Dano Moral e sua Reparação Civil

Teoria Geral do Dano Moral – Evolução

Histórica do Dano Moral – O Dano Moral no
Direito Comparado – Danos Morais e o
Direito Brasileiro – Reparação Civil do Dano
Moral.

AMÉRICO LUÍS MARTINS DA

SILVA
5ª Edição Revista e Atualizada de acordo com
o Lei n° 13.105, de 16.03.2015 (Novo Código
de Processo Civil
 DANO MORAL E SUA REPARAÇÃO CIVIL: Teoria Geral do Dano Moral –
Evolução Histórica do Dano Moral – O Dano Moral no Direito Comparado – Danos
Morais e o Direito Brasileiro – Reparação Civil do Dano Moral.

5ª Edição revista e atualizada de acordo com a Lei n° 13.105, de 16.03.2015 (Novo

Código de Processo Civil)
AMÉRICO LUÍS MARTINS DA SILVA

1ª Edição, 1ª Tiragem: 06.05.1999 – 2ª Tiragem: 17.11.1999 [Editora Revista dos

Tribunais].
2ª Edição: 08.05.2002 [Editora Revista dos Tribunais].
3ª Edição: 09.03.2005 [Editora Revista dos Tribunais].
4ª Edição: 12.04.2012 [Editora Revista dos Tribunais].

Copyright © 2015 Américo Luís Martins da Silva

Capa: quadro do pintor francês JEAN DÉSIRÉ GUSTAV COUBERT (Ornans, França,
10.06.1819 – La Tour-de-Peilz, França, 31.12.1877) “O Desespero” (1844-1845).

A obra foi registrada, em 13.01.1998, no Escritório de Direitos Autorais da Biblioteca

Nacional, junto ao registro nº 144.018, do Livro 233, à fl. 73 (protocolo 1998RJ-297).

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dos Direitos Autorais).
E-mail do Autor de atendimento ao público leitor 913724rb.rj@uol.com.br

ISBN-10: 1976862892
ISBN-13: 978-1976862892
SOBRE O AUTOR

Américo Luis Martins da Silva (1955-) nasceu no Rio de Janeiro, Brasil. É

Procurador Federal; Professor de Direito Econômico, de Direito Empresarial,
Direito Imobiliário, Direito Civil e Planejamento Tributário da Escola de Pós-
Graduação em Economia - EPGE da Fundação Getúlio Vargas - FGV;
Professor de Direito Societário da Escola Brasileira de Administração Pública
- EBAP da Fundação Getúlio Vargas - FGV; Professor de Direito Societário
da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro - EMERJ; Professor de Direito
Tributário do Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário da Universidade
Cândido Mendes - UCAM; Professor de Direito Comercial do Curso de
Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá. É Especialista em
Direito Empresarial, pelo Centro de Ensino Unificado de Brasília - CEUB. É
pós-graduado em Direito Civil pela Escola Superior da Magistratura do
Distrito Federal. É Mestre em Direito Empresarial, pela Universidade Gama
Filho - UGF do Rio de Janeiro. É autor de várias obras jurídicas: 1) AS
AÇÕES DAS SOCIEDADES E OS TÍTULOS DE CRÉDITO [2ª edição]; 2)
A ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA [3ª edição]; 3) A
PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS, NOS
RESULTADOS E NA GESTÃO DA EMPRESA [2ª edição]; 4) DIREITO
DE FAMÍLIA E COSTUMES ALTERNATIVOS: ESTUDO JURÍDICO,
ANTROPOLÓGICO E SOCIAL DA FAMÍLIA (2 VOLUMES) [3ª edição];
5) CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO
DE PAGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: PRECATÓRIO-
REQUISITÓRIO E REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR (RPV) [5ª
edição]; 6) DIREITO DAS LOCAÇÕES IMOBILIÁRIAS [4ª edição]; 7) O
DANO MORAL E SUA REPARAÇÃO CIVIL [5ª edição]; 8)
INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL [3ª edição]; 9) A
EXECUÇÃO DA DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA [4ª edição];
10) INTRODUÇÃO AO DIREITO ECONÔMICO [2ª edição]; 11)
REGISTRO PÚBLICO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL (2 volumes) [2ª
edição]; 12) CONTRATOS EMPRESARIAIS (2 volumes) [3ª edição]; 13)
DIREITO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS (3
volumes) [2ª edição]; 14) SOCIEDADES EMPRESARIAIS (2 volumes) [2ª
edição]; 15) DIREITO AERONÁUTICO E DO ESPAÇO EXTERIOR (4
volumes) [2ª edição] ; 16) DIREITO DOS MERCADOS FINANCEIROS (3
VOLUMES) [2ª edição]; 17) DIREITO DA CONCORRÊNCIA
EMPRESARIAL; e 18) CONDOMÍNIO: DOUTRINA E
JURISPRUDÊNCIA. É também autor das seguintes obras não jurídicas: 1) O
VOO-SOLO E OUTROS CONTOS [categoria: contos]; 2) UMA ODISSÉIA
PELOS MARES ORIENTAIS [categoria: romance]; 3) O RESGATE DE
ALLAJI [categoria: romance]; 4) A SAGA DE BARTOLOMEU
BRASILEIRO [categoria: romance]; 5) BARTOLOMEU BRASILEIRO, O
BUCANEIRO [categoria: romance]; 6) O IMIGRANTE PORTUGUÊS
[categoria: romance]; 7) DESCONHECIDO CAVALEIRO DA ORDEM DE
CRISTO [categoria: romance]; 8) UM CONTINENTE LONGE DEMAIS
[categoria: romance]; 9) A ÉPOCA DE BUENO MACHADO,
DANÇARINO E CABARETIER [categoria: crônica]; 10) POESIAS
REUNIDAS DE UM POETA EVENTUAL [categoria: poesias]; 11) OS
MAIS FAMOSOS ATORES DE HOLLYWOOD - DE 1940 A 1960 -
VOLUME 1 [categoria: biografia].

Visite os sites: http://www.americoluismartinsdasilva.com.br (site

pessoal) http://www.amazon.com/author/americo.silva (pagina de autor
de livros na amazon.com)
DEDICATÓRIA

Dedico este livro à memória de MARIA DULCE GUERRA e de MARIA DEL PINO
GUERRA.
ÍNDICE

SOBRE O AUTOR
DEDICATÓRIA
ÍNDICE
AGRADECIMENTOS
APRESENTAÇÃO
CAPÍTULO 1 – TEORIA GERAL DO DANO MORAL
1.1 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE
1.2 DEFINIÇÃO DE DANO
1.3 DEFINIÇÃO DE DANO MORAL
1.4 DISTINÇÃO ENTRE DANO MORAL E DANO MATERIAL
1.5 O FUNDAMENTO DA REPARABILIDADE DO DANO MORAL
1.6 A DUPLA FUNÇÃO DA COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL
CAPÍTULO 2 – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL NA
ANTIGUIDADE
2.1 OS DANOS MORAIS NOS CÓDIGOS DE UR-NAMMU, MANU E
HAMURABI
2.2 OS DANOS MORAIS NO ALCORÃO E NA GRÉCIA ANTIGA
2.3 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ROMANO
2.4 OS DANOS MORAIS NO DIREITO CANÔNICO
2.5 OS DANOS MORAIS NO DIREITO HEBRAICO
2.6 OS DANOS MORAIS NO DIREITO TALMÚDICO
CAPÍTULO 3 – O DANO MORAL NO DIREITO ESTRANGEIRO
3.1 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ALEMÃO
3.2 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ITALIANO
3.3 OS DANOS MORAIS NO DIREITO FRANCÊS
3.4 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ESPANHOL
3.5 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ANGLOAMERICANO
3.6 OS DANOS MORAIS NO DIREITO SUÍÇO
3.7 OS DANOS MORAIS NO DIREITO AUSTRÍACO
3.8 OS DANOS MORAIS NO DIREITO JAPONÊS
3.9 OS DANOS MORAIS NO DIREITO CHINÊS
 3.10 OS DANOS MORAIS NO DIREITO PORTUGUÊS
3.11 OS DANOS MORAIS NO DIREITO URUGUAIO
3.12 OS DANOS MORAIS NO DIREITO COLOMBIANO
3.13 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ARGENTINO
3.14 OS DANOS MORAIS NO DIREITO CHILENO
3.15 OS DANOS MORAIS NO DIREITO PERUANO
3.16 OS DANOS MORAIS NO DIREITO EQUATORIANO
3.17 OS DANOS MORAIS NO DIREITO VENEZUELANO
3.18 OS DANOS MORAIS NO DIREITO MEXICANO
3.19 OS DANOS MORAIS NO DIREITO BELGA
3.20 OS DANOS MORAIS NO DIREITO HOLANDÊS
3.21 OS DANOS MORAIS NO DIREITO POLONÊS
3.22 OS DANOS MORAIS NO DIREITO GREGO
3.23 OS DANOS MORAIS NO DIREITO TURCO
3.24 OS DANOS MORAIS NO DIREITO LIBANÊS
3.25 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ETÍOPE
CAPÍTULO 4 – DANOS MORAIS E O DIREITO BRASILEIRO
4.1 DIREITO ANTERIOR À VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO DE 1916
4.1.1 Código Criminal de 1830
4.1.2 Consolidação das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas
4.1.3 Código Penal brasileiro de 1890
4.1.4 Decreto n° 2.681, de 07.12.1912 (responsabilidade civil das
estradas de ferro)
4.1.5 O Projeto do Código Civil de 1916
4.2 O DANO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1916
4.2.1 O legitimo interesse moral nas ações judiciais
4.2.2 O dano moral por demanda fundada em dívida já paga
4.2.3 O dano moral causado por homicídio
4.2.4 O dano moral causado pela usurpação ou esbulho de bens
alheios
4.2.5 O dano moral causado por lesão corporal
4.2.6 O dano moral causado por erro médico ou farmacêutico
4.2.7 O dano moral causado por ofensa à honra
4.2.8 O dano moral causado pelo cerceamento da liberdade
individual
4.2.9 A ressarcibilidade do dano moral no Código Civil de 1916
4.3 CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES (LEI N° 4.117,
DE 27.08.1962)
4.4 LEI DE IMPRENSA (LEI N° 5.250, DE 09.02.1967)
4.4.1 A liberdade de imprensa versus a sua responsabilidade
4.4.2 A efetiva vigência, a legitimidade e a razoabilidade das
disposições contidas na Lei de Imprensa
4.4.3 O dano moral causado pelo abuso no exercício da liberdade de
manifestação do pensamento e informação
4.4.4 O Projeto de uma nova Lei de Imprensa
4.5 CÓDIGO ELEITORAL (LEI 4.737, DE 15.07.1965)
4.5.1 O dano moral no Código Eleitoral
4.5.2 O dano moral na Lei 9.100, de 29.09.1995
4.5.3 Inviolabilidade parlamentar e dano moral
4.6 III CONFERÊNCIA NACIONAL DE DESEMBARGADORES
REALIZADA EM DEZEMBRO DE 1965 NO ANTIGO ESTADO DA
GUANABARA
4.7 LEI N° 9.610, DE 19.02.1998 (REGULAMENTAÇÃO DOS
DIREITOS AUTORAIS)
4.7.1 Os direitos morais e os direitos patrimoniais do autor
4.7.2 O dano moral causado pela utilização não autorizada de obra
intelectual
4.8 ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DE
OUTROS TRIBUNAIS ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988
4.9 DANO MORAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
4.9.1 Reparação in natura e reparação pecuniária do dano moral no
texto constitucional
4.9.2 Distinção constitucional entre o dano moral e o dano à imagem
4.9.3 Proteção ao direito de imagem
4.9.4 O dano à imagem da pessoa física
4.9.5 Distinção entre imagem objetiva ou física e imagem subjetiva
ou moral
4.9.6 O dano objetivo à imagem da pessoa física
4.9.7 O dano subjetivo à imagem da pessoa física
4.9.8 O dano à imagem da pessoa jurídica de direito privado
4.9.9 Dano a imagem de pessoa jurídica de direito público
4.9.10 A violação do direito à intimidade na Constituição
 4.9.11 A violação do direito à vida privada na Constituição
4.9.12 A violação do direito à honra na Constituição
4.9.13 A garantia constitucional de inviolabilidade da privacidade e
da imagem de usuários virtuais e os sistemas de informações
computadorizadasda atualidade
4.10 CÓDIGO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR (LEI N° 8.078, DE
11.09.1990)
4.10.1 Prevenção e reparação de danos morais causados ao
consumidor
4.10.2 A negativação cadastral indevida
4.10.3 Dano moral causado ao consumidor por órgão público
4.10.4 Cláusulas contratuais ilícitas
4.10.5 Reparação da informação depreciativa
4.11 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI N° 8.069,
DE 13.07.1990)
4.12 LEI N° 9.615, DE 24.03.1998 (REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO
DE ARENA E A IMAGEM DO ATLETA)
4.13 O DIREITO DO NASCITURO À REPARAÇÃO DE DANOS E A
LEI N° 8.974, DE 05.01.1995 (REGULAMENTAÇÃO DA
MANIPULAÇÃO EM LABORATÓRIO DOS COMPONENTES
GENÉTICOS DA FECUNDAÇÃO)
4.14 DANOS MORAIS DECORRENTES DO CONTRATO DE
TRABALHO
4.14.1 Faltas decorrentes da relação de emprego
4.14.2 Assédio moral no trabalho
4.14.3 O dano causado pela falta na relação de trabalho
4.14.4 Competência para julgar de ação de reparação de danos
morais decorrentes da relação de trabalho
4.14.5 Reparabilidade do dano moral decorrente da relação de
emprego
4.14.6 Prescrição da ação de reparação de danos morais decorrentes
da relação de trabalho
4.15 DANOS MORAIS DECORRENTES DO ROMPIMENTO DE
NOIVADO
4.16 DANOS MORAIS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
4.16.1 Evolução do dano moraln o projeto de lei do atual Código
Civil
 4.16.2 Da eliminação das restrições ao poder de reação jurídica ao
dano moral
4.16.3 Dano moral causado em vista de demanda por dívida paga
4.16.4 Dano moral causado em vista de homicídio
4.16.5 Dano moral causado em vista de lesão corporal
4.16.6 Dano moral causado em vista de bens materiais
4.16.7 Dano moral causado em vista de erro médico
4.16.8 Dano moral causado em vista de erro farmacêutico
4.16.9 Dano moral causado em vista de injúria, difamação ou calúnia
4.16.10 Dano moral causado em vista de atentado a honra da mulher
4.16.11 Dano moral causado em vista de ofensa à liberdade pessoal
4.17 O DIREITO À REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS CAUSADOS
PELA INTERNET
4.17.1 Dano moral na Lei n° 12.965, de 23.04.2014
4.17.1.1 Princípios que regem o uso da internet no Brasil
4.17.1.2 Direitos e garantias dos usuários da internet no Brasil
4.17.1.3 Provisão de conexão e de aplicações de internet
4.17.1.3.1 Neutralidade da rede
4.17.1.3.2 Proteção aos registros, aos dados pessoais e às
comunicações privadas
4.17.1.3.2.1 Guarda de Registros de Conexão
4.17.1.3.2.2 Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de
Internet na Provisão de Conexão
4.17.1.3.2.3 Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de
Internet na Provisão de Aplicações
4.17.1.3.3 Responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo
gerado por terceiros
4.17.1.3.4 Dano moral causado pelos provedores
4.17.1.3.5 Dano decorrente da proliferação de vírus
4.17.1.3.6 Dano decorrente da violação da intimidade pela
Internet
4.17.1.3.7 Dano decorrente de ofensa a honra pela Internet
4.17.1.3.8 Prova do dano moral causado pela Internet
4.17.1.3.9 Requisição judicial de registros
4.17.1.3.10 Atuação do poder público
4.18 O DANO MORAL AMBIENTAL
4.18.1 O dano moral ambiental individual
 4.18.2 O dano moral ambiental difuso ou coletivo
4.19 O DANO MORAL CAUSADO POR VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
OU FAMILIAR
CAPÍTULO 5 – REPARAÇÃO CIVIL DO DANO MORAL
5.1 CONCEITO E GENERALIDADES DA REPARAÇÃO
5.2 MANEIRAS PRIMITIVAS DE REPARAÇÃO DOS DANOS
MORAIS E A EVOLUÇÃO DESSA REPARAÇÃO ATÉ OS NOSSOS
DIAS
5.3 A REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS
5.4 REPARAÇÃO POR DEMANDA DE PAGAMENTO DE DÍVIDA JÁ
PAGA
5.5 REPARAÇÃO DO DANO MORAL CAUSADO POR HOMICÍDIO E
LESÕES CORPORAIS
5.6 REPARAÇÃO DA OFENSA À HONRA (CALÚNIA E INJÚRIA)
5.7 REPARAÇÃO DO DANO POR OFENSA À LIBERDADE PESSOAL
5.8 Reparação do dano moral decorrente do abuso no exercício da liberdade
de informação
5.9 REPARAÇÃO DO DANO MORAL DECORRENTE DO EXCESSO
PRATICADO NA PROPAGANDA PARTIDÁRIA
5.10 REPARAÇÃO DO DANO MORAL SOFRIDO PELO AUTOR DA
OBRA INTELECTUAL
5.11 REPARAÇÃO DAS OFENSAS AO DIREITO À INTIMIDADE
5.12 REPARAÇÃO DE ATENTADO À IMAGEM
5.13 REPARAÇÃO DO DANO MORAL CAUSADO AO
CONSUMIDOR
5.14 REPARAÇÃO DO DANO MORAL CAUSADO À CRIANÇA E AO
ADOLESCENTE
5.15 REPARAÇÃO DA OFENSA AO DIREITO DE ARENA
5.16 REPARAÇÃO DO DANO MORAL AOS NASCITUROS
5.17 REPARAÇÃO DO DANO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO
5.18 REPARAÇÃO DO DANO MORAL DECORRENTE DO
ROMPIMENTO DO NOIVADO
5.19 REPARAÇÃO DO DANO MORAL CAUSADO NA INTERNET
5.20 REPARAÇÃO DO DANO MORAL AMBIENTAL
5.21 REPARAÇÃO DO DANO MORAL POR VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA OU FAMILIAR
5.22 BASES DA ESTIMAÇÃO POR ARBITRAMENTO DA
 REPARAÇÃO DO DANO MORAL
5.23 DA REVISÃO DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL PELO STJ
BIBLIOGRAFIA
AGRADECIMENTOS

À CRISTINA MARIA CÉSAR MARTINS DA SILVA, pelo auxílio na pesquisa para a

elaboração desta obra.
APRESENTAÇÃO

“O Direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas

aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a
vítima teria interesse reconhecido juridicamente: compensação do dano
moral”. A partir dessa reflexão, nesta obra “Dano Moral e sua Reparação Civil”,
que já alcançou sua quinta edição, desenvolvemos minucioso estudo baseado
em sólida pesquisa doutrinária, jurisprudencial e de direito comparado para
delimitar com precisão as hipóteses de verificação do dano moral e de sua
reparação civil. Para isso, além de desenvolver estudos relativos à fixação de
uma teoria geral do dano moral, abordamos sua evolução histórica e
legislativa no Direito brasileiro, incluindo o dano moral por demanda fundada
em dívida paga, por homicídio, por usurpação ou esbulho de bens alheios, por
lesão corporal, por ofensa à honra, por erro médico ou farmacêutico, pelo
cerceamento da liberdade individual, por abuso da liberdade de manifestação
de pensamento e informação, em campanha eleitoral e por utilização não
autorizada de obra intelectual, pela violação ao direito à intimidade e à vida
privada; o dano à imagem da pessoa física e pessoa jurídica, inclusive à
imagem dos usuários virtuais através dos sistemas de informações
computadorizadas da atualidade; o dano moral causado ao consumidor; o
dano moral do contrato de trabalho, inclusive o decorrente de assédio moral
no trabalho; o dano moral decorrente do rompimento do noivado; o dano
moral causado pela internet; o dano moral ambiental individual e o dano
moral ambiental difuso ou coletivo; o dano moral causado por violência
doméstica ou familiar.
Abordamos ainda a evolução histórica dos principais sistemas
jurídicos contemporâneos e da antiguidade para aferir o modelo afinal
construído no Brasil; estuda o alcance de sua reparação à luz da doutrina e da
jurisprudência; e trata de temas importantes ligados à competência para julgar
a ação de reparação de danos morais; a reparabilidade do dano moral de um
modo geral; prescrição da ação de reparação de danos morais; e a revisão da
reparação do dano moral pelo STJ. Por fim o Autor apresenta as bases para a
estimação por arbitramento da reparação do dano moral.
Américo Luís Martins da Silva
CAPÍTULO 1 – TEORIA GERAL DO
DANO MORAL

1.1 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE

A vida em sociedade implica necessariamente atividades contínuas

dos indivíduos, sejam de uma pessoa física, de uma agremiação civil, de uma
sociedade comercial, de uma indústria ou de um organismo estatal de
natureza pública ou privada. As atividades dos indivíduos constituem um
conjunto de fenômenos vitais à existência dos seres organizados. Todavia,
são muito variadas a capacidade, a possibilidade, a habilidade e a agilidade
com que os indivíduos praticam as mais diversas espécies de atos. Inclusive,
justamente em virtude disso, é que os indivíduos se distinguem um dos
outros. O conjunto de atitudes, as reações em face do meio social, o modo de
conduzir-se, o juízo que se forma sobre pessoa ou coisa, tudo que se faz ou se
pode fazer e os sentimentos são os pontos que tornam os indivíduos distintos
um dos outros. Por outro lado, a vida em sociedade exige que os indivíduos
respondam por seus atos, atitudes e reações ou por atos de terceiros a que
possam estar ligados moralmente como seus auxiliares ou prepostos.
Portanto, todo indivíduo tem o dever de não praticar atos nocivos, danosos ou
prejudiciais a outro, dos quais resultem ou possam resultar-lhes prejuízos,
pouco importa que se originem de seu estado doentio em função da sua
personalidade confusa, revoltada ou desordenada, do princípio do livre-
arbítrio etc.
Em outras palavras, todo indivíduo tem o dever de não praticar atos
ilícitos, apesar de a caracterização desses atos não ser fácil. Certo é que o
termo “ilícito” significa contrário à lei, porém nem todo ato contrário à lei é
ilícito. Portanto, ato contrário à norma legal é um fato antijurídico
caracterizado pela desconformidade entre o ato e a norma legal, ou seja,
caracteriza-se pela desobediência às exigências estabelecidas na lei para a
validade do ato. Em tais casos, a ordem jurídica reage, declarando a sua
nulidade, isto é, negando-lhe eficácia. No entanto, sempre que a
desconformidade jurídica se manifesta como infração de uma regra que
disciplina a atuação estritamente jurídica de alguém, o ato é antijurídico, a
princípio, sem lesar diretamente direito subjetivo de quem quer que seja. Por
outro lado, lembra ORLANDO GOMES DOS SANTOS (1909-1988) que
uma situação diferente apresenta-se quando, do ato infringente de norma
jurídica, resulta dano à outra pessoa. A violação implica, nesse caso, lesão a
um direito subjetivo, provocando reação diferente. Quem causou o dano fica
obrigado a repará-lo, se capaz de entender e querer. Segundo ele, esse é o
domínio da ilicitude, um dos aspectos mais importantes da antijuridicidade.
Chama-se, pois, ato ilícito o praticado nessas condições.[1] Por isso CLÓVIS
BEVILÁQUA (1859-1944) escreve que “ato ilícito é aquele que, praticado
sem direito, causa dano a outrem, seja uma omissão ou uma comissão”.[2]
Lembra, ainda, ORLANDO GOMES DOS SANTOS, que os fatos
antijurídicos não se esgotam, porém, nessas duas espécies de antijuridicidade
subjetiva (ato ilegal e ilícito praticado com culpa do sujeito ativo). Há
situações consideradas desfavoráveis pela lei, resultantes de fatos jurídicos
stricto sensu (todo evento independente da vontade do homem que produz
efeitos jurídicos – fato jurídico acidental, fato natural, fato da natureza, fato
de Deus etc.) ou de atos jurídicos (manifestação da vontade humana, ou seja,
todo acontecimento capaz de produzir, conservar, modificar ou extinguir
direitos, provocado tão somente pela vontade humana – fato jurídico
voluntário, fato do homem etc.). São acontecimentos naturais (por exemplo, a
avulsão) ou atos de que resultem dano sem culpa do agente. Lembrando que
o termo “agente” corresponde ao responsável ou pessoa que tem capacidade
civil e penal, e responde pelo dano, obrigação ou crime. Em tais
circunstâncias diz-se, então, que a antijuridicidade é objetiva ou indireta. Da
mesma forma que ocorre em relação aos atos ilícitos, a lei determina que o
dano seja indenizado. Por isso ORLANDO GOMES DOS SANTOS destaca
a confusão incabível que, não raras vezes, se faz entre tais situações e os atos
ilícitos. Ou seja, em virtude de as consequências serem iguais, escritores têm
sido levados a incluir essas situações entre os atos ilícitos. Mas, a
antijuridicidade objetiva, segundo ORLANDO GOMES DOS SANTOS,
distingue-se nitidamente da antijuridicidade subjetiva. Para que se configure
a antijuridicidade subjetiva, é, pois, necessário que o ato seja imputável ao
agente, isto é, a quem tenha procedido culposamente. Na antijuridicidade
objetiva, a reação da ordem jurídica não leva em conta o comportamento do
agente. Ademais, a antijuridicidade objetiva pode ser provocada nada menos
que por um fato jurídico stricto sensu, enquanto a antijuridicidade subjetiva
sempre é consequência de um fato jurídico voluntário, um fato do homem ou
ato jurídico. Portanto, o ato antijurídico é ilícito apenas quando pessoa capaz
de entender e querer, violando norma jurídica, por sua própria ação ou
omissão culposa, lesa, efetivamente, o direito subjetivo de outrem, causando-
lhe dano suscetível de avaliação pecuniária.[3]
No mesmo sentido, CLÓVIS BEVILÁQUA esclarece que o
indivíduo não responde, civilmente, só por seus atos dolosos ou culposos, que
determinem dano a outrem; responde também pelos atos de pessoas, que
estão sob sua guarda, autoridade e direção. Por exemplo, os pais são
responsáveis pelos danos causados por seus filhos menores, que habitarem
com eles. A responsabilidade pesa tanto sobre o pai como a mãe,
indistintamente, desde que se achem investidos do poder familiar (art. 1.631
do Código Civil de 2002).[4] O tutor, igualmente, responde pelos atos danosos
do pupilo, que reside em sua casa; os empregadores ou patrões respondem
pelos danos causados pelos empregados e prepostos, no exercício das
respectivas funções.[5] E isto está claro no art. 932 do Código Civil de 2002.[6]
Ademais, a responsabilidade objetiva ou indireta, pelos atos dos prepostos,
empregados ou representantes, aplica-se às pessoas jurídicas, entre as quais
se acham a União, os Estados e os Municípios, em face do que dispõe o § 6.º
do art. 37 da Constituição Federal de 1988[7] e o art. 933 do Código Civil de
2002.[8]
Não é demais lembrar que a responsabilidade objetiva ou indireta
tem origem na obrigação de indenizar os danos resultantes do chamado
quase-delito, previsto no antigo Direito romano. As hipóteses de quase-
delitos, apontadas pelas Institutas,[9] são as seguintes: a) o juiz profere uma
sentença manifestamente injusta ou contrária à lei, por dolo ou imperícia; b)
alguém atira, imprudentemente, à rua, algum objeto, que vai, em sua queda,
ofender um transeunte, ou suspende, sobre quaisquer lugares de passagem,
um móvel, que venha ou não a tombar sobre desprecavidos passeantes; c) o
capitão do navio, o dono do hotel ou de cavalariça não impedem que seus
empregados causem prejuízos aos passageiros, hóspedes ou viajantes.
O Código Suíço das Obrigações, segundo CLÓVIS BEVILÁQUA,
condensava, numa síntese feliz, as várias modalidades de atos ilícitos,
praticados por terceiro, mas cuja responsabilidade recai sobre aqueles que os
deviam evitar, por sua posição em relação aos agentes. Dizia o art. 61 do
citado Código que “aquele, a quem incumbe, legalmente a guarda de uma
pessoa de sua casa, é responsável pelo dano que esta causar, a menos que
justifique ter exercido a necessária vigilância da maneira usada e com a
atenção, que as circunstâncias exigiam”. Esse artigo, porém, foi substituído
pelo art. 333 do Código Civil suíço, que responsabiliza somente o chefe de
família. O art. 55 do Código Suíço das Obrigações atende à responsabilidade
do patrão por atos dos seus empregados.[10]
Não se pode perder de vista que, apesar de a responsabilidade
objetiva implicar, obrigatoriamente, a eliminação da culpa como seu
fundamento, ou seja, apesar de em tais casos a culpa do agente, do dono da
coisa ou do responsável pelos atos dos prepostos, empregados ou
representantes ser efetivamente presumida, isto não quer dizer que é
impossível ao agente, proprietário ou ao responsável por ato de terceiro se
exonerar da responsabilidade de indenizar o dano. É equivocada a conclusão
de que a responsabilidade objetiva gera a presunção generalizada do dever de
indenizar, isto é, não importa em que circunstâncias ocorreu o dano, havendo
qualquer vínculo entre o dano e determinada pessoa ou entre o dano, o ato do
preposto, empregado ou representante e o responsável, é indiscutível o dever
de indenizar. Entretanto, a nosso ver, mesmo na responsabilidade objetiva,
uma vez estabelecida a presunção de culpa, o responsável pode,
perfeitamente, exonerar-se do dever de indenizar quando o dano provém de
caso fortuito,[11] força maior[12] ou fato de terceiro.[13] A presunção de culpa,
oriunda da responsabilidade objetiva, constitui presunção juris tantum
(apenas de direito), presunção legal condicionada ou presunção relativa, ou
seja, aquela que, tida como verdadeira por lei, pode ser destruída pelas provas
que se lhe oponham (ela existe de direito, até que se prove em contrário).

“Condomínio – Manutenção de fachada – Responsabilidade –

Caso fortuito – Chuva e ventania forte – Não configuração –
Dano moral – Juros e correção monetária termo 'a quo' –
Sucumbência na fixação de dano moral em quantia inferior a
pedida – Inexistência. Seguro – Dano pessoal – Dano moral –
Inserção. Responsabilização do banco por incidente ocorrido
no interior de sua agência – Inexistência absoluta qualquer tipo
de vínculo, mesmo que implícito, com a atividade bancária –
Impossibilidade – Voto vencido – Chuva e ventania fortes em
local que é comum tal tipo de manifestação climática não
caracteriza caso fortuito – A correção monetária em
indenização por dano moral incide a partir do momento de sua
fixação, já os juros moratórios têm com termo 'a quo' a data do
evento danoso, já que responsabilidade extracontratual.
Sucumbência em dano moral não se verifica em razão de
fixação de indenização inferior a requerida, já que o direito
lesado, a honra, resta integralmente protegido,
independentemente do valor da indenização. A cobertura de
danos pessoais previstas em contratos de seguro, abarca o dano
moral, mesmo que não exista expressa referencia a ele, pois é
este espécie daquele. Incidente que ocorre no interior de
agência bancária completamente alheio a atividade bancária,
inexistindo qualquer tipo de vinculação, mesmo que implícita,
e originando-se o ato lesivo de ação praticada por pessoa que
nenhuma vinculação possuíam com o banco, não gera
responsabilidade para este. Primeira e segunda apelações não
providas e terceira apelação parcialmente provida.”[14]

“Processo civil – Agravo de instrumento – Negativa de

provimento – Agravo regimental – Indenização por danos
morais – Assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo –
Caso fortuito – Excludente de responsabilidade da empresa
transportadora – Súmula 83/STJ – desprovimento. Este
Tribunal já proclamou o entendimento de que, fato
inteiramente estranho ao transporte (assalto à mão armada no
interior de ônibus coletivo), constitui caso fortuito, excludente
de responsabilidade da empresa transportadora. Precedentes
(REsp 402.227/RJ, 435.865/RJ e 264.589/RJ ). 2 – Aplicável,
portanto, à hipótese, o enunciado sumular de 83/STJ. 3 –
Agravo Regimental conhecido, porém, desprovido”.[15]

“Apelação cível – Reexame – Indenização – Responsabilidade

objetiva – Teoria do risco administrativo – Prova – Culpa –
Dano – Queda de árvore sobre veículo transitado na via pública
– Chuva – Caso fortuito ou força maior – não demonstrado –
omissão do município na manutenção das árvores plantadas nas
vias públicas – Indenização devida – Recurso improvido. Em
se tratando de responsabilidade civil objetiva fundada na teoria
do risco administrativo, não há necessidade de que a parte
lesada faca prova da culpa da administração publica, bastando
tão somente demonstrar a existência do dano, a ação
administrativa e o nexo da causalidade entre ambos. Não
restando demonstrado pela administração pública que a árvore
somente veio a desabar em decorrência da torrencial chuva,
incorre a excludente de responsabilidade, sob o fundamento de
caso fortuito ou de força maior. Sendo a manutenção das
arvores plantadas nas vias públicas de responsabilidade do
município, sua omissão na preservação destas impõe-se o dever
de indenizar os danos por elas causados a terceiros”.[16]

“Responsabilidade civil por erro médico – Cirurgia plástica de

natureza estética – Obrigação médica de resultado – A cirurgia
plástica de natureza meramente estética objetiva
embelezamento. Em tal hipótese o contrato médico-paciente é
de resultado, não de meios. A prestação do serviço médico há
que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e
assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo
esse resultado ocorre presunção de culpa do profissional.
Presunção só afastada fizer ele prova inequívoca tenha agido
observando estritamente os parâmetros científicos exigidos,
decorrendo, o dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra
 causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa
ser à própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de
indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração.”[17]

“Acidente de trânsito – Preferência – Culpa – Prova Acidente

de trânsito – Cruzamento de rodovia – Velocidade excessiva
não comprovada – Culpa presumida do motorista que trafegava
pela via secundária não afastada. Presume-se que a culpa do
motorista que provém de via secundária, com sinal de PARE, e
abalroa veículo que trafegava pela via preferencial. Não elidida
a presunção de culpa pela ausência de prova cabal da
velocidade excessiva imprimida pelo condutor da via
preferencial, mantém-se a condenação”[18]

Procurando definir o termo responsabilidade, ULDERICO PIRES

DOS SANTOS escreve que tal termo deve ser entendido como a causa
determinante do dever de não violar o direito alheio, seja por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência.[19] Todavia, tal definição é
incompatível com a abrangência da responsabilidade, uma vez que não
exprime de maneira integral o estado, a ação ou a noção absoluta da
responsabilidade porque esta existe também sem culpa (em razão da
antijuridicidade objetiva). Por isso JOSÉ DE AGUIAR DIAS (1906-1996)
afirma que a responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o
homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação.[20]
Grosso modo, constitui a obrigação de responder pelas ações próprias ou dos
outros. Nesse mesmo sentido, RENÉ SAVATIER (1892-1984), por sua vez,
define responsabilidade como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a
reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas
ou coisas que dela dependam.[21] A nosso ver, RENÉ SAVATIER foi,
certamente, muito feliz e preciso em sua definição de responsabilidade.
Ainda assim, admite-se, em princípio, que um dos pressupostos do
dever de indenizar venha a ser a culpa do responsável pelo dano, seja ela em
grau leve ou levíssimo, se bem que, como vimos, o dever de reparar o dano
não está circunscrito ao conceito de culpa, ou de procedimento contrário à lei,
estendendo-se a qualquer comportamento a latere (ao lado) da virtude, do
bem, da indulgência e dos bons costumes em geral, predicados que alicerçam
as bases do estado social em que vivemos. Tem-se que o importante é a
reparabilidade, isto é, a satisfação do dano material ou moral.[22] Por isso é
que se diz que o dever de indenizar não se restringe à configuração do ilícito
civil, porque o dano causado a alguém pode ser reparado por determinação
legal, sem que a pessoa obrigada a repará-lo tenha cometido, em sentido
estrito, ato ilícito. Esta consideração é fundamental para se compreender com
exatidão a teoria da responsabilidade civil, especialmente a chamada
responsabilidade objetiva ou indireta, que nada mais é a responsabilidade
oriunda da antijuridicidade objetiva.
De qualquer forma, o problema maior consiste em saber quando
alguém deve ser indenizado, em que condições e de que maneira.
Vale lembrar que a responsabilidade penal e a responsabilidade civil
tomam caminhos opostos. É certo que, tanto na responsabilidade penal como
na civil, podemos encontrar a infração ligada a um dever por parte do agente
como causa fundamental. Todavia, enquanto a responsabilidade penal se
preocupa mais em punir a pessoa do delinquente, a responsabilidade civil
reserva sua atenção para o dano causado; tem, pois, a finalidade de satisfazer
a necessidade de ressarcimento dos prejuízos sofridos e de equilíbrio
patrimonial e espiritual. Em outras palavras, a responsabilidade penal
decorre do chamado delito penal, que consiste na violação de preceito
instituído em defesa da sociedade e que é reprimida pela pena, enquanto que
a responsabilidade civil decorre do chamado delito civil (ato ilícito), que
consiste na infração de norma de tutela de interesse privado. Acrescenta
ORLANDO GOMES DOS SANTOS que, no caso de delito civil, a sanção
imposta ao transgressor visa a restituir a integridade do direito lesado,
consistindo no dever de reparar o dano causado.[23]

“Civil – Reparação de dano – Responsabilidade por acidente

automobilístico – Absolvição no juízo criminal por
insuficiência de provas – Responsabilidade civil e penal –
Caracterização e independência – Aferição da culpabilidade do
juízo cível – Possibilidade – Indenização – Cabimento –
Improvimento do recurso. 1. O nexo de causalidade entre o
dano e a conduta culposa do agente enseja obrigação de
reparação civil dos prejuízos sofridos em virtude de acidente
automobilístico. 2. Na ação civil ex declito, em princípio, a
responsabilidade civil é independente da criminal, já que o
autor do fato pode não cometer um ilícito penal, mas um ilícito
civil indenizável. 3. Faz coisa julgada no juízo cível apenas o
reconhecimento, pelo juízo criminal, da inexistência material
do fato, ou das hipóteses de excludente de ilicitude previstas no
art. 65 do CPP. 4. A decisão absolutória proferida no juízo
criminal não inibe a apuração de culpa no juízo cível, quando
naquele for absolvido o réu por insuficiência de provas. 5.
Improvimento do recurso .”[24]

“Agravo de instrumento – Ação de indenização por danos

materiais e morais – suspensão do processo no juízo cível até o
julgamento da ação proposta no juízo criminal –
Desnecessidade. 1. A responsabilidade civil é independente da
criminal. 2. A possibilidade de suspensão da ação civil,
prevista no art. 64, parágrafo único, do CPP, e art. 110 do CPC,
trata-se de mera faculdade do juiz, eis que não há óbice para
que a ação civil seja intentada independentemente de ter sido a
ação penal julgada”.[25]

“Civil e processual civil – Responsabilidade civil – Dano moral

– Demolição de imóvel residencial e comercial – Ação de
policiais – Sentença penal absolutória – Estado de necessidade
– Reconhecimento – Dever de indenizar – Não liberação –
Apelação e remessa oficial – Desprovimento. I. Na espécie, os
autores ocupavam, há mais de 13 (treze) anos, imóvel às
margens do Rio Madeira. Sobrevindo o período das cheias, a
área ficou inundada, obstruindo a passagem e dificultando a
ancoragem de embarcações, circunstância que punha em risco a
vida de passageiros e tripulantes e que motivaram a ação dos
prepostos da União para demolir construção, na qual os autores
estabeleceram comércio, bem como sua moradia. II. Proposta
 ação penal, os executores da medida de remoção do perigo
foram absolvidos, por sentença transitada em julgado, em
virtude de terem agido em estado de necessidade. III. Mantida,
porém, a responsabilidade da União, pelos danos morais e
materiais decorrentes de atos de seus prepostos, pois o estado
de necessidade (art. 23, inc. I, do CP) reconhecido no juízo
criminal não impede que, no juízo cível, seja o removedor do
perigo condenado a reparar os danos causados a terceiro, desde
que este não seja o responsável pela existência do obstáculo.
IV. Sentença confirmada. V. Apelação da União e remessa
oficial desprovidas”.[26]

Esclarece o professor catedrático de Direito Civil da Faculdade de

Direito da Universidade de São Paulo, SILVIO RODRIGUES (1917-2004),
que, no caso de crime, o delinquente perturba a ordem social; por
conseguinte, seu ato provoca uma reação do ordenamento jurídico, que não
pode se compadecer com uma atitude individual dessa ordem. A reação da
sociedade é representada pela pena. É, pois, indiferente para a sociedade a
existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima. Porém, no caso de
ilícito civil, ao contrário, o interesse diretamente lesado é o privado. O ato do
agente pode não ter infringido norma de ordem pública; não obstante, como
seu procedimento causou dano a alguma pessoa, o causador do dano deve
repará-lo. A reação da sociedade é representada pela indenização a ser
exigida pela vítima do agente causador do dano. Todavia, como a matéria é
de interesse apenas do prejudicado, se este se resignar a sofrer o prejuízo e se
mantiver inerte, nenhuma consequência advirá para o agente causador do
dano.[27]
No mesmo sentido os juristas franceses GABRIEL MARTY (1905-
1973) e PIERRE RAYNAUD mencionam que a distinção chega a uma
oposição clássica que pode ser resumida da seguinte maneira: “a repressão
penal organizada pelo Estado no interesse social visa a punição dos atos
repreensíveis pelo pronunciamento de uma pena. A responsabilidade civil, ao
contrário, organizada em função do interesse particular da vítima de perdas e
danos, visa a reparação desse prejuízo em proveito da pessoa lesada”.[28]
Por sinal, as hipóteses de atos ilícitos, que não se acham sob a sanção
do Direito Penal (delito exclusivamente civil) são inúmeras e, muitas vezes,
de difícil caracterização. Por isso, alerta CLÓVIS BEVILÁQUA que “cabe
ao juiz, apreciando os casos emergentes, por seus móveis, circunstâncias que
os acompanham, pelo alcance que tiveram, decidir se, realmente, o ato, que
lhe é apresentado, deve ser classificado entre os ilícitos”.[29]
Acrescenta SILVIO RODRIGUES que é possível, entretanto, que o
ato ilícito, pela sua gravidade e suas consequências, repercuta tanto na ordem
civil como na penal. De um lado porque ele infringe norma de direito
público, constituindo crime ou contravenção; de outro, porque acarreta
prejuízo a terceiro. Neste caso haverá uma dupla reação do ordenamento
jurídico, impondo a pena ao delinquente, e acolhendo o pedido de
indenização formulado pela vítima. Assim, por exemplo, em caso de
homicídio. O assassino, no campo penal, será condenado à pena restritiva de
liberdade constante do art. 121 do Código Penal [30] o qual estabelece que
para o crime de homicídio a pena é a reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Por outro lado, na órbita civil poderá ser condenado a reparar o prejuízo
experimentado pela família da vítima, que consistirá no pagamento das
despesas com o tratamento daquele, funeral e luto da família, bem como na
prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia,[31] conforme
prescrito no art. 948 do Código Civil de 2002, o qual dispõe que “no caso de
homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I-no
pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da
família; II-na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia,
levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.”
A esse respeito CLÓVIS BEVILÁQUA também acrescenta que os
crimes e as contravenções estão incluídos entre os atos ilícitos. Eles podem
determinar uma consequência dupla, repercutindo no Direito Penal e no
Direito Civil, acarretando a aplicação da pena e a reparação do dano. O inciso
I do art. 91 do Código Penal brasileiro estabelece que a condenação
produzirá a obrigação de indenizar o dano resultante do crime.[32] Inclusive,
houve tempo em que a pena pecuniária foi larga e preponderantemente
aplicada. Assim é que o fredus e o wehrgeld, que eram espécies de pena
pecuniária, tiveram aplicação à massa geral dos crimes. Todavia, hoje, a pena
está circunscrita às multas e às indenizações, que aparecem nos atuais
sistemas penais, como uma parte complementar e acessória.[33] Mas há quem
pense, como SPENCER VAMPRÉ (1888-1964), que, na satisfação do dano
causado pelo crime, se ache o único meio repressivo racionalmente aplicável.
[34]
 A indenização do mal causado pelo agente deve ser regulada pelo
Direito Civil (arts. 927 e ss. do Código Civil de 2002), conforme mencionado
no próprio inciso I do art. 91 do Código Penal e, para garanti-la, concede o
inc. III do art. 1489 do Código Civil de 2002 a hipoteca legal sobre os
imóveis do criminoso, em favor do ofendido ou seus herdeiros.[35] Esta ação,
para pedir reparação dos danos (ação de responsabilidade civil) cometidos
por delinquente, a nosso ver, atualmente prescreve em 3 (três) anos, a contar
do dia em que poderia ter sido proposta, conforme previsto no inciso V do §
3.° do art. 206 do Código Civil de 2002.[36] Todavia, a prescrição trienária
não se aplica a todos os casos de reparação de dano. A jurisprudência
dominante tem entendido que o direito de ação de reparação de danos contra
a Fazenda Pública prescreve em 5 (cinco) anos, entre a ocorrência do fato
danoso e o ajuizamento do feito, em face da aplicação do art. 1º do Decreto n
° 20.910, de 06.01.1932 (regula a prescrição quinquenal),[37] bem como, em
virtude de a ação de responsabilidade civil por danos nucleares, prescrever,
conforme o caso, em 10 (dez) ou 20 (vinte) anos, em face da aplicação do art.
12 da Lei n° 6.453, de 17.10.1977, que dispõe sobre a responsabilidade civil
por danos nucleares e a responsabilidade criminal por atos relacionados com
atividade nucleares.[38]

“Dano – Responsabilidade extracontratual – Prescrição – Ato

de motorista do caminhão de antiga autarquia. O ressarcimento
do dano nascido da responsabilidade extracontratual não tem
natureza alimentar, sendo, portanto, prescritível. Se assim é,
nenhum o direito do apelado, ante a arguição da prescrição da
Fazenda Pública, de inarredável acolhimento, face ao
transcurso de mais de 5 (cinco) anos entre a ocorrência do fato
danoso e o ajuizamento deste feito.”[39]

“Reparação de danos – Prescrição – Prazo – Código civil –

Vigência – Recurso desprovido – Unãnime. À luz do novo
Código Civil, os prazos prescricionais foram reduzidos,
limitando o art. 205, caput, em dez anos o prazo prescricional,
quando outro menor não tenha sido expressamente fixado,
sendo o da reparação civil determinado em três anos, conforme
preceitua o art. 206, § 3.º, item V, observada a regra de
transição contida no art. 2.028”.[40]

“Administrativo – Processual civil – Agravo regimental no

agravo de instrumento – Responsabilidade civil do Estado –
Acidente de trânsito – Danos morais e materiais – Prescrição –
Não ocorrência – Termo inicial – Trânsito em julgado da
sentença penal condenatória – Precedentes do STJ – Súmula
83/STJ – Agravo Regimental não provido. 1. A jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que,
"em se tratando de ação civil ex delicto , com o objetivo de
reparação de danos, o termo a quo para ajuizamento da ação
somente começa a fluir a partir do trânsito em julgado da ação
penal" (2.ª T., AgRg no Ag 951.232/RN, rel. Min. Eliana
Calmon, DJe 05.09.2008). 2. Agravo regimental não provido”.
[41]

“Indenização – Acidente de trânsito – Prescrição –

Inocorrência prazo de três anos – Ação penal proposta pelo
parquet – Apuração da responsabilidade penal – Suspensão do
prazo prescricional – art. 200 CC/2002. O Código Civil de
2002 reduziu o prazo prescricional das ações relativas à
pretensão de reparação civil para três anos. O art. 200 do
CC/2002 estampa causa de impedimento de prescrição quando
a ação se originar de fato que se deva apurar no juízo criminal,
assim não correrá a prescrição antes da respectiva sentença
definitiva”.[42]

“Dano Moral na Justiça do Trabalho – Indenização – Prazo de

Prescrição Trabalhista e Não Civil. Quando em juízo estão
litigando as partes do contrato de trabalho, ambas agindo na
condição de empregado e empregador, e tendo por objeto a
indenização por dano moral decorrente de alegado ato ilícito
patronal, a pretensão de direito material deduzida na
reclamatória possui natureza de crédito trabalhista que,
portanto, sujeita-se, para os efeitos da contagem do prazo de
prescrição, à regra estabelecida no art. 7.º, XXIX, da CF/1988,
e não à prescrição vintenária prevista no art. 177 do CC/1916.
Recurso de Revista não conhecido”.[43]

“Dano Moral – Prescrição – Declarando-se competente o Juízo

Trabalhista para apreciar pedido de indenização por dano
moral, de natureza nitidamente civil, não há como transportar
os parâmetros estabelecidos para as relações de direito civil e
comercial para os direitos trabalhistas diante das peculiaridades
destes. A prescrição a incidir sobre a hipótese de dano moral,
portanto, a insculpida no art. 7.º, inc. XXIX, a, da CF/1988 e
não a do art. 177 do Código Civil Brasileiro”.[44]

“Indenização por Dano Moral e Material e Prescrição– Nos

termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é
competente para apreciar pedido de reparação de dano moral e
material decorrente de acidente do trabalho, já reconhecido
pelo órgão da Previdência Social. A matéria posta em
discussão eminentemente trabalhista comportando a avaliação
do dano, bem como da culpa do empregador pelo evento. Não
há dúvida, portanto, que a pretensão da autora possui natureza
de crédito trabalhista, estando sujeita, por conseguinte, ao
prazo prescricional previsto no art. 7.º, XXIX, da CF/1988. Se
a demanda foi ajuizada após o decurso do prazo de dois anos
contados do término do contrato de trabalho, a ação da
empregada com o objetivo de postular a indenização em exame
está efetivamente prescrita, devendo o processo ser extinto com
julgamento do mérito, na forma determinada pela r. Sentença
recorrida”.[45]
 “Prescrição – Dano moral – O suposto dano moral, entendido
como aquele decorrente da infringência de cláusulas implícitas
e acessórias do contrato de trabalho ou de ato cometido por
sujeitos da relação de emprego, nessa qualidade e em seu
desenvolvimento, sujeita-se à prescrição do art. 7.º, inc. XXIX,
da CF/1988”.[46]

“Dano moral – Prescrição – A indenização de dano moral, na

Justiça do Trabalho, é considerada crédito trabalhista por ser
decorrente da violação de um direito do trabalhador, durante
uma relação de emprego ou de trabalho. Sendo crédito
trabalhista, esta indenização fica sujeita à prescrição bienal
prevista no art. 7.º, inc. XXXIX, da CF/1988”.[47]

1.2 DEFINIÇÃO DE DANO

Na responsabilidade civil, crucial para a sociedade é a existência ou

não de prejuízo experimentado pela vítima. Portanto, o dano é o principal
elemento daqueles necessários à configuração da responsabilidade civil. De
fato, a unanimidade dos autores, entre eles os juristas franceses HENRI
MAZEAUD (1900-1993) e LÉON MAZEAUD, entende que não pode haver
responsabilidade civil sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo
sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em
obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que
reparar.[48] Ressalta-se que, quando se fala em dano, o que se quer significar é
o resultado da lesão ou da injúria sobre o patrimônio moral ou material.
A propósito, lembramos que são pressupostos do ato ilícito: a) a
lesão de um direito personalíssimo; b) a lesão de um direito real; e/ou c) a
violação de um preceito legal de tutela de certos interesses (injúria a todo e
qualquer direito não derivado de preexistente vínculo jurídico). A principal
categoria dos direitos que podem ser violados por ato ilícito é constituída
pelos direitos absolutos, que compreendem os direitos da personalidade e os
direitos reais, principalmente o de propriedade. Para ORLANDO GOMES
DOS SANTOS, entre os bens jurídicos considerados objeto dos direitos
personalíssimos, enumeram-se a vida, liberdade, a saúde e a honra. Situam-
se no mesmo plano, dentre outros, os direitos ao nome, à própria imagem, ao
crédito comercial. Também se incluem nessa espécie o trabalho, cuja lesão
gera para o prejudicado a pretensão de indenização. No âmbito do direito
personalíssimo do trabalho está compreendida a liberdade profissional e a
liberdade de iniciativa ou exercício de qualquer atividade industrial ou
comercial. Dentro dos direitos absolutos inclui-se o direito de propriedade,
mas para que a violação configure ato ilícito, é preciso que seu objeto seja
unificado.[49] Segundo o jurista alemão JUSTUS WILHELM HEDEMANN
(1878-1963), do campo da ilicitude excluem-se as situações que pressupõem
a concorrência de pretensões sobre a mesma coisa.[50] A bem da verdade,
nem toda lesão ao direito de propriedade constitui, pois, ato ilícito, senão
somente a que cause dano à coisa objeto da propriedade, se não preexiste
relação jurídica entre o proprietário e quem a danificou. Assim, exemplifica
ORLANDO GOMES DOS SANTOS, que, se o condutor de um veículo
danifica outro por imperícia, comete ato ilícito consistente na lesão causada
no direito de propriedade da vítima, ficando obrigado a reparar o prejuízo que
causou. Para ele, os direitos reais limitados (usufruto, uso, habitação etc.)
também podem ser agredidos pela conduta culposa de outrem.[51]
Nem todos os autores definem lesão ou dano na mesma amplitude e
da mesma forma. Por exemplo, UGO ENRICO PAOLI (1880-1980) opina
que o dano, em sentido jurídico, quer dizer “abolição ou diminuição, mesmo
parcial ou temporária, de um bem da vida”. Todavia, quando UGO ENRICO
PAOLI define o dano, cede à concepção de dano ressarcível, uma vez que o
considera prejuízo real, ao passo que nega esse significado ao prejuízo
meramente espiritual.[52] FRANCESCO CARNELUTTI (1879-1965) mostra
o seu equívoco, definindo o dano como lesão de interesse. Mas explica que o
direito não se insurge contra toda e qualquer lesão de interesse, mas somente
contra a que, de acordo com a ordem jurídica, deva ser evitada ou reparada,
isto é, contra o dano antijurídico.[53] Também ALBERTO TRABUCCHI
(1907-1998) define dano como a lesão de um interesse.[54] Neste mesmo
sentido, o jurista português e ex-ministro da justiça JOÃO MATOS
ANTUNES VARELA (1919-2005) destaca que “o dano, para o efeito da
responsabilidade civil, é toda lesão nos interesses de outrem tutelados pela
ordem jurídica, quer os interesses sejam de ordem patrimonial, quer sejam de
caráter não patrimonial”.[55] Como se vê, a tendência da doutrina é no sentido
de considerar aceitável o dano moral ao lado do dano material, que é
eminentemente patrimonial.
Ainda assim, para nós, não é possível exigir que a noção de dano se
restrinja à ideia de prejuízo, isto é, ao resultado da lesão. Por isso mostra-se
mais adequada do que a colocação do eminente advogado e jurista italiano
FRANCESCO CARNELUTTI a definição apresentada pelo jurista alemão
HANS ALBRECHT FISCHER (1892–1973), o qual considera o dano nas
suas duas acepções: a) a vulgar, de prejuízo que alguém sofre, na sua alma,
no seu corpo ou seus bens, sem indagação de quem seja o autor dessa lesão
de que resulta; b) a jurídica, que, embora partindo da mesma concepção
fundamental, é delimitada pela sua condição de pena ou de dever de
indenizar, e vem a ser o prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em
consequência da violação destes por fato alheio.[56]
A colocação de HANS ALBRECHT FISCHER é mais exata. Não há
menor dúvida disso, uma vez que não se pode restringir, com efeito, a noção
de dano ao só prejuízo material. Inclusive, esta acepção encontra respaldo até
no texto do Evangelho de São Mateus, que se refere expressamente ao dano
da alma (capítulo 16: “... e padecer muitas coisas dos anciãos e dos escribas”;
“Porque, de que aproveita ao homem ganhar todo o mundo, se vier a perder a
sua alma?”; “Ou que comutação fará o homem para recobrar a sua alma?” –
capítulo 26: “A minha alma está numa tristeza mortal”).[57] Também,
apresenta-se harmônica com a linguagem do Código prussiano, que define
dano como “a lesão ou ofensa que o homem sofre no seu corpo, liberdade,
honra ou patrimônio”.[58] Idêntica posição adotou o jurista alemão KARL
MARTIN LUDWIG ENNECCERUS (1846-1928), o qual escreveu que
“dano é toda desvantagem que sofremos em nossos bens jurídicos
(patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de
aquisição, etc.)”.[59] No mesmo sentido, GIOVANNI FORMICA sustenta que
dano constitui a diminuição ou subtração de um bem jurídico.[60]
De qualquer forma, temos que o dano é o principal instituto no
estudo da responsabilidade civil, uma vez que ele é requisito fundamental da
obrigação de indenizar. Em vista disso, apresenta-se com significativa
importância a distinção entre as espécies de dano: a) dano patrimonial ou
dano material; e b) dano moral, dano imaterial ou dano não patrimonial.
Para obtermos uma boa noção do dano patrimonial, é necessário
partir do conceito de patrimônio. Para HANS ALBRECHT FISCHER, em
sentido jurídico, o patrimônio define-se como o conjunto dos direitos
apreciáveis em dinheiro de que é titular uma pessoa ou que correspondem a
uma entidade patrimonial ativa. Idêntica unidade é constituída pelos deveres
jurídicos ou obrigações que sobre determinado indivíduo recaem, podendo
assim se opor ao patrimônio ativo um passivo patrimonial; as duas unidades
reunidas vêm a formar o patrimônio em sentido amplo. O patrimônio jurídico
não contém senão direitos: toda ideia de coisa material lhe repugna. Todavia,
o exame econômico do patrimônio leva-nos a conclusões bastante diferentes
daquelas em que nos induz o seu conceito jurídico. Para o economista, o
patrimônio é o conjunto de bens econômicos, não de direitos. Considerado
deste ponto de vista, poderíamos defini-lo como a totalidade dos bens
economicamente úteis que se acham dentro do poder de disposição de uma
pessoa. Em tal sentido, o direito sobre uma coisa só tem importância na
medida em que assegura ao titular do patrimônio o poder de disposição sobre
os objetos que compreende. Se, de fato, essa virtude lhe vem a faltar, embora
a relação jurídica como tal nada sofra com isso, o objeto não figura no
patrimônio econômico do sujeito, pois não implica um aumento dos seus
haveres efetivos: aquele que possuísse todos os bens nestas condições
(assistido de plena proteção jurídica, mas desprovido do poder material de
disposição) careceria, a bem da verdade, de patrimônio no sentido
econômico.[61]
Visto isto, é de destacar-se que a aplicação do conceito jurídico de
patrimônio ao problema da patrimonialidade dos danos suscita graves
inconvenientes, porque este conceito é apropriado à exposição sistemática de
normas jurídicas que nada têm que ver com o direito da indenização dos
danos. A ideia do patrimônio jurídico não se enquadra, pois, nas finalidades
do estudo a respeito do dano. Não que a característica essencial dessa ideia,
que é agrupar todos os elementos integrantes do patrimônio em torno da
pessoa que lhe serve de centro, não ressalte também, com toda a nitidez, o
problema dos danos patrimoniais. O conceito jurídico do dano apresenta um
cunho declaradamente subjetivo. Ainda que um objeto seja destruído ou
deteriorado, não haverá dano (em sentido jurídico) se não houver um sujeito
interessado a quem o prejuízo afete: a existência e quantidade do dano
patrimonial só podem fixar-se relacionando-se com a pessoa que o
experimenta.[62] Daí, a nosso ver, deduz-se que, para se configurar a
obrigação de indenizar, a antijuridicidade deve atender a três requisitos: (a) a
existência do elemento objetivo ou material, que é justamente o dano; (b) a
existência do elemento subjetivo, que se biparte nas figuras dos sujeitos ativo
(quem causou o dano ou é responsável por sua reparação sem ter culpa) e
passivo (a vítima que sofreu a lesão em um dos seus direitos); e (c) o nexo
causal, que deve vincular os sujeitos ativo e passivo ao dano efetivamente
ocorrido.
Na realidade, o dano patrimonial pressupõe sempre ofensa ou
diminuição de certos valores econômicos. Portanto, deve-se considerar
patrimônio como uma pluralidade concreta de bens economicamente
valiosos, cuja lesão constitui um dano patrimonial. Assim, segundo a teoria
diferencial (ou teoria da diferença), a ideia de interesse (id quod interest –
aquilo que interessa), em parte, atende, no sistema da indenização, à noção de
patrimônio como unidade valor. Daí, o dano patrimonial ser avaliado em
dinheiro e aferido pelo critério diferencial. Entende-se por tal critério que o
dano se estabeleça mediante o confronto entre o patrimônio realmente
existente após o dano e o que possivelmente existiria, se o dano não se
tivesse produzido: o dano é expresso pela diferença negativa encontrada
nessa operação.[63] Todavia, nunca se pode perder de vista que a ideia de
interesse vincula-se diretamente à ideia de valor afetivo, que é diferente do
valor geral. Valor geral, valor corrente, valor ordinário ou valor de troca, é
aquele que subsiste para quem quer que possua a coisa a que ele se refere, ou
seja, é o valor estimado por qualquer pessoa em relação à coisa; é o valor da
coisa praticado em seu comércio. O valor afetivo ou valor estimativo, muito
pelo contrário, é o que tem a coisa para o seu proprietário, em função de
reações absolutamente íntimas. O valor geral distingue-se do interesse
propriamente dito, porque este é o valor extraordinário, isto é, valor de uso,
apreciado em face de determinadas circunstâncias e relações. O valor afetivo
ou valor estimativo distingue-se do valor geral ou valor corrente, porque
opõe ao conceito puramente objetivo deste um conteúdo nitidamente
subjetivo. Portanto, quando a avaliação que a sua representação individual
atribui ao objeto coincide com a estimação alheia, perde interesse a questão
do valor afetivo, que só tem importância quando há essa divergência entre o
proprietário da coisa e o avaliador estranho, a respeito do seu valor.[64] Daí
resulta que o valor estimativo não se inclui na espécie dos danos
patrimoniais, já que a reparação do dano patrimonial deve corresponder ao
valor do prejuízo efetivo, sem acréscimos relativos à porção afetiva atribuída
exclusivamente pela estimativa pessoal da vítima do dano. Tanto é que a
regra essencial da reparação é justamente que o prejuízo deve ser certo. Com
isto, alerta JOSÉ DE AGUIAR DIAS, se estabelece que o dano hipotético
não justifica a sua reparação.[65]
Inclusive, partindo da teoria da diferença, o jurista italiano
VITTORIO POLACCO (1859-1926) define dano como a efetiva diminuição
do patrimônio e consiste na diferença entre o valor atual do patrimônio do
credor e aquele que teria se a obrigação fora exatamente cumprida.[66]
FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA FERREIRA (1892-
1979), por sua vez, preceitua que para se entender o dano tem-se de
considerar o patrimônio do ofendido no momento em que ocorreu a ofensa
mais o que seria se o ato ou fato não houvesse ocorrido e o que é no momento
da indenização. Tal é id quod interest.[67] No mesmo sentido, o jurista teuto-
russo ANDREAS VON TUHR (1864-1925) esclarece que dano consiste na
diferença entre o estado atual do patrimônio que o sofre e o anterior se o fato
danoso não se tivesse produzido.[68]
No conceito dos juristas alemãs PAUL ERNST WILHELM
OERTMANN (1865-1938)[69] e HANS WALSMANN (1877-1939)[70] a ideia
do interesse é relegada a um plano insignificante. Entretanto, as suas
objeções contra a teoria diferencial carecem de base. Para eles, o princípio a
atender, na determinação do conceito do dano, é o de sua avaliação concreta,
fórmula que defendem precisamente porque partem da definição de que o
dano é “prejuízo concreto sofrido por uma pessoa no seu patrimônio, sob a
forma de perda ou lesão de determinados elementos patrimoniais”.[71] Eles
atribuem ao critério do interesse o defeito de ser inconciliável com a
consagração legal dos danos morais, que não admitem avaliação abstrata, não
sendo tampouco com o sistema da reparação natural ou efetiva, em virtude de
seu caráter definitivo. Além disso, segundo HANS WALSMANN, a teoria da
diferença constitui um sistema que é pouco prático em relação às
indenizações em dinheiro, pois origina complicações inúteis, sempre que se
trate de danos de menor relevância.[72] E ainda, segundo eles, contradiz o
regime de liquidação dos danos prescrito pelo direito processual geralmente
aceito.
Em parte as críticas de PAUL ERNST WILHELM OERTMANN e
HANS WALSMANN têm procedência, mas, por outro lado, há erros.
Certamente, em toda a apreciação do dano se deve partir de uma lesão
concreta. Se a ação danosa estende a sua eficácia causal sobre outros bens,
somos forçados a considerar que não poderão conceber-se como um só dano
geral enquanto os diferentes bens lesados e, por consequência, os diversos
danos concretos não se deixem reduzir a um mesmo denominador comum
valorativo. Tal sucede com os danos não patrimoniais ou imateriais, em
virtude da orientação legal seguida, que, em princípio, não admite a redução
em dinheiro dos bens imateriais nem estabelece para estes uma geral
indenização pecuniária (para viabilizar a reparação dos danos morais), e não
porque essa redução seja impossível juridicamente. Se, porém, nos
restringimos aos danos patrimoniais ou materiais, isso não ocorre, uma vez
que os bens que integram o patrimônio podem perfeitamente reduzir-se a uma
unidade de valor, a um valor pecuniário. Outrossim, é infundada a alegação
no sentido de que seja necessário proceder à avaliação de todo o patrimônio,
diante do dano de mínima importância, porque a questão, aqui, é de simples
operação matemática para se apurar o valor do objeto danificado ou valor do
prejuízo relativo às despesas para se colocar o objeto no estado em que se
encontrava antes de ocorrer o dano.[73]
No entanto, o cálculo abstrato é necessário no campo das reparações
pecuniárias, uma vez que todo dano patrimonial implica uma diminuição de
patrimônio. A simples alteração do patrimônio não é dano. Para haver dano,
obrigatoriamente deve ter ocorrido diminuição patrimonial. O jurisconsulto
romano, originário de Tiro, na Fenícia, DOMITIUS ULPIANUS (fim do
século II e começo do século III d. C.), formulou claramente este princípio,
ao descrever que a castração de um escravo não provocava lesão alguma no
patrimônio do seu possuidor, por isso não havia lugar para a ação
indenizatória.[74] Idêntica é a doutrina adotada pelo Supremo Tribunal
alemão, ao proferir sentença no sentido de que “toda a ação de indenização de
perdas e danos, qualquer que seja o seu fundamento, pressupõe um dano real
sofrido pelo autor. Não basta que se haja produzido mera alteração do
patrimônio”.[75]
Da diminuição patrimonial obrigatória para se caracterizar o dano
patrimonial extrai-se o princípio segundo o qual o dano só tem relevância
jurídica como fato consumado, isto é, como resultado final de um processo
cujas circunstâncias benéficas (atenuantes) ou prejudiciais (agravantes)
foram levadas em conta. Esta ideia corresponde exatamente à expressão
compensatio lucri cum damno (compensação do lucro com o dano), que é
usada em matéria de responsabilidade civil, quando o autor do dano pretende
diminuir a indenização que tem de pagar, sob a alegação de que o fato trouxe,
por sua vez, a oportunidade, para a vítima ou sua família, de obter vantagens
pecuniárias que não ocorreriam sem o evento. Em outras palavras, a
expressão compensatio lucri cum damno refere-se ao instituto da
compensação de vantagens que é aplicado quando o prejudicado por um dano
ficaria em situação melhor, pela reparação, do que antes que ele ocorresse.
Nestas condições, deve compensar a vantagem que resulte diretamente do
dano, com a indenização que lhe é devida, e que não constitua proveito para o
responsável por ele.[76]
De qualquer forma é indiscutível que o dano patrimonial implica, de
uma forma ou de outra, uma diminuição de patrimônio, ou seja, dano
patrimonial significa que o patrimônio de alguém foi efetivamente
prejudicado. Por outro lado, por dois modos pode um patrimônio ser
prejudicado: (a) sofrendo efetiva diminuição (dano positivo ou damnum
emergens); ou (b) privando-o de valores que seriam incorporados se a ação
de outrem não houvesse criado o obstáculo ao ganho (dano negativo ou
lucrum cessans).[77]
O caso da perda consistir em efetiva diminuição do patrimônio é
designada por dano positivo ou damnum emergens (dano emergente).
Encontramos essa espécie de diminuição patrimonial quando ocorre a
destruição de um valioso objeto de adorno. Este fato, esclarece HANS
ALBRECHT FISCHER, não provocará coisa mais grave do que um simples
dano positivo, desde que o continuar ele intacto não teria sido causa, para o
seu proprietário, num concreto benefício, a apurar dentro do período de
tempo compreendido entre o momento da produção do dano e o da sua
liquidação. Segundo ele, danos positivos são também os danos representados
pelos pagamentos feitos a terceiras pessoas, a fim de se obter a prestação que
o devedor não satisfez (negócios jurídicos visando o preenchimento, a
integração de uma lacuna ou falha patrimonial – Deckungsgeschaft).[78]
O caso de a perda ser representada pela frustração do ganho é
designada pela expressão dano negativo ou lucrum cessans (lucro cessante).
Constitui mero lucrum cessans o prejuízo que para o credor deriva da demora
culposa do cumprimento da obrigação, quando a inexistência do objeto da
prestação devida no seu patrimônio o prive de determinados lucros (juros de
mora). Os juros de mora representam uma compensação geral pelos lucros
frustrados.[79]
Todavia, pode suceder coincidência nas duas modalidades de dano,
ou seja, do mesmo fato lesivo podem resultar dano positivo ou damnum
emergens e dano negativo ou lucrum cessans.
Quanto ao ressarcimento do dano, ele pode se processar de duas
formas: (a) pela reparação natural ou específica; ou (b) pela indenização
pecuniária.
HANS ALBRECHT FISCHER escreve que o sistema da reparação
natural ou específica corresponde melhor ao fim de restaurar, mas a
indenização em dinheiro se legitima, subsidiariamente, pela consideração de
que o dano patrimonial acarreta diminuição do patrimônio e este é um
conceito aritmético. A reparação natural, de seu lado, pode ser material ou
econômica. Quando coincidem, não há dificuldade na restauração do statu
quo alterado pelo dano. A reparação, no caso, pode consistir na entrega, seja
pelo próprio objeto, seja de objeto da mesma espécie, em troca do objeto
deteriorado. Por exemplo, no caso do criado que permitiu o furto de uma
joia, mas a recupera, entregando-a ao dono; ou no caso de, em virtude de o
objeto comprado se deteriorar prematuramente dentro do prazo de garantia,
entrega-se outro da mesma espécie ao prejudicado. Se bem que não se deva
tomar essa regra em sentido absoluto, tem-se como certo que a reparação
natural é impossível quando o fato danoso importar na destruição do objeto.
[80]
O ressarcimento do dano pela indenização pecuniária tem caráter
nitidamente subsidiário. Não obstante essa subsidiariedade da indenização em
dinheiro, ela é mais frequente, em virtude das dificuldades opostas, na
prática, à reparação natural pelas circunstâncias e, notadamente, em face do
dano, pela impossibilidade de restabelecer a rigor a situação anterior ao
evento danoso. HANS ALBRECHT FISCHER esclarece que toda reparação
se efetiva no sentido da restauração do estado anterior à lesão e isto é
especialmente certo em relação à reparação natural. Todavia, pode ocorrer de
não ser possível, quando não proporcione ao prejudicado a compensação
suficiente,[81] é quando tem lugar a reparação através da indenização
pecuniária.
Em hipótese contrária, pode, porém, a reparação natural exceder, com
proveito para o queixoso, a situação anterior ao dano, o que sucede toda vez
que, por haver destruído coisa velha, consista a prestação do demandado na
substituição daquela por uma nova. Caso em que o desequilíbrio toma
caminho contrário, em direção não mais ao prejudicado pelo dano, mas ao
próprio responsável pela indenização deste. JOSÉ DE AGUIAR DIAS
exemplifica esta situação relatando o caso do indivíduo que danifica ou
destrói roupa ou móvel usado ou encadernação de um livro: a reparação
natural trará ao prejudicado a vantagem representada pela roupa, móvel ou
encadernação novos, em relação aos objetos substituídos. Em caso de
admitir-se a substituição em termos absolutos, ocorrerá, muitas vezes, que a
vítima se locupletará à custa do autor do dano, o que ofende os princípios da
reparação do dano, que se destinam a restaurar e não são, pois, normas
autorizadas de proventos. Duas soluções se deparam aqui ao julgador: (a) ou
repele a reparação natural, como incompatível, no caso, com a índole da
obrigação, que tem o caráter de reconstituição e, sendo assim, não pode a
vítima do dano obter objeto novo em troca do velho, nem mesmo
indenizando o responsável pelo dano com valor – correspondente à diferença
entre um e outro objeto, com o que fica obrigada a aceitar a indenização
pecuniária; ou (b) decreta a reparação natural, mas impõe ao prejudicado a
obrigação de, por sua vez, repetir ao indenizante a vantagem auferida em
virtude da diferença do objeto novo sobre o velho.[82] Adotando-se tanto uma
como outra solução, não se deve perder de vista a aplicação do princípio da
equidade, mesmo que sua aplicação implique a redução da indenização de
acordo com as posses do responsável. Em resumo, jus est ars boni et aequi (o
Direito não pode nunca perder de vista a equidade).
Apesar de, até pouco tempo atrás, não se admitir a possibilidade da
existência do dano extrapatrimonial, essa posição tende a se reverter. No
próprio Brasil, doutrina e jurisprudência relutaram em aceitar a reparabilidade
do dano extrapatrimonial. Entretanto, a tendência no Direito moderno
caminha para a sua consagração. Explica ORLANDO GOMES DOS
SANTOS que, se o atentado ao direito personalíssimo de alguém não produz
qualquer prejuízo de ordem patrimonial, mesmo assim aquele que o sofreu
deve ter direito a uma satisfação de cunho compensatório. Segundo ele, as
razões de equidade que a justificam levam a se admitir a inclusão do dano
extrapatrimonial (ou ainda, dano moral, imaterial ou não patrimonial) ao
lado do dano patrimonial.[83] De maneira que, além do damnum corpore
corpori datum (dano material), a pessoa pode sofrer também o dano moral
(dano imaterial).

1.3 DEFINIÇÃO DE DANO MORAL

Menciona ORLANDO GOMES DOS SANTOS que, para definir

dano moral com precisão, cumpre distinguir primeiro a lesão ao direito
personalíssimo que repercute no patrimônio da que não repercute. Podemos
facilmente verificar que é possível ocorrer as duas hipóteses, isoladamente ou
ao mesmo tempo. Assim, segundo ele, o atentado ao direito à honra e boa
fama de alguém pode determinar prejuízos na órbita patrimonial do ofendido
ou causar apenas sofrimento moral. Por isso, a expressão dano moral deve
ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz
qualquer efeito patrimonial. Todavia se ocorre consequências de ordem
patrimonial o dano deixa de ser extrapatrimonial.[84]
Daí, o advogado, jurista e professor italiano da Universidade de Pisa
CARLO FRANCESCO GABBA (1865-1920) esclarecer que dano moral é o
dano causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu
patrimônio.[85] WILSON MELLO DA SILVA, por sua vez, define dano
moral como lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito
em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em
contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja
suscetível de valor econômico.[86] Pode-se dizer também, conforme o fez
ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, que dano moral, na esfera do
Direito, é todo sofrimento humano resultante de lesão de direitos estranhos
ao patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor
econômico. Assim, na sua opinião, envolvem danos morais, por exemplo, as
lesões a direitos políticos, a direitos personalíssimos ou inerentes à
personalidade humana (como o direito à vida, liberdade, honra, nome,
liberdade de consciência ou de palavra), a direitos de família (resultantes da
qualidade de esposo, de pai ou de parente), bem como lesões causadoras de
sofrimento moral ou dor física, sem atenção aos seus possíveis reflexos no
campo econômico.[87] SILVIO RODRIGUES destaca, ainda, que a injúria é
dano moral, mas se ela, assacada contra a vítima em artigo de jornal,
provocou a queda de seu crédito e a diminuição de seu ganho comercial, o
prejuízo é patrimonial, e não meramente moral. Segundo ele, este ocorre
quando se trata apenas da reparação da dor causada à vítima, sem reflexo em
seu patrimônio. Dano moral é, pois, a dor, a mágoa, a tristeza infligida
injustamente a outrem.[88]
Para RENÉ SAVATIER, dano moral constitui todo sofrimento
humano que não resulta de uma perda pecuniária. Além disso, esclarece ele
que os aspectos do dano moral são extremamente variados, podendo tratar-se
tanto de um sofrimento físico como de uma dor moral de origem diversa.[89]
HENRI MAZEAUD e LÉON MAZEAUD, por sua vez, em relação ao dano
moral, acrescentam que ele não se refere apenas ao que atinge o domínio
imaterial, invisível, dos pensamentos e dos sentimentos, pois o que se discute
é também se dão direito à reparação numerosos sofrimentos físicos que não
têm reflexos patrimoniais, como os consecutivos a uma cicatriz que
desfigure, ou a um acidente sem consequências pecuniárias. Em outras
palavras, o dano, às vezes, afeta a vítima pecuniariamente; traduz-se em uma
diminuição do seu patrimônio. No entanto, em outras vezes, pelo contrário,
não leva consigo a perda de dinheiro; a vítima é alcançada moralmente, por
exemplo, em sua honra ou seus afetos.[90] Em suma, por dano moral, segundo
DAISY JUSTA FERNANDES BORDON, deve-se entender aquele causado
ao patrimônio desmaterializado de uma pessoa, ou seja, aquele resultante de
lesões à honra, à paz interior, crenças, vida na sua totalidade física e moral,
afeições legítimas, aquele que afeta o âmago do ser.[91]
A bem da verdade, alerta e corrige EDUARDO ZANNONI que o
dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a
humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses
estados de espírito constituem a consequência do dano. A dor que
experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou
complexo de que suporta um dano estético ou a humilhação de quem foi
publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em
cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O Direito não repara qualquer
padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação
de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido
juridicamente. Por exemplo, no caso de vermos alguém ser atropelado, não
estamos legitimados para reclamar indenização, mesmo quando esse fato nos
provoque grande dor. Mas, se houver relação de parentesco próximo entre
nós e a vítima, seremos lesados indiretos. Logo, os lesados indiretos e a
vítima poderão reclamar a reparação em razão de dano moral, embora não
peçam um preço para a dor que sentem, mas tão somente que lhes outorguem
um meio de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica por eles
sofrida. Por isso se diz que o dano moral direto consiste na lesão a um
interesse que visa a satisfação de um bem extrapatrimonial contido nos
direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a
honra, a intimidade, o decoro, a imagem) ou nos atributos da pessoa (como o
nome, a capacidade, o estado de família). E o dano moral indireto consiste,
por sua vez, na lesão a um interesse tendente à satisfação de bens jurídicos
patrimoniais, que produz depreciação a um bem extrapatrimonial (por
exemplo, a perda de coisa com valor afetivo).[92]

1.4 DISTINÇÃO ENTRE DANO MORAL E DANO MATERIAL

Para o jurista italiano ALFREDO MINOZZI, a distinção entre dano

moral e dano material, ao contrário do que parece, não decorre da natureza do
direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua
repercussão sobre o lesado. De forma que, tanto é possível ocorrer dano
patrimonial em consequência de lesão a um bem não patrimonial como dano
moral em resultado de ofensa a bem material. Ademais, a inestimabilidade do
bem lesado, se bem que, em regra, constitua a essência do dano moral, não é
critério definitivo para a distinção, convindo, pois, para caracterizá-lo,
compreendê-lo em relação ao seu conteúdo, que não é dinheiro, nem coisa
comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a
vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação
experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado.
[93]
MARIA HELENA DINIZ, por sua vez, após definir o dano moral
como a lesão a interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica
provocada pelo fato lesivo, escreve que qualquer lesão que alguém sofra no
objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso,
quando se distingue o dano patrimonial do moral, o critério da distinção não
poderá, segundo ela, ater-se à natureza ou índole do direito subjetivo
atingido, mas ao interesse, que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da
lesão jurídica, isto é, ao caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois
somente desse modo se poderia falar em dano moral, oriundo de uma ofensa
a um bem material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre de evento
que lesa direito extrapatrimonial, como, por exemplo, direito à vida, à saúde,
provocando também um prejuízo patrimonial, como incapacidade para o
trabalho, despesas com o tratamento, etc.[94]
Esclarece, ainda, MARIA HELENA DINIZ que o direito à
integridade corporal, que é um direito da personalidade, pode sofrer um
prejuízo patrimonial, caso em que a lesão ao interesse patrimonial será
representada pelas despesas (dano emergente) com o tratamento da vítima e
pela sua incapacidade de trabalho (lucro cessante), e um prejuízo
extrapatrimonial, hipótese em que se terá uma lesão ao interesse à
incolumidade física que esse direito pressupõe e que sofreu, por exemplo,
uma imperfeição em razão de dano estético, o qual pode provocar complexos
provenientes das deformações. Igualmente, se a injúria feita a alguém em
artigo de jornal provocar, por exemplo, queda de seu crédito, alterando seus
negócios, levando-o à ruína, ter-se-á dano moral e dano patrimonial indireto,
pois ocorre, além do dano ao amor-próprio, uma sensível diminuição de sua
renda. Logo, segundo MARIA HELENA DINIZ, nada obsta que ambos os
interesses coexistam como pressupostos de um mesmo direito. Portanto, o
dano poderá lesar interesse patrimonial ou extrapatrimonial.[95] A
jurisprudência, inclusive, tem admitido tal coexistência. A própria Súmula n°
37 do Superior Tribunal de Justiça – STJ estabelece que são cumuláveis as
indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. No
mesmo caminho aquele Tribunal editou a súmula 238, a qual prescreve que
“é possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral”.
Portanto, não se confundem e são absolutamente cumuláveis a reparação do
dano material (patrimonial), a reparação do dano moral (extrapatrimonial) e a
reparação do dano à integridade física (dano estético).[96]

“Indenização – Danos materiais, morais e estéticos – Vítima

atacada por cão de propriedade do réu – Culpa – Quantum –
Possibilidade de cumulação. 01. Ficou provada a insuficiência
de cuidados para impedir ataques do rottweiler a terceiros, haja
vista, por um lado, a notória força e ferocidade de cães da raça
rottweiler e, por outro, a fragilidade do portão de onde o cão se
achava guardado, que, no dizer do laudo pericial de fls. 19-21,
podia ser aberto por simples vibrações sucessivas leves. 02.
Tendo o apelante deixado seu cão bravo sob a responsabilidade
do caseiro, seu preposto, e não tendo este impedido de forma
eficaz o ataque do animal bravo à vitima, é evidente que a
culpa in eligendo do apelante também está presente, porque
não escolheu adequadamente quem fosse responsável o
suficiente, para impedi-lo de causar quaisquer danos. 03.
Demonstrada a existência de danos, assim como a ação danosa
e a relação de causa e efeito entre ambos, e bem assim que a
 vítima não teve culpa, nem a decorrência de força maior, a
conclusão inexorável é de que foi correta a sentença apelada,
no tocante ao reconhecimento da responsabilidade civil do
apelante, pelo evento em questão. 04. ‘Admite-se a cumulação
do dano moral e estético, ainda que derivados do mesmo fato’.
(Reg. Ac. 148740). 05.Apelação parcialmente provida.
Unânime”.[97]

Assim é pacífico que a jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça – STJ quedou-se pela cumulabilidade também das diferentes
categorias de dano moral (extrapatrimonial).[98] Para melhor ilustrar a
possibilidade de cumulação , destacamos o seguinte exemplo: se a vítima
sofre lesões causadoras de seu “afeamento”, além da possibilidade de poder
exigir do autor da ofensa a reparação do dano material (patrimonial), qual
seja, as despesas totais do tratamento médico-hospitalar para curar a cicatriz
ou para restabelecer o status quo ante do seu aspecto físico, a vítima tem
ainda o direito a indenização pelo dano estético (dano à integridade física)
que se tornar permanente (entendemos que o magistrado deve perscrutar a
natureza do dano estético, se de natureza reparável pela indenização do dano
material ou se se trata de lesão irreparável, para que se possa admitir a
reparabilidade do dano estético; no caso de o tratamento médico-hospitalar –
reparação de dano material – fazer desaparecer todas as cicatrizes da lesão, a
nosso ver, não há que se falar em reparação de dano estético). Isto, porém,
não afasta a possibilidade de se cumular ao pedido de reparação do dano
material e do estético o ressarcimento pela dor sofrida com o
constrangimento do seu “afeamento” (compensação do dano moral).

“Dano moral. ‘São cumuláveis as indenizações por dano

material e dano moral oriundos do mesmo fato’ (Súmula 37).
Inocorrência de afronta a texto de lei federal. Inadmissibilidade
do especial (Súmula 7). Agravo regimental desprovido..”[99]]

“Dano moral e dano material – Indenização – Cumulação –

 Inadmissibilidade – Salvo circunstancias especialíssimas do
caso concreto, o dano moral não e indenizável quando a vitima
já se encontra a obter ressarcimento de dano material”.[100]

“Apelação cível – Ação de indenização por danos morais e

materiais – Valor da causa – Cumulação de pedidos –Valor da
pretensão econômica – Valor estimativo – O valor da causa, em
ação de indenização por danos morais e materiais, deve
corresponder ao valor da pretensão econômica pretendida pela
parte, mas esta é de natureza meramente estimativa se houver
cumulação com o dano moral, ante a ausência de elementos
objetivos para a estipulação do dano moral, desde que haja
razoabilidade como foi caso”[101].

“Dano moral e material – Cumulação – Possibilidade. O dano

moral ocasiona lesão na esfera personalíssima do titular,
violando sua intimidade, vida privada, honra e imagem,
implicando numa indenização compensatória ao ofendido (art.
5º, incs. V e X, da CF/1988). O dano material é o prejuízo
financeiro efetivamente sofrido pela vítima, causando
diminuição do seu patrimônio. Esse dano pode ser de duas
naturezas: o que efetivamente o lesado perdeu, dano
emergente, e o que razoavelmente deixará de ganhar, lucro
cessante. Assim, possível a cumulação das respectivas
indenizações”.[102]

Explica, ainda, MARIA HELENA DINIZ que o caráter patrimonial

ou moral do dano não advém da natureza do direito subjetivo danificado, mas
dos efeitos da lesão jurídica, pois o prejuízo causado a um bem jurídico-
econômico pode resultar perda de ordem moral, e da ofensa a um bem
jurídico-extrapatrimonial pode originar-se dano material. Como vimos,
realmente poderá até mesmo suceder que da violação de determinado direito
resultem ao mesmo tempo lesões de natureza moral e patrimonial. Para ela,
inclusive, aí reside a razão por que o dano moral suscita o problema de sua
identificação, uma vez que, em regra, entrelaça-se a um prejuízo material,
decorrente do mesmo evento lesivo.[103]
Se para ALFREDO MINOZZI e para MARIA HELENA DINIZ a
distinção entre dano moral e dano material decorre do efeito da lesão ou do
caráter da sua repercussão sobre o lesado, para CLAYTON REIS a
diferença dessas lesões reside, substancialmente, na forma de reparação.
Enquanto no caso dos danos materiais a reparação tem como finalidade repor
as coisas lesionadas ao seu statu quo ante ou possibilitar à vítima a aquisição
de outro bem semelhante ao destruído, o mesmo não ocorre, no entanto, com
relação ao dano eminentemente moral. Segundo ele, neste é impossível repor
as coisas ao seu estado anterior. A reparação, em tais casos, reside no
pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que
possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima. Dessa
forma, esclarece CLAYTON REIS, enquanto uma repõe o patrimônio lesado,
a outra compensa os dissabores sofridos pela vítima, em virtude da ação
ilícita do lesionador. Para ele, neste aspecto reside a diferença entre o dano
material e o dano moral, porquanto as causas e efeitos são distintos. No
primeiro, atinge-se o bem físico, reparando-se a sua perda. No segundo,
fulmina-se o bem psíquico, compensando-o através de uma soma em dinheiro
que assegure à vítima uma satisfação compensatória, como um meio de
atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica por ela sofrida. Assim,
é certo que, inobstante os danos tenham a mesma causa (a lesão do direito), o
dano moral e o dano material produzirão efeitos diferentes, a exigir
procedimentos indenizatórios distintos nos seus objetivos.[104]
Também ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA comenta a
respeito da distinção entre dano moral e dano material. Escreve ele que a
distinção entre um e outro está, justamente, em que o dano moral não é de
natureza econômica, pecuniária. Na sua opinião, desta forma, para que se
configure um dano moral, exigem-se dois elementos essenciais: a) um
sofrimento, seja moral ou físico, do paciente; e b) que o mesmo resulte de
lesão de um direito não patrimonial de que seja ele titular, não envolvendo
perda pecuniária.[105]

1.5 O FUNDAMENTO DA REPARABILIDADE DO DANO MORAL

 Escreve ORLANDO GOMES DOS SANTOS que a subordinação do
dano extrapatrimonial às regras pertinentes aos efeitos do dano patrimonial
proveniente do ato ilícito encontra opositores ferrenhos, cuja impugnação se
resume a dois argumentos principais: a) o de que a dor não admite
compensação pecuniária; e b) o de que não é possível avaliar o dano moral
(pretium doloris – preço da dor).[106] Por isso é que, não raras vezes, levanta-
se a questão no sentido de saber-se em que medida há possibilidade de
ressarcir o prejuízo aos interesses extrapatrimoniais.
Não obstante os argumentos em oposição, prevalece, atualmente, a
doutrina da ressarcibilidade do dano moral. Todavia, nunca se deve perder
de vista que o dano moral não é propriamente indenizável, já que, como
define o jurista italiano DOMENICO BARBERO, por indenização entende-
se a eliminação do prejuízo e das suas consequências,[107] fato que
absolutamente não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial. Como
vimos, prefere-se dizer que é uma satisfação compensatória, como um meio
de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica pela vítima sofrida.
Apesar de prevalecer, atualmente, a doutrina da reparabilidade do
dano moral, inclusive absorvida pelo texto constitucional de 1988, ainda
assim permanece a clássica controvérsia a respeito do assunto. Em vista
disso, encontramos vários opositores à reparação do dano moral, que se
dividem, segundo LUIZ CUNHA GONÇALVES (1875-1956), em 4 (quatro)
grupos bem distintos: a) grupo dos que, em absoluto, negam qualquer tipo de
reparação do dano moral; b) o grupo dos que, fazendo a singular distinção
entre a parte social do patrimônio moral (a honra, a reputação, a virgindade
da mulher etc.) e a parte afetiva do patrimônio (a dor, o luto por morte de
parentes etc.), só admitem reparação de danos morais que afetam aquela
parte, e negam-na quanto a esta; c) o grupo dos que consideram justa a
reparação do dano moral quando anexa de responsabilidade criminal; e d) o
grupo dos que só admitem a reparação moral, se esta for conjunta de dano
material.[108]
Por sinal, os argumentos dos adversários do ressarcimento do dano
moral podem ser metodicamente resumidos ao seguinte: a) falta de efeito
penoso durável; b) incerteza do direito violado e de um dano real; c)
dificuldades em descobrir a existência do dano moral; d) indeterminação do
número das pessoas lesadas; e) impossibilidade de rigorosa avaliação em
dinheiro; f) imoralidade da compensação de uma dor com o dinheiro; g)
extensão do arbítrio concedido ao juiz (ilimitado poder que se tem de conferir
ao juiz); h) a impossibilidade jurídica de se admitir tal reparação; i) a
reparação do dano moral implica num enriquecimento sem causa do
prejudicado; j) a reparação somente se daria no caso do ofendido ser pobre; k)
só podem ser reparados os danos oriundos do extracontratual.
A primeira objeção é principalmente de CARLO FRANCESCO
GABBA, que argumenta no sentido de que a ideia de dano é subordinada a
um efeito penoso durável e que a ofensa ao decoro ou à liberdade ou às dores
morais são fenômenos de efeitos passageiros.[109] Acrescenta ALFREDO
MINOZZI que a duração da sensação dolorosa só pode ter influência na
avaliação e nunca no reconhecimento da existência do dano. Este é o próprio
fenômeno, na sua essência, e se determina contemporânea e necessariamente
desde o aparecimento do efeito penoso. Alerta ele que, se não fosse assim, o
problema da investigação do dano se confundiria com o da duração da
sensação dolorosa. Para saber, então, se um daqueles fatos merece, ou não, o
nome de dano moral, ter-se-ia de proceder à avaliação psíquica do dano na
pessoa da vítima, o que, segundo ele, é impossível.[110] Contra este argumento
ZULMIRA PIRES DE LIMA lembra que são muitos os danos patrimoniais
transitórios e nem por isso se cuida de negá-los.[111] Daí se dizer que o dano
moral pode ser de maior ou de menor duração, dependendo do efeito danoso
e da maneira pela qual ele é recebido pelo lesado, o que se prova facilmente.
Então, salienta AUGUSTO ZENUN que essa duração, maior ou menor, da
lesão é que vai regular a reparação, pois se maior, esta ser-lhe-á adequada e,
se menor, também se dará a regulação de conformidade com cada caso, de
maneira que a lesão não tem duração prefixada. Há lesões que vieram e
permanecem sadicamente, isto é, matando lentamente, deixando inativo o
lesado, ou levando-o, de súbito, ao pior, matando-se pelo desespero, ou,
ainda, sendo levado à morte lenta, pois, em muitos casos, o dano moral é
mais grave do que o dano físico ou corpóreo, quando, para aquele, não há
remédio, senão o sofrimento e a dor.[112]
Quanto ao segundo argumento, ALFREDO MINOZZI destaca que o
dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria
lesão, abstratamente considerada. O conceito de dano é único e corresponde a
lesão de direito. Portanto, é justo que, antes de admitir a sua compensação,
trate-se de verificar se há um direito violado juridicamente protegido, pois o
caso dos danos não patrimoniais não difere de qualquer outra espécie de
dano.[113] Todavia, a possibilidade da efetiva existência de um direito violado
é indiscutível, já que todos têm o direito de não ser levado à anormalidade, ou
seja, de não ser tirado do direito sagrado de viver bem, de não ter sua vida
alterada ou perturbada. Portanto, quem é tirado, ex abrupta (abruptamente),
da normalidade de sua vida tem violado direito e, por consequência,
caracterizado fica o dano real, consubstanciado no dano moral. Isto ocorre,
por exemplo, nos casos de injúria, de calúnia, de estupro e de tantos outros
casos diuturnamente verificados e que exigem reparação deste dano. Como se
vê, a violação dos direitos morais é uma constante. Os direitos morais são,
pois, alvos de incessantes violações, como o são os bens materiais e, talvez,
com muito mais intensidade do que estes. Inclusive, como vimos, podendo
haver cumulação de violações (materiais e morais) a um só tempo.[114]
Outro argumento apresentado pelos que não reconhecem o dano
moral refere-se às dificuldades ou impossibilidade de descobrir a sua
existência. Todavia, JOSÉ DE AGUIAR DIAS refuta este argumento
escrevendo que o dano moral é consequência irrecusável do fato danoso, e
este o prova per se (por si). Esclarece ele que ninguém pode contestar que a
morte de um filho é causa de amargura e desespero para o pai. O mesmo se
diga da sedução, da difamação, dos crimes contra a honra em geral. Acreditar
na presença do dano, nesse caso, é tudo quanto há de mais natural. Estranho
seria supor que um pai não sinta a morte do filho. Aliás, JOSÉ AGUIAR
DIAS lembra que muitos casos de dano patrimonial indireto são ressarcidos,
com base no princípio de que a prova do dano está no próprio fato, como
acontece na injúria ou no descrédito comercial.[115] ALBERTO MONTEL,
por sua vez, diz que este argumento dos que se opõem ao dano moral se
prende a simples dificuldade de ordem prática, que não pode ter influência na
decisão do problema geral.[116] Ademais, no campo do Direito, as tarefas
quase sempre apresentam certas dificuldades, ora pequenas ora grandes, mas,
como diz AUGUSTO ZENUN, se tudo fosse fácil, o Direito perderia a sua
beleza, deixaria de ser a arte do bem e da equidade, para se tornar
brutalizado, sem o mínimo valor. Mesmo assim, o dano moral quase sempre
deixa marcas indeléveis e exteriorizadas; em determinados casos, traz
dificuldade de ser detectado, o que não se traduz em impossibilidade, ainda
que bastante imprecisa a lesão, que, às vezes, não deixa cicatrizes externas,
mas é gravada no recôndito, de onde é trazida à emersão pelos instrumentos
proporcionados pelo Direito.
Em relação ainda à dificuldade de descobrir a existência do dano, o
jurista francês GEORGES RIPERT (1880-1958) exemplifica que o estóico
(austero, inquebrantável ou impassível), de coração seco, não sofre. Apesar
de isto ser verdade, ainda assim é exceção que confirma a regra, uma vez que
o estoicismo também se prova, embora com dificuldade, mas, uma vez
provado, corresponde à não existência do dano moral, pois, em qualquer
ramo do Direito postula-se, mas nem sempre se consegue a emersão do
pretendido. Se ali tem uma exceção, a regra é que a pessoa normal sente e
sofre, transforma-se e se transforma com a alteração do seu sistema nervoso,
que entra em depressão, deixando o lesado apático ou, muitas vezes, agitado,
mal que se reconhece estampado na contração dos nervos faciais,
modificando a fisionomia, tirando-o da vida normal para atirá-lo à
anormalidade. Segundo GEORGES RIPERT, nem sempre esses males vêm
isolados, pois há que atentar para as anomalias cardíacas, que variam os
sintomas e as consequências, mas todas voltadas para o depauperamento
orgânico, que sofre mutações, tudo convergindo para danificar a pessoa, sua
vida, seu modo de ser, seus bens, seus negócios, com repercussões
generalizadas, donde a certeza da existência do dano moral e de sua
inevitável reparação. Não se pode dizer, portanto, que a dificuldade de
descobrir a existência do dano implique na impossibilidade de prová-lo;
muito pelo contrário, todos os meios de provas admitidas em lei de que se
pode valer a vítima são, a nosso ver, suficientes para tornar muito possível a
prova do dano moral. Na realidade, segundo GEORGES RIPERT, a mais
grave dificuldade que se apresenta não reside na prova da existência do dano
moral, e sim em determinar as vítimas que têm direito à reparação. Quando se
atinge um prejuízo pecuniário verifica-se que atingido fora o patrimônio e,
geralmente, a falta não visa senão a uma só pessoa ou um só patrimônio;
quando, ao contrário, cuida-se de sentimentos atingidos, aí, segundo ele, está
o problema.[117]
Quanto ao argumento relativo da indeterminação do número das
pessoas lesadas, apresentado por CARLO FRANCESCO GABBA como
argumento terminante contra a reparabilidade do dano moral, pelo risco de vir
o ofensor a responder, ilogicamente, pelas lesões de que não seja
subjetivamente responsável,[118] ZULMIRA PIRES DE LIMA refuta-o
dizendo que não há, ao contrário do que aí se sugere, tamanha dificuldade.
Ela sustenta que não se pode, no caso, estabelecer critério rígido. O mais
prudente é deixar a solução ao critério do juiz. Ou seja, quando verifique ter
ocorrido, realmente, verdadeiro dano moral, deve mandar compensá-lo,
embora muitas vezes não se trate de pessoa a quem valha a presunção da
lesão ao sentimento afetivo, como nos parentes mais próximos.[119]
Não há menor dúvida que cabe ao juiz examinar, verificar e concluir,
em cada caso concreto, quem tem direito à reparação . Todavia, em alguns
casos é indiscutível a dificuldade que se apresenta determinar as vítimas que
têm direito à reparação. E nisso assiste razão a GEORGES RIPERT. Em
relação a tais dificuldades, podemos citar como exemplo o caso da concubina
e o caso da reparação do dano moral à família.
Durante muito tempo, doutrina e jurisprudência colocaram-se
contrários à reparação do dano à concubina, companheira ou convivente e,
por consequência, também, ao concubino, sob o argumento de que tais uniões
sexuais não constituem uniões jurídicas legitimadoras da sociedade, mas
apenas uniões de fato. No entanto, hoje, tal questão está amplamente
superada, uma vez que os muitos tribunais estrangeiros e os tribunais
brasileiros, a todo instante, reconhecem o direito de a concubina
(companheira ou convivente) ou o concubino (companheiro ou convivente)
ser reparado pelo dano tanto de natureza material como de natureza moral.
Em outras palavras, nos tempos correntes não existe mais qualquer dúvida de
que a concubina, companheira ou convivente da vítima porta legitimidade
ativa ad causam para reclamar do causador do evento danoso a
correspondente indenização decorrente da morte de seu companheiro, se dele
dependia economicamente. Tal indenização deve incluir o ressarcimento de
prejuízos e a compensação pelo dano moral. Inclusive, o professor
ULDERICO PIRES DOS SANTOS acrescenta que a prova que a
companheira terá de fazer para obter êxito no acolhimento de sua pretensão é
a de que vivia com o morto, no caso de acidente fatal, sendo por ele
sustentada.[120] Presente esse pressuposto e o respectivo nexo causal, as
verbas indenizatórias podem ser reclamadas, pois essa prova dará ao julgador
a certeza de que ela sofreu dano patrimonial, privando-se da ajuda do
companheiro, e, até mesmo, dano moral, pelo sofrimento imposto.
A concessão de indenização à concubina é tema que veio evoluindo
paulatinamente nos tribunais brasileiros. Por sinal, nessa evolução
jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal – STF, em algumas expressivas
manifestações, colocou a questão defronte dos fins sociais da lei e em face da
lesão de fato que sofre a mulher. Assim, um julgado daquela Corte invocou o
disposto no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC(Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LIDB),[121] para equiparar a
concubina à esposa no tocante ao ato ilícito de terceiro.[122] Outra
manifestação daquela Corte afirmou que não é mister, para a
responsabilidade civil por ato ilícito, que seu autor tenha lesado um interesse
jurídico, bastando o interesse de fato de que a concubina seja titular. Outros
tribunais acolheram essa fundamentação.[123] Existem decisões invocando,
também, o Decreto n° 2.681, de 07.12.1912 (regula a responsabilidade civil
das estradas de ferro), argumentando que o propósito do legislador foi
abranger, ampla e não restritamente, o direito de indenização, amparando
todos aqueles que dependessem economicamente da vítima, sem cogitar da
relação de parentesco.[124] Outros julgados sustentaram o argumento no
sentido da humanização do direito; não cumprindo indagar da situação civil
da concubina perante a vítima do acidente. Tais julgados invocaram, ainda, a
Lei n° 883, de 21.10,1949, que dispõe sobre reconhecimento de filhos
espúrios, a Lei de Acidentes do Trabalho e as leis previdenciárias, em que a
concubina faz jus à indenização, não havendo razão para se negar o direito de
ressarcimento por morte do companheiro, ocasionada por homicídio doloso
ou culposo, fora do trabalho. O Direito tem que ser coerente e lógico, sob
pena de cair no domínio da arbitrariedade e da iniquidade.[125]
Posteriormente, a Súmula n° 35 do Supremo Tribunal Federal – STF acabou
por dispor que “em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a
concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles
não havia impedimento para o matrimônio”. Todavia, a Comissão
encarregada da elaboração de Súmulas do Supremo Tribunal Federal – STF
esclareceu, por ocasião da sua publicação, dois pontos:[126] a) “esta não
incluem todas as questões em que o Supremo tem jurisprudência firme”; e b)
“o entendimento da Súmula está em que a legitimidade ad causam é certa em
relação à concubina sem impedimento matrimonial em relação à vítima do
acidente e, em caso contrário, a legitimação é pertinente ao mérito, que será
apreciado segundo as circunstâncias”.[127] A tendência atual da jurisprudência
é abandonar a limitação pelos impedimentos matrimoniais para se fixar na
efetiva estabilidade das uniões sexuais, consagrada no § 3º do art. 226 da
Constituição Federal de 1988.

“Indenização – Concubina. A concubina tem direito a

indenização pela morte do concubino, causada por terceiros.
Em recurso, a que negou provimento, unanimemente, decidiu o
Tribunal: ‘A verdade é que é hoje dominante o entendimento
de que a concubina tem direito a indenização pela morte do
concubino, causada por terceiro. A propósito, leciona Moura
Bittencourt que o art. 159 do CC/2002 dispõe que aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência,
violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano. Não fala o Código de prejuízo que decorra de
situação jurídica. Fala, simplesmente, em prejuízo. Se esse
prejuízo não fosse todo o interesse, mas precisasse ser o
decorrente de direito lesado, haveria por certo uma
redundância, porque o texto já se refere a violação de direito. A
duplicidade da expressão violar direito e causar prejuízo está a
indicar que o interesse não necessita provir de uma situação
jurídica, mas pode defluir de qualquer situação de fato.
Destarte, em face da lei brasileira, a concubina lesada, vale
dizer, quando a união concubinária era estável e certa a
assistência do companheiro falecido, pode demandar
ressarcimento de danos contra terceiros, na hipótese versada (O
concubinato no direito, 234).”[128]

“Descabe antecipadamente decretar-se a carência da ação da

concubina para haver indenização decorrente do acidente de
trânsito em que foi vítima o seu concubino, cerceando-lhe o
direito de comprovar sua dependência econômica e a
inexistência de outros parentes sucessíveis pela só razão de
faltar-lhe legitimação para tanto. Se em diferentes situações se
reconhece o direito da companheira para haver seguro
obrigatório, pensões previdenciárias, acidentárias, etc., não se
lhe pode negar o direito a indenização decorrente de obrigações
ex delicto.”[129]

“Responsabilidade civil – Indenização – Transporte urbano –

Responsabilidade objetiva – Exclusão – Culpa exclusiva da
vítima – Prova – Improcedência do pedido – Companheira –
 Legitimidade ad causam – Coisa julgada – Ausência. – É
evidente que a companheira possui legitimidade, para estar em
juízo, na defesa de seus interesses, relacionados com o
falecimento de seu companheiro. – É certo que o art. 935 do
CC/2002 determina ser a responsabilidade civil independente
da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência
do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões
se acharem decididas no juízo criminal. Entretanto, em sendo a
responsabilidade criminal sido excluída por insuficiência de
provas acerca da culpabilidade do agente, não se pode falar em
existência de coisa julgada que represente óbice a eventual
configuração de responsabilidade civil. – A responsabilidade
das empresas de transporte urbano é objetiva, nos termos do
art. 37, § 6.º, da CF/1988 e do art. 1.º, do Dec. 2.681/1912. –
Para se eximir da responsabilidade pelo acidente de trânsito, a
transportadora deve provar a configuração de força maior, caso
fortuito externo ou culpa exclusiva da vítima. – Restando
comprovada a culpa exclusiva da postulante, deve ser afastada
a responsabilidade civil da transportadora-ré.”[130]

Inclusive, merece comentário o fato de que o abandono entre

concubinos, companheiros ou conviventes, em união sexual absolutamente
estável, pode ser causa de reparação civil. O abandono, como causa da
reparação, deve ser injusto e lesivo. Atua contra o que abandonou e não em
seu favor. Porém, o abandono motivado por alguma razão deixa de constituir
fundamento a uma pretensão jurídica. Assim o encara a jurisprudência, que
não protege a concubina, companheira ou convivente que tenha dado motivo
plausível à atitude de seu companheiro, desde que este não tenha, antes,
tornado insustentável a vida em comum, levando a companheira, por isto, a
abandonar o lar. Por outro lado, pode acontecer que o abandono não cause
dano à concubina, ou até lhe venha melhorar moral e patrimonialmente a
sorte, quando, por exemplo, da vida em comum a mulher saiu com recursos,
que antes não tinha, para sua subsistência futura. Em tais casos não há lugar
para indenização. Todavia, não é impossível que, se o abandono não traz
prejuízo, a maneira como ele se opera pode trazer grave dano real ou
potencial à concubina, companheira ou convivente.[131] É a hipótese lembrada
por HUMBERTO PINTO ROGERS, da ruptura escandalosa, com injúrias,
difamação, vias de fato etc.[132] Tais circunstâncias nem sempre se
caracterizarão em infração penal que, como consequência, obrigariam o
agente à reparação civil. Elas podem ficar no terreno da culpa civil ou do
quase delito. Nessa hipótese, desde que sofra a mulher dano real ou potencial
e não simplesmente hipotético, caberá ressarcimento.
Quanto à reparação do dano moral à família, podemos dizer que aqui
também se apresenta dificuldades para determinar as vítimas que têm direito
à reparação. Quais os membros da família atingida pelo dano têm direito à
compensação? Em favor de quem deve se ordenar a reparação dos danos
morais? A reparação deve abranger todos ou deve haver limitações?
A resposta a essas perguntas não pode simplesmente ser reduzida a
regra geral no sentido de que “a reparação deve ser feita sempre em favor de
todos aqueles que os houverem efetivamente experimentado”, uma vez que se
daria realce à famosa objeção de CARLO FRANSCESCO GABBA quanto
ao número das pessoas que se pudessem julgar com direito à reparação pelos
danos morais. Tal número seria infinito. Qualquer um dos que se sentissem
lesados pelo acontecimento estaria apto a reclamar tal indenização. E isto,
salienta CARLO FRANSCESCO GABBA, seria o que de mais absurdo se
pudesse introduzir na doutrina.[133] Daí São Felipe Nery ter proclamado que a
ofensa moral seria o mesmo que se espalhar penas ao vento por uma cidade
inteira, quando jamais lograríamos reavê-las todas.[134]
Para FAUSTIN HÉLIE MENTHA (1799-1884), o direito à reparação
seria limitado: a) à esposa que não convolou novas núpcias; b) aos filhos
legítimos e, na sua falta, aos naturais; c) aos netos, na falta de filhos; d) aos
ascendentes; e) aos irmãos e irmãs.[135] Boa parte da doutrina afirma que só os
membros da família do lesado poderiam, além dele, reclamar a indenização
por danos morais. Mas qual o limite da família para tais efeitos? Todos os
membros próximos e remotos?
Para o professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, WILSON MELO DA SILVA, todos
os membros da família que, em tese, sofreram os danos morais têm direito de
reclamá-lo. E, dentre os lesados, duas classes distintas se haveria de
introduzir: a) a dos membros da família do ofendido (além do próprio
ofendido); e b) a dos que fossem a ele ligados por laços de parentesco ou
simplesmente afetivos. Na sua opinião, pessoas da família, segundo a
concepção comum, são, sempre, além dos descendentes, ascendentes,
cônjuge, irmãos, colaterais e afins. Mas a família propriamente, no restrito
sentido do lar, é composta apenas dos cônjuges, dos filhos e dos irmãos.
Segundo WILSON MELO DA SILVA, em favor, portanto, apenas desses
(pais relativamente aos filhos e vice-versa; filhos relativamente aos pais;
irmãos relativamente uns aos outros; os cônjuges entre si) haveria, sempre,
uma presunção de dano moral, presunção juris tantum, em caso de ofensas a
seus membros. Não teriam necessidade de provar o dano moral, ressalvado,
porém, a terceiros o direito de elidirem a presunção. Para os componentes
ligados por laços de parentesco ou simplesmente afetivos (demais parentes,
amigos, concubinas ou companheiras etc.), direito haveria para a reclamação
por danos morais, desde que, porém, provassem eles esse dano. E a prova não
seria difícil, por exemplo, para a concubina ligada ao morto por vários anos;
para o amigo ou dependente econômico, vivendo sob o mesmo teto da vítima,
recebendo dela assistência econômica e moral; para os filhos adotivos ou
naturais e, até mesmo, para os simples serviçais, domésticos, de dilatados
tempos de trabalho. Assim, em tais hipóteses, não bastaria, por exemplo, a
simples assertiva da amizade ou a prova mesma de que fossem companheiros
da vítima em suas alegres noitadas ou seus parceiros usuais no jogo do
buraco, do pôquer ou do pif-paf, para que pretendessem, só por isso, a
reparação por dano moral. Teriam de provar muito mais. Teriam de provar,
conforme sustenta WILSON MELO DA SILVA, que, de fato, estariam
ligados à vítima por vínculos mais estreitos de amizade ou de insuspeita
afeição e não apenas os da simples cordialidade social ou dos esporádicos
encontros, e mais ainda: que não estivessem sendo levados, nas suas
pretensões, por nenhum subalterno desejo de ganho fácil, do mero capricho,
da vaidade, da exploração ou mesmo da chantagem. Suas relações com a
vítima teriam de ter assentamento nas bases inatacáveis de uma amizade
realmente sincera, que não no artificialismo das vagas conveniências sociais
ou do mundanismo sem consistência, motivador do vício, da indolência e da
malandragem.[136]
Os demais autores parecem concordar com as colocações de
WILSON MELO DA SILVA. O jurista AUGUSTO ZENUN, por exemplo,
destaca que, a bem da verdade, os legitimados para a reparação do dano
moral não devem ir além dos pais, dos filhos, do cônjuge e de irmãos da
vítima, ou, em muitos casos, um amigo íntimo, um estranho que sobreviva a
expensas da vítima, que lhe fornecia alimentação, assistência médica e
hospitalar, medicamentos, educação, há muitos anos. Para ele, o parentesco,
quando se trata de pessoas da família, no caso de reparação por dano moral,
não deve ir além do 3.º (terceiro) grau. E o estranho estaria na classe dos
amigos afetivos que devem provar tudo e, ainda, que estão passando por
momentos críticos de dor, de sofrimento, de sentimento pela perda do amigo
sincero e leal, mas isso, como se dá nos demais casos, deve ser provado,
segundo AUGUSTO ZENUN, ex abundantia, isto é, por todos os meios de
provas em Direito admitidos, sem excluir a perícia médica e psicológica.[137]
Entre todas as argumentações contra a reparação do dano moral, a de
maior peso, sem sombra de dúvida, foi a impossibilidade de estabelecer
equivalência entre o dano moral e a sua compensação ou impossibilidade de
rigorosa avaliação em dinheiro do dano moral. Sustenta ZULMIRA PIRES
DE LIMA que sua inexatidão hoje já está firmemente demonstrada, porque
equivalência, em matéria de reparação do dano de um modo geral, não
significa perfeita igualdade entre a indenização e o prejuízo. O jurista já se dá
por satisfeito, mesmo em relação ao dano patrimonial, em conseguir uma
aproximação do estado leal, que seria a restituição da vítima à situação
anterior. Quando não é possível a reposição da coisa subtraída, opera-se a
compensação, substituindo-a, ou por outra, igualmente apta a proporcionar ao
credor a satisfação que ela assegurava, ou pelo dinheiro com que poderá
adquiri-la se quiser. Esclarece ZULMIRA PIRES DE LIMA que o
impedimento físico ou moral que causa dano se repara, naturalmente, pela
sua remoção ou pela satisfação que se equiparar imperfeitamente ao bem
lesado. Para transformar-se em indenização, quando a restituição natural não
se possa fazer, é inevitável a ocorrência de duas operações de aproximação,
uma tendente a relacionar o direito de compensação às consequências
diretas do dano, outra destinada a procurar a possibilidade material de uma
compensação que se avizinhe, tanto quanto possível, do estado anterior à
lesão. Nunca existe, pois, perfeita correspondência entre o dano e a
compensação. Prova-o, praticamente, o fato de que ninguém, de mentalidade
normal, aceitaria sofrer novamente o dano físico, em troca da compensação
que lhe tenha sido outorgada, ainda que a indenização haja compreendido o
sofrimento moral, apesar de ter considerado satisfatório a compensação
porventura recebida. Se assim acontece com o dano patrimonial, por que só
em relação ao dano moral haveria de se ter perfeita equivalência, exatamente
para negar a compensação? A condição da impossibilidade matemática exata
da avaliação só pode ser tomada em benefício da vítima e não em seu
prejuízo.[138] Portanto, para JOSÉ AGUIAR DIAS, a impossibilidade de
rigorosa avaliação em dinheiro não é razão suficiente para não indenizar o
dano moral, e, assim, beneficiar o responsável o fato de não ser possível
estabelecer equivalente exato, porque, em matéria de dano moral, o arbitrário
é até da essência das coisas.[139]
Também LUIZ CUNHA GONÇALVES informa que os opositores da
reparabilidade do dano moral sustentam que, supondo o caso de o autor
provar a sua dor, é impossível avaliá-la para se lhe fixar uma indenização
pecuniária. Para esses opositores, a dor e a honra são inapreciáveis em
dinheiro, sobretudo porque estes sentimentos variam com os indivíduos, as
circunstâncias e tempos. Não pode ser fixada, segundo eles, em dinheiro a
indenização de um prejuízo que não tem valor pecuniário; não há meio de se
determinar exatamente o quantitativo correspondente a cada ofensa moral.
Estas são as objeções de GABRIEL BAUDRY-LACANTINERIE (1837-
1913) e LOUIS-JOSEPH BARDE,[140] TOURNER e outros. Todavia,
sustenta LUIZ CUNHA GONÇALVES que improcedem estes especiosos
argumentos, contra os quais podem ser opostos os seguintes: 1) Não é
impossível calcular a indenização de qualquer dano moral de natureza
afetiva, visto que nos casos de injúria, difamação, calúnia, ou ofensa à
liberdade pessoal, a lei manda reparar estes danos (arts. 1.389 a 1.391 do
Código Civil português, que correspondem aos arts. 953 e 954 do Código
Civil brasileiro de 2002) e, por igual processo, é possível fixar a reparação
dos demais prejuízos do patrimônio moral; 2) Para a indenização pecuniária
do dano moral não se avalia a dor moral de quem reclama, mas sim, e
sempre, o prejuízo patrimonial reflexo. A dor é, apenas, a causa segunda
deste prejuízo, cuja causa primeira é o acidente ou o fato determinante dessa
dor. Há, neste ponto, grave equívoco. Ademais, uma vida humana tem o seu
valor. Sabe-se qual a capacidade de trabalho e quais os proventos do morto,
qual a sua idade e saúde, a duração provável da sua vida. Com todos estes
elementos é fácil calcular o prejuízo que a morte de um indivíduo causou aos
que dele dependiam. De igual modo, não é difícil calcular o que uma pessoa
perdeu ou perderá por efeito do choque moral e da sua consequente depressão
física, com incapacidade de trabalho e perda de rendimento; 3) A indenização
não tem de ser, forçosamente, equivalente ao perigo. Não há tal equivalência
nos casos de injúria, difamação ou violação, a que aludem os arts. 2.389 a
2.391 do Código Civil português, ou os arts. 953 e 954 do Código Civil
brasileiro de 2002. Estes artigos mostram bem que a expressão “perdas e
danos” ou a palavra “indenização” têm dois sentidos ou duas acepções. Com
efeito, a indenização pode ser ora compensatória, ora sucedânia ou
satisfatória. Em relação ao dano moral, a indenização pecuniária não é
totalmente compensatória, não é a reintegração exata do lesado no estado
anterior, reintegração que, aliás, substituível, já quando o dano é
materialmente irreparável, como um quadro raro queimado, uma jarra antiga
de Sévres reduzida a cacos, uma cicatriz funda no rosto, um olho vazado ou a
cegueira, a mão esfacelada, uma perna claudicante ou amputada. Não há
dinheiro que possa compensar tais prejuízos; e, contudo, indenizam-se. Não é
o preço da dor – embora esta expressão esteja sendo usada como inexata
antonomásia do dano moral; é o instrumento de alguns confortos e algumas
distrações, de lenitivos ao desgosto, de um possível prazer, que amorteça a
dor; é o meio de substituir os recursos, os alimentos ou a herança que do
morto se recebiam ou poderiam dele advir em ocasião oportuna. Não é
remédio que produza a cura do mal, mas, sim, um calmante. Não se trata de
suprimir o passado, mas, sim, de melhorar o futuro. O dinheiro tudo isto pode
proporcionar.[141]
No mesmo sentido, lembramos que PEDRO AUGUSTO
CARNEIRO LESSA (1859-1921) mostrou, em várias ocasiões, que o fato da
inconversibilidade do dano moral em moeda, por falta de denominador
econômico para o direito violado, não podia ter por efeito deixá-lo sem
reparação. De fato, não há equivalência entre prejuízo e a compensação.
Esclarece PEDRO AUGUSTO CARNEIRO LESSA que a condenação do
responsável visa apenas resguardar, decerto imperfeitamente, mas pela única
forma possível, o direito lesado.[142] Todavia, acrescenta o jurista francês
JEAN RENÉ LACOSTE (1904-1996) que é preciso não estabelecer
assimilação dessa indenização com a pena, porque o dano moral, e
principalmente o de fundo afetivo, é de ordem mais elevada que a reparação
possibilitada por essa forma; a tal título, a reparação pecuniária, longe de ser
uma pena, é antes uma compensação insuficiente do dano causado. Em lugar
de dizer, como é comum, que o juiz impõe uma punição, seria mais
verdadeiro dizer que é incapaz de indenizar plenamente a pessoa. Alerta,
porém, JEAN RENÉ LACOSTE que não é possível pretender que a
indenização fundada na dor moral seja sem limite. A reparação pecuniária
será sempre, sem nenhuma dúvida, inferior ao prejuízo experimentado; mas,
de outra parte, quem atribuísse demasiada importância a esta reparação de
ordem inferior se mostraria mais preocupado com a ideia do lucro do que
mesmo com a injúria às suas afeições; pareceria especular sobre sua dor e
seria evidentemente chocante a condenação cuja cifra favorecesse tal coisa.
[143]
Quanto à moralidade da compensação da dor com o dinheiro, José
de Aguiar Dias lembra que os mais autorizados adversários da reparabilidade
do dano moral não aludem apenas à dificuldade material da avaliação, porque
percebem que a objeção é irrelevante, dada a ocorrência de fenômeno
idêntico em relação ao dano patrimonial. Sem preferência se volta para a
consideração de que é repugnante à consciência jurídica atribuir equivalente
pecuniário a um bem jurídico da magnitude dos que integram o patrimônio
moral, operação que resulta em degradação daquilo que se tem em vista
proteger. Esses argumentos deixam de atender a que nosso sentimento de
justiça não se pode considerar satisfeito com a mera reparação dos prejuízos
materiais, em face de ofensa à honra, ao sentimento de piedade, ao afeto à
integridade corpórea e à vida. A satisfação por que ansiamos, quando
animados pela reprovação à ofensa, não será completa, se se resumir na
indenização dos danos patrimoniais. O desgosto, a aflição e a humilhação
sofridos pela vítima ficam sem compensação, sem satisfação, se nos
limitarmos a indenizar os danos meramente patrimoniais. E isso preocupa os
que têm sentimento de justiça, fazendo com que se transija com a fórmula de
reparação pecuniária, ao menos até que se estabeleça processo mais idôneo de
reparar o dano moral, que lhe assegure equivalente adequado.[144]
De fato, alega-se que a recuperação pecuniária da dor é contrária aos
princípios da moral; é chocante e oposta às conveniências; é injuriosa para a
vítima, que tenha dignidade suficiente para substituir por um punhado de
dinheiro a felicidade perdida, ou imoral, se a vítima faz o preço da sua
tristeza. Quem faz esse tipo de objeção à reparação do dano moral alega,
também, que só uma pessoa habituada a mendigar pedirá tão afrontosa
indenização; só quem não tenha vergonha especulará com a sua dor. No
entanto, a maioria dos autores considera tão repugnantes tais objeções que
melhor seria falar em “abjeções”. Inclusive Luiz da Cunha Gonçalves
acrescenta que tudo isto não passa de ridícula retórica, indignação postiça,
sem vislumbre de justiça, porque a vítima não reclama o preço da dor. Ocorre
que alguns escritores inadvertidamente designam tal reparação por pretium
doloris (preço da dor), quando, na realidade, a reparação não tem por objeto
pagar e compensar a dor, mas, tão só, atenuá-la ou eliminá-la com a
possibilidade de retorno à alegria e, se tal é imoral, “por que não o será
acariciar e dar bolos, ou um brinquedo, a uma criança que deu um trambolhão
e se põe a chorar com a dor?”. Faz parte da natureza humana procurar atenuar
ou eliminar de todas as formas a dor do semelhante. É justamente nessa
natureza que se vai encontrar fundamento suficiente para a reparação do dano
moral. Porém, não é toda dor que deve ser reparada, pois, se assim fosse, a
indenização do dano moral seria meio de provocar, a cada passo, um
“chuveiro de ações judiciais”, porque “é impossível limitar a esfera dos
sofrimentos”. Por consequência, cada ação tenderia a levar os réus à total
ruína, mesmo que não tivessem provocado qualquer diminuição patrimonial
aos autores.[145]
Por outro lado, o fato de se não poder proceder à reparação de todas
as dores, isto não quer dizer que não se deve reparar algumas delas, uma vez
que a reparação “não é devida a quaisquer carpideiras”. Ademais, não basta
fingir dores, alegar qualquer espécie de mágoa, pois indispensável é provar,
dentro de parâmetros aceitáveis, para que os Tribunais possam tomá-la a
sério, objetivando a reparação do dano moral.[146]
No que se refere à objeção fundada no fato de se conceder
demasiado arbítrio ao juiz, segundo JOSÉ DE AGUIAR DIAS, peca pela
base, pois a faculdade é concedida ao juiz em muitos casos e até no de danos
patrimoniais; o nosso Código Civil de 2002 é muito claro em admitir
avaliação do dano por ofício do magistrado (“fixar, equitativamente”), como
se vê do parágrafo único do seu art. 953,[147] não servindo em contrário o
argumento de que o arbitramento do “valor da indenização, na conformidade
das circunstâncias do caso” compete ao perito, porque o juiz não está adstrito
a ele e pode chamar a si integralmente a função de árbitro.[148]
Da mesma forma, LUIZ CUNHA GONÇALVES entende que o
possível arbítrio do juiz na apreciação do dano moral não é objeção séria. Ele
é possível, também, na indenização de um dano material. Segundo LUIZ
CUNHA GONÇALVES, o prudente arbítrio do juiz é, a cada passo,
preceituado nas leis de todos os países. Se uma indenização fixada por
prudente arbítrio do juiz pode ser relativamente injusta (conquanto a
experiência só prove a excessiva benevolência e brandura dos juízes para
com os autores de numerosos e gravíssimos danos), maior, mais clamorosa
injustiça é negar aos lesados, com tão fútil pretexto, toda e qualquer
reparação, estimulando-se com a impunidade novos prejuízos, novos
acidentes, novas mortes. É, segundo LUIZ CUNHA GONÇALVES, mil
vezes preferível uma solução imperfeita à permanência da injustiça não
reparada.[149] Mas isto não pode dar azo à reparação de toda a dor ou à
reparação a qualquer custo mesmo que leve o réu e sua família a mais
completa miséria. Primeiro, vimos que não é toda dor que deve ser reparada,
pois, se assim fosse, a indenização do dano moral seria meio de provocar, a
cada passo, um “chuveiro de ações judiciais”, porque “é impossível limitar a
esfera dos sofrimentos”. Se por um lado não se deve considerar a reparação
do dano moral como uma imoralidade, por outro lado, o Poder Judiciário não
pode se transformar numa “indústria da reparação do dano moral”, ou num
próspero mercado, envolvendo “reparações negociais de dano moral”. Caso
prevaleça tal tendência, por consequência teremos o fato de cada ação levar
os réus à ruína, mesmo que não tivessem provocado qualquer diminuição
patrimonial aos autores.
Se não somos contrários à reparação do dano moral, isto não quer
dizer que somos a favor da falta de bom senso, da falta de discernimento e
das impropriedades na concessão da reparação do dano moral. Exemplo disso
encontramos na Justiça norte-americana. Lá, onde as pessoas têm “mania de
recorrer à Justiça” e muitas leis sufocam o país, milhares de processos lotam
todas as instâncias. Templo do politicamente correto e da desregulamentação,
os Estados Unidos se transformaram num “supermercado de direitos e
códigos”. E uma das maiores “vedetes” no emaranhado de absurdos
verificados na Justiça norte-americana é justamente a reparação por dano
moral sem controle, sem limites e sem bom senso. Indenizações astronômicas
são impostas para compensar fatos insignificantes em sua essência. Daí, o
advogado norte-americano, ativista em direito comunitário, PHILIP
HOWARD, ter alertado que “a lição que ficou para mim é que as pessoas que
têm autoridade no país precisam usar sua capacidade de discernimento. Só
assim as coisas vão fazer sentido. Porque, se você não tem capacidade de
julgar, o resultado é essa montanha de processos malucos que fazem as
pessoas rir da América. Os americanos mudaram a filosofia de lei e
regulamentação e a transformaram em algo que eliminou o discernimento”.
[150]
Não raras vezes, fala-se em impossibilidade jurídica de se admitir tal
reparação. Realmente, isto poderia ser motivo de discussão, em tese, caso tal
reparação não fosse admitida especificamente no Direito. No entanto, ainda
que no passado, a impossibilidade jurídica de admitir-se a reparação por
lesões de natureza não econômicas não se verificava no caso dos danos
morais. Com efeito, não havia nada no Direito que impedisse ou tornasse
absurda essa reparação por danos morais. Os bens morais são bens jurídicos.
E se são bens jurídicos, por que a lesão deles não poderia ser reparada pelo
mesmo direito que os perfilha como bens? Entretanto, a reparação do dano
extrapatrimonial é, hoje, no Brasil, imposição constitucional e que dessa
imposição não está excetuado qualquer ramo do Direito. A questão da
impossibilidade jurídica foi superada pela melhor doutrina e a própria
Constituição Federal de 1988. Em dois dispositivos constitucionais
reconheceram o direito de tal reparação. O inciso V do art. 5º da Constituição
Federal de 1988 estabelece que “é assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem”, e o inc. X do art. 5º da Constituição Federal de 1988 dispõe que
“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação”. Como se vê, a carta magna relaciona o dano
moral ao sofrimento físico e/ou psicológico do ofendido e torna obrigatória a
sua reparação. Portanto, uma vez provado, por outrem, sofrimento físico e/ou
psicológico, enumerados pelos incisos V e X do art. 5º da Constituição
Federal de 1988, torna-se obrigatória a sua reparação. De forma que, hoje,
não há que se falar em impossibilidade jurídica da reparação do dano moral.
Entre as objeções que, às vezes, são levantadas contra a reparação do
dano moral, encontramos, ainda, aquela no sentido de que a tal reparação
implica num enriquecimento sem causa do prejudicado. Menciona o
destacado jurista, diplomático, docente e democrata argentino ALFREDO
COLMO (1876-1931) que há autores que veem nessa reparação uma fonte de
locupletamento indevido, sob a alegação de que o pretendido lesado ou
credor da reparação teria um aumento em seu patrimônio econômico, sem
que, antes, tivesse qualquer desembolso. Entretanto, esclarece ele que,
deixando de lado os abusos, que são comuns a qualquer circunstância da vida
e que nada dizem contra o uso, não é difícil a resposta de que o prejudicado
preferiria, antes que dito enriquecimento, a reparação em espécie (a
devolução do objeto dado em depósito, a reintegração da honra feminina
postergada etc.). Não sendo possível essa reparação in natura, o que se pode
fazer é substituí-la com outra que lhe dê uma satisfação aproximada.
Ademais, segundo ele, o enriquecimento sem causa é uma noção que somente
pode ser considerada quando mediante interesses ou valores patrimoniais,
que resulta de sua mesma denominação: aqui, onde só intervêm interesses
espirituais ou extrapatrimoniais, resulta de muito mais.[151] Em outras
palavras, para se caracterizar o enriquecimento ilícito ou sem causa, não basta
que se tenha proporcionado a alguém determinada parcela de prazer. É
indispensável, além do mais, que, paralelamente com isso, se prove o
correspondente empobrecimento do patrimônio daquele que proporcionou ao
terceiro o enriquecimento indevido, o que não é de acontecer no mundo dos
bens extrapatrimoniais.[152] Como esclarece, WILSON MELO DA SILVA,
nem sempre (ou mesmo nunca), aí, a alegria que se proporciona a terceiro
corre por conta de uma própria tristeza.[153] Ademais, no enriquecimento
ilícito, a ausência de causa há que ser substancial. No dano moral, no
entanto, a indenização que se manda pagar à vítima nunca é sem causa. É ela
consequência de verdadeiro dano, de real apoucamento ao patrimônio
espiritual do lesado, como foi posto em relevo por LUIZ CUNHA
GONÇALVES.[154]
Ainda a respeito dessa objeção, AUGUSTO ZENUN, da mesma
maneira, a refuta dizendo que se trata de alegação esdrúxula, uma vez que a
vítima do dano moral prefere, ao invés do dinheiro para derivativos, que se
restabeleça a sua saúde e não tenha dor nem sofrimento, nem sentimento.[155]
Lembrando que a palavra derivativos deve ser entendida como ocupação,
distração, entretenimento ou divertimento para fazer esquecer, ou para
atenuar, uma dor, muitas feridas, muitos sofrimentos, pensamentos tristes,
etc. Portanto, o dinheiro da reparação do dano moral se justifica pelo fato de
poder servir para cobrir despesas com derivativos. Aliás, esta é a exata função
da reparação objeto da condenação do autor da lesão moral.
O argumento de que a vítima do dano moral preferiria a não
ocorrência da lesão moral ao invés do dinheiro para derivativos, realmente é
um argumento forte e evidente em várias hipóteses. Por exemplo,
AUGUSTO ZENUN destaca que a mulher desonrada na sua virgindade
jamais pretenderia colocar, no lugar da dor, o dinheiro, pois seria desonra
maior por ela mesma praticada, o que só se admite naquelas dotadas de
sentimentos mórbidos, vez que, fora daí, as honestas preferem, obviamente,
que aquilo não se dê.[156]
Alguns autores admitem apenas que a reparação do dano moral só
pode ser devida no caso de o ofendido ser pobre ou de modestas condições.
Tais autores não admitem que se venha entregar dinheiro da reparação do
dano moral com objetivo de servir para cobrir despesas com adequados
derivativos ao lesado, quando este, sendo rico, tem recursos substanciais para
satisfazer aqueles derivativos. No entanto, tal objeção, segundo a doutrina
preponderante, é inadmissível porque, em se tratando de direito, a Justiça não
faz qualquer distinção entre lesado rico e lesado pobre, bem como a
sensibilidade ao sofrimento físico e/ou psicológico é igual tanto em relação
ao ofendido com recursos como em relação ao ofendido sem recursos.
Finalmente, segundo GABRIEL BAUDRY-LACANTINERIE e
LOUIS BARDE, somente podem ser reparados os danos oriundos das
relações extracontratuais.[157] Não se admitindo, portanto, a obrigação de se
reparar o dano oriundo das relações contratuais. Todavia, a tendência da
doutrina, legislação e jurisprudência atual é que se deve reparar o dano
proveniente da inexecução da obrigação contratual, desde que fique
devidamente comprovado o dano moral ou o dano material, ou, ainda, ambos
ao mesmo tempo. Portanto, tende-se a admitir a reparação do dano moral ou
imaterial proveniente de relações contratuais ou extracontratuais.
Como se vê, prevalece, atualmente, tanto na doutrina como na
jurisprudência e na legislação a ressarcibilidade do dano moral, tendo-se
como afastadas todas as objeções que foram levantadas no passado. Tal
ressarcibilidade prevalece mesmo quando a lesão moral não provocar
qualquer repercussão econômica. Todavia, não se pode perder de vista a
moderação que deve nortear tal reparação. Já que o bem moral não pode ser
exprimido em dinheiro, é fundamental o arbitramento judicial da prestação
pecuniária de natureza compensatória, para suavizar os efeitos espirituais da
lesão moral. Assim, a fixação do quantum compensatório competirá ao
arbítrio do magistrado, que prudentemente deve fazê-lo de acordo com o
estabelecido em lei e, nas hipóteses de dano moral cujo quantum não foi
contemplado pelo texto legal, a compensação devida deve ser fixada por
arbitramento. Além disso, esclarece MARIA HELENA DINIZ que é da
competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve
reparar o dano moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou
política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa ou dolo) ou em
critérios objetivos (situação econômica do ofensor, risco criado, gravidade e
repercussão da ofensa). Na avaliação do dano moral o órgão judicante deverá
estabelecer uma reparação equitativa, baseada na culpa do agente, na
extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável.
Mas, além da liquidação por arbitramento, poder-se-á ter por artigos, se
houver necessidade de alegar fato novo (art. 475-G do Código de Processo
Civil de 1973,[158] e § 4° do art. 509 a 512 do Código de Processo Civil de
2015 – Lei n° 13.105 de 16.03.2015).[159]
1.6 A DUPLA FUNÇÃO DA COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL

Vimos que a doutrina prefere considerar a reparação do dano moral

como uma compensação, e não um ressarcimento. Vimos, também, que uma
das objeções a tal reparação reside no fato de que o dinheiro não pode ser
equivalente da dor. Porém, um dos principais argumentos para se refutar tal
objeção constitui no reconhecimento de que a compensação do dano moral
exerce nitidamente duas funções: a) a função de expiação (em relação ao
culpado ou quem causa a lesão); e b) a função de satisfação (em relação à
vítima ou ofendido).
A função expiatória atribui à compensação o caráter de pena, ou seja,
tem por finalidade acarretar perda ao patrimônio do culpado. Em outras
palavras, a compensação do lesionado tem sentido punitivo para o lesionador,
que a recebe como uma pena pecuniária que provoca uma diminuição do seu
patrimônio material em decorrência do seu ato lesivo. No entanto, a função
expiatória da compensação, para muitos, não tem por objetivo apenas punir o
culpado, mas faz parte de um complexo pedagógico para o desenvolvimento
das relações sociais, tal como no caso da aplicação de uma multa de trânsito.
Por outro lado, a função satisfatória da compensação do dano moral diz
respeito ao objetivo de proporcionar uma vantagem ao ofendido, ou seja, o
pagamento da soma de dinheiro é um modo de dar satisfação à vítima que,
recebendo-a, pode destiná-la, como diz ANDREAS VON TUHR (1864-
1925), a procurar as satisfações ideais ou materiais que estime convenientes,
que contribuirá para compensar o dano ou perda que tenha produzido a
agressão e acalmar o sentimento de vingança inato no homem, por mais
moderno e civilizado que este seja.[160]
Como conclui CLAYTON REIS, esse confronto de forças, de um
lado a vítima que aplaca o seu sentimento de vingança pela compensação
recebida, do outro o lesionador que punitivamente paga pelos seus atos
inconsequentes, é justa forma de o Estado agir para conseguir o equilíbrio de
forças antagônicas. Acrescenta ele que a pena pecuniária constitui uma
penalidade das mais significativas ao lesionador em nosso mundo capitalista
e consumista, já que “o bolso é a parte mais sensível do corpo humano”. Por
tais razões, essa modalidade de pena é verdadeiramente um corretivo
marcante para o agente causador do ato ilícito.[161]
 Também para ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, a obrigação
de compensar o dano moral envolve, na realidade, uma satisfação
compensatória, não deixando de constituir, de certo modo, uma pena
privada. Todavia, informa ele que, em outros países, a orientação legislativa
decorre do fundamento que se atribui à obrigação de compensar o dano moral
sofrido, considerando-a, no fundo e pelo menos em parte, uma modalidade de
pena privada, pelo que só o legislador pode impô-la, devendo fazê-lo
expressamente, mediante normas precisas nas quais se estabeleçam os
critérios a adotar pelos magistrados para fixação de seu montante e
determinação das pessoas com direito à prestação. Para ele, este é o sistema
preferível do ponto de vista doutrinário, de modo a serem evitados abusos e o
arbítrio exagerado que, de outro modo, seriam inevitáveis, tendo-se em vista
o fundamento da obrigação de compensar o dano moral, que não deve, em
princípio, ser negada pelo legislador.[162] A nosso ver, é perfeita a colocação
de ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA. Da mesma forma que ele,
entendemos ser este o sistema ideal. Não é necessário muita observação e
análise para concluir-se que, sem critérios previamente estabelecidos e sem
limitações legais, a fixação da compensação do dano moral tende ao abuso e
ao exagero.
Da mesma forma, MARIA HELENA DINIZ opina que a reparação
pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória.
Não se pode negar sua função penal, constituindo uma sanção imposta ao
ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada,
proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de
dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que
repute convenientes, diminuindo assim, em parte, seu sofrimento. Segundo
ela, fácil é denotar que o dinheiro não terá na reparação do dano moral uma
função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas
um caráter, concomitantemente, satisfatório para a vítima e lesados, por um
lado, e punitivo para o lesante, por outro, sob uma perspectiva funcional.[163]
CAPÍTULO 2 – A EVOLUÇÃO
HISTÓRICA DO DANO MORAL NA
ANTIGUIDADE

2.1 OS DANOS MORAIS NOS CÓDIGOS DE UR-NAMMU, MANU E

HAMURABI

Muito antes de o Direito romano tratar do dano e de sua reparação, na

Suméria, Babilônia (situada na Mesopotâmia) e na antiga Índia já havia
codificações de leis regulamentando, mesmo de maneira incipiente, este
assunto. Todavia, a mais antiga codificação de que se tem notícia, ao longo
da história da civilização humana, é, sem sombra de dúvida, o Código de Ur-
Nammu, colocado em vigor por Ur-Nammu, presumido fundador da terceira
dinastia de Ur, do país dos primitivos povos sumerianos. O Código de Ur-
Nammu é mais antigo em, aproximadamente, cerca de trezentos anos em
relação ao Código de Hamurabi, e foi descoberto somente em 1952 pelo
assiriólogo e professor da Universidade da Pensilvânia, SAMUEL NOAH
KRAMER (1897-1990). Nesse Código, elaborado no mais remoto dos
tempos da civilização humana, é possível identificar em seu conteúdo
dispositivos diversos que adotavam o princípio da reparabilidade dos
atualmente chamados danos morais.
Para os povos primitivos, o preceito “dente por dente e olho por
olho” era o melhor modo de reparação de dano, vez que, naquela época, esta
era a mais eficiente maneira de reduzir eficazmente a dor da vítima. Portanto,
as leis antigas propugnavam pelo direito de vindita ou direito de vingança da
vítima como pena para o dano a ela causado. Neste Código dificilmente seria
de se supor que a reparação por meio dos danos morais não se apresentava
codificada de maneira vinculada às linhas usuais da clássica lei de talião,
como acontecia entre quase todos os povos antigos. No entanto,
surpreendentemente, neste Código admitia-se a reparação por pena
pecuniária.
Segundo SAMUEL NOAH KRAMER, é inegável que sob um certo
aspecto, o Código de Ur-Nammu se assemelha um pouco à Lei das XII
Tábuas dos antigos romanos. Em ambas as codificações, a reparação pelos
danos morais parece ater-se quase exclusivamente aos danos decorrentes das
puras dores físicas. Todavia, encontramos no Código dos sumerianos um
sensível avanço sobre a Lei das XII Tábuas. Isto em virtude de no Código de
Ur-Nammu, a norma de talião da lei romana, já ter sido superada por
antecipação. Em tal Código sumeriano, o direito de vindita ou direito de
vingança crua e simples já tinha sido substituído pela reparação
compensatória, realizada através do pagamento de multa pecuniária. Isto
pode ser constatado nos textos do Código de Ur-Nammu, onde se encontram
os seguintes trechos: a) “se um homem, a outro homem, com um
instrumento, o pé se cortou: 10 siclos de prata deverá pagar”;[164] b) “se um
homem, a um outro homem, com uma arma, os ossos tiver quebrado: uma
mina de prata deverá pagar”;[165] c) “se um homem, a um outro homem, com
um instrumento geshpu, houver decepado o nariz: 2/3 de mina de prata
deverá pagar”.[166]
Basta se dar uma ligeira vista do repositório das leis dos antigos
hindus e babilônicos, para se verificar logo que era bastante ampla a
reparação estatuída em tais leis para todos os danos resultantes do
descumprimento de obrigações contratuais. Porém, alerta WILSON MELO
DA SILVA que só por isso não se pode pretender que o Código de Manu e o
Código de Hamurabi tenham tido a manifesta intenção de se referirem, nessa
parte, de modo positivo e expresso, ao dano moral.[167]
O Código de Manava-Dharma-Sastra ou, simplesmente, Código de
Manu foi a codificação mais antiga que surgiu na Índia. Na mitologia
hinduísta, vamos encontrar a figura de Manu, o homem que promoveu a
sistematização das leis sociais e religiosas de todo o Hinduísmo. Essas leis
antigas são justamente denominadas “Código de Manu” e, até hoje,
interferem na vida social e religiosa da Índia, onde predomina o Hinduísmo
como principal religião. CLAYTON REIS esclarece que tal código guardava
uma certa semelhança com o Código de Ur-Nammu e o Código de Hamurabi,
pois também previa uma espécie de reparação de dano quando ocorriam
lesões. Todavia, o sentido preconizado pelos legisladores do Código de Ur-
Nammu e o Código de Manu era de facultar à vítima eventuais danos, na
forma de uma oportunidade de se ressarcir à custa de uma soma pecuniária.
Assim, o aspecto diferencial entre o Código de Hamurabi e o Código de
Manu era o de que, enquanto no primeiro a vítima compensava seu dano à
custa de outra lesão levada a efeito no lesionador, o Código de Manu o fazia
às expensas de um certo valor pecuniário, arbitrado pelo legislador. Portanto,
segundo CLAYTON REIS, podemos notar uma evolução entre os dois
sistemas, consistente na reparação de uma ofensa por outra no primeiro e a
substituição de um ato lesivo pelo pagamento de uma importância no
segundo.[168]
No Código de Manu destacava-se a regra que versava no sentido de
que o compromisso oriundo de um contrato válido possuía um aspecto
sagrado, resultando no fato de que não se poderiam impunemente furtar os
contratantes que empenhassem sua palavra. Portanto, descumprir a palavra
empenhada ou eventuais cláusulas de um contrato implicaria em que o
contratante inadimplente, além do pagamento da indenização dos prejuízos
materiais a que tivesse causado à outra parte, estivesse sujeito à pena de
desterro (expatriação, deportação, degredo ou exílio).
Excluindo-se as questões contratuais, vários dispositivos no Código
de Manu determinavam, de uma forma ou de outra, a reparação por danos
essencialmente morais. Por exemplo, no § 224 do livro VIII, que tratava do
ofício dos juízes, das leis civis e criminais, estava prescrito que o próprio rei
ficaria autorizado a impor pesada multa àquele que desse, em casamento,
“uma donzela com defeitos” sem antes haver prevenido o interessado. Ao
contrário, no § 225 do mesmo livro, estava disposto que aquele que por
maldade proclamasse não ser virgem uma jovem, estaria sujeito ao
pagamento de cem panas. Já o § 237 do livro IX estabelecia que, como
reparação pelo dano moral oriundo da maculação, por quem quer que fosse,
do leito de núpcias de seu pai espiritual, teria o ofensor impressa em sua face
a marca infamante representando as partes naturais da mulher. O § 239 do
livro IX, por sua vez, previa penalidades em virtude dos denominados “erros
judiciários”. Pelo mencionado § 239 “o rei imporia, na revisão do processo,
uma pena de mil panas aos ministros ou juízes responsáveis pela condenação
injusta do inocente”. Conforme ainda determinações do § 352 do livro IX,
para os sedutores de mulheres alheias, a reparação do dano moral assumia a
forma de desterro, após a imposição a tais ofensores, das denominadas
“mutilações desonrosas”. Finalmente, de acordo com o § 357, do livro VIII,
aquele que dedicasse especiais atenções a uma mulher, mandando-lhe flores e
perfumes, folgando com ela e com ela se assentando no mesmo leito,
respondia por uma reparação que só poderia ser de dano moral.[169]
O Código de Hamurabi,[170] colocado em vigor em torno de 1.700
a.C. por Hamurabi, rei da Babilônia,[171] por sua vez, não possuía em seu
conteúdo um rol de regras gerais, princípios amplos, compreensivos de
hipóteses diversas, mas somente ali se verificava a existência de preceitos
circunscritos a casos especiais, frutos dos hábitos e costumes da civilização
babilônica. Assim mesmo, a partir de tais preceitos circunscritos a casos
singulares, podemos abstrair alguns princípios que o Código procurou não
afastar. O mais importante desses princípios gerais, que norteia quase todas
as normas do Código de Hamurabi, é que “o forte não prejudicará o fraco”.
Logo, numa primeira leitura, nota-se que o texto do Código de
Hamurabi possuía uma preocupação constante de seu organizador em
outorgar ao lesado uma reparação equivalente.
Uma das normas contidas neste Código a respeito do tema refere-se à
danosa consequência dos bruxedos. Segundo o poeta, dramaturgo, narrador,
ensaísta, advogado, juiz, professor de filosofia e sociologia e historiador
argentino ARTURO CAPDEVILA (1889-1967),[172] se entendia que em tais
casos, além do prejuízo econômico, um prejuízo moral se ocasionava ao
enfeitiçado pelo bruxedo. Quem fizesse bruxaria relativamente a um terceiro,
desejava-lhe, necessariamente, um mal. Quanto ao terceiro inocente, se nada
tivesse feito que justificasse a prática do de tal ato, caracterizaria injusto a ele
causado. O prejuízo era visto como incalculável e transcendente. Dessa forma
a vítima sofria sob todos os aspectos, já que o dano não tinha um caráter
apenas econômico. Para o ressarcimento de tais danos, só uma coisa era
considerada possível: a morte do enfeitiçador. Com isso considerava-se
aplacada a dor da vítima do bruxedo. Além disso, seus prejuízos seriam
ressarcidos e salvaguardados. Estariam seu bom-nome e sua tranquilidade
garantidos. Por outro lado, antes que fosse imposta a morte ao enfeitiçador,
para averiguar a apuração da culpa ou inocência do lesado, valia-se de um
procedimento, chamado “processo das ordálias”. A bem da verdade, o
“julgamento das ordálias” é uma criação do Código de Manu.[173] Este
procedimento previa que a vítima fosse lançada, sem maiores preparativos, ao
rio. Caso não morresse afogada, era na verdade, inocente. Sendo inocente, o
bruxedo era então considerado injusto e, por consequência, o enfeitiçador
sujeitar-se-ia à pena de morte.[174] Tal procedimento, na Idade Média, foi
modernizado e recebeu a denominação de “juízos de Deus”.
A reparação do dano moral não se restringia à condenação da
bruxaria. No Código de Hamurabi, como vimos, a “norma de Talião” era
consagrada, da mesma forma que em quase todas as legislações dos povos
primitivos.
Acolhendo tal preceito que admite o direito de vindita ou de vingança
como reparação do dano, o Código de Hamurabi em seu § 196 dispunha que
“se um homem livre (awilum) fizer perder a vista ao filho de outro homem
igualmente livre (outro awilum), sofrerá a perda de um olho”, ou seja,
determinava que fosse aplicada a pena de Talião (“olho por olho”), caso
agressor e o agredido pertencessem à mesma classe social. Em seu § 197, o
Código estabelecia que “se vier a quebrar o membro de um homem livre,
sofrerá, também, a ruptura de um membro”. E o § 200 prescrevia que “se um
awilum fizer saltar o dente de um outro awilum, se lhe arrancará também um
dente”.
Além disso, as ofensas pessoais, desde que ocorridas entre membros
da mesma classe social, eram, no Código de Hamurabi, reparadas mediante
ofensas idênticas. O Código incluía, ainda, a reparação do dano à custa de
pagamento de valor pecuniário. Já naquela época, a imposição de pena
econômica constituía uma forma de proporcionar à vítima uma satisfação
compensatória, através da diminuição patrimonial do agente lesionador
(configurando uma pena por si). Além dessa satisfação, a pena tinha também
por objetivo a exclusão do direito de vindita (vingança imposta como
castigo), sentimento contrário à unidade e harmonia do grupo social.
Portanto, já naquele Código germinava a ideia de que resultou, nos tempos
atuais, a chamada “teoria da compensação econômica”, que constitui uma
satisfação nos casos de dano extrapatrimonial e que nasceu como exceção ao
direito de vindita ou direito de vingança. Nesse sentido, o § 209 do Código de
Hamurabi determinava que “se um homem livre (awilum) ferir o filho de
outro homem livre (awilum) e, em consequência disso, lhe sobreviver um
aborto, pagar-lhe-á 10 siclos de prata pelo aborto”. Portanto, a reparação
deveria ocorrer entre pessoas da mesma classe, mediante uma indenização a
favor da vítima, equivalente em valor pecuniário utilizado na época. Todavia,
admitia-se também a reparação no caso de pessoas de classes diferentes,
porém mediante indenização equivalente em valor pecuniário inferior àquele
estabelecido para a reparação entre pessoas da mesma classe. O § 211 do
Código de Hamurabi dispunha que “se pela agressão fez a filha de um
Muskenun expelir o fruto de seu seio: pesará cinco siclos de prata”.[175] E o
seu § 212 ordenava que “se essa mulher morrer, ele pesará meia mina de
prata”.[176]

2.2 OS DANOS MORAIS NO ALCORÃO E NA GRÉCIA ANTIGA

A princípio, o Alcorão adotou, em parte, as orientações do Código de

Hamurabi que consagravam a lei de Talião (“o dente por dente e o olho por
olho”). Mas, conforme destaca WILSON MELO DA SILVA, ali se acentuam
abrandamentos introduzidos à aspereza na norma legalizadora do direito de
vingança. No Alcorão, as compensações de natureza econômica para
substituírem o direito de vindita são numerosas e mesmo as normas que
atribuem o direito de vingança são, não raro, desaconselhadas em nome do
perdão, ou seja, existem preceitos que induzem as pessoas a repelirem a
vingança, como meio de aplacar seu ódio, incentivando-as, sobretudo, ao
perdão e a misericórdia.[177] Por exemplo, prescreve o verso 127 do capítulo
XVI que “se vos vingardes, que a vossa vingança não ultrapasse a afronta
recebida. Porém, aqueles que sofrerem com paciência farão uma ação mais
meritória”. E o verso 173 do capítulo II dispõe o seguinte: “Ó Crentes! A
pena do Talião está prescrita para o caso de homicídio. Um homem livre
(nessa conjetura) será morto por outro homem livre; um escravo, por outro
escravo, e uma mulher, por outra mulher. Aquele, porém, que perdoar o
matador de seu irmão, terá direito de exigir uma razoável indenização, que
lhe será paga com reconhecimento”.[178]
O psicólogo social , sociólogo e físico amador francês GUSTAVO
LE BON (1841-1931), ainda a respeito da indenização no Alcorão, acrescenta
que os seus comentadores têm ajustado detalhes concernentes ao preço do
sangue: a) no caso de morte voluntária, a pena é de morte, se o herdeiro do
defunto não aceita o preço do sangue; b) no caso de morte involuntária, o
preço do sangue é de cem camelos, não podendo o matador recusar-se; o
preço da simples ferida varia segundo a sua gravidade; c) devem o preço do
sangue os parentes do matador ou todos os indivíduos de sua família e, se o
matador não é descoberto, o satisfaz a comunidade a que pertence. Como se
vê, estas regras demonstram a estreita solidariedade que deve existir entre os
árabes da mesma família ou da mesma sociedade. A morte e as feridas são,
no Alcorão, como na maior parte das antigas legislações, a única classe de
crimes que dão lugar ao resgate.[179]
Na Grécia antiga, alguns fatos históricos, segundo PIERRE AZARD
HENRI LALOU (1875-1930), atestam a adoção, em todos os tempos, do
direito à reparação do prejuízo moral. Inclusive, informa ele que, na velha
Ática, o direito à reparação por certos danos morais chegava mesmo a constar
de lei expressa. Um desses fatos históricos refere-se à reprovação pública que
o orador ateniense Ésquines (390 a.C. -314 a.C.) teria feito ao orador e
político grego Demóstenes (384 a.C. -322 a.C.), em virtude de este ter
recebido de Mídias certa porção de dinheiro em pagamento como reparação
ao dano moral provocado por uma bofetada.[180]
Também, na Odisseia, o próprio poeta épico da Grécia Antiga,
Homero, relata a respeito de uma assembleia formada por deuses pagãos, que
decidiu um caso de reparação de danos morais resultantes de adultério.
Atendendo aos gritos retumbantes de Hefesto, o marido enganado, que
surpreendera, em flagrante delito amoroso, no seu próprio leito, a infiel
Afrodite e o formoso Ares, os deuses ali mesmo se reuniram, atendendo aos
reclamos do coxo ferreiro. E, como resultado final, decretaram, em favor de
Hefesto, o pagamento, por Ares, de pesada multa. Segundo ANTONIO
CHAVES, tal descrição, embora referente aos deuses, revela que, nos tempos
homéricos, já constituía tradição, entre os gregos a prática da compensação
econômica por danos não patrimoniais, ou seja, já ali manifesta-se claramente
um caso de reparação de danos morais resultantes de adultério.[181] A partir de
tais fatos, conclui-se também que a noção de reparação do dano, na Grécia
antiga, já era evoluída o suficiente para ser de natureza pecuniária, de acordo
com as normas instituídas pelo Estado, e não propugnando o direito de
vingança.

2.3 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ROMANO

 Não há unanimidade entre autores sobre a questão referente ao
conhecimento pelos romanos ou não da ideia de reparação de danos morais.
Para CARLO FRANCESCO GABBA[182] e para o professor italiano da
Universidade de Gênova MARCO PEDRAZZI,[183] por exemplo, não havia
no Direito romano nenhum vestígio ou germe do conceito do chamado “dano
moral” que se possa ressarcir. Por outro lado, o jurista alemão RUDOLF
VON IHERING (1818-1892)[184] e o jurista italiano GIORGIO GIORGI [185]
propugnaram, ao demonstrar a inconsistência da afirmativa de CARLO
FRANCESCO GABBA, que os antigos romanos tinham pleno conhecimento
da ideia de reparação dos danos morais.
Inicialmente, devemos esclarecer que, para o estudo da
responsabilidade civil, o Direito romano pode ser dividido em três períodos
bem distintos: I-o primeiro período iniciou-se a partir da vigência da Lei das
XII Tábuas, no ano de 452 a. C.;[186] II-o segundo período iniciou-se a partir
de 286 a. C., com a vigência da Lex Aquilia; e III-o terceiro período iniciou-
se em 528/534 a. C., com a vigência da Legislação Justiniana, que, a seu
turno, subdividia-se em outros três períodos: a) período da vigência das
Institutas; b) período de vigência do Codex Justinianus; e c) período do
Digesto ou Pandectas.
A esse respeito, o jurisconsulto belga CHARLES GUSTAVE
MAYNZ (1812-1882) esclarece que, no jus romanum, eram conhecidas
quatro espécies de delitos privados: a) o furtum (furto – tomar às escondidas,
clandestina e ilicitamente); b) a rapina (ação de arrebatar – roubo, rapto,
pilhagem, presa, despojo); c) o damnum injuria datum (dano produzido pela
injúria – ao qual se refere, de modo particular, a Lex Aquilia, que o regulava);
e d) a injuria.[187] Há que se alertar para as distinções entre damnum injuria
datum e injuria.
Lembra o jurista italiano FILIPPO SERAFINI (1831-1897) que
enquanto na injuria, se tinha em conta o homem, considerado apenas física
ou moralmente, no damnum injuria datum, se visava de maneira precípua,
seu patrimônio. Acrescenta ele que a essência do delito de injuria é
justamente a intenção de injuriar, enquanto que a essência do damnum
injuria datum é a diminuição patrimonial da vítima.[188] A seu turno, tanto
GIORGIO GIORGI[189] e FRIEDRICH LUDWIG VON KELLER (1799-
1860),[190] quanto JOHANN NEPOMUK VON WENING-INGENHEIM
(1790-1831), JOHANN ADAM FRITZ (1799-1878) e PETER ARNOLD
HEISE (1830-1879)[191] esclarecem que a injúria, no Direito romano,
compreende a lesão ocasionada a um homem fora do direito patrimonial em
estrito senso. Esta também é a opinião de ALBRECHT SCHWEPPE (1783-
1829). Segundo o autor, para que o delito de injúria se materializasse,
bastava a intenção ultrajante do autor, o desejo de causar ofensa ao injuriado,
mas jamais prejuízo, isto é, um damnum na acepção romanística do termo.[192]
O jurista alemão GEORG FRIEDRICH PUCHTA (1798-1846) igualmente
entende que a injúria era uma injustiça voluntária contra determinada pessoa,
sem a intenção de um prejuízo econômico, muito embora, nessa espécie, tal
prejuízo pudesse ocorrer, não como um objetivo propositadamente visado,
mas como simples consequência de um fato levado a efeito pelo animus
injuriandi (ânimo de injuriar).[193] Finalmente, KARL FRIEDRICH
FERDINAND SINTENIS (1804–1868) distingue a lesão imediata da
personalidade (lesão à honra) daquela que lhe é feita por via de seu
patrimônio, ou seja, lesão mediata do patrimônio (lesão do patrimônio).
Entende ele haver, na lesão mediata do patrimônio, um motivo para que se
socorresse da damnum injuriarum aestimatoria, uma vez que o prejuízo
material não tivesse estado na mente do autor.[194] Daí o professor e
Procurador-Geral da República ALCINO DE PAULA SALAZAR dizer que
o homem tanto pode ser lesado no que é, como no que tem. Sofre lesão no
que é quando vê atingida sua honra ou “seus direitos originários ou suas
faculdades inatas”, e experimenta prejuízos no que tem, quando é ofendido
no seu direito de propriedade ou em “outros direitos objetivamente
apreciáveis”.[195] Portanto, a damnum injuriarum aestimatoria era, entre os
romanos, uma ação destinada a restaurar o dano ocasionado a alguém por
qualquer injustiça de que não sobreviesse, ao ofendido, um dano patrimonial.
Podia ocorrer que a vítima sofresse algum dano econômico, mas este dano
jamais poderia estar na intenção do agente como um fim.[196]
A injúria (in=não + jus, juris= direito) significa, etimologicamente, o
não direito. Portanto, em sentido amplo, para os antigos romanos, injúria
abrangia absolutamente tudo aquilo que se fazia sem direito, ou seja,
constituía qualquer ato ilícito (contrário ao direito). O jurisconsulto romano,
originário de Tiro, na Fenícia, DOMITIUS ULPIANUS (fim do sec. II e
começo do sec. III d. C.), sobre o sentido lato de injuria, escreveu que “pode-
se dizer que injúria é o que não se faz de direito, ou seja, tudo aquilo que se
faz sem direito diz-se, de um modo geral, injúria”.[197] Todavia, em sentido
estrito, esclarece o jurista alemão e professor da Universidade de Helmstedt
FERDINAND MACKELDEY (1784-1834), injúria, para os antigos
romanos, era, simplesmente, todo ato voluntário, ofensivo da honra ou da boa
reputação do indivíduo, ou seja, no direito clássico, injúria indicava os
atentados à pessoa do cidadão.[198]
Alguns autores consideravam que a injúria na Lei das XII Tábuas
estava representada pelos seguintes casos: a) o malum carmen ou famosum
carmen (versos infames); e b) a occentatum (dizer injúrias; fazer apupada à
porta de alguém; fazer algazarra, alarido a uma porta). Inclusive, para uma
parte deles, a lei decenviral[199] reprimia duas espécies de carmina (fazer ou
tratar em versos, compor poesias): a carmina mala (sortilégios e fórmulas
mágicas) e a carmina famosa (poesias ou cantos injuriosos). No entanto,
como bem demonstrou jurista francês, historiador e especialista no estudo das
primeiras formas de Direito Romano, PAUL HUVELIN (1873-1924), essa
distinção é arbitrária, uma vez que a Lei das XII Tábuas reprimiu unicamente
certos sortilégios e artifícios mágicos. Acrescenta PAUL HUVELIN que as
civilizações muito jovens não conheciam a repressão às palavras injuriosas,
conclusão que chegamos de acordo com as leis gerais de psicologia dos
povos incultos, que só concebiam o delito se houvesse lesão material. A
repressão à injúria escrita[200] e à difamação[201] só deve ser admitida quando
certa publicidade fosse materialmente possível, por meio de escritos
difamatórios. Essa publicidade não podia ser levada a efeito senão nas
civilizações adiantadas. Na própria Atenas, a repressão às injustiças verbais
tinha caráter muito limitado, pois repugnava às pessoas de certa categoria
social intentar uma ação por causa de um insulto. Diante dessas
considerações, PAUL HUVELIN conclui que o carmen famosum e a
occentatum da Lei das XII Tábuas nada têm a ver com a repressão regular ao
insulto verbal, que só apareceu na época do processo formulário.[202]
A seu turno, o professor catedrático de Direito Romano na
Universidade de Roma e ministro da Justiça e da Graça no governo de
Mussolini, PIETRO DE FRANCISCI (1883-1971), ao examinar o antigo
conceito estrito de injúria – apenas aplicável no velho jus romanum aos danos
de natureza física e sua posterior evolução, para abranger em seu âmbito, toda
sorte de dano, inclusive ofensas à personalidade – escreve que a injúria no
sistema dos delitos privados designava as lesões pessoais, das quais a Lei das
XII Tábuas considerava apenas três casos: a) o membrum ruptum (membro
avariado); b) os fractum (osso fraturado); e c) as iniuriae menores (violências
ligeiras). Mais tarde o pretor englobou todos os casos de lesão pessoal numa
fórmula, que era o ato denominado iniuriarum aestimatoria (ato injurioso
estimativo), com a qual se autorizava ao juiz a condenar in quantum aequum
et bonum videbitur (no quanto equivalente e bem parecido). Depois, também
se juntaram no edito cláusulas especiais que estenderam o conceito de
“iniuria” até compreender as diversas espécies de contumélias (invectivas ou
insultos), como o convicium (gritaria insultuosa, descompostura, afronta), a
adtemptata pudicitia (atentado ao pudor ou aos bons costumes), a infamatio
(difamação – afirmar e divulgar publicamente certos fatos relativamente a
outrem, cuja reputação ofende, tornando-o passível de descrédito na opinião
pública). Isto em virtude de sucessivas ampliações por obra da
jurisprudência, que chegou a compreender a injúria como toda a ofensa aos
direitos da personalidade. A ação de injúria não só é penal e infamante, senão
que pertence à categoria da vindictam spirantes (punição somente em vida),
pelo que nunca foi transmissível ativa nem passivamente.[203]
A respeito do membrum ruptum, a Lei das XII Tábuas estabelecia que
se alguém avariasse um membro de outrem e não entrasse em acordo com a
parte ofendida, para a necessária indenização, ser-lhe-ia aplicada a pena de
Talião (si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto). PAUL HUVELIN
levantou a questão segundo a qual se deveria ou não incluir o membrum
ruptum e os fractum na categoria de “iniuria”. Esclarece ele que a noção de
um elemento intencional no delito de injúria é incompatível com o sistema
repressivo da antiga civilização romana, assim como com a de quase todas as
civilizações antigas. A vingança privada, regulamentada pela religião, é a
base deste sistema. A sanção tem por ponto de partida e por medida a ofensa
sofrida pela vítima, e não a vontade má do autor do delito. Segundo ele, a
questão do animus iniuriandi (ânimo de injuriar) não existia no antigo Direito
romano. Por isso não resta a menor dúvida que o membrum ruptum e os
fractum eram considerados “iniuriae” no antigo Direito romano.[204] Vale
lembrar, ainda, que o jurista inglês CHARLES APPLETON LONGFELLOW
(1844-1893) entende que por membrum ruptum deve-se compreender
qualquer lesão do corpo que não seja a fratura de um osso. Os casos de
ferimento mais ou menos grave e de uma infinita variedade são classificados
numa categoria especial, e todos eles passaram a ser denominados de
membrum ruptum.[205]
Em relação aos fractum, pode-se dizer que se alguém quebrasse, com
as mãos ou com um instrumento, um osso de outrem, seria condenado a pagar
trezentos asses, caso.a vítima fosse homem livre. Seriam cento e cinquenta,
se lesasse escravo (manu fustive si os fregit libero CCC, si servo CL, poenam
subit). As injúrias não incluídas nas categorias membrum ruptum e fractum,
enquadravam-se na categoria iniuriae minoris (violências ligeiras).
Com o decorrer do tempo, as três modalidades de injúria previstas na
Lei das XII Tábuas já não poderiam abranger todos os casos, que surgiram
com o incremento social do povo romano. O antigo jurista, escritor e
gramático romano AULUS GELLIUS (125 d.C.-180 d.C.) contava uma
história divertida sobre um cidadão rico em torno do primeiro século antes de
Cristo, chamado Lucius Veratius, o qual tinha uma maneira interessante de
protestar contra o absurdo da soma fixa tradicional para culposo lesão.
Segundo a história, Lucius Veratius iria passear pelo Fórum acompanhado
por um de seus escravos, que carregava um saco de dinheiro. Ele tapava o
rosto dos cidadãos livres (ato considerado injúria flagrante pelas normas
legais romanos de então) e, em seguida, instruia seu escravo para distribuir a
eles o número adequado de moedas (25 asses). Esta estranha forma de
protesto acabou por levar a uma revisão do Direito privado no que diz
respeito a reparação da injúria. Ainda a esse respeito, segundo o catedrático
de Direito Romano da Faculdade Nacional de Direito da antiga Universidade
do Brasil e da antiga Faculdade Brasileira de Ciências Jurídicas do Distrito
Federal, VANDICK LONDRES DA NÓBREGA, a fim de suprir essa
deficiência, o pretor e a própria lei intervieram a cada instante. O pretor
procurou suprimir a vingança privada e adaptar a regra jurídica às
condições de uma sociedade completamente modificada. A reforma do pretor
processou-se no sentido de atingir a própria noção do delito de injúria e
também envolveu a sua repressão. O princípio da Lei de Talião estava em
choque com os costumes da época clássica; a taxa fixa estabelecida para as
multas constituía uma anomalia, porquanto a sua aplicação aos delinquentes
não atendia às variadas condições de fortuna. Lucius Veratius procedia dessa
forma, em grande parte, por causa da depreciação da moeda, que muito
contribuiu para que as sanções da época da Lei das XII Tábuas se tornassem
obsoletas. O pretor introduziu uma ação geral, uma actio de iniuriis
aestimandis, que não era julgada por um iudex unus (juízo singular), mas
pelos recuperatores (juízo colegiado). Na fórmula o pretor autorizava os
julgadores a fixarem uma multa como lhes parecesse justo e equitativo
(quantum pecuniam recuperatoribus bonum aequum videbitur ob eam rem
condemnare). O ofendido tinha o prazo de um ano para intentar essa ação, e,
sendo o mesmo decorrido, o direito ficaria prescrito. Como vimos, era uma
ação intransmissível ativa e passivamente. Se o autor tivesse reclamado
indevidamente, o réu podia voltar-se contra ele, que seria condenado a pagar
a décima parte do que reclamara indevidamente.[206]
Juristas classicos e modernos, quando se referem à história de Lucius
Veratius, dela se utilizam para ser ilustração dos perigos da aposição de multa
monetariamente fixa para violação da lei. Todavia, não podemos perder de
vista que não é a quantidade de dinheiro a chave para a história de Lucius
Veratius. A ousadia da sua conduta “não estava na insignificância das
quantias que ele estava distribuindo”. Muito pelo contrário, tal personagem
agiu escandalosamente pois, em suas ações, ele parecia considerar a soma do
custo de mercado de certo tipo de comportamento e não uma eficaz
penalidade ou punição pela má conduta do infrator.
WILSON MELO DA SILVA informa que, no sentido estrito, a
injúria – que tanto podia consistir num procedimento grave (iniuria atrox –
injúria atroz) como num procedimento de pouca valia (iniuria levis – injúria
leve) – ou era verbal (falada ou escrita) ou era real.[207] A injúria verbal
diferenciava-se da injúria real pelo fato de que nesta última a ofensa se
concretizava de maneira física (quotiens manus inferuntur – todas as vezes
que a força da mão golpeia outra pessoa), por atos que não ficavam apenas
nas palavras, mas que iam às vias de fato.[208] As injúrias, sendo da natureza
que fossem, atingiam sempre a pessoa do ofendido, seja na própria dignidade
ou no próprio corpo[209] e, segundo as lições de Justiniano, cometidas não
apenas quando se davam golpes em alguém com o punho, com varas ou
quando e por outras formas, era o mesmo açoitado ou fustigado, mas também
quando, contra qualquer um, se alteava a fala, de modo bulhento, barulhento
ou desordeiro, ou se lhe tomava a posse dos bens, como se devedor fora
aquele que se sabia nada dever à gente. De igual modo, compunha ou
publicava um libelo ou livro de versos infamante, por si, ou, dolosamente,
por interposta pessoa, a quem se propiciavam os meios necessários. E mais
ainda, injúria se causava quando se perseguia uma mãe de família, uma
jovem ou um jovem, atentando-se contra o pudor de qualquer deles e,
finalmente, por uma infinidade de outras ações.[210]
Como vimos, a vítima, perante o juízo colegiado, para obter certa
soma em satisfação ou reparação das injúrias, em sentido estrito, cometidas
contra si, dispunha da ação pretoriana a que se denominava actio de iniuriis
aestimandis. Porém, os recuperatores eram livres para decidir se o pedido era
justo e equitativo. Tal ação parece ter sido de inspiração helênica, originária
que foi do Direito de algumas cidades gregas, consoante atestam o jurista
alemão PAUL JÖRS (1856-1925) e o professor alemão da Universidade de
Monique WOLFGANG KUNKEL.(1902-1981)[211] A reparação reclamada
pela vítima em tal ação consistia, sempre, numa soma de dinheiro,
prudentemente arbitrada pelo juízo colegiado (recuperatores). Tal
arbitramento, contudo, somente tinha lugar depois de feita sob juramento pela
parte ofendida, a estimativa do próprio dano, à qual nem sempre se prendiam
os fazedores da justiça. No mesmo sentido, FERDINAND MACKELDEY
informa que o processo para se fazer valer os direitos do ofendido nos casos
da actio injuriarum aestimatoria era simples e curioso: o ofendido,
deduzindo seu pedido e especificando nele a lesão de que se queixava,
reclamava desde logo o pagamento de certa pecúnia; os recuperatores, ao
tomarem conhecimento do pedido e caso o julgassem procedente,
condenavam o culpado ao pagamento da quantia pedida, aceitando-a no
quantum arbitrado pela parte ou modificando-a a seu critério.[212] Este
procedimento teve repercussões até muitos séculos depois da queda do
Império Romano. Reminiscência desse tipo de ação concedida pelos romanos
ao queixoso vítima da injúria, vamos encontrar no Código Filipino ou
Ordenações e Leis do Reino de Portugal (Livro III, título 86, § 16). No
Código Filipino, em relação à estimativa do próprio dano subjetivo, verifica-
se indícios da adoção parcial do procedimento romano na parte que
especificamente diz respeito ao chamado “valor de afeição”. Nas Ordenações
do Reino de Portugal, a estimativa recebia o mesmo tratamento, com a
diferença de que nesta, para a credibilidade da palavra do ofendido ao fixar
seu próprio dano, era necessário que se fizesse “o juramento de praxe sobre
os Santos Evangelhos”.
Para aqueles outros casos destacados das injúrias reais, onde a ofensa
não deveria ater-se apenas à palavra falada ou escrita, lançava mão a vítima,
não da actio de iniuriis aestimandis, mas da ação que lhe era propiciada pela
Lex Cornelia de iniuriis.[213]
A repressão do delito de injúria por meio de multa tornou-se
insuficiente nos casos de suma gravidade (injúria real ou iniuriis). Era
necessária a intervenção da lei para reprimir as graves violências praticadas
durante as guerras civis. Por isto, o general e estadista romano Lucius
Cornelius Sulla, ou simplesmente Sila (138-78 a.C.), durante sua ditadura, no
ano 81 a.C., fez voltar a Lex Cornelia de iniuriis, cuja finalidade consistia em
reprimir os ferimentos e a violação de domicílio cometidos por violência
(verberare, pulsare, domun vi introire). Os casos regidos pela Lex Cornelia
de iniuriis ainda não devem ser considerados delitos públicos, pois o
processo se desenvolvia perante o tribunal especial das quaestiones
perpetuae, mas a vítima ainda recebia o montante da multa. Posteriormente,
no Baixo Império, todos os casos graves de iniuria foram considerados
delitos públicos, passíveis de ação criminal extra ordinem.[214]
A única diferença que se podia verificar entre a actio de iniuriis
aestimandis e a ação fundada na Lex Cornelia de iniuriis consistia, conforme
atesta FILIPPO SERAFINI, tão somente no fato de o prazo prescricional da
primeira ser apenas de 12 (doze) meses, enquanto o prazo prescricional da
segunda ser de 30 (trinta) anos.[215]
Além da injúria, a Lei das XII Tábuas previu outras situações que
exigiam a reparação do dano. Na Tábua VII, que trata dos delitos nos seus 18
capítulos, há a descrição dos atos ilícitos e a sua consequente reparação.
Neste sentido, o § 1.º estabelecia que “se um quadrúpede causa qualquer
dano, que o seu proprietário indenize o valor desses danos ou abandone o
animal ao prejudicado”; o § 2º dispunha que “se alguém causa um dano
premeditadamente, que o repare”; o § 5º ordenava que “se o autor do dano é
impúbere, que seja fustigado a critério do pretor e indenize o prejuízo em
dobro”; o § 8º, em complementação, prescrevia que “mas, se assim agiu por
imprudência, que repare o dano; se não tem recursos para isso, que seja
punido menos severamente do que se tivesse agido intencionalmente”; o § 9º
determinava que “aquele que causar dano leve indenizará 25 asses”; o § 12,
ainda da Tábua VII, dispunha que “aquele que arrancar ou quebrar um osso a
outrem deve ser condenado a uma multa de 300 asses, se o ofendido é
homem livre; e de 150 asses, se o ofendido é um escravo”; e o § 13
estabelecia que “se o tutor administra com dolo, que seja destituído como
suspeito e com infâmia; se causou algum prejuízo ao tutelado, que seja
condenado a pagar o dobro ao fim da gestão”.
A respeito das determinações contidas no § 9º da Tábua VII, o jurista,
professor e romanista alemão MAX KASER (1906-1997), para criticá-lo,
também se utilizava da história de Lucius Veratius que se deliciava
verberando (esbofeteando) com a sua mão o rosto dos cidadãos livres que
encontrava na rua, vindo atrás de si seu escravo entregando 25 asses a todos
em que o dominus (seu senhor) batia.[216] Inclusive, vale destacar que o
fundamento da legislação na antiga Roma assentava-se na reparação do dano
material através de pena pecuniária. Todavia, os romanos já adotavam, ainda
que embrionariamente, a reparação do dano moral. Maior prova disso está
nos próprios fatos ocorridos naquela época, até hoje relatados, e a existência
do citado § 9º, através do qual se evidenciava a exigência de reparar o dano
ofensivo à moral alheia, mediante pagamento de pena econômica. Por outro
lado, CLAYTON REIS acrescenta que restou igualmente incontroverso que
os romanos não questionavam a que título o dano havia sido perpetrado.
Bastava tão somente a sua ocorrência para evidenciar a obrigatoriedade de
repará-lo.[217]
No mesmo sentido, RUDOLF VON IHERING defende a conclusão
pela aceitabilidade dos romanos, quase ilimitada, da reparação dos danos
morais. Inclusive, para ele, essa reparabilidade se verificava não apenas nos
casos de culpa extracontratual como até mesmo nos de simples culpa
contratual. A regra expressa na norma in bonae fidei judiciis affectus
rationem habendam esse (nos juízos de boa-fé, cobra-se quando o estado
físico ou moral tiver sido afetado) não se trata de uma particularidade da
teoria da escravatura, quando o vendedor de um escravo pode reclamar do
comprador a observância das regras de conduta que lhe são impostas em
relação a esse escravo. Na verdade, trata-se de um princípio jurídico geral de
todos os juízos de boa-fé (in bonae fidei). É uma regra ampla a indicar que a
função satisfatória do dinheiro, na reparação dos danos extrapatrimoniais, iria
muito além dos delitos e do direito de vingança concedido pela lei ao tratar
dessa matéria. Tal função abrange, também, aqueles danos morais oriundos
do inadimplemento dos ajustes. Segundo RUDOLF VON IHERING, os
prejuízos morais se reparariam, dessa forma, em dilatado círculo, quer nas
afeições de família, quer nos sentimentos de piedade do herdeiro para com o
testador, no sentimento de benevolência e simpatia para com os estranhos, ou
no amor para com as coisas públicas. E jus faria ainda ao ressarcimento por
prejuízos de natureza ideal, todo aquele que sofresse turbações nos seus
sentimentos religiosos e de família ou qualquer outro da mesma natureza,
consubstanciado na fórmula: affectus (o estado físico ou moral afetado),
affectiones (afeição), verecundia (agir com comedimento, discrição pudor e
modestia), pietas (cumprimento do dever), voluptas (satisfação), amoenitas
(amenidade), incommoditas (desvantagem, inconveniente, desgraça, males
físicos), etc. Conclui o jurista alemão que, em tais casos, o demandante deve
receber reparação, não só pelo dinheiro (pecúnia) perdido, mas também pelas
restrições ocasionadas no seu bem-estar ou em suas conveniências, pelos
incômodos, pelas agitações, pelas dores etc.[218] Por sinal, lembra o professor
e jurista italiano ANTONIO MARCHI, que, por meio da actio injuriarum
aestimatoria (ação de injúria estimativa) e por meio de todas as ações do
grupo das in bonun et aequum conceptae (ação para boa e igual projeção),
todos esses danos de natureza não econômica podiam ser ressarcidos.[219]
OTTO LENEL (1849-1935), da mesma forma, opina que pela actio
injuriarum aestimatoria, em Roma, o ofendido recebia uma verdadeira
indenização judiciária, na qualidade de reparação por danos morais.[220]
Assim, pela actio injuriarum aestimatoria, determinava-se a
reparação do dano extrapatrimonial àquele que, por outrem, era impedido de:
a) pescar nos mares; b) conversar; c) de distrair-se nos campos públicos; d)
banhar-se nas termas públicas; e) frequentar os teatros; f)de navegar em águas
públicas etc.[221]
Além disso, por meio da actio injuriarum aestimatoria, também se
determinava a reparação do dano extrapatrimonial daquele que chamasse, de
maneira insinuante, na via pública, uma donzela ou, dela, buscasse afastar a
companheira.[222]
As Institutas de Justiniano, por sua vez, facultavam à vítima valer-se
da actio injuriarum aestimatoria para reparação do dano moral provocado
por aquele que seguisse habitualmente, nas ruas e com possíveis intenções
libidinosas uma mãe de família (mater familae), um jovem ou uma jovem da
alta sociedade.[223] Da mesma forma sujeitava-se à obrigação de reparar o
dano o indivíduo que impossibilitava um terceiro: a) de utilizar-se das
próprias coisas;[224] e b) vender os próprios escravos.[225]
Da mesma forma, as Institutas de Justiniano obrigavam a reparar o
dano aquele que, traindo a confiança do que deixara em seu poder um
testamento escrito, permitia a um estranho que o lesse.[226]
ALFREDO MINOZZI aponta também outras hipóteses de cabimento
do exercício da actio injuriarum aestimatoria para fazer valer direitos sobre
bens do patrimônio real, tais como: a) o caso de quem fosse judicial e
indevidamente interpelado por dívida inexistente;[227] ou b) de quem viesse a
ser cobrado por outrem que de antemão soubesse infundadas suas pretensões;
[228]
c) bem como o daqueles cidadãos que se tornassem vítimas de um
indébito exercício, por terceiros, da proscriptio (da confiscação ou da venda
em praça), da venditio pignoris (sinal da venda) ou da missio in possessionem
(despejo da posse).[229]
 O magistrado, civilista notável e professor da antiga Faculdade Livre
de Direito do Rio de Janeiro MANUEL INÁCIO CARVALHO DE
MENDONÇA (1859-1917), por sua vez, recorda ser a actio injuriarum
aestimatoria exercida: a) pelas afeições de família, como no caso de servo
corrupto; b) pelo pai em virtude da sedução do filho;[230] c) pela injúria
irrogada ao filho ou à esposa;[231] d) pela difamação à memória do testador,
ou pela violação de seu cadáver;[232] e) contra o que não erigiu o monumento
desejado pelo testador e foi por ele encarregado de o fazer;[233] f) pelo pupilo
contra o tutor que não forneceu alimentos aos parentes do mesmo pupilo
quando indigentes;[234] g) pela morte de um parente ocasionada por objeto
atirado de uma casa;[235] h) por puros sentimento ideais, como o religioso na
ação sepulchri violato (violação ou profanação de sepulcro),[236] e para repor
em seu lugar uma estátua que se tivesse publicamente subtraído e consumido;
[237]
i) pelas dores sofridas nas lesões corporais;[238] e j) em muitos outros
casos semelhantes.[239]
A essas hipóteses, acrescenta-se, ainda: a) do homem livre que
tivesse sido preso como fugitivo;[240] b) do cidadão que tivesse sua casa
invadida por terceiro;[241] c) do filho contra aquele que houvesse depredado a
estátua paterna, posta num túmulo;[242] d) dos atentados ao pudor,[243] etc.

2.4 OS DANOS MORAIS NO DIREITO CANÔNICO

O Direito canônico, oriundo do sistema de normas reunidas no

Código de Direito canônico, também chamado de “Corpus Juris Canonici”,
que regula a organização da Igreja Católica e os deveres de seus fiéis,
também aborda vários casos que constituem essencialmente danos morais,
atribuindo-lhes a correspondente reparação. Tal sistema normativo tem real
significação para nós brasileiros, já que, antes da vigência da Lei n° 3.071, de
01.01.1916 (Código Civil brasileiro de 1916), por força da Lei de 06.10.1784
e graças à grande influência da Igreja Católica em nosso território, impunha-
se aqui as normas previstas naquele Código.
Por exemplo, a promