social oícrccida pelo
socióloga. Com destaque para Orro: quer por declinar expressamente o seu tributo à teoria
sistémiro-soclal (de Lum,1ANX)i quer por procurar assumir coerentemente as suas implicações,
nomeadamente no que toca à estrutura normativa e ao estatuto doutrinal do consentimento.
(Cf., em especial, ZSt\V 1975, pág. 554 e scgs.; Grundkurs,AT, pág. 5 e segs. 76 e scgs. e 106
e segs,; ZStW 1984, pág. 843 e segs.; Fest. TrOndle, pág. 157 e scgs.). Na parte mais directa-
mcnte pertinente às nossas preocupações nesta sede, a doutrina de OTTO caracteriza-se pela
adesão aos fundamentas e princípios da doutrina do ilícito pessoal, se bem que projcctada
sobre a (perspectivada a partir da) lição da análise sociológica da teoria do sistema. A uma
noção meramente formal de crime contrapõe um conceito material, atento à «função do direit.o
penal na sociedade juridicamente organizada». Orro apela, por isso, para o principio da
danos idade social com um sentido e alcance que presta dircctamente homenagem à interpre-
tação sociológica de LUHMANN (cf. Grundkurs, pág. 78 e scgs.). Na senda de LUHMANN, também
OITO atn'bui ao direito uma função prevalcntemente sistémico-social, que se analisa na
ocestabilização das expectativas» (Erwartungssicherung) e na «orientação da conduta,, (Verhal-
tenss teuerung) (Cf., a propósito, o estudo de LtJHMANN-de que Orro explicitamente se louva
-precisamente so~ o Utu]o Die Funktion des Rechts: Erwarlungssicherungoder Verhallens•
steuerung? 1974). A semelhança de AMELUNG e JAKOBS, também OITO se propõe, se não
superar pura e simplesmente o conceito de bcmjurídico, pelo menos rcdifinir a sua compreen-
são e o seu papel polítiro•criminal e dogmático. Isto a partir de um entendimento do direito
110 Consentimento e Acordo em Direito Penal
propõe ultrapassar o dogma do bem jurídico, substituindo-o por um princípio de ' à definição da ilicitude penal. E induz, por isso, uma compreensão do consentimento
danosidade social, na linha dos ensinamentos daquela teoria sociológica. E também
a sua obra, deve acentuar-se desde já, redunda num claro reforço da referência
sistémico-social: tanto no que toca à legitimação do direito penal como no concerne
penal que não pode circunscrever-se à mera tutela de bcnsjurldicos, antes terá, sobretudo, de
assumir a função simbólica de um ordenamento normativo preordenado à orientação da
conduta e estabilização da confiança. A lesão de um bem jurídico terá, por isso, segundo o
autor, de se ..interpretar como um dano social, A esta luz, compreende-se que o crime, embora
configurando sempre um ataque a um bcmjurídico, não se reduza apenas a isso. Pelo contrário
e para além disso, o crime representa sempre um ataque aos fundamentos da ordenação
jurldica, que se abjcctiva na lesão do bcmjurldico. É um ataque àquele bonum cammune que
possibilita a convivência no seio de uma sociedade organizada segundo o direito. É, noutros
termos, um ataque à confiança que constitui os alicerces daquele sociedade• (Grundkurs,
pág. 77). E ainda: ocÉ, assim, o ataque contra os fundamentos de confiança das relações sociais
que invariavelmente caracteriza o comportamento criminoso,já que a tutela da confiança é um
elemento da protecção dos bens jurídicos• (ZStW 1984, pág. 344). Segundo ÜTTO, é, pois, a
confiança, mais precisamente a confiança sistémica (Systemvertrauen), que constitui o refe-
rente material do juízo de danos idade social. Isto porquanto só a confiança pode constituir o
fundamento da ordenação jurídica e assegurar a todos as condições do livre desenvolvimento
da personalidade. Na medida cm que se esbate a confiança originária e espontânea (ursprün•
gliches Vertrauen), assente na comunicação e intcrecção pessoais dircctas, e vai cedendo o
lugar à gcnera1izeção da desconfiança (Misstrauen), é à ordem jurídica que cabe a tarefa de
estabilizar as expectativas (ZStW 1975, pág. 561 e segs.)...Para ser possível a continuação da
convivência, a confiança originária terá de ser substituída pela confiança sistémica. E tanto
mais quanto mais complexas se tornarem as rclaçães sociais• (ZStW 1975, pág. 561). Em
conforrrúdade: ocsocialmcntc danoso éa comportamento que se orienta para a lesão deum bem
jurídico, porque: a) ele visa o sacriffcio de um detcrrrúnado bemjurídico e, nessa medida, b) e
para além desse prejuízo concreto, põe em causa os fundamentos de confiança da sociedade
juridicamente organizada, as relações sociais, e reduz a confiança nos outros l1lembros da
comunidade, abrindo a porta à desconfiança( ... ) o prejuízo que lhe é imputado não vale apenas
como lesão deum bemjurídico, valioso e protegido pelaordemjurídica, mas tambómcomo um
dano social» (Id., pág. 562).
O que fica dito permite compreender o sentido e alcance que OTTO adscreve ao conceito
de bem Jurídico. Que, por seu turno, prcdeterrrúna o significado de lesão e reflexamente o
enquadramento normativo e dogmático da figura do consentimento. Resumidamente, OTIO
qualifica o bem jurídico como uma ocrcalidadc espirituali. (geistige Realitiit), que define: ocbem
jurídico é uma determinada (mais precisamente descrita nas incriminações típicas) relação
real da pessoa com os valores concretos, reconhecidos pela comunidade jurídica - unidades
funcionais sociais - cm que, sob a aprovação da ordem jurídica, o sujeito do direito se
desenvolve pessoalmente* (Grundkurs, pág, 7). Este conceito pode suscitar algumas reservas
quer do ponto de vista lógico-categorial quer no que respeita à coerência com que é assumido.
Contudo, ele indicia um conjunto de notas significativas na perspectiva por que nos vimos
orientando. Apesar da estruture relacional que prima facie lhe adscreve, OTTO encara o bem
jurídico como algo verdadeiramente real e subsistente, dotado de uma consistência que não se
esgota em vínculos meramente psicológicos, de expressão mais ou menos volitiva. Daí que o
autor se demarque expressamente de um conceito de bem jurídico como o proposto por
ScHMIDHÃUSER, que tende para a sublimação idealizante do bemjurídico sob a fórmula da mera
ocexigência de respeito,. (Achtungsanspruch) (Grundkurs, pág, 9), O apego à lição da teoria
sistémico:.social leva-o, por seu turno, a privilegiar a abertura à realidade sociológica,
A Experiência Histórico-Doutrinal 111
em franca oposição à tese da parificacão generalizadora sub nomine tipicidade. E que
o autor expressamente assume com rigor metodológico e coerência intrínseca
exemplares.
teoricamente mediatizada e hoc sensu pré-jurídica. «O conceito de bem jurídico aponta para
uma pré-valoração ético-sqcial no seio da sociedade que decide quais as relações do indivíduo
ou da comunidade, que unidades funcionais sociais têm de ser reconhecidas como toleradas
desejadas ou até mesmo indispensáveis para que a convivência social seja possível• (ZSt\V
~984~ pá~. 344! no mesmo sentido, Grun~k!"rs, pág. 8). Nesta medida, occabe à ordenação
Jurídica mtcrv1r sobre as estruturas sociais com uma função estabilizadora, gerante da
segurança, mas também valoradora» (Ibidem). O texto acabado de citar denuncia outra das
notas mais marcantes da concepção de OTTO: a acentuação da referência sistémico-social no
conceito de bem jurídico. Uma referência que se deve tanto à realidade sociológica subjacente
interpretada cm termos sistómico-funcionais, como e sobretudo ao peso de componen~
positivista na definição do bem jurídico. «Os próprios valores - as unidades funcionais
sociais- não constituem quaisquer dados subtraídos à crítica, mas antes realidades perma-
nentemente expostas à comprovação crítica e submetidas à mudança, Isto ao ritmo das
mudanças a nível das metas almejadas pele sociedade juridicamente organizada e das
transformações que se registam na autocomprcensão da mesma sociedade• (Grundkurs,
pág. 8), A acentuação da dimensão positivista e, reflexamente da referência sistémico-social
na compreensão do bem jurídico, tem como reverso uma progressiva abstracção e uma maior
;elati,vizaçdo e contingência.dos ~rrespondentcs substratos reais ....A relativização do bem
<;>no
JUTÍ~1co -:- rccord_a na esteira de !IEDEMANN- assenta no reconhecimento de que o
bcmJurídico.constitui um quadro categonal conformado segundo pontos de vista jurídicos•. S6
ocsob_detennmado ~onto dcvisteé que algo vale como um bem• (Grundkurs, pág. 8j no mesmo
8?nltdo, descnvolvtdamente, TII:!DEMA.';N, Tatbestandsfunktionen, pág, 115 e segs.). Expres-
siva a este propósito - e com implicações decisivas para a compreensão normativa e
d?utrinal do consentimento - é a caracterização dos bens jurídicos individuais, do ponto de
Vlsta da sua valência sistémico-social. Segundo ÜTIO «tamb~m os bens jurídicos individuais
têm uma relação com a totalidade, Pois, estes bens apenas são reconhecidos aos indivíduos
porquanto o ~csenvolvimcnto da personalidade por eles mediatizada é bom para os indivíduos
e para a totalidade. Daí que possam tambóm reclamar-se limitações à disponibilidade de bens,
em geral, cometidos à disponibilidade individual• (Grundkurs, pág. 9), E ainda: .clndependcn-
~me!1tc das singulares exigências do conceito de bem jurídico, na conversão pela ordem
Jurídica de um bem cm bem jurídico intervêm aspectos individuais e sociais. Com a defesa de
bens indi:-1duais como bens jurídicos, a comunidade jurídica não salvaguarda apenas os inter-
esses do mdivíduos. Tambóm os bens jurídicos do indivíduo possuem uma- necessária-
refc~ncia à totalidade social (Bezug aufdas soziale Ganze) pois, a sociedade juridicamente or-
gamzada protege estes bens, como bens jurídicos do indivíduo porque o desenvolvimento da
personalidade que eles mediatizam é sentida como bom para o indivíduo e para a sociedade
(Fesl. Trondle, pág, 158).
No que ao consentimento dircctamente concerne, também ÜTIO reconhece que as
posições assumidas em matéria de bemjurídico condicionam e reduzem a complexidade das
respostas à correspondente problemática normativa e doutrinal. Fá-lo de resto em termos
tcórico-me_todoló_gicos substancialme.nte convergentes com a hipótese q~c, nesta ~arte, orien-
~a a n?sse mvest1gação.A acentuação da referência sistémico-social permite-lhe, por um lado,
identiTicar uma expressão de danosidade social além e apesar do consentimento. Como llie
permite interpretar o consentimento a partir da concorrência - vale dizer, da conflituali-
dade - dos desempenhos dos sistemas pessoal e social. E, nessa medida, reforçar a plausibi-
112 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
1.1. O que, em primeira linha, sobressai na concepção de JAKOBS é o seu
transcendentalismo normativista. Tanto cm relação aos referentes de fundo on-
tológico da dogmática tradicional, como cm relação às próprias realidades so-
ciológicas mediatizadas pela interpretação teórico-sistémica de que o autor se
confessa tributário. Isto, de resto, em cumprimento do programa de «renormativiza-
ção dos conceitos» anunciado logo na primeira página do tratado e sempre prosse-
guido de forma consequente.
