Livros publicados nesta Coleção sob os auspícios da

Sociedade Brasileira de Direito Público - sbdp ADRIANA VOJVODIC

Jurisdição Constitucional no Brasil (sbdp/Malheiros Editores, São Paulo, 2012) - HENRIQUE MOTTA PINTO
Orgs. ADRIANA Vmvomc, HENRIQUE MOITA PINTO, PAULA GoRZONI e RooR100
PAGANI :)E SOUZA PAULA GORZONI
Direito Administrativo para Céticos (sbdp/Direito GV/Malheiros Editores, São Pau-
lo, 2012) - CARLOS ARI SuNDFEW RODRIGO PAGANI DE SOUZA
Parcerias Público-Privadas (sbdp/Direito GV/Malheiros Editores, 2ª ed., São Paulo,
2011) -Coord. CARLOS ARI SuNDPELD (Organizadores))
Direito das Concessões de Serviço Público - Inteligência da Lei 8.98711995 (Parte
Geral) (sbdp/Malheiros Editores, São Paulo, 2010)- EooN BocKMANN MOREIRA
Concessão (sbdp/Malheiros Editores, São Paulo, 2010) - VERA MoNTEtRo
Comentdrios à Lei de PPP - Parceria Público-Privada (Fundamentos Econômi-
cos-Juridicos) (sbdp!Malheiros Editores, 1ª ed., 2 11 tir., São Paulo, 2010) - MAu-
RíCJO PORTUGAL RIBEIRO e LUCAS NAVARRO PRADO
Estatuto da Cidade (sbdp/Malheiros Editores, 311 ed., São Paulo, 2010) - Coords. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
ADILSON ABREU ÜALLARI e SÉRGIO FERRAZ
Jurisprudência Constitucional: Como Decide o STF? (.'i·bdp/Malheiros Editores, São NO BRASIL
Paulo, 2009) - Orgs. Drooo R. COUTINHO e ADRIANA Vmvomc
Direito Administrativo Econômico (sbdp/Malheiros Editores, 1" ed., 311 tir., São Pat1lo,
2006) - Coord. CARLOS Am SuNDFELD ANDRÉ IANJÁCOMo RosILHo • ANDRESsA LIN FmEus
As Leis de Processo Administrativo - Lei Federal 9.784/1999 e Lei Paulista BRUNA DE BEM ESTEVES• CAMILA BATISTA PrNTO • CARLOS ARI SuNDFELD
10.177/1998 (s;bdp/Malheiros Editores, 1' ed., 2' tir., São Paulo, 2006)- Coords. CAROLINA IGNÁCIO PONCE • CONRADO HüBNER MENDES • FELIPE DE PAULA
CARLOS ARI SuNDFELD e GUILLERMO ANDRÉS MuNoz FELIPE ÜUARTE GONÇALVES VENTURA DE PAULA• FELIPE KAZUO TATENO
Direito Processual Público -A Fazenda Pública em Juíza (sbdp/Malheiros Editores, FRJ,JPE PENTEADO BALERA • FJLLIPI MARQUES BORGES • FLÁVIA ANNENBERG
111 ed., 2ª tir., São Paulo, 2003) - Coords. CARLOS ARr SuNDFELD e CAssm ScARPI- FLÁVIO BEICKER • GABRIELA ROCHA• GUILHERME MARTINS PELLEGRINI
NELLA BUENO
lsADORA BRANDÃO • LíVIA GIL GUIMARÃES
Improbidade Administrativa - Questões Polêmicas e Atuais (sbdp/Malheiros Edito-
Luís FERNANDO MATRICARor RODRIGUES • LuízA ANDRADE CoRRÊA
res, 2u ed., São Paulo, 2003)- Coords. CAssm ScARPINELLA BuENO e PEDRO PAULO
DE REZENDE PORTO FILHO MARIA ÜLÍVIA PESSONI JUNQUEIRA• MARIANA FERREIRA CARDOSO DA SILVA

Comunidades Quilombolas: Direito à Terra (Artigo 68 do ADCT) (sbdp/Centro de

MARIANA M. C. CHAIMOVICH • MARINA CARDOSO DE FREITAS
Pesquisas Aplicadas/Fundação Cultural Palmares/Ministério da Cultura/Editora NATÁLIA LOPES COSTA. PAULO MASSI ÜALLARI
Abaré, Brasília, 2002) - Coord. CARLOS ARI SuNDFELD
Direito Global (sbdp/School of Global Law/Max Limonad, São Paulo, 1999)-Coords.
CARLOS ARI SUNDFELD e ÜSCAR VILHENA VIEIRA
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PEDRO GUILI-IERME LINDENBERG SCHOUERI • RAFAEL BELLEM DE LIMA
RODRIGO SARMENTO BARATA. VERJDIANA ALIMONTJ

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C.-11u~1ko - - MALHEIROS .. .. .. .. .. ..
sbdp : ; : EDITORES .. ... .
DIREITOGV
 302 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 2ª ed. Belo

Horizonte, Dei Rey, 2000.
VILLALÓN, Pedro Cruz. La Formaci6n dei Sistema Europeo de Control de
Constitucionalidad. Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1987.

MOTIVOS QUE LEVAM AO USO DA INTERPRETAÇÃO

CONFORME A CONSTITUIÇÃO PELO STF'- 1

GutUJERME MARTINS PELLEGRINI

1. Introdução. 2. A origem da interpretação conforme a Constitui-

ção. 3, Motivos de adoção da interpretação conforme a Constituição:
3 .1 Uso para evitar vácuo legislativo ou bloquear retorno a uma
ordem normativa indesejada - 3 .2 Uso para regular objeto que
necessitava urgentemente de normas, do qual surgiriam graves
riscos se houvesse falta de regulação - 3 .3 Uso para preservar o
trabalho do legislador quando a norma apresentar hipóteses cons-
titucionais de aplicação - 3.4 Uso para dar eficácia e salvar nor-
mas - 3 .5 Uso para minimizar a interf-er&ncia em emenda constitu-
cional. 4. Conclusão.

1. lntrodução
1,.
O controle de constitucionalidade brasileiro, tanto o concreto
como o abstrato, apresentou, desde o final da década de 1980,2 a par-

* Resumo: O uso da interpretação conforme a Constituição encontra-se consa-

1
grado no STF. Destarte, analisando empiricamente os casos nos quais a técnica inter-
pretativa é aplicada, é possível identificar alguns motivos que levam à sua adoção na
jurisprudência do Tribunal. Ademais, há uma predominância na utilização da inter-
pretação conforme a Constituição no controle concentrado de constitucionalidade,
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade; Interpretação Conforme a
Constituição; Lei 9.868/1999; Motivos. 1

1. O presente artigo foi desenvolvido a partir de monografia apresentada à sbdp 11

como trabalho de conclusão do curso da Escola de Formação do ano de 2007, sob a 1.
orientação de Bruno Ramos Pereira. A versão original encontra-se disponível no en-
dereço http://www.sbdp.org .br/ver_monografia.php? idMono=97.
2. O controle abstrato somente veio a ser objeto de uso da interpretação confor-
me a Constituição na década de 1990.
'i!
 304 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
tir de conceituações jurisprudenciais e doutrinárias de outros Países,'
uma nova técnica de decisão que, de certa forma, se afasta da mais
comum declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade
da norma.
Intitulou-se tal método de interpretação conforme a Constitui-
ção,4 a qual, sem o intuito de ser definitiva ou abarcar todas as concei-
tuações já firmadas, pode ser conceituada da seguinte maneira: diante
de uma norma que abarca, em sua interpretação, múltiplos sentidos,
deve-se adotar, graças à unidade da ordem jurídica, à preservação do
trabalho legislativo e à presunção de constitucionalidade das normas,
aquela interpretação que seja mais compatível - conforme - com a
Constituição, excluindo todas as demais.5
Dessa forma, há um pressuposto para o uso da interpretação con-
forme, que é a pluralidade de sentidos da norma, sendo um deles com-
patível com a Constituição, e três fundamentos que justificam a apli-
cação do sentido que está em maior conformidade com a Constituição:'
3. Há notadamente, quando da introdução da técnica na jurisprudência do STF,
referência aos Estados Unidos, à Itália e à Alemanha. Virgílio Afonso da Silva ("La
interpretación conforme a la Constitución: entre la trivialidad y la centralización ju-
",, dicial", Cuestiones Constitucionales 798/3-28, 2005) refere-se a diversos outros Paí-
li
ses que utilizam de forma parecida a técnica a ser descrita.
4. A expressão abreviada "interpretação conforme", disseminada na jurispru-
dência do STF, também será, por vezes, adotada aqui.
5. Para essa definição utilizei, principalmente: Gilmal' Ferreira Mendes, Ju-
risdição Constitucional, São Paulo, Saraiva, 2005, pp. 287-295 e 346-357; José
Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Livraria Almedina,
1993, pp. 229-230; Paulo Bonavides, Teoria Constitucional da Democracia Par-
ticipativa, São Paulo, Malheiros Editores, 2003, pp. 254-261; e o acórdão da Rp
1.417 (rel. Min. Moreira Alves), pp. 33-43. As paginações dos acórdãos refe-
rem-se à formatação do, programa em que se encontram disponíveis para download
no sítio do STF, e não à página do processo. Todas essas referências mencionam
a polissemia de sentidos como base para a realização da interpretação conforme
a Constituição. As três justificativas, porém, não se encontram em todas essas
menções; apresentam variações que eliminam ou acrescentam outras razões. Ape-
nas tive que estabelecer um conceito-base para o desenvolvimento do restante do
trabalho.
6. Emprego no trabalho, indistintamente, os conceitos de "interpretação'', "com-
preensão" e "aplicação", na linha da teoria hermenêutica de Hans-Georg Gadamer.
Para o desenvolvimento da ideia, v. Hans-Georg Gadamer, Verdade e Método, Petró-
polis, Vozes, 2002, especialmente pp. 459-465.
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO 305
(i) a presunção de constitucionalidade, (ii) a unidade da ordem jurídi-
ca e (iii) a preservação do trabalho legislativo.7
Assim, os motivos - conceito central do trabalho - abarcam tanto
o pressuposto quanto as justificativas para a adoção da interpretação
conforme a Constituição. Logo, o intuito do trabalho é, basicamente,
verificar (i) quais são os motivos presentes para o uso da técnica na
jurisprudência do STF e (ii) a congruência que apresentam com a hi-
pótese tradicional.
Para isso, foram procurados acórdãos sobre o tema no sítio ele-
trônico do STF.' A pesquisa das expressões "interpretação adj. con-
forme" e "interpretação adj. conforme adj. constituição" resultou em
mais de 200 acórdãos nos quais aparecem as expressões, A monogra-
fia da qual decorre este artigo analisa os resultados da pesquisa com
maiores detalhes. Por uma questão de espaço, irei abordar as conclu-
sões da monografia por meio da indicação e exposição dos casos mais
significativos do tema.
2. A origem da interpretação
conforme a Constituição
A pai· da análise intrínseca dos votos e dos casos nos quais a in-
terpretação conforme a Constitnição é utilizada, bons indícios sobre
o modo de utilização da técnica podem ser obtidos com a observação
da classe de ações nas quais mais aparece, Assim, antes de tratar dos
casos específicos em que a interpretação é utilizada, creio ser benéfico
efetuar essa contextualização.
Procurei verificar em qual modo de controle de constituciona-
lidade o uso da técnica interpretativa é mais assíduo, classificando as
ações nas quais os votos vencedores apresentaram a interpretação
conforme a Constituição. Os casos em que a proposta de interpretação
restou vencida ficaram fora da classificação, pois o objetivo da quan-
tificação foi também verificar em qual espécie de controle a técnica é
mais bem sucedida.
7. Essa conceituação encontra-se na teoria da interpretação conforme a Constih
tuição. Cf. nota de rodapé 5, para maiores referências.
8. www.stfJus.br. A pesquisa em 20.9.2010 retornou 216 resultados.
;j
 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
306
Tabela 1 - Origem dos votos vencedores que apresentaram
interpretação conforme a Constituição
··.
. Modo de .controle . l'roporção .
.
Concentrado 88 (81,48%)
Difuso 20 (18,52%)
Total 108 (100%)
Como se pode perceber, há uma incidência mnito maior da inter-
pretação conforme no controle concentrado de constitucionalidade.
Este foi talvez o principal fenômeno descoberto na pesquisa, já qne
com tal dado é possível levantar algumas hipóteses para explicar o nso
da interpretação conforme.
Primeiramente, não há como não se referir à tradição de nso da
interpretação conforme a Constituição no controle abstrato para tentar
explicar o fenômeno, até porque já bonve voto abarcando o entendi-
mento de que ela não pode ser usada no controle difuso? No entanto,
uma única referência à tradição não é capaz de explicar inteiramente
a dicotomia existente.
Uma explicação é a de que o Tribunal se sente menos motivado
a utilizar a interpretação conforme no controle difuso por ela não ter,
nesses casos, efeito vinculante e valer tão somente para a ação julgada
naquele instante. A predisposição para usar a interpretação conforme
a Constituição no controle concentrado estaria atrelada, assim, ao
ensejo de regular a situação de modo geral e com irrestrita aplicabili-
dade da interpretação oferecida.
Outrossim, também cumpre vislumbrar que no controle concen-
trado o Tribunal analisa a norma de forma abstrata. Assim, as hipóte-
ses de aplicação da norma levadas em conta no julgamento são muito
mais amplas que aquelas oferecidas no controle concreto. Logo, a in-
terpretação conforme a Constituição serve também como meio de
modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle
9. No julgamento do I-IC 78.168, discrepante do restante da jurisprudência do STF,
o Min. Néri da Silveira declara que a interpretação conforme a Constituição é própria do
controle concentrado de constitucionalidade (cf. HC 78.168, pp. 12-13 do acórdão).
JNTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTJTUIÇÃO 307
abstrato, os quais muitas vezes precisam ser devidamente delineados
em seus limites temporal, espacial, pessoal ou material.
3. Motivos de adoção da interpretação conforme a Constituição
Para descobrir os motivos de adoção da interpretação conforme,
precisa-se determinar uma relação de causalidade entre um argumen-
to e a conclusão à qual se chega. No entanto, realizar essa análise em
~córdãos do STF pode ser extremamente complicado, devido à plura-
lidade de argumentos e conclusões diversas que emergem dos votos
individuais. Como determinar que o argumento detectado, o qual po-
deria explicar o aparecimento da interpretação conforme, é realmente
o argumento principal que leva à decisão por meio dessa interpreta-
1
ção, ou seja, sua ratio decidendi? 10 Um modo de inferir a causalidade ?
e~t.re argumento e conclusão presente no voto poderia ser, frente à •I
"j
dificuldade ou até mesmo impossibilidade de realização da tarefa
descrita, declarar, no mais das vezes, que o argumento detectado para
o emprego da interpretação conforme é apenas um dentre vários utili-
zados no voto em questão e que, caso fosse excluído, não necessaria-
mente ruiria o uso da interpretação conforme a Constituição. Apesar
de relativizar muitas das conclusões aqui obtidas, essa última posição
facilitaria o desenvolvimento do trabalho.
Na metodologia do trabalho, porém, optei por não seguir estrita-
mente nenhum dos dois caminhos. Se a causalidade fosse, de certa
maneira, visível, caberia a mim demonstrá-la. Já, quando não fosse
possível determinar concretamente a relação entre argumento e deci-
são, ?P~i pela segunda opção acima exposta. Assim, a escolha que
segm fm dupla, conforme as possibilidades de cada acórdão.
3 .1 Uso para evitar vácuo legislativo ou bloquear retorno
a uma ordem normativa indesejada
Uma consequência indesejada que pode decorrer da declaração
de inconstitucionalidade é que, uma vez que ela atua retirando normas
. 10._Entende-se ra_tio decide~i 001~0 o fundamento que embasa a decisão, a prin-
cipal razao que determma o sentido do Julgamento. Em outras palavras, pode-se dizer 1
que a conclusão do julgado não seria a mesma sem a ratio decidendi subjacente.
 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
308
do ordenamento jurídico, não há a garantia de que em todas as vezes
a norma repristinada (a que foi revogada pela lei que está sendo obje-
to de controle de constitucionalidade) seja desejada ou, mesmo, exis-
ta. A solução, assim, poderia ser a interpretação conforme a Constitui-
ção, já qne ela não atua estritamente excluindo normas do sistema.
AADI/MC 2.083,julgada em 2000, ilustra bem como a interpre-
tação conforme pode servir para bloquear o retorno a uma situação
indesejada.'' No julgamento era arguida a inconstitucionalidade da
Medida Provisória 1.874/1999, a qual trata, em diversos dispositivos,
acerca do "termo de compromisso" que poderia ser firmado com ór-
gãos ambientais visando a adequá-los à legislação ambiental."
Nas informações prestadas pela Consultoria Jurídica do Ministé-
rio do Meio Ambiente, representando o Presidente, começa a tomar
f corpo tal argumentação. A Consultoria traz o seguinte argumento:
I' "Por todo o exposto, é imperioso que não haja, em hipótese alguma,
a concessão da medida cautelar pleiteada, suspendendo a eficácia da
,,
medida provisória em questão, pelo fato de que, se concedida, gerará
".,
~
'
,
~ 11. Como representativas deste primeiro tópico também podem ser consultadas
as ADI 2.884 e 3.324 e os RE 220.906, 225.011, 229.696 e 241.292.
,,"
12. Medida Provisória 1.874/1999: .
"Art. 1-º-. A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1988, passa a vigorar acrescida
do seguinte artigo: _ . . .
'"Art. 79-A. Para cumprimento no disposto nesta Lei, os órgaos am?ientais m-
tegrantes do SISNAMA, responsáve~s pela execuçã~ ~e programas ,e ~roJetos e _pelo
controle e fiscalização dos estabelecnnentos e das atividades suscetivei~ de degrnd~-
rem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, ~om forç_a ~e _titulo execut~-
vo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou Jundtcas ~esponsa-
veis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento d~ estabelecm1:entos e
atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmen-
te poluidores. . . ~ No entanto, apresenta-se um problema: declarada a inconstitucio-
"'§ lll. O termo de compromisso a que se refere este artlg? destinar-se-a, exclu-
sivamente, a permitir que as pessoas físicas ou jurídicas mencionadas no .caput pos-
sam promover as necessárias correções de suas atividades, para o aten~unen!o das
exigências impostas pelas autoridades ambientais competentes, sendo obrigatóno que
o respectivo instrumento disponha sobre: ( ...).
"'( .. ). . 13. ADI/MC 2.083, p. 15 do acórdão.
"' § 3u. Da data da protocolização do requerimento previsto no par~grafo ant:-
rior e enquanto perdurar a vigência do correspondente termo de c~mprom1sso ficara?
suspensas, em relação aos fatos que deram causa à celebração do 1~strum~nto,_ a apli-
cação e a execução de sanções administl·ativas contra a pessoas física ou Jurídica que
o houver firmado'."
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO 309
efeito satisfativo, ( ...) submetendo todos os empreendimentos e ativida-
des que já firmaram o 'termo de compromisso', previsto na legislação
atacada, mediante ajustamento de suas atividades a um cronograma de
adequamento às novas exigências ambientais, a um incalculável trans-
torno sob todos os aspectos, sobretudo legais, ambientais, econômicos
e sociais, cujas consequências são irreparáveis" .13
O voto do Ministro-Relator, Moreira Alves, concorda com o argu-
mento apresentado. A solução adotada, então, foi a utilização da inter-
pretação conforme a Constituição para suspender"( ... ), ex tunc e até
o julgamento final desta ação, a eficácia dela fora dos limites de nor-
ma de transição, e, p01tanto, no tocante à sua aplicação aos empreen-
dimentos e atividades que não existiam anteriormente à entrada em vi-
gor da Lei n. 9.605/1998". 14
Interessante notar que, através do seu uso, impediu-se o retorno a
nma situação jurídicâ indesejada, mantendo-se a "ordem social" e
tendo "como objetivo o bem-estar e a justiça social". Desse modo, de
uma forma que não poderia ser atingida pela mera declaração de in-
constitucionalidade, expressa-se 1mm das variantes desse primeiro con-
'1'
junto de motivos.
Para demonstrar, por sua vez, o vazio ou vácuo legislativo de-
corrente da declaração de inconstitucionalidade, um bom exemplo é 1
'"
a ADI 2.655. Nesse julgamento era questionado o art. 7º da Lei
7.603/2001 do Estado do Mato Grosso do Snl, o qual fixou, no res-
pectivo Estado, o valor das custas, despesas e emolumentos relativos
aos atos praticados no foro judicial. 15 O artigo foi questionado prin-
cipalmente em relação ao art. 7º, IV, da CP, que veda a vinculação do
salário-mínimo para qualquer fim.
nalidade, não haveria mais critério para definir o valor dos atos pra-
ticados no foro judicial. Em diálogo entre os ministros tal situação é
14. ADI/MC 2.083, p. 24 do acórdão.
15. Lei 7.603/2001, de Mato Grosso do Sul: "Art. 7º. Nas causas de valor supe-
dor a 1.000 (mil) vezes o salário-mínimo, as custas relativas à parcela excedente se-
rão calculadas_à base de 0,5% (meio por cento), não podendo ultrapassar o valor de
R$ 20.000,00 (vinte mil Reais)".
 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
310
6
percebida, e a opção é pela interpretação co~rorme a Co_nstituição,' a
qual é acatada pelo Tribunal para fixar que ( ... ) .ª alusao a ,1_.ooo ,s~-
lários-núnimos se refira exclusivamente ao múltiplo do salano-m1m-
mo vigorante no início da vigência da lei". 17 Dessa forma supre-se o
vazio que surgiria com a inconstitucionalidade, detectando-se outro
motivo para sua utilização.
3 .2 Uso para regular objeto que necessitava
urgentemente de normas, do qual surgiriam
graves riscos se houvesse falta de regulação
Primeiramente, antes de apres~ntar o caso em que esta segunda
classificação aparece, entendo ser mais conveniente distingu~-la ~a
primeira. Os casos que necessita_m urgentemente de regu(açao nao
surgem somente do vazio normal!vo; eles podem vir tambem de ou-
tras normas que não estão solucionando adequadamente o problem~.
O que pretendo mostrar neste caso é a existência de uma realidade fa-
tica subjacente da qual, de alguma forma, emanam diversos problemas
que necessitam urgentemente de regulação. Aqui, a falta de regula-
mentação em uma área não enseja, por si só, graves pro?lemas, que ne-
cessitem de uma atuação normativa para serem soluc10nados. O que
faz com que ela necessite de regulação são elementos fáticos que per-
turbam a ordem. Por esses motivos, preferi separar esta segunda cate-
goria da primeira .18
O caso da transferência universitária de civis e militares, da ADI
3.324, ilustra bem esse tópico. Tal transferência ganhou eficác(a com
0 art. [º da Lei 9.537/1997, que modificou a legislação anterior em
16. "O Sr. Min. Sepúlveda Pertence (pres.) - Acho que para não cri~· o vazio
podemos admitir é que os 1.000 salários-mínimos nela referidos sejam os vigentes na
data da lei. , 19. Lei 9.537/199: "Art. 1º. A transferência ex officio a que se refere o pará-
"O Sr. Min. Cézar Peluso -Aí, sim, não haverá elevação automática.
"O Sr. Min. Carlos Britto - Na data da lei. Aí, seria uma interpretação conforme
a Constituição. . ,
"O Sr. Min. Sepúlveda Pertence (pres.) - Seria para não deixar~ vazm, pois se
ficarmos aqui esse sistema não funciona" (ADI 2.655, p. 23 do acórdao).
17. ADI 2.655, p. 27 do acórdão. , .
18 Darei somente um exemplo neste tópico, mas no sentido descnto também
podem ;er consultadas a ADI/MC 1.236, a ADI/MC 1.597, aADI/MC 1.600, a ADI/
MC 2.596. a ADI/MC 3.395, a ADI 2.925, a ADI 3.685 e a ADI/BD 3.522.
!Nl'ERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO 311
voga. 19 Independentemente das potenciais ofensas do artigo à Constitui-
ção Federal, é importante ressaltar os problemas levantados que con-
tribuíram para o emprego da interpretação conforme a Constituição.
Eles já aparecem no relatório, o qual expõe: "Sob o ângulo da
concessão da medida acauteladora, assevera-se a relevância do tema
e o risco de manter-se com plena eficácia o quadro. O processo sele-
tivo de alunos para as universidades federais já estaria em andamen-
to, podendo vir a ser prejudicado. Alude-se ao exemplo verificado na
Universidade de Brasília/UnB, no que suspenso o vestibular para o
curso de Direito e sinalizada a adoção de idêntica medida relativa-
mente aos cursos de Administração e Medicina. Afirma-se que no
curso de Direito, apenas em 2004, 79 alunos ingressaram por trans-
ferência obrigatória, 50 deles originários de instituições particulares.
Em 2003, o saldo fora de 111 estudantes militares transferidos, con-
forme notícia do Decanato de Ensino de Graduação da UnB, havendo
sido oferecidas apenas 50 vagas para cada vestibular, configurando-se,
como regra, o ingresso de estudantes por transferência e, corno ex-
ceção, a entrada mediante vestibular; o privilégio tornara-se regra e o
mérito, a exceção" ,20
A solução para o problema passa, então, pela interpretação con-
forme a Constituição, primeiramente proposta pelo Min. Marco Auré"
Jio, e que aparece na ementa com a seguinte forma: "A constitucio-
nalidade do art. 1° da Lei n. 9.536/1997, viabilizador da transferência
de alunos, pressupõe a observância da natureza jurídica do estabeleci-
mento educacional de origem, a congeneridade das instituições envol-
vidas - de privada para privada, de pública para pública-, mostran- 1
do-se inconstitucional interpretação que resulte na mesclagem - de 1
privada para pública" .2 1 Como é possível notar, toda essa grave situa-
,[
'·
grafo único do art. 49 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada,
entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do
ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público fe-
deral civíl ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão
de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domi-
cílio para o Município onde se situa a instituição recebedora ou para a localidade
mais próxima deste".
20. ADI 3.324, pp. 5 e 7 do acórdão.
21. ADI 3 .324, p. 1 do acórdão.
 312 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
ção não surgiu do vazio normativo, mas de urna própria regulamen-
tação, solucionada pela interpretação conforme a Constituição.
3.3 Uso para preservar o trabalho do legislador
.quando a norma apresentar hipóteses constitucionais
de aplicação
Esta justificativa corresponde, em parte, ao argumento tradicio-
nal apresentado para a utilização da interpretação conforme a Cons-
tituição. Apresento-o aqui sob o enfoque específico de evitar a de-
claração de inconstitucionalidade graças à existência de hipóteses
constitucionais de aplicação da norma, razão pela qual ela deve ser
preservada.22
OMS 21.729 ilustra bem a situação. No caso, a possibilidade de
usar a técnica adveio durante longas discussões sobre o direito ao si-
gilo bancário e fiscal, suscitadas graças ao § 2º do art. 8º da Lei Com-
'
,,
~ plementar 75/1993.23
"' No meio da discussão o argumento é levantado pelo Min. Maurí-
cio Corrêa, e está diretamente ligado à impossibilidade de se optar
pela declaração de inconstitucionalidade. Um pouco antes de realizar
a interpretação conforme a Constituição, o Min. Corrêa expõe: "A
declaração de inconstitucionalidade deste § 2º subtrairia do Ministério
Público importante instrumento para a consecução dos seus objetivos
precípuos - de defender a sociedade, o Estado de Direito e a Consti-
tuição - e para que possa cumprir o desígnio de ser o principal fiador
da moralização dos costumes, visto que a disposição possa ser apli-
cada em outras situações sem que haja ofensa à Constituição,ficando
preservada a sua utilidade residuaI" 24 (grifos meus).
22. Também são esclarecedoras desta situação as ADI 1.371 e 1.377.
23. Lei Complementar 75/1993:
"Art. 8º. Para o exercício de suas funções o Ministério Público poderá, nos
procedimento de sua competência: ( ...).
"( ...).
"§ 2º-. Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer
pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da in-
formação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido."
24. MS 21.729, p. 33 do acórdão.
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!,
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO 313
O resultado de seu voto, assim, é ressalvar, mediante interpreta-
ção conforme, que o poder requisitório do Ministério Público não
abarca documentos protegidos pelo sigilo bancário e fiscal.
3 .4 Uso para dar eficácia e salvar normas
Primeiramente preciso explicar a inclusão deste tópico corno cate-
goria separada das outras mais. Entendo "dar eficácia a normas" e "salvar
normas" corno a correção de imperfeições constantes em determinada
norma, necessária para impedir sua inconstitucionalidade, o que levaria
à perda da eficácia da norma. Salvar normas ou lhes dar eficácia não
implica necessariamente que elas possuam interpretações ou aplicações
constitucionais, o que afasta este uso do elencado em 3.2. Há também
uma diferença em relação ao tópico 3 .2, pois aqui não há uma urgência
na regulamentação. Pode-se dar eficácia a uma norma sem que o objeto
regulado apresente consequências maléficas caso não fosse regulado.
Encontrei esse argumento no AI/AgR 427.533. Ao discutir o en-
tão novo art. 296 do CPC25 e a possibilidade de ele ferir o contraditó-
rio e a ampla defesa, o Min. Cézar Peluso se manifestou no seguinte
sentido: "Eu sugeriria que a interpretação fosse a de que não faz pre-
clusão em relação ao réu. Por quê? Com isso salvaríamos a norma,
dando-lhe a interpretação de que não produz preclusão em relação ao
réu, o qual poderá ressuscitar a discussão". 26
Ou, então, em outro excerto do mesmo Ministro: "Eu sugeriria
que a interpretação fosse neste sentido: não faz preclusão em relação
ao réu. De outro modo subtrairíamos o caráter pragmático da reforma,
o qual é permitir que, na grande maioria dos casos, as decisões sejam
confirmadas sem necessidade de incomodar o réu e estabelecer con-
traditório que só prolongaria as causas" .27
.º.
que emana desses trechos, assim, é que o Tribunal optou por
corngJI eventuais falhas na norma, pois entendeu ser mais benéfico
preservá-las que declarar a inconstitucionalidade e remeter o trabalho
novamente ao legislador.
25. CP~, _art. 296: "Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar,
facultado ao JUIZ, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão".
26. AI/AgR 427.533, p. 16 do acórdão.
27. AI/ AgR 427.533, p. 17 do acórdão.
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314 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
3 .5 Uso para minimizar a interferência em emenda constitucional
A última razão, que eu gostaria de expor, encontrada para o uso
da interpretação conforme a Constituição diz respeito à intenção de
minimizar a interferência do STF no trabalho legislativo referente às
emendas constitucionais, no seu controle de constitucionalidade.
Esse motivo pode ser visualizado no julgamento da ADI/MC
3 .854, julgada em 28.2.2007.28 A ação foi proposta pela Associação
dos Magistrados Brasileiros/AMB e questionava a redação dada pelo
art. lº da Emenda Constitucional 41/2003 ao art. 37, XI, da CF bem
como duas resoluções do Conselho Nacional de Justiça decorrentes
do novo modelo normativo da emenda.
Como relatado na inicial, as normas daí decorrentes"( ...) criaram e
disciplinaram o subteto para a Magistratura Estadual, inferior ao da Ma-
gistratura Federal: enquanto esta última está submetida ao teto do fun-
cionalismo público, qne corresponde aos subsídios dos ministros do
STF, aquela está submetida a um subteto inferior, correspondente aos
subsídios dos desembargadores de Tribunais de Justiça, os quais, por sua
vez, estão limitados a 90,25% dos subsídios dos ministros do STF" .29
Não procurarei me estender muito na descrição desse julgado:
com considerações a respeito da isonomia, da estrntnra do Poder Ju-
diciário e da proporcionalidade, a cautelar foi deferida para, mediante
interpretação conforme a Constituição do art. 37, inciso XI e § 12, da
CF, excluir a submissão dos membros da Magistratura Estadual ao
subteto de remuneração.
O ponto que me interessa aparece no voto do Min. Gilmar Men-
des. Consta a seguinte passagem do seu voto: "Por isso, Sra. Presidente,
com essas brevíssimas e desalinhadas considerações, subscrevo, inte-
gralmente, o voto do eminente Relator. Também, acompanho - embo-
ra registrando nm incômodo-a opção que me parece, pelo menos, no
caso, mais suave, pela interpretação conforme, dentro da preocupa-
ção, já aqui revelada, de minimizar a intervenção em relação ao pro-
cesso de emenda"'º (grifos meus).
28. Apesar de ser o único julgado em que a fundamentação apareceu, resolvi
incluí-lo, pois a argumentação exposta pareceu-me relevante.
29. ADIIMC 3.854, p. 3 do acórdão.
30. ADIIMC 3.854, p. 51 do acórdão.
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO 315
4. Conclusão
Mesmo com as dificuldades em detectar os motivos de uso da
interpretação conforme a Constituição nos votos dos ministros, é pos-
sível destacar que em algumas ocasiões ela foi utilizada para: (i) evitar
um vácuo legislativo on frear retorno a uma ordem normativa indese-
jada; (ii) regular com urgência determinado caso; (iii) preservar a lei
questionada; (iv) dar eficácia e salvar normas; (v) minimizar interfe-
rências no trabalho legislativo de emendas.
Interessante notar que não houve menção às justificativas tra-
dicionalmente encontradas na conceituação da técnica da interpre-
tação conforme a Constituição, referentes à unidade do ordenamen-
to jurídico e à presunção de constitucionalidade. Isso não quer dizer
que elas não influenciem o uso da interpretação conforme ou sir-
vam indiretamente como motivos para os diversos tópicos apresen-
tados. Porém, de forma expressa, nem o princípio da unidade do or-
denamento jurídico nem a presunção de constitucionalidade foram
citados na jurisprudência do STF. Apenas indiretamente, pela refe-
rência ao "salvamento das normas", ou de forma dúbia, por meio da
grande quantidade de normas interpretadas conforme a Constituição
de modo restritivo, é que podemos chegar a tal presunção. Com re-
lação ao respeito pelo trabalho do legislador, ele se manifestou em
pequena escala, conforme descrito principalmente no item 3.4. A uni-
dade do ordenamento jurídico também não foi expressamente detec-
tada na pesquisa.
As diversas justificativas surgidas enumeram novas razões para o
aparecimento da técnica na jurisprudência do STF. Desse modo, o que
as justificativas apresentadas revelam são contextos mais específicos,
que ajudam a entender o aparecimento da técnica. Importante salien-
tar que questões como a aprovação ou validade que dou para a utili-
zação da interpretação conforme, a legitimidade do Tribunal para a
elaboração dessas decisões, a possível transgressão ocorrida na se-
paração dos Poderes, juntamente com a discussão sobre a atuação do
STF como ente legislador, foram, propositadamente, deixadas de la-
do. Assim, o enfoque adotado aqui foi mais descritivo que normativo,
já que preocupei-me prioritariamente em elucidar como a técnica vem
sendo utilizada. No entanto, os resultados apresentados podem ofere-
cer bons subsídios para a discussão dessas questões.
316 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
Até porque na pesquisa inicial verifiquei ligeiro aumento no uso
da interpretação conforme a Constituição na última década. Desde
o primeiro aparecimento da interpretação conforme na jurisprudên-
cia do STF até a edição da Lei 9 .868/1999 foram 28 os acórdãos que
apresentaram um voto vencedor com a técnica, ao passo qne de 1999
até 2007 foram 56. Assim, um ponto a ser futuramente observado é o
possível crescimento no uso da interpretação conforme a Constitui-
ção; bem como sua presença em julgamentos marcantes do STF. Co-
mo exemplo, dois importantes julgamentos recentes do STF - aADPF
153 e a ADPF 130, as quais questionaram as Leis da Anistia e de Im-
prensa, respectivamente - apresentaram propostas de interpretações
conforme a Constituição.
Bibliografia
BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. São
Paulo, \1:alheiros Editores, 2003.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, Livraria
Almedina, 1993.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Trad. de Flávio Paulo Meurer.
Petrópolis, Vozes, 2002.
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SILVA, Virgílio Afonso da, "La interpretación conforme a la Constitución: entre
la trivialidad y la centralización judicial". Cuestiones Constitucionales - Re-
vista Mexicana de Derecho Constitucional, n. 12, pp. 3-28. Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas, UNAM, Cidade do México, 2005.
Acórdãos citados: ADI 1.371, 1.377, 2.655, 2.884, 2.925, 3.324 e 3.685;
ADI/ED 3.522; ADI/MC 1.236, 1.597, 1.600, 2.083, 2.596, 3.395 e 3.854; ADPF
130 e 153; AI/AgR 427.533; HC 78.168; MS 21.729; RE 220.906, 225.011,
229.696 e 241.292; Rp 1.417.
O STF ÀS VOLTAS COM A "NAVALHA DE OCKHAM":
UMA "PROIBIÇÃO DE INSUFICIÊNCIA"
COMO CONTROLE DE PROPORCIONALIDADE
DAS OMISSÕES?'º 1
Luís FERNANDO MATRICARDI RODRIGUES
1. Exposição do problema: 1.1 A "navalha de Ockham" como referên-
cia de racionalidade argumentativa. 2. Delimitação do tema: 2 .1 Me-
todologia -2.2 Hipóteses em torno do problema. 3. Algumas premis-
sas: 3 .1 As teóricas - 3 .2 As prdticas. 4. A proibição de insuficiência
no STF - Visão geral: 4.1 Aspectos quantitativos ~ 4 .2 Aspectos quali-
tativos. 5. Análise comparativa dos julgados: 5 .1 Deveres de proteção:
5.1.1 A STA 408-BA - 5.1.2 A PSV 30 (SV 26)- 5.2 Direitos sociais:
5.2.1 As decisões daPresidêncio SS 3.724-CE e STA419-RN-5.2.2 Os
acórdãos nos agravos regimentais. 6. Conclusão: 6.1 A volta às hipó-
teses - 6.2 As voltas com a "navalha de Ockham".
* Resumo: Entidades não devem ser multiplicadas além da necessidade. A má-
xima, atribuída ao franciscano Guilherme de Ockham, expressa racionalidade espe-
rada (também) de decisões judiciais, que se devem pautar pelos argumentos bastantes
à sua justificação. Focado na misteriosa figura da proibição de insuficiência - impor-
tada da Alemanha como a "segunda face da proporcionalidade"-, o propósito deste
artigo é verificar a utilidade dogmática de sua aplicação pelo STF. Para tanto, retoma
pesquisa de jurispmdência sobre o tema em busca de novas respostas a velhas per-
guntas: O STF é coerente no emprego da proibição de insuficiência? Efetua por meio
dela o controle de proporcionalidade das omissões estatais, como pretende?.
Palavras-chave: Dever de Proteção; Direitos Ftmdamentais; Direitos Sociais; Omis~
são Estatal; Proibição de Insuficiência; Proporcionalidade; Supremo Tribunal Federal.
1. O presente artigo foi desenvolvido a pmtir de monografia apresentada à sbdp
como trabalho de conclusão do curso da Escola de Formação do ano de 2009, sob a
orientação de Dimitri Dimoulis. A versão original encontra~se disponível em http://
www.sbdp.org .br!ver_monografia.php ?idMono= 158.
Gostaria agradecer ao professor Dimih·i Dimoulis, a Carla Osmo e aos amigos
Rodrigo Barata e Bruna de Bem pelas críticas e sugestões feitas às versões iniciais
deste artigo.