Segundo este postulado, recorda JAKOBS, «um sujeito não é quem pode
produzir ou impedir um evento, mas quem pode ser por ele responsabilizado. De
igual modo, também conceitos como causalidade, poder (Kõnnen), capacidade,
culpa, etc., perdem o seu conteúdo pré-jurídico e são convertidos em conceitos cor-
respondentes a degraus de responsabilização. Estes conceitos não oferecem ao
direito penal nenhum modelo de regulamentação jurídico-penal» (211). E sobretudo
cm relação a conceitos como o de culpa (212) ou agente que os reflexos desta des-
lidado de um conscntimcnto.justificaçiia, diferenciado de um consentimento que exclui a
tipicidade (Grundkurs, pág, 104 e scgs.)• ..Se, como acontece aqui, o bcmjurfdico ó abstracta-
mcntc definido como relação, digna de tutela, entre uma pessoa e uma unidade funcional social
(valor), então a lesão desta relação ó independente do consentimento do portador concreto. A
socicdadcjuridicamcntc organizada garante ao indivíduo a tutelada relação pessoal _reconhc•
cidacomo bcmjurídico, porque também ela tem um interesse no desenvolvimento do indivíduo
através desta relação de valor» (!d., pág. 107}. Nestes tcnnos, a renúncia cm concreto do
porladorindividual não determina sem mais que aquela relação se tome não-digna-de-tutela.
O que se passa é que, ocporvia de regra, o interesse social subsistente já não justifica qualquer
protccção penal. Excepcionalmente, contudo, pode aquele interesse social subsistente pela
preservação da relação de valor legitimar U!fla protccção penal, independentemente da
vontade do portador do bcmjurfdico,.(lbidemJ. E o que, segundo o autor, permite compreender
um regime como o da punição do Homicúlio a pedido da vitima: oco interesse da comunidade
na preservação deste bemjurídico sobrepõe-se ao interesse pelo respeito da livre manifestação
de vontade de disposição do portador concreto,. (Ibidem), O que fica dito legitima, cm síntese,
a conclusão de ÜTTO segundo a qual também o consentimento f'Con{i.gura, pela sua estrutura,
um caso de ponderação de interesses justificante (rechtfertigenden lnteressenabwãgung)»,
( 211 ) JAKoBs, Strafrecht,AT, pág. V e VI.
( 2 U) No juízo de culpa deixa de ser determinante a questão da capacidade real do agente
para se determinar cm conformidade com as normas. Decisivo será, segundo JAKons, o facto
de a actuação do agente e a sua situação corresponderem a um quadro normativo típico face
ao qual a comunidade tem de reagir normativamente e não em termos meramente cognitivos.
(Desenvolvidamente, ob. cit., pág, 394 e segs.). Considerando que o juízo de culpa não é um
juízo de demonstração da realidade mas antes de adscrição de responsabilidade segundo
critérios normativos, o autor aponta para uma compreensão da culpa independente de
referentes ontológicos ou metafísicos. Como que se propõe superar duas das maiores aporias
da problemática da culpa. A primeira relativa ao próprio fundamento do juízo de culpa, e que
se prende com o princípio subjcctivo da liberdade de acção, isto é, com o poder agir de outra
maneira (Anders-handeln-kõnnen). Um problema cuja acuidade se vinha acentuando, ·à
medida que ganhava terreno o movimento de nonnativização da culpa, de que WELZEL viria a
converter-se num dos corifeus tanto na perspectiva da fundamentação como da sistemati-
zação. JAKOBS situa-se, assim. no prolongamento daqueles autores que, de há muito, vinham
A Experiência Históric.o-Doutrinal 113
ontologização se revelarão mais nítidos Expressiva, por exemplo, e no que ao
conceito de agente concerne, é a plena des-subjectivização da pessoa. Para além de
deixar de figurar como centro e fim do direito, a pessoa é, enquanto suporte do juízo
de culpa, convertida num mero «sub-sistema físico-ps(quico», que tem a «acção
como output específico» ("').
Mas também a realidade sociológica, mesmo a resultante da teoria do sistema
social, é cuidadosamente posta entre parênteses. O que, se, por um lado, permite a
JAKOBS evitar a equivocidade estrntural da doutrina AMELUNG, aponta, por outro
lado, a via do mais acabado positivismo normativista. E isto não obstante JAKOBS
deslocar decididamente o centro de gravidade do sistema penal para o que LUHMANN
pondo cm crise o princípio ontológico da culpa, que no princípio do século KoHLRAUSCH
estigmatizava como uma .. ficção necessária ao Estado• (staatsnotwendigen Fiktion) (Neste
sentido, BARATTA, KrimJ 1984, pág, 136. Sobre a crítica do princípio ontológico da culpa1 cf.
rcccntementeELLSCIIEIDIHASSEMER, ..Strafe ohne,.). JAKons leva, porem. a crítica e a tentativa
de su péração ao extremo das suas implicações l6gicas e dogmáticas. A segunda prende-se com
a problemática da medida da pena, à luz das exigências antinómicas da êulpa e da prevenção
geral. Uma aporia que já levou RoXIN à introdução do conceito de responsabilidade como
categoria dogmática autónoma, a par da culpa. Isto no contexto de uma construção em que a
culpa figura apenas como criMrio limitativo duma pena, por princípio, determinada Segundo
exigências de prevenção (ROXIN, Fest. Henkel). E na base do postulado de que «o decisivo não
é o poder agir de outra maneira, mas antes que o legislador queira, segundo pontos de vista
jurídico-penais, chamar o agente à responsabilidade pela sua actuação,. (ob. cit., pág. 182).
Segundo RoXIN, caberá precisamente à responsabilidade mediatizar, para o caso concreto, as
exigências político-criminais que, cm geral, legitimam a aplicação de reacções penais. Numa
síntese do autor, esta categoria responde 1 ocà. luz das exigências político-criminais, à carência,
cm concreto, de sanção penal. Ora, tanto o legislador como o julgador que interpreta a sua
vontade, só podem encontrar uma resposta a partir dos princípios relativos aos fins das penas.
Pois, do ponto de vista duma doutrina racional da aplicação da pena, não se descortina outro
fundamento de decisão, A categoria da responsabilidade constitui, assim, o momento cm que
a poUtica criminal referida ao autor penetra directamente na dogmática penal» (Ibidem). Vai
mais longe a superação do dilema proposta porJAKOns.De acordo coma sua doutrina sistémica
da pena, toda a pr:oblemática da justiça se reconduz à funcionalidade dos critérios da punição,
como reafirmação contrafáctica do significado simbólico da norma violada. Uma visão das
coisas com reflexos igualmente profundos na questão da imputabüidade. Neste plano, JAKons
vê-se compelido a aceitar o postulado da igualdade entre o cidadão deliquente e os cidadãos
fiéis ao direito. Isto é: a plena comunicabilidade entre eles no que concerne à estrutura funda-
mental dos mecanismos de motivação normativamente pressupostos. ,11Jmputável - refere
JAKons-é uma pessoa que é definida como igual. A igualdade significa que os factores que
nas suas linhas fundamentais constituem (ou não impedem) no agente o evento motivador,
podem, pela sua natureza, produzir (ou não impedir) ubiquamentc um evento motirador( ...).
Os factores fundamentais com eficácia motivadora só interessam na sua espécie e não no seu
conteúdo e intcnsidade,já que estes variam clanimcnte com os indivíduos. A violação de uma
norma por um sujeito, no contexto de uma situação motivacional igual nas suas linhas
fundamentais e no que à sua índole concerne, vale como violação exemplar de qualquer outro
agente equiparável. E, por isso, como um atentado à vigência das normas para qualquer
pessoa» JAKoBs, Strafrecht,AT, pág, 407.
(ZU) JAKOBS, Strafrecht, AT, pág, 258.
B
114 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
\
designa a «fronteira do output» ("14). Rejeitando as teorias absolutas, JAKOBS
considera que o direito penal e a pena só têm sentido do ponto de vista «da
manutenção da ordenação social» e como contributo para o seu «funcionamento sem
perturbações». Também para JAKOBS só a danosidade pode constituir fundamento
bastante para a legitimação da punibilidade ('"). «Decisivo- acentua o autor-é
que a punibilidade não possa reportar-se ao que em si é contrário a valores; mas
apenas à danosidade social». Só que, acrescenta, não é possível determinar com
rigor os contornos do socialmente danoso. «Mesmo a invocação da fórmula segundo
a qual só poderão ser protegidas pelo direito penal, as condições de existência da
sociedade, pouco poderá contribuir para o efeito. Isto porquanto não é possível
referenciar nenhuma fronteira segura do social, nem as condições de subsistência da
sociedade podem pensar-se em termos de numerus clausus» ('"). A danosidade
social acaba, pois, por constituir apenas o referente da intencionalidade última da
construção de JAKOBS, não assumindo qualquer relevância dogmática autónoma.
Pelo contrário, são as normas - consideradas apenas na sua vigência e validade
formais, e abstraindo do seu conteúdo - que aparecem no primeiro plano. São,
aliás, as normas que, significativamente o autor define como os verdadeiros bens
jurídico-penais (217).
1.2. Na esteira de LUHMANN, JAKOBS encara o direito penal como um
sistema específico de que se espera a estabilização social, a orientacão da acção e a
ins_titticionalização das expectativas, pela via da restauração da confiança na
vigência das normas. Ao reagir à infracção, o direito penal visa sobretudo «uma
(21') LUHMANN,Rechtssystem, pág, 25 e segs. •Numa consideração genérica, a distinção
entre input e output é uma consequência da diferenciação do sistema numa perspectiva
temporal. A autonomização de um sistema do ponto de vista da dimensão temporal significa
que os acontecimentos no interior do sistema não estão sintonizados com os acontecimentos do
ambiente, antes os precedem ou os seguem. Isto é: que para o sistema há uma separação entre
os horizontes temporais do passado e do futuro» (ob. cit., pág. 25). Numa melhor explicitação,
considera LUHMANN que um centro de gravidade próximo da fronteira do output significa ..que
o sistema considera como seu problema fundamental a produção de determinados efeitos no
ambiente e procura obter informaçÕCS como meio para a prossecução daquele fim, isto é,
segundo o critério deum específico interesse na produção de efeitos.Já um centro de gravidade
na fronteira do input terá, do ponto de vista da sociedade no seu conjunto, de estar assegurado
através da garantia da indiferença em relação às consequências,,. Em amformidade, só a um
sistema com"'º centro de gravidade na fronteira do output é reconhecida a liberdade de escollia
dos meioS>J (ob. cit., pág. 26). Resumidamente, e ainda segundo LUHMANN, enquanto a fronteira
do input determina o horizonte do passado, a fronteira do output determina a do futuro
(pág, 36). Isto explicitando que o futuro, seja qual foro modo como se encare, ..apresenta maior
complexidade, concretamentc mais possibilidades e, acima de tudo, mais interdependências
que o passado» (pág. 36). É que, ao contrário do que sucede com o passado, o futuro é sempre
um horizonte «aberto» (pág. 37).
('") JAKOBS, Strafrecht,AT, pág. 38.
(2 18 ) Id. 1 ibidem.
( 217 ) /d., ibidem.
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 115
demonstração da validade da norma violada, à custa do agente» ('"). A disfuncio-
nalidade da infracção não reside essencialmente na lesão do bem jurídico, mas antes
no seu significado simbólico, como denegação da fidelidade ao direito através da
problematização da validade e vigência das normas necessárias à orientação da
acção e à estabilização das expectativas, sem as quais a interacção não é possível.
Com este significado, a infracção faz emergir um conflito social que, ao atingir o
limiar da intolerabilidade social, reclama a resposta do sistema através da pena
À semelhança da infracção, também a pena vale pela sua expressividade
simbólica, como reafirmação contrafáctica da norma violada. «Em conformidade
com a localização da violação da norma e da pena no plano do significado e não das
consequências exteriores da conduta, não deve ver-se a tarefa da pena na prevenção
da lesão dos bens jurídicos. A função da pena é antes a confirmação da vigência da
norma, valendo aqui vigência como sinónimo de reconhecimento» ("19). A tutela que
a pena visa assegurar realiza-se pelo reforço da confiança dos que aderem às normas.
O que não deve entender-se no sentido de que, no futuro, e por força da eficácia
intimidatória da pena sobre os delinquentes potenciais, ninguém mais volte a violar
as normas. Menos sentido teria ainda uma perspectiva de prognose especial quanto
à conduta futura do agente. «Os destinatários, de primeira linha, da pena não são
alguns homens enquanto agentes potenciais, mas todos os homens. A interacção
social é, com efeito, indispensável a todos, todos tendo igualmente de saber aquilo
que podem esperar. A pena há-de, nesta medida, prosseguir um exercício de
confiança na norma. Acresce que a pena onera o comportamento contrário à norma
com os respectivos custos e consequências, elevando por essa via a probabilidade de
tal comportamento não ser em geral aprendido como alternativa eventual de
conduta. E realiza, nessa medida, um exercício de fidelidade ao direito» (""). Para
além disso, a pena prossegue ainda um exercício de aceitação das consequências.
Isto, podendo os três efeitos «sintetizar-se como um exercício de reconhecimento
das normas». É por esta via do reconhecimento e fidelidade ao direito bem como pela
confiança institucional na vigência das normas que se realizará a chamada prevenção
de integração ou prevenção geral positiva. Que se contrapõe à clássica prevenção
geral negativa, assente na eficácia meramente intimidatória da pena ("21 ).
1.3. Ajá referida des-subjectivação da pessoa tem como reverso a acentua-
ção da subjectivação do sistema social, que se mostra através do ordenamento
normativo positivado. O que equivale a afirmar o primado, se não mesmo a
("') ld., pág. 4.
("') ld., pág. 7.
("') !d., pág. 9.
( 221 ) Id., pág. 13 e segs. No mesmo sentido RoXIN, Fest. Shultz, pág, 463 e segs,i Moos,
Fest. Pallin, pág. 283 e segs.; ZIPF, Fest, Pallin, pág. 4 79 e segs.; F. DIAS, Direito Penal, 2, PG,
pág, 51 e scgs.
116 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
exclusividade, da relevância sistémico-social na compreensão da ilicitude penal. E
explica, por seu turno, o carácter público de que invariavelmente se reveste, segundo
o autor, o conflito emergente da violação das normas penais. «Só são penalmente
garantidas as normas a cuja observância geral não pode renunciar-se sem prejuízo
para a preservação essencial da ordenação da sociedade. A frustração, o conflito e a
exigência de reacção não devem, por isso, ser consideradas como vivências do
sistema individual do homem singular, antes lerão de ser compreendidos como
eventos localizados no sistema social de referência» (222).
Mesmo em relação a valores como a propriedade, a tutela penal tem lugar,
segundo JAKOBS, sem a consideração necessária do respectivo titular. E isto não só
por forçado imperativo de generalização conaliJrala toda a produção norma1iva, mas
também e principalmente devido à necessária orientação da tutela pelo significado
de que a propriedade se reveste para a sociedade global. «Esta perspectiva pública
não exclui, em caso de infracção contra a propriedade, a consideração da qualidade
de lesado da vítima. Mas tal qualidade lerá de assumir comprovadamente relevo
colectivo (...) se se prelende que ela possa, ao menos, influenciar a medida da
pena» (222).
2. Numa valoração crítica dos aspec1os parcelares da doutrina de JAKOBS
que ficam expostos, os mais directamente pertinentes à discussão que fundamental-
mente nos ocupa, convirá privilegiar o seu pendor marcadamenle normativista e
positivista. Que se traduz na recusa de relevância aos referen1es pré-jurídicos- de
raiz ontológica, metafísica ou sociológica-susceptiveis de condicionar a namreza
ou a intensidade da ~esposta penal ou o seu enquadramento doutrinal. A intenciona-
lidade sistémico-social, que o au1orcomeça por pôr em evidência, acaba pornão ter
correspondência na construção doutrinal, que passa a desenvolver-se como um
processo de «redução eidética» operado sobre as «aparências» normativamente
sustentadas. · estreita entre a dogmática e as ciências básicas sem cuja ponderada consideração o
2.1. É a este transcendentalismo que devem em grande medida imputar-se
tanto as virtualidades como as limitações mais patentes da obra de JAKOBS. Entre as
primeiras avulta, à partida, o facto de o autor ter logrado, como BARATIA recorda,
«vencer as gravíssimas aporias teóricas e contradições práticas em que a ciência
penal e a política criminal tradicional parecem, há vários anos enredadas» (2'4).
Elucidativo, a este propósilo, o confronto com a doutrina de AMELUNG, condenada,
já o vimos, àequivocidade da opção entre a danosidadesocial (conceito e perspectiva
sociol6gicas) e o bem jurídico (conceito e perspectiva dogmático-normativas).
Apesar de projectada sobre o pano de fundo da teoria sociológica do sistema social
cm) JAKOBS, Strafrecht, A T, pág. 6.
(m) Ibideln.
(m) BARA'ITA, Doctrina penal 1985, pág. 8,
A Experiência Hist6rico,Ooutrinal lt7
(de LUHMANN), a construção de JAKOB furta-se cuidadosamente aos escolhos desta
opção. Para o efeito, JAKOBS erige a norma à categoria de bemjur(dico acreditando
realizar por essa via a in1egração das dimensões sociológica e normativa.
Só que isto não tolhe o caminho ao transcendentalismo já assinalado, na prática
correspondente a um modelo de monismo normativista. Que constitui, por seu turno,
a razão das debilidades da doutrina de JAKOBS: quer do ponto de vista da consistência
intrínseca quer ainda em matéria de adequação político-criminal e de legitimidade
ético-política (22').
No que ao primeiro pl,mo respeita, não pode deixar de se apontar a incongruên-
cia de se pretender, por uma via, iden1ificar o direito penal como um sub-sistema do
sistema social e, ao mesmo tempo, fechá-lo a todos os sinais, informação e
complexidade emergente do sistema social. É certo que JAKOBS propõe expressa-
mente um sistema penal claramente situado sobre a fron1eira do output, isto é: em
primeira linha orientado para as (e determinado pelas) consequências a produzir no
sistema social. Tal propósito só poderá, todavia, lograr-se mediante a abertura
(e relevância concedida) às informações, sinais e complexidade do pré-jurídico.
Só é, noutros termos, congruente com a interiorização do ambiente de que fala
LUHMANN {2"').
A coerência da doutrina deJ AKOBS só poderia ser salva através da crença de que
pelas normas sedimentadas nas codificações penais e vigentes correm, afinal, todas
as- e só as - exigências sistémico-sociais O que apenas poderia dar-se à custa de
uma daquelas coincidências em que a álea das criações histórico-culturais não é
fértil. Nestes termos, e pesem embora as premissas enunciadas em sentido oposto, a
alternativa é um sistema jurídico-penal fechado sobre si próprio, alheio ao ecos do
seu output sobre o sistema social ambiente. «Na medida em que os fins da pena são
materialmente determinados pela convergência de conhecimentos criminológicos,
sociológico-jurídicos e filosófico-jurídicos, deparamos aqui com aquela relação
labor com os parágrafos legais facilmente se cristaliza numa lógica rigidamente
conceimal» (2").
A construção de JAKOBS assenta, assim, numa dissonância entre os fins que se
propõe alcançar e os recursos mobilizados para o efeito. O autor propõe-se emprestar
ao sistema penal uma funcionalidade sistémico-social, concebida como a estabiliza-
ção contrafáctica das expectativas normativas, o reforço da confiança nas normas e
da fidelidade ao direito. E, isto pela via da significatividade simbólica das reacções
penais. Fá-lo, todavia,aceitandoo sistema penal vigente como um dado. Um sistema
( 224) Neste sentido, BARA'ITA, KrimJ 19B4passim, e SMAUB,Dei delitti e delle pene 1985,
pág. 93 e sega.
( 228 ) Sobre as exigências de um sistema orientada pela fronteira do output, cf. supra,
nota 214. Para maior desenvolvimento, LUHMANN, Rechtssystem, pág. 24 e segs.
( 217 ) Roxm, Fest, Henkel, pág. 182.
118 Consentimento e Acordo em Direito Penal
!
!
cujas possibilidades de deslocação para a fronteira do ourpur são, como LUHMANN ' consequentemente a perspectiva sistémico-funcionalista do direito, dificilmente
acentua F), escassas. É que, para «fundamentar a sua identidade como sistema e
reflectir sobre as suas funções» (22'), o sistema jurídico-dogmático não se orienta
preferencialmente para as consequências mas para os sentidos que lhe definem a
essência e onde sobressaem tópicos como legalidade, igualdade,justiça, oroporcio-
nalidade, etc. Que relevam fundamentalmente da fronteira do input.
Na obra de JAKOBS podem, noutros termos, refenciar-se duas concepções
estratificadas do sistema jurídico-penal. O autor começa por operar na perspectiva
de um sistema jurídico aberto, virado para o sistema social e interiorizando a
respectiva complexidade em ordem ao adimplemento do seu originário estatuto
funcional. Mas a verdade é que acaba por construir na base de um sistema jurídico
fechado sobre si mesmo, postulando-se (sem se demonstrar) a sua adequação
funcional. Isto explica que JAKOBS tenha claramente ficado a meio do caminho das
metas que começou por se propor. De outra forma, e como BARATIA acertadamente
observa, ver-se-ia compelido a afrontar abertamente problemas como os relativos a:
equivalentes funcionais, disfunções das reacções institucionais (2'º), equilíbrios
funcionais entre a visibilidade e a latência das infracções (2''), etc. A assumir
( 228 ) LUHMANN, Rechtssystem, pág. 24 e scgs.
("') !d., pág. 42.
( 230 ) Cf. BARATI'A, Doctrina penal 1985, pág. 15 e segs. A doutrina sistémico.funcional
em exame apenas toma em consideração os eventuais efeitos positivos da criminalização, tanto
primária como secundária, dum ponto de vista da prevenção de integração, O que, como
BARA'ITA observa, parece relevar de alguma ignoratio elenchi. JAKOBS faz, na verdade, tábua
rasa das consequências negativas das reacções institucionais. Consequências hoje em geral
reconhecidas, sobretudo depois das investigações criminológicas inspiradas pela perspectiva
interaccionista, com todo o arsenal de conceitos e ..teorias» relativas à estigmatização,
instituição total, distância social, manipulação da. identidade, assunção de uma auto-imagem
e duma carreira delinquente, etc. Sobre o tema, e para além das obras dos clássicos do labeling
approach (BECKER, LEMERT, GARFINKEL, SCHUR, ERIKSON, etc.), uma síntese apud F. DIAS, ""A
Perspectiva Interaccionista» eF.DIAs/C.ANDRADE, Criminologia, pág. 48 e segs. e 342 e segs.
cm) Com esta expressão pretendemos evocar duas teorias de matriz sociológica, com
implicações dificilmente comportáveis pelo direito vigente. Mas que não podem ser desaten-
didas por uma perspectiva sistémico-funcional como a sugerida por JAKons e orientada para
a estabilização contrafáctica das normas. Referimo-nos, por um lado, à teoria que, de acordo
com o sugestivo título da obra de POPITZ, poderíamos designar como teoria da eficácia
'preuentiua do desconhecimento (Prãuentivwirkung des Nichtwissens),· e, por outro lado, à
chamada teoria dos efeitos positiuos da. delinquência,
a) Segundo a primeira, nada obriga a encararem termos necessariamente disfuncionais
a selecção e as cifras negras. Pelo contrário, seria precisamente a aplicação sem lacunas da lei
penal a todas as condutas a ela em abstracto subsumíveis que se revelaria perturbadora do
normal funcionamento do sistema social. Segundo MERTON, haverá «um grau funcionalmente
óptimo de visibilidade da delinqucência». Pelo que .. alguns limites sobre a total visibilidade do
comportamento são funcionalmente exigidos para a operação eficiente de uma sociedade»
f ___________
A_E_x;;_pc_n_·ê_n_ci_a_H_i_si_6_ri_co_-_D_o_ut_rin_•l_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _l_l::_9
JAKOBS poderia igualmente furtar-se a repensar o programa legislado no que toca à
hierarquização das infracções e à correspondente escala de reacções penais. Pois,
(Sociologia, pág. 424 e segs.). De igual modo, sustenta PoPrrz: «uma sociedade que estivesse
cm condições de descobrir e de sancionar toda a deuiance destruiria simultanemaente o valor
das suas normas» (Über die Prãuentiuwirkung, pág. 14 e segs. Sobre o tema, cf. ainda F .DIAs/
C.ANDRADE, Criminologia, pág. 367 e scgs. Por seu turno, e no contexto duma crítica às
concepçÕCS do direito penal inspiradas pela teoria funcionalista do sistema, BARATI'A, KrimJ
1984, pág. 142). A ideia de um limiar ..óptimo» de conhecimento e reacção à infracção,
conjugada com a selecção, tem1 de resto, constituído um dos tópicos privilegiados da crimino-
logia crítica (cf. BARATI'A, ob, loc, cit.). O que aqui sobretudo importa reter é que uma doutrina
penal, que se louve da teoria do sistema social, nas versões de PARSONS ou LUHMANN1 não
poderá deixar de prestar atenção àquele limiar, e de integrá-lo no respectivo programa de
resposta à criminalidade. Uma injunção que JAKOBS terá ou não implicitamente assumido
(assim BARATIA, ob. cit., pág. 143). Seguro é, contudo, que o autor não a erigiu em critério
político-criminal e dogmático com o sentido de uma redução da responsabilidade criminal. E
nisto reside a incongruência referenciada no texto. ·
b) As co_isas passam-se em termos homólogos, se bem que em sentido inverso, com a
chamada teoria dos efeitos positivos do crime ou das funções latentes do crime. Pela primeira
vez avançada por DURKHEIM, a tese dos efeitos positivos do crime tem vindo a merecer a
atenção de um número crescente de autores: psicólogos, sociólogos e criminólogos. Com
destaque para os nomes de MEAD, COSER, PARSONS, MERTON, CoHEN, ERIKSON, Para uma
referência mais desenvolvida, F. DIAs/C.ANDRADE, Criminologia, pág. 259 e segs., e
C. ANDRADE, A Vitima, pág. 107 e segs. Ora, dentre a gama das funções latentes em geral
apontadas ao crime, sobressai o reforço da coesão e solidariedade sociais cm torno das normas
violadas e solenemente reafirmadas no ritual da responsabilização do delinquente. São
conhecidos os textos clássicos que DURKHEm(A Diuisão do Trabalho Social) eMEAD (artigo sob
o título The Psychology of Punitiue Justice, 1918) dedicaram ao tema, ambos enfatizando o
reforço da consciência dos cidadãos conformistas e, consequentemente, o restabelecimento da
lealdade e respeito pela lei (sobre as relaçães de JAKoBs com DURKHEIM e MEAD, cf. BARATIA,
Doctrina penal 1985, pág. 14 e seg.; SMAUS, Dei delitti e delle pene 1985, pág. 104 e segs.), Já
mais próximo de nós, considera ERIKSON que continua a ser no ..cadafalso público que a
moralidade e a imoralidade se encontram face a face» e que o império da ordem é reafirmado.
Ou se vence aquele ""terror anómico que se actualiza sempre que são ameaçadas as legitima-
ções que obscurecem a precaridade» da construção social dominant.e da realidade (BERGER!
LUCKMANN, La construcci6n, pág. 134. Em sentido convergente e em síntese, PARSONS, El
Systema, pág, 292). Nareferência aos efeitos positivos do crime, caberá recordar os contributos
convergentes, entretanto oferecidos pela criminologia e pela política criminal de obediência
psicanalítica. Além do mais por ser o próprio JAKOBS a assumir expressamente a contiguidade
entre o seu conceito de pena, como resposta simbólica ao crime, e o entendimento que vem
sendo subscrito pelos penalistas que mais recentemente têm ensaiado uma compreensão da
pena a partir da lição da psicanálise- HAFFKE, STRENG, JÃGER, ENGELHARDT, etc, (Cf.JAKOBS,
Strafrecht, AT, pág, 9), Temos sobretudo em vista aquela vertente da criminologia psica-
nalítica que pretende explicar o crime acentuando sobretudo as variáveis relacionadas com a
alma colectiva, isto é,a vertente da chamada psicanálise da. sociedade punitiva (Para uma
síntese, F. DIAs/C.ANDRADE, Criminologia, pág. 201 e segs.). Iniciada por FREuo (maxime em
Totem e Tabu), esta dimensão da criminologia psicanalítica viria a conhecer o seu primeiro
tratamento sistemático na obra de P. REIWALD, Die Gesellscha~ und ihre Verbrecher (1948), e
·,1
!
120 Consentimento e Acordo em Direito Penal
nada impõe, sequer sugere, que as normas incriminatórias das infracções mais graves ' regra, são as normas correspondentes aos crimes graves as que contam com uma
sejam, por definição, as que carecem de uma mais expressiva reafirmação simbólica
conlrafáctica. Tudo, pelo conlrário, parece apontar no sentido inverso: por via de
posteriormente a contar com estudos entre outros, de PLACK, F'RoMM, NAEGELI, ÜSTERMEYER
e ENGELHARDT. Para além de respostas a outros níveis, a psicanálise da sociedade punitiua
procura pôr a descoberto as funções que a experiência criminal desempenha para a colectivi•
dade nomeadamente na perspectiva dos cidadã.os socializados na cultura, na ordem e normas
ofici~lmente codificadas. A pena é vista como expressão aloplástica das instintos de agressivi-
dade da própria comunidade, como uma resposta de projecção (teoria d? bode expiaf~rio) ou
exercício de catarse colectiva. Mas ela é também e sobretudo compreendida como legitimação
da ordem e, reflexamente, como contra,estfmulo aos efeitos de contágio do crime. E, por esta
via, como reforço da confiança nas normas e da fidelidade ao direito •.. com a punição pretende
a sociedade apoiar e reforçar o Ego social, auxiliando-o no domínio dos seus instintos( ...). O
castigo dos elementos associais reconfortará os membros das maiorias obedientes à lei,
sancionando as suas posições de seres normais e morais• (F.DIAs/C.ANDRADE, Criminologia,
pág. 203), Segundo FROMM: oca justiça penal tem o papel do pau encostado à parede, que
mostra à criança rebelde que um pai é um pai e uma criança é uma criança» (FROMM,
Analytische Sozialpsychologie, pág. 139). É na esteira desta psicanálise da sociedade puni~•
va que alguns penalistas procuram dar fundamentação a uma nova compreensão d~preuenç'!o
geral positiua, substancialmente convergente com a proposta por JAKOBS a partir.da tcona
sociológica do sistema social. Particularmente representativa é a obra de HAFFKE, Tiefenspsy-
chologie und Generalprêiuention (1976). Recusando tanto as teorias ético-retributivas como as
da prevenção especial, HAFFKE pretende superar igualmente os limites da prevenção geral
negativa, assente numa eficácia meramente intimidatória. Opte, assim, por uma mais racional
e humanizadapreuençãogeral positiua, •que aspira à construção e estabilização de modelos de
conduta ético-socialmente desejáveis,. (HAFFKE, ob. cit., pág. 63), Tudo estará, segundo a
formulação de STRENG, •no reforço da ordenação de valores ancorada no Super-ego)I (ZStW
1980, pág. 674). Independentemente dos méritos intrínsecos que assistam à_ obra d~ ~FKE,
ela sempre apresentará uma inegável vantagem sobre a de JAKOBS: a sua maior coerenc1a. Por
um lado e na medida cm que se propõe desencadear efeitos a nível das representações
colectiv~ e dos modelos de acção, HAFFKE procura apoiar em conhecimentos cientificamente
consolidados (a lição da criminologia psicanalítica), as pontes indispensáveis à prossecução de
tal meta. Em vez de se fechar numa atitude de transcendentalismo normativista, dando os
efeitos almejados por adquiridos, o autor vira-se dircctamentc para uma dada interpretação
da sociedade e dos seus mecanismos de afirmação, realização, funcionamento e expressão.
ocUma doutrina - sublinha HAFFKE- que afirma a necessidade e a eficácia de uma
orientação do comportamento colectivo através do direito penal, e é, por vias disso, na sua
essência, uma teoria psicossociológica, carece da complementariedade e do aprofundamento
que só o conhecimento empírico pode oferecer» (ob. cit., pág. 65). Da( que, cm vez do ideal de
uma dogmática asséptica a todo o real não jurídico, o autor advogue uma doutrina penal aberta
a (virada para) uma compreensão interdisciplinar da realidade humana e social (ob. cit,,
pág. 17 e segs.). Por outro lado e complementarmente, HAFFKE propende para encarar o
direito penal em termos historicamente relativos. O direito penal contribui apenas como um
meio para a realização de uma determinada função social. Um meio que comporta alternativas
(equivalentes funcionais dir-se-ia em linguagem sociológico-funcionalista) e cujo desapareci•
mento não releva necessariamente da utopia (pág. 86 e 176 e seg.). Retomando a consideração
crítica de JAKOBS, não será difícil representar como também a tese dos efeitos positivos do
crime - de matriz sociológica, ou de índole psicanalltica -pode fazer aflorar de novo a
A Experiência Hist6rico.Doutrinal 121
interiorização mais estabilizada e uma mais generalizada fidelidade. Paradigmático
o que se passa com o Homicídio. Dele pôde FREUD afirmar: «Dir-se-ia que, muito
antes da existência de qualquer legislação recebida das mãos de um deus, os
primitivos conheciam já o mandamento não matarás» ("'). Bem se compreendendo,
por isso, que - no contexto de uma doutrina da prevenção geral positiva de
influência psicanalílica-HAFFKE tenha podido interrogar-se sobre a legitimidade
da remíncia àcominação penal dos diferentes tipos de homicídio. Isto tendo em vista
que as «imposições subjacentes a estes lipos legais estão tão intensamente interiori-
zadas que a revogação dos correspondentes preceitos penais não teria como conse-
quência qualquer amolecimento da moral do direito» ("'). O que corresponderia a
pôro problema da legitimidade e da viabilidade de um modelo geral de sistema penal
segundo o qual «a criminalidade mais grave permaneceria impune (descontadas as
razões de prevenção especial que pudessem em concreto reclamar medidas terapêu-
ticas) uma vez que dela não seria de esperar qualquer abalo do Super-ego nesta área
relativamente estabilizada» ("4). O quadro já seria naturalmente ou Iro, segundo este
modelo, em se tratando da pequena criminalidade e sobretudo de infracções como as
contra-ordenações ou as que integram o chamado direito penal secundário. Produtos
da «intervenção da política no direito» (GR!MM) ("'), as suas normas careceriam de
contradição que, a nosso ver, inquina a doutrina deste autor. O crime, rectius a pena, como
resposta simbólica à significatividade do crime, pode, na verdade, oferecer um contributo para
a •estabilização (da norma) imunizada contra a realidadei. (LUHMANN). Este facto, conjugado
com o primado concedido à norma sobre o bem jurtdico e niesmo sobre a conduta, pode
estimular o sistema social a induzir a infracção, como ocasião ritualizada de celebração da
norma e de reforço da confiança na sua vigência. Poderá, pelo menos, ser assim, para quem-
como é o caso de JAKOBS- acompanhe LUHMANN, segundo o qual: •a função primárla do
direito não reside na produção de determinados comportamentos, .mas sim no fortalecimento
de dadas ex.pectativasi. (LUHMANN, ..PositivitH.tit, pág. 179), Ou como, em sentido convergente,
escreve OT'r: ..a efectividade social do direito não se pode aferir a partir do comportamento
imediatamente observável,já que isso apenas pode revelar o valor aparente da nonnajurídica.
Onde a efectividade verdadeiramente se mostra é na relação entre o apego às expectativas
normativas e o comportamento fáctico desviante. Neste sentido, a efectividade do direito não
só pressupõe o comportamento desviante, como ela será tanto maior quanto mais frequente for
o comportamento desviante. Suposto naturalmente que este possa ser mantido isolado dos
processos de aprendizagem na área das expectativas normativas,. (Orr, «Die soziale Effekti-
vitãt,,, pág. 360). Simplesmente, a ideia de indução, ou apenas da mera desejabilidade do
comportamento delinquente está linearmente excluída do horizonte do direito penal vigente.
E isto independentemente do seu impacto funcional do ponto de vista da estabilização das
normas. Uma linútação com que - pese embora o pendor funcionalista das suas premissas
teóricas e metodológicas, e, por isso, contra elas - JAKoBs parece ter-se conformado.
(2U) FREun, Totem et tabu, pág. 51.
(
233
) HAFFKE, Tiefenspsychologie, pág, 169. Como o autor recorda, sugestões neste sen-
tido foramja adiantadas por ALEXANDERISTAUB ou REIWALD (ob. cit., pág.170).
(m) HAFFKE, Id., pág. 170.
( 235) Cf. GRIMM, JuS 1969, pág, 501 e segs,
122 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
um ordenamento sanciona16rio, como instância de reafirmação contrafáctica e
oportunidade de interiorização e estabilização. Pois, só por esta via se poderia lograr
um sucedâneo do envolvimento cultural e da ressonância ético-jurídica com que à
partida contam as normas do direito penal «clássico» ("').
( 238 ) Cf. HAFFKE, Tiefenspsychologie, pág. 170. Um modelo teórico-doutrinal como o
referenciado no texto prestaria homenagem à conhecida distinção entr~ duas espécies de
normas, quanto ao respectivo horizonte pré-jurídico ou trans-jurídico. Uma distinção cujo
relevo do ponto de vista duma construção sistémico-funcionalista do direito penal justifica
uma caracterização sumária, atenta quer aos seus referentes sociológicos e culturais, quer às
suas implicações mais óbvias para a doutrina penal.
a) Foi para enquadrar conceitualmente esta distinção que M. E. MAYER cunhou a
contraposição entre normas de cultura e nonnas jurtdicas, com base na qual procurou
demarcar as fronteiras entre o ilícito penal e o ilícito penal administrativo. Um caminho em
que viria a ser seguido por autores como LANGE, MICHELS ou AMELUNG, empenhados no
estabelecimento de uma divisória qualitativa entre o crime e a contra-ordenação (Uma síntese
em C. ANDRADE, RDE 1980/1, pág. 8 e segs.). Independentemente da sua valência heurístico-
-dogmática - para efeito, nomeadamente, de demarcação entre crimes e contra-ordena-
ções - uma coisa parece líquida: a existência de normas jurídicas com uma diferenciada
densidade ética e com um diferente envolvimento sociológico-cultural. O ordenamento
jurídico-penal continua a integrar normas que correspondem às representações ético-sociais
colectivas e são consensualmente assumidas, isto é, normas sintonizadas com a consciência
colectiua (OURKHEIM), A par delas, outras há que apenas ..relevam do projecto de um futuro
apenas referenciado ou antecipado nos seus postulados programáticos e, por isso, ainda cm
aberto,. (MAilI0FER, .cDie Funktion», pág. 35). E que, de certo modo, assinalam o que com
HABERMAS se poderá designar por colonização cfu muncfu-da-vida pela racionalidade sistémi-
ca.Trata-se, de resto, de normas cujo peso relativo na ordenação jurídico-penal contemporâ-
nea vem aumentando de forma acelerada. É que, oomo Orr sublinha, a intervenção do político
no direito, de que estas normas derivam, ..tende a adensar-se com o processo de diferenciação
e hcterogcneização dã sociedade, cm que já não é possível perspectivar o direito como
revelação de um consenso básico. Até porque cm tal sociedade não existe qualqu_er consenso
básico pré-dado, susceptível de oferecer suporte a uma convergência cultural quanto à
rcfcrenciação do que é justo,,., O direito assumirá, por isso, cada vez mais uma dimensão e uma
tarefa programático-conformadora, como mediação positivada do político (cf. OTT, ..nie zoziale
Effektivitüt., pág. 347 e segs). A distinção sumariamente referenciada, corresponde em
grande medida, a uma antinomia recorrente na história da sociologia e com afloramentos mais
explícitos em autores como DURKHEIM, TôNNIES, WEBER, Scmrrz, PARS0NS, LmtMANN ou
HABERMAS. Isto descontada a natural dispersão de verbalização, enquadramento teórico e
valoração axiológica. Podem, a título exemplificativo, citar-se contraposições como: solidarie-
dade orgânica/solidariedade mecânica; comunidade/sociedade; consenso/conflitoi sistema/
mundo-da-vida. (Sobre esta última, hoje particularmente assumida por HABERMAS, cf. infra, e
ELLSCUEID, .cHermeneutik»). Esta distinção e as antinomias subjacentes projectam-se no
discurso e nos mecanismos de comunicação entre o legislador e os destinatários da norma.
Temas que uma teoria sistémico-funcional consequente, orientada para a reafirmação con-
trafáctica das normas e para o reforço do seu reconhecimento e vigência não deverá desaten-
dcr. São, com efeito, manüestas as diferenças de índole cognitiva e simbólica que medeiam
entre dois conjuntos de normas, claramente rcferenciáveis1 pelo menos na sua expressão
..ideal-típica». Com reflexos decisivos nos planos da interiorização, socialização, reconheci-
mento e, por isso, da confiança e cfectividade. É o que a reflexão sociológica, desde os clássicos
do fim do século passado, às mais recentes perspectivas (interaccionismo simbólico, sociologia
fenomenológica, sociologia compreensiva, sociologia crítica) tem insistentemente posto em
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 123
evidência. Resumidamente, há normas que contam co·m a plausibilidade da sua continuidade
com as«estruturas cfu muncfu da vida» de que fala Scmrrz(SCmrrz/LUCJO,IANN, Las estruturas,
passim). Tais normas inscrevem-se no mesmo horizonte de sentido e alimentam-se do mesmo
·armazém de conhecimento- a expressão é de Scmrrz, Wissensuorrat/ Stock ofknowledge -
que garante ao mundo da vida a sua reprodução cm termos de coerência cognitiva1 continui-
dadé semântica e simbólica e integração social. O reconhecimento e interiorização destas
•normas inscrevem-se no que Scm;rz/LucKMANN apontam como o horizonte não problemátioo
e dado, no interior do qual se movem os sujeitos da interacção comunicativa, confrontados com
'O-problemático. Trata-se1 noutros termos, de normas cuja traject6ria e as vicissitudes da sua
emergência e transformação obc'dccem ao processo de .creprodução cultural do mundo da vida»
de que fala HABERMAS, Segundo o autor: .cA reprodução cultural do mundo da vida assegura
que as novas situações que ocorrem na dimensão semântica se integrem nos estados do mundo
(Weltzustãnde) preexistentes. Ela garante a continuidade da tradição e uma coerência do
conhecimento bastantes para a pra.xis quotidiana,. (HABERMAS, Theorie des kommunikatiuen,
:II vol., pág. 212/13). O quadro tenderá a ser outro quanto ao segundo grupo de normas. É o que
•as reflexões de O1T1 centradas sobre o direito económico, o direito penal económico incluído,
permitem exemplificar. (Cf. OTT, ob. cit,, passim, especialmente pág. 401 e segs.). Segundo o
autor, esta área do direito caracteriza-se além do mais, pela especificidade dos seus .cproble-
mas de comunicação... Mesmo nos casos cm que a norma atinja o seu destinatário, "'ª verdade
·é que este não a pode utilizar,já que não logra descodificá-la. Noutros ten11;os, e a ser permitida
:a·imagcm, as normas são emitidas a um comprimento de onda que o destinatário não pode
-recebcl">lt. Em vez de contar com a consonância cognitiva, simbólica e motivadora das normas
'..sociais», o direito económico corre à margem delas, se não mesmo, muitas vezes, contra elas.
E aqui residirá um dos mais oomplexos problemas .. do direito positivo que rompe a harmonia
·com as estruturas da ordenação social e as normas.sociais( ...): A particularidade do direito
positivo reside, em última análise, no facto de ter perdido a ligação e comunicabilidade directa
·com a matriz da ordenação social recebida e de se ter constituído numa realidade instrumental
autónoma. E de, ao mesmo tempo, se ter em boa medida colocado contra esta ordenação,. (ob.
cit., pág. 401/2). Em síntese, conclui O'IT, tcC sob pena de se converter cm letra morta, este
direito tem de substituir as estruturas da ordenação social, enquanto supporting system por
·um sistema organizat6rio de aplicação do direito,. (Ob. cit., pág. 402).
b) A distinção de dois tipos de normas - diferenciadas, além do mais, quanto ao
envolvimento simbólico, dimensão cognitiva e comunicabilidade entre legislador e desti-
natário -conta, assim1 com o apoio de uma das representações mais estabilizadas da teoria
sociológica. Ocioso será sublinhar que esta convergência tem-atrás de si profundas divergên-
cias de impostação metodológica, de horizonte teórico, de ethos mais ou menos crítico, de
extensão e significatividade dos conceitos. Na impossibilidade de refazer, neste contexto, os
caminhos desencontrados através dos quais as diferentes perspectivas sociológicas chegaram
à já assinalada área de convergência e de contacto, limitar-nos-emos a uma referência
apressada ao que no pensamento mais recente de HABERMAS, se afigura de mais óbvia
pertinência para os problemas que aqui nos ocupam.Feita a título meramente exemplificativo,
ela permitir-nos-á tomar mais ostensiva a limitação metodológica e teórica da doutrina de
JAKoos: que, começando por inscrever o seu programa político•criminal e dogmático sobre a
lição da teoria sistémico-social, persiste, todavia, na mais hermética epoche da realidade
social. Central na teoria de HABERMAS é o conceito de acção comunicativa (Kommunikatiue
Handlung) quc,juntamcntc com a acção teleol6gica, dramatúrgica e normativamente regula-
. da, constituem os quatro modelos fundamentais de acção, segundo a classificação do autor. A
acção comunicatiua reporta-se a interseções de pelo menos dois sujeitos capazes de linguagem
e de acção, que, através de meios verbais ou não verbais, se envolvem numa relação
interpessoal. Os setores procuram uma compreensão da situação da acção parai de forma
acordada, coordenarem os seus planos e, por essa via, as suas acções ... o conceito basilar de
interpretação refere-se em primeira linha à viabilização de uma definição da situação
 124 Consentimento e Acordo em Direito Penal
susceptívcl de consenso. Neste modelo de acção a linguagem desempenha um lugar decisivo»
(Theorie des kommunikativen, I vol. pág. 128). Significativo, no que à linguagem concerne, o
confronto da acção comunicativa com a acção normativamente regulamentada. Nesta última,
a linguagem intervém .. como um meio que transmite os valores culturais e é portadora de um
consenso que pura e simplesmente se reproduz em cada um dos demais ectos de compreensão .. ·
([d., pág, 142). Diferentemente, o modelo de acção comunicativa, e s6 ele, pressupõe a
linguagem como um meio para uma ..compreensão plena. Em que, na procura de definições
comuns da situação - e a partir do horizonte do respectivo mundo da vida, por eles pré-
-interpretado - tanto o que fala como o que ouve se reportam ao mesmo tempo a algo do
mundo objectivo, social e subjectivo" (Ibidem). Acresce que a acção comunicativa se caracte•
riza ainda, segundo HABERMAS, pela circunstância de os seus actores não se moverem por
motivações egoístas de mero sucesso. Incindivelmente ligado ao conceito de acção comunica•
tiua, aparece o conceito de mundo da vida (Lebenswelt/World-life). Definido por Scmrrz/
LUCKMANN como «a realidade fundamental e eminente do homem» (Las estructÜras, pág. 25),
o mundo da vida aparece cm HABERMAS como o horizonte de sentido irrcdutfvcl da acção
comunicativa. Os sujeitos que actuam de forma comunicativa encontram•sc e compreendem•
-se sempre no horizonte de um niundo da vida. O seu mundo da vida assenta cm convicções
fundamentais pressupostas, mais ou menos difusas, mas sempre aproblcmáticas. Este subs.
trato de pressuposições do mundo de vida serve como fonte de definição das situações que os
"participantes assumem como não problemáticas. No desempenho da sua interpretação, os
membros deumacomunidede de comunicação definemo seu mundo objectivo e o mundo social
intcrsubjectivamente partilhado e delimitam-no face aos mundos subjectivos individuais ou
(de outros) colectivos ... os conceitos do mundo da vida e as correspondentes exigências de
validade constituem o instrumento formal mediante o qual os que actuam romunicativamente
reconduzem os contextos situecionais problemáticos (isto é, carecidos de unificação) ao mundo
de vida, assumido como aproblcmático,, (HABERMAS, Theorie des kommunikativen, I vol.,
pág. 107). Decisivo, neste contexto, o conceito de cultura uma das trêsm!omponentes estrutu•
rais»(a parda sociedade e dapessoa)domundo da vida(Ob. cit., II vol., pág, 209) ...Por cultura
- refere HADERMAS - designo o armazém de conhecimento em que os participantes na
comuniceçãl? buscam i~terpretações para se entenderem sobre algo no mundo• ([d., II vol.
pág. 209). E este armazém de conhecimento que garante à comunicação as ronvicções
fundamentais pressupostas e comuns, que estruturam o conceito cm que os sujeitos encon•
tram situações estebilizadamente definidas, ou superam a problemática aberta por situações
novas. Noutros termos, este horizonte de um mundo objectivo pré•interpretado explica que os
sujeitos não caiem no vazio quando vão para além das situações dadas...Na praxis comunica•
tiva de todos os dias não há situações pura e simplesmente inéditas... As situações novas
emergem sempre num mundo da vida estruturado sobre (e esclarecido por) um armazém de
conhecimento cultural, em relação ao qual não será possível assumir uma ..posição extramun.
dana. ([d., vol. II., pág. 191). Para um melhor esclarecimento das relações que, segundo o
autor, medeiam entre a acção comunicativa e o mundo da vida, convirá ter presente a
articulação funcional entre aquela acção e as -componentes estruturais• do mundo da vida:
cultura, sociedade, pessoa, A este propósito, considera HABERMAS que, do ponto de vista da
compreensão (Verstãndigung), a acção comunicativa serve a tradição e renovação do conheci•
menta cultural; do ponto de vista da coordenação da acção, serve a integração social e a
produção da solidariedade; do ponto de vista da socialização, serve a formação de identidades
pessoais (cf.Jd., II vai., pág. 208). «As estruturas simbólicas do mundo da vida reproduzem•
-se pela via da a>ntinuação do ronhecimento válido, da estabilização da solidariedade do grupo
e da formação de actores imputáveis. O processo de reprodução liga as situações novas aos
estados existentes do mundo da vida: tento na dimensão semântica dos significados e
conteúdos (transnússão cultural), como na dimensão do espaço social (dos grupos socialmente
integrados) ou do tempo histórico (das gerações que se sucedem)• (/d., II vai., pág, 209). É da
interpretação da moderna sociedade industrial à luz desta grelha conceitua! que emerge a
.i
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 125
dlIDensão pragmática e crítica de HADERMAs. O autor faz avultar tópicos como: diferenciação,
gCJleralização, formalização e abstracção dos valores e motivos de acção, e, sobretudo,
polarização em tomo de duas estratégias conceituai e pragmaticamente divergentes, se não
mesmo irreconciliáveis: a do sistema e a do mundo da vida. O sistema subjectivando a
racionalidade da produção e do sucesso e emergindo como um espaço vazio de sentido, para
al6m do sentido da eficácia. O mundo da vida afirmando-se, por seu turno, como o espaço da
pCssoa e da cultura, portador duma integração na base da participação activa, da vivência e
criatividade de sentidos, e com uma racionalidade alternativa à do sistema. No que às sues
relações respeita, considera HABERMAS que, enquanto o sistema social se emancipa progressi•
vamcnte do horizonte de sentidos do mundo da vida, este último, inversamente, se vai
convertendo cada vez mais num sub-sistema ou numa realidade «provincial» (Ob.
cit., II vol., pág. 258). Este movimento de irradiação centrífuga é acompanhado,e em boa
medida potenciado, por um processo que, na esteira de PARSONS, HABERMAS designa por
g~neralização dos valores ([d., pág. 267 e segs.). Um processo que induz tendências rontra•
ditórias no plano da interacção, Por um lado, a generalização e abstracção dos valores estimula
a emancipação da acção comunicativa dos lastros das Wertordnungen reificedas, próprias das
sociedades primitivas, dominadas por representações míticas ou teocráticas. O que potencia
os coeficientes de racionalidade fnsitos na acção comunicativa c, por essa via1 a sua abertura
e renovação. Poroutro lado, porém, a generalização dos valores e motivos abre o caminho para
a afirmação de um sistema de racionalidade meramente teleológica, se não mesmo exclusiva•
mente estratégica. Por seu turno, também o progressivo afastamento e Polarização dos dois
universos ou realidades se revela portador de consequências teóricas e pragmáticas: faz
aparecer dois modelos distintos de integração que o autor designa, respectivamente, por
integração social e integração sistémica (Ob. cit., II vol., pág. 226 e segs.). «Num caso, o
sistema de acção é integrado através de um consenso que pode ser normativamente garantido
ou comunicativamente alcançado; no outro, inversamente, através da direcção não normativa
de decisões individuais a que não subjaz qualquer coordenação intersubjectiva. Quando
encaramos a integração da sociedade exclusivamente como uma integração social, escolhemos
uma estratégia conceituai que parte da acção comunicativa e constrói a sociedade como um
mundo da vida. Que, por outro lado, vincula a análise das ciências sociais à perspectiva
imanente aos membros dos grupos sociais e compele-a a sintonizarhermeneuticamente a sua
compreensão pela compreensão daqueles membros. A reprodução da sociedade aparece,
assim, a>mo preservação das estruturas simbólicas do mundo da vida• (Ibidem, pág. 226). A.s
transformações referenciadas acabam por ter reflexos a nível da moral e do direito, como
instâncias de superação de conflitos e de integração. O direito vê-se chamado a intervir em
espaços, cada vez maiores, vazios duma comunicação quotidiana, normativamente orientada.
As normas jurídicas- o mesmo valendo para as morais - convertem-se, assim, cm «normas
de acção de segunda ordcID.>t (Handlungsncnnen zweiter Ord.nung) (pág. 259). Como, nesta
linha- e cuja pertinência no contexto duma crítica da doutrina deJAKoes se afigura óbvia -
refere HABERMAS: ..o direito transforma.se progressivamente num poder exterior e heterono•
mamente imposto. De tal forma que o moderno direito de coacção, estadualm.cnte sancionado,
se converte cada vez mais numa instituição desvinculada das motivações éticas dos sujeitos do
direito e orientada para uma obediência meramente abstracta. Esta evolução é uma parte da
diferenciação estrutural do mundo da vida, Ela espelha( ...) a autonomização face à cultura e
à personalidade dos componentes sociais do mundo da vida e, por outro lado, a tendência no
sentido de as ordenações legítimas se revelarem cada vez mais dependentes de processos
formais de imposição e fundamentação das normas.. (II vai., pág. 261).
Em conclusão: no plano estritamente teórico, surpreendem-se cm HABERMAS aponta•
mentas significativos que exprimem outras tantas linhas de convergência com autores como
LUHMANN ou, mesmo HAYECK. À semelhança da colonização do mundo da vida pela racionali•
dade sistémica (de HABERMAS) também este último privilegia a contraposição entre o que
designa por ordem do kosmos e ordem da taxis e, reflexamente, entre nomos e thesis (HAYECK,
 Consentimento e Acordo cm Direito Penal
126
2.2. Procurámos até aqui pôr em evidência algumas das limitações do ' Mas é, sobretudo, a viragem operada por JAKOBS a nível do sentido da tutela do
pensamento de JAKOBS como construção que se louva da teoria sociológi~a do
funcionalismo sistémico-social (237 ). Para além disso, JAKOBS vem sendo 1gual-
men1e alvo de críticas que privilegiam a sua dimensão extrínseca, isto é, a sua
projecção sobre os referentes sociais, pessoais e axiológico-teleológicos do direito
penal.Desde Jogo, e duma perpecuva. .msprra'da pe1a cnmmo
··1 ·,
ogia . tem-se
cnuca,
censurado a construção de JAKOBS como uma legitimação tecnocrática do sistema
vigente e, por isso, como reprodução da realidade com as suas margens de selecção
da delinquência e dos delinquentes (238). A JAKOBS tem-se igualmente criticado a
hipostasiadasubjectivação do sistema social. Facto que, conjugado com o ostensivo
esquecimento do mundo da vida e da pessoa, não deixará, segundo alguns autores,
de valer como a potenciação, pelo lado e com os meios do direito penal, daquela
«colonização» do mundo da vida pelo sistema de que fala HABERMAS ('-'').
Recht, Gesetzgebung, I, pág. 57 e segs. e 133 e scgs.). Enquanto isto, enfatiza LUHMANN a
diferenciação da sociedade moderna e com ela a progressiva autonomização e tensão autore-
fcrcntc dos diferentes sub-sistemas, com destaque para o político. O que ten: por reverso a
ruptura da semântica tradicional, que mediatizava e assegurav~ a co~umcnção entre o
político e os demais sub-sistemas, entre as normas e os seus dcstmatános (Cf., sobretudo,
SoziologischeAufkliirung, 4,passim, principalmente pág, 33 e scgs. e 74 e segs,). ~h~teroge-
ncidade de dois universos ou tipos diferenciados de normas cm que os actua1s s1Stcmas
normativos O direito penal incluído, se analisam emerge, assim, como um dado intersubjccti-
vamcnte lc~timado. Um dado que JAKOBS não poderia (como o fcz)_desatcnder,. a p_reten~cr
(como prometeu) pôr de pó um sistema pen!11 congruente com a lição da teona sisté~co-
.funcionalista.
c2l1) Para além das incongruências que deixámos citadas, numa apreciação que não se
pretende esgotante, outras poderiam elcncar-se. A doutrina de JAKDBS não deix~a de ficar
perturbada por uma leitura sistémico-funcionalista de fenómenos co~o a «_verbah~a~ão• (Vf •
Mn.LS) ou as «técnicas de neutralização• (SYKEs!MATZA), para que a sociologia e a cnnunologia
vêm chamando a atenção. Resumidamente, fala-se de neutralização sem~re que o age~te de
uma infracção a comete embora declinando, cm abstracto, o seu reconhecimento e fidel!dade
à norma violada: cuja vigência ou eficácia, em concreto, se afasta através de mccarusmos
variadas de racionalização. Nessa medida e duma perspectiva funcionalista, pouco sentido
teria O recursa à expressividade simbólica da pena para se reafirmarem cantrafacticamente
normas cuja validade, afinal, não se problematiza. Acresce, estreitamente ligado, que JAKons
não precisa qual o momento ou dimensão da «estrutur~ ~e '?gênciait a eri~r à categoria de
bem-jurldico•penal. (Sobre a conceito de «estrutura de V1genc1ait, desenvolVIdamente, PoP~,
Die normatiue Konstruktion, passim, sobretudo, pág. 64 e segs.). Não resulta, com efeito,
líquido se tal vale quanto à dimensão da vigência e validade se, pelo contrária, quanto à da sua
cfectividade expressa em comportamento conformista.
cm) Neste sentido, por todos, BARATI'A, Doctrina penal 1985 pág. 15 e segs.; SMAUS,
Dei delitti e delle pene 1985, pág. 102 e segs. ..
(2 311) Neste sentido, SMAUS, ob. cit., pág. 108 e segs. De acordo com SMAUS: «A luz da
confronto entre sistema e mundo da vida, o sistema protegido pela direito penal, segundo
A Experiência Histórico-Doutrinal 127
direito penal, com o bem jurídico a ceder o lugar ao reconhecimento das normas e
ao reforço da confiança, que deve suscitar as maiores reservas. É aí que radicam as
razões das mais comprometedoras implicações pragmáticas e ético-políticas da
doutrina Ao renunciar ao conceito de bem jurídico como objecto e critério da tutela
penal, o autor abre deliberadamente mão do potencial de garantia que ele representa,
sem curar ao mesmo tempo de erguer um dique alternativo à natural propensão pan-
criminalizadora do sistema ("'º).
Numa perspectiva histórico-dogmática, JAKOBS representa, de algum modo, o
ponto de chegada da evolução semântica e político-criminal operada na compreen-
são do conceito e da função do bem jurídico: uma evolução no sentido da erosão do
seu conteúdo e alcance liberal. Neste aspecto, o reaparecimento e reafinnação
dogmática e político-criminal do bem jurídico no direito penal do pós-guerra,
caracterizou-se pela ambivalência. Emergindo integrado no arsenal de mecanismos
do Estado de Direito que veio tomar o lugar das fonnas totalitárias de organização
política, o bem jurídico converteu-se ao mesmo tempo no referente privilegiado de
uma política criminal sintonizada com as exigências do Estado de Direito material
ou social. Em termos tais que um conceito, que reaparecera indissociavelmente
ligado a um movimento sem precedentes de descriminalização e de crítica à crimi-
nalização, viria igualmente a operar como mediador fundamental da legitimação da
neo-criminalização (1" 1). São, com efeito, em número cada vez maior as projecções
normativas de complexas funções sistémico-sociais que aparecem na constelação
dos bens jurídicos dos modernos ordenamentos penais (1"2).
Ora, este acesso progressivo de novas necessidades colectivas à categoria de
interesses dignos de tutela penal fez-se naturalmente à custa do alargamento da
extensão do conceito de bem jurídico e reflexamente do esbatimento dos seus
contornos. E, por vias disso, em detrimento da sua função de garantia e crítica. «O
fenómeno da expansão do momento penal- refere nesta linha BARATIA- como
JAKoBS, adquire uma outra identidade. Sujeito do sistema já. não é apenas o Estado, mas
também uma relação de interdependência entre a administração estadual e a vida económica
(...). Não há dúvida que as exigências de autoconscrvaçãa do sistema são parcialmente
estranhas aos interesses do mundo da vida, pela que haverá que questionar cm que medida os
interesses do sistema resultam satisfeitos pela prossecução dos interesses do mundo da vida».
(Ob. cit., pág. 111).
2
( 'ª) A defesa do bem jur{dico na sua vertente liberal e com a seu contet1da de garantia
é hoje aceite, mesmo por adeptos da criminologia e da dogmática críticas (neste sentido,
SMAUS, ob, cit,, pág, 105; BARA'ITA, Doctrina penal 1985, pág. 10 e segs.).
241
( ) Sobre a neo-criminnlização, F .DIAs/C. ANDRADE, Criminologia, pág. 434 e segs.
2
( ª) Para ~ma síntese, HASSEMER, Dei delitti e delle pene 1984, pág, 104 e segs.; e
CALLIESS, Theorie, pág. 122 e segs.
128 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
suporte integrador do direito e da actividade administrativa do Estado, isto é, o
fenómeno da chamada administrativização do direito penal, corresponde a uma real
e autêntica transformação do sistema e da função do direito penal. Na maior parte das
vezes, a disciplina penal constitui apenas um dos elementos que integram os
domínios cada vez mais extensos da disciplina jurídica, na regulamentação da
intervenção estadual ou da actividade privada em matérias como a saúde, a
construção, a economia em geral»("''). O que significará, segundo BARATIA, pôr
irreversivelmente em crise, para além do princípio do bem jurídico, os princípios do
discurso da criminalização nele ancorados, v.g., o da subsidiaridade.
Ao formalizar a ruptura com o bem jurídico como objecto de tutela penal,
JAKOBS apenas terá sancionado a transformação da quantidade em qualidade. E, por
este meio, aberto mais a porta a um direito penal que não reconhece, fora de si
próprio, quaisquer limites ao «actual movimento de expansão do sistema penal e de
incremento da resposta penal, tanto em extensão como em intensidade» ('44).
2.3. As dificuldades sobem de tom quando se ponderam os riscos desta visão
das coisas do lado da pessoa. Privada de valência e relevância sistémico-social
autónoma, a pessoa surge na expressão já recordada de SCHELSKY, reduzida à «dupla
veste de destinatário da norma e de portador do conflito». Na hipótese, apesar de
tudo mais benigna, a pessoa será chamada ao exercício de confiança e fidelidade às
normas e de aceitação das consequências normativas da conduta. O que equivale,
desde logo, a afirmar a plena supremacia da «cultura do sistema penal» (BARATIA),
face a uma pessoa chamada à metanoia compulsiva aos valores da construção social
da realidade subjacente ao sistema penal ("'').
( 2º) BARA'ITA, Doctrina penal 1985, pág. 11.
('") BARA'ITA, [d., pág. 15.
( 245) Para além dos perlgos que comporta, a doutrina de JAKons vê-se, assim, confronta-
da com problemas de legitimação análogos aos que, na d6cada de setenta abalaram a
plausibilidade político-criminal do dogma da ressocialização (Para uma síntese do problema,
A. RODRIGUES,A Posição, pág. 53 e segs.; da mesma autora ..Polémica Actual»; T. BELEZA, .,A
Reinserção social»; C. ANDRADE, «O Novo Código Penal» pág. 206 e scg.; MUNoz CONDE,
Derecho penal y control, pág. 87 e segs.). Sobre os problemas de legitimação no contexto
específico da preuenção de integração, BARA1TA, Doctrina penal, pág. 21 e segs. Problemas a
que os autores espanhóis se têm mostrado particularmente atentos. Segundo, por exemplo,
Mm PlJIG, «não será admissível invocar o conceito de prevenção geral estabilizadora, integra-
dora ou positiva para se exigir ou permitir que a prevenção geral vá mais longe e alargue as
suas exigências para além da intimidação, acrescentando a vontade de interiorizar valores. É
precisamente o contrário que terá de sustentar-se: limitar a prevenção geral intimidatória
exigindo que complementarmente se apresente como socialmente integradora. De outro modo,
a ideia da prevenção geral estabilizadora revestiria um sentido moralizante de imposição,
mediante a coacção da pena, de uma adesão interior aos valores jurídicos por parte dos
cidadãos. O que seria verdadeiramente incompatível com um direito penal alinhado pelos
princípios da garantia do indivíduo.• (Función, pág. 32). Também LuzóN PERA sublinha «o
carácter repressivo que, em comparação com a prevenção de intimidação, revela a prevenção
A Experiência Hist6rico-Doutrinal 129
Ao que acrescem os perigos inerentes à des-subjectivização que a doutrina de
JAKOBS claramente postula e, por sua vez, potencia. Encarada como mero centro de
ads_c~çã~ da responsa?ili?ade penal, a pessoa vê-se privada da densidade _ e
res1stencia- da sua d1gmdade e reduzida à abstracção de um sub-sistema físico-
•?síqui~o. Ten~encialmente, a pessoa figurará apenas como o portador da resposta
s1mbóhca do sistema «à custa de quem» a validade contrafáctica das normas é
afirmada. o_ que dificilmente se poderá compaginar com as exigências de um direito
penal própno de um Estado de Direito.
Como também - refira-se a encerrar estas observações críticas - dificil-
me~te s~ pod?ria compaginar com os desenvolvimentos entretanto conhecidos pela
teona s1stém1co-sociológica e devidos principalmente a LUHMANN. Desenvolvi-
mi:ntos que s? caracterizam fundamentalmente - e como já por mais de uma vez
?e1~ámos assmalado - pela emergência de um novo paradigma, centrado sobre as
1de1as de autoreferência e interpenetração, e contraposto ao paradigma assente na
rela~ão meramente mecanicista entre sistema e ambiente. As coisas são, desde logo,
óbvias do lado da pessoa. Como sistema, também ela - especialmente ela! -
autoreferen_te, a pessoa há-de perfilar-se no ambiente dos sistemas social e penal
como matriz autónoma de complexidade não inteiramente redutível. E as coisas
devem ~erspectivar-se de modo tendencialmente idêntico do lado do próprio sistema
pen.ai, situado, por sua vez, no ambiente quer do sistema pessoal quer do sistema
social. E também ele há-de recortar-se, no desempenho autoreferente à luz dos seus
valores específicos, como portador de uma complexidade que o sistema social não
pode aspirar a reduzir sem reservas.
_3 •• ui:ria p':rspecti_va do sistema penal como a de JAKOBS, que acentua a
referencia s1stém1co-social, não poderia deixar de revelar implicações a nivel da
compreensão do consentimento. Implicações que o próprio autor explicita e assume.
Desde ~~go, e no que toca ao estatuto dogmático do consentimento, JAKOBS começa
por reJe1~ como «pura ': simplesmente errada a nova doutrina que pretende
reconduzir todo o consenumento eficaz à exclusão do tipo» ("''). A par disso e
complementarmente, põe em evidência a diferença e a incomunicabilidade- tanto
no qu~ toca ao significado simb6/ico como no que respeita à valência social -que
medeia entre a autolesão e a heterolesão consentida ('47).
3.1. No plano estritamente dogmático, a doutrina de JAKOBS singulariza-se
pela arrumação e categorização tripartida das manifestações penalmente relevantes
socialmente integradora, entendida como categoria autónoma- sobretudo se exclusiva-
e co:11 exigê~cias próprias» (Cuadernos de polttica criminal 16, 1982, pá~. 99; no mesmo
sentido, Muz.mz CONDE, Derecho penal y control, passim, sobretudo, pág,31 e segs.).
248
( ) JAKODS, Strafrecht, AT, pág. 202.
("') [d. pág. 359.
9
 130 Consentimento e Acordo em Direito Penal
\
de consentimento. Ao lado do acordo (Einverstiindnis) que exclui o Iipo, coloca o
autor o consentimento (Einwil/igung) que nuns casos exclui a tipicidade enquanlo
noutros, inversamenle, só poderá excluir a ilicitude, configurando uma autêntica
causa de justificação. Mais do que a divisória que separa entre si as hipóteses de
acordo e consentimento que excluem a tipicidade, é a fronteira estabelecida para
•contraporo conjunto das manifestações de exclusão da tipicidade às de exclusão da
ilicitude que imprime carácter à construção de JAK0BS e lhe empresta o seu
significado doutrinal. Na verdade, a primeira ter-se-á ficado sobretudo a dever à
sobrevalorização de elementos meramente extrínsecos ou formais, muitas vezes
ditados, como RoXIN recorda, por aleatórias considerações de ordem linguística ou
estética: a referência expressa ou implícita contra a vontade ou sem a vontade do
portador concreto do bem jurídico ("''). Pelo contrário, é na definição e fundamen-
tação da segunda linha de clivagem queJAK0BS afronta directamente a controvérsia
doutrinal hoje polarizada pelo problema do estatuto dogmático do consentimento.
Uma controvérsia que procura superar apelando directamente para a prevalência da
referência sistémic.o-social n.a id.entificação do bemjurídico-penql._ ..
Na fenomenologia de casos de exclusão da tipicidade inscreve JAK0BS, para
além das hipóteses de acordo (v.g., o crime de Coacção), as manifestações de
consentimento atinentes aos bens que estão cometidos ao respectivo portador para
fins de disposição (zum Zweckder Disposition zustehen») ("''). Como exemplo desta
última categoria, aponta o autor o consentimento relevante no contexto de crimes
contra a propriedade, o património, o sigilo da correspondência, a inviolabili?ade do
domicílio, bem como o relativoainfracções que contendem com bens pessoais como
a liberdade, a honra e a integridadefisica. Isto com uma ressalva: em se tratando de
bens pessoais (2'º) como os que ficam enunciados, o consentimento só excluirá a
·. tipicidade quando se reporte a expressões que constituam «meios de desenvolvimen-
to» e não atinjam a própria «base do desenvolvimento». Um limite que, aplkado,
v.g., à integridade física significará que caberão aqui hipóteses como: corte do
cabelo, doação de sangue, ingestão de anticonceptivos, etc. Inversamente, já a
extracção de um rim para fins de transplantação terá de increver-se no âmbito e no
regime do consentimento-justificação. Em síntese, o consentimento excluirá a
tipicidade «na área dos bens permutáveis (tauschbaren) mesmo que em concreto
(H') Não é, de resto, fácil demarcar com rigor os limites assinalados por J~oes. às·
respectivas fenomenologias. Entre a Einuerstandnis e o Einwilligung que exclui o tipo
subsistem, com efeito, zonas consideráveis de sobreposição, (Cf., ob. cit., pág. 200 e 201). Isto
apesar do propósito de adscrever uma extensão relativamente circunscrita ao acordo: segundo
JAKOBS só valerá como tal o que, à vista do contexto objectivo do tipo, se possa identificar como
afront;exprcssa ou implícita à voritade do portador do bemjurídico ou, ao menos, coma evieção
ou ultrapassagem ilegítima daquela mesma vontade.
("') Id. pág. 201.
(2110) Na que taca aos bens patrimoniais, maxime na perspectiva do crime de Dano, cf.
infra, § 34.2.
A Experiência Hist6rica-Doutrinal 131
deles se disponha sem qualquer equivalente geralmente reconhecido. Nesta área é a
vontade do portador que decide sobre se, em concreto, o destino de um bem
representa um sacrifício, configura um acto neutro ou vale mesmo como um
ganho» (2' 1). Segundo o autor, em relação a esta fenomenologia não terá sentido
apelar a um princípio de justificação para afastar a ilicitude da conduta. Isto,
porquanto, pressuposto o consentimento do titular, a conduta não constitui qualquer
frustração nem releva daquelas formas de conflitualidade social que só excepcional-
mente a ordem jurídica pode tolerar (2'").
O consentimento que exlui a tipicidade reporta-se, assim, a expressões da vida
em que a emergência do «conflito social depende de uma relação, com uma
determinada estrutura, entre um bem e o seu portador». Daí que o «preenchimento
da factualidade típica possa ser condicionado através da conformação desta rela-
ção» (2'3). É outro o teor das relações que medeiam entre o consentimento-justifica-
ção e a conduta a justificar. Posto o consentimento entre parênteses, é desde logo
distinta a expressividade simbólica e a relevância social das condutas em causa.
Como JAK0BS sublinha a propósito das correspondentes incriminações típicas:
«Assim como a autonomia não é directamente protegida mas apenas através dos
tipos legais- sendo certo que o legislador tem em mente a autonomia, a verdade
é que apenas a nomeia pela via objectivada do acontecer típico -de igual modo, e
., inversamente, pode preencher-se o tipo legal objectivo sem que se verifique
qualquer afronta àautonomia» ('-'4). Noutros termos, o consentimento contende aqui
com bens que «não têm uma função de troca» nem constituem «meios de desenvol-
vimento». «O seu tratamento como um meio só é possível em situação especial,
dando em qualquer caso origem a uma frustração cuja superação não poderá dar-se
apelando apenas para o consentimento, antes reclama a consideração do respectivo
contexto». É por isso que, explicita o autor, será de distinguir claramente entre uma
doação de sangue e a extracção de um rim para efeitos de transplantação. Dada a
«importância do bem», e apesar do consentimento, só «no contexto de uma situação
excepcional» é que esta última poderá ser «tida como razoável» (2' 5).
3.2. Do ponto de vista do pensamento de JAK0BS, afigura-se óbvia a
existência de expressões da vida em que o sacrifício de um bem, mesmo disponível
e a coberto de consentimento eficaz; configure umafrustracção ou conflito social,
isto é, denote aquela soziale Auffii//igkeit des Geschehens que, segundo o autor,
define a tipicidade (2''). Pois, apesar de consentida, a heterolesão pode valer como
uma frustração das normas penais que, relevando do desempenho do sistema social,
( 251)
Ibidem.
( 281)
Ibidem.
('") Id. pag. 358.
('") Id.,pág. 202.
( 254) Ibidem.
('") Id., pág. 133.
132 Consentimento e Acordo em Direito Penal A Experiência Hist6rico-Ooutrinal 133

se oriemam para a estabilização generalizada de expectativas. Convirá, por outro ' casos sempre se dará, contudo, uma redução do grau do ilícito: pois, já não se trata
lado, 1er prese me a consislência que JAKOBS reserva à referência sistémico-social na da lesão do bem de um portador individual mas apenas da criação de um perigo para
compreensão material da ilicitude e que lhe permite apontá-la como fundamento a subsistência geral de determinados bens, mediante a violação das máximas de
autónomo de uma danosidade social, capaz de susbsistir para além e apesar do conduta em geral esperadas. A alternativa para efeitos de ponderação é, pois: um
consentimento. motivo de acção determinado de forma individual ou colectiva (individue/1 oder
Nesta linha, não será igualmente difícil acompanhar JAKOBS quando adianta ser allgemein bestimmter Handlungsanlass). Com este alcance pode seguir-se a teoria
«mais complexa» a fundamentação duma justificação ex vi consentimento. Tal da ponderação» (2'').
fundamentação é, além do mais, reclamada para superar a antinomia que parece
subsistir entre, por um lado, «a natureza pública do direito penal» e, por outro lado,
a circunstância de a verificação «de um ilícito penal-típico depender da vontade do
lesado» (2'7). É, de resto, na tentativa de resposta a esta aporia que a posição de
JAKOBS sobre a estrutura normativa e o estatuto dogmático do consentimento adquire
contornos mais claros. É aqui que o autor estabelece uma mais directa aproximação
entre o consentimemo e as matrizes teórico-doutrinais e metodológicas da sua
doutrina, nomeadamente: o positivismo transcendental-normativista eo primado da
referência sistémico-social. E fá-lo em termos que denotam uma compreensão do
consentimento que - à semelhança do que sucede com as demais causas de
justificação-releva duma conflitualidade real e apela, por isso, para um princfpio
de ponderação. Isto é, em termos de explícita e assumida contiguidade doutrinal,
político-criminal e metodológica com as posições nesta matéria sustentadas por
autores como NOLL, JESCHECK ou GEPPERT (2''). Face às quais a concepção de
JAKOBS se singulariza, apesar de tudo, no que toca à idemificação das linhas de
conflitualidade e da respectiva significatividade. Segundo JAKOBS, do que acima de
tudo se trata é de saber «quando o exercício da autonomia por parte do autor do
consentimemo acarreta para o terceiro que realiza a lesão um motivo razoável de
acção (vernünftigen Handlungsanlass)». Se tal não se dá, a lesão não deixa, apesar
do consentimento, de frustrar a expectativa de que os bens alheios devem permane-
cer intocados. Mesmo que a lesão consentida não atinja o portador do bem jurídico
na sua autonomia, «sempre se perturbará a conexão geral de autorização de agressão
(generelle Verknüpfung von Eingriffserlaubnis) bem como -em termos ainda a
concretizar- a razão». Diferentememe do que sucede com a autolesão, em que só
de forma mediata (isto é ligada à autolesão) pode emergir uma relação social - «a
heterolesão configura invariavelmente uma autêntica relação social». Ela pode, por
isso, perturbar as expectativas gerais sobre o conteúdo de tais relações, mesmo
quando a pessoa concretamente lesada se afasta do padrão geral e consente. «Nestes

("') Id., pág. 358.

( 2M) Ibidem. Em termos não inteiramente sobrcponívcis e dücrcntemcnte de JAKoes,
estes autores propcndcm a privilegiar a ponderação entre: por um lado, o relevo social do
exercício da autonomia pessoal; e, por outro lado, o interesse geral na prcrservação dos bens
jurídicos. ("') Ibidem.
 CONCLUSÃO

O percurso histórico que fica registado confirma a pertinência e plausibilidade

teórico-doutrinais da hipótese que começámos por antecipar:
PARTE SEGUNDA
1. Há uma relação de interdependência entre a concepção do objecto do
crime e a doutrina do consentimento, Tanto no que concerne ao seu âmbito de
validade e eficácia, como no que respeita ao seu estatuto normativo e dogmático.
SISTEMADOGMÁTICO: UM NOVO PARADIGMADUALISTA

2. As doutrinas que enfatizam a estrutura relacional-subjectiva ou intersub-

jectiva do objecto do crime e privilegiam o atentado à autonomia individual, como
fundamento e conteúdo do ilícito material, propendem para o relativo silenciamento
da valência sistémico-social. E, nessa medida, para a maximização da eficácia do
consentimento, adscrevendo-lhe ao mesmo tempo a sede mais radical de relevância
e exclusão do ilícito - a tipicidade. O quadro é outro nas doutrinas que concebem
o objecto do crime como pertinente ao mundo exterior (no sentido de transcendente
ao plano da subjectividade e da intersubjectividade) e autonomizam e acentuam a
sua directa valência sistémico-social. Posto entre parênteses o atentado à autonomia
pessoal do portador, sobra sempre a frustração das expectativas subjectivadas pelo
próprio sistema social e um potencial de conflitualidade só superável pela via. da
justificação.

3. O triunfo do bem jurídico, sobre conceitos alternativos e concorrentes

(v.g., direito subjectivo ou interesse), tende a reforçar asubjectivação, pelo sistema
social, do programa de tutela penal. Como tende igualmente a multiplicar e
diversificar os referentes materiais susceptíveis de valer como autónomos bens
jurídico-penais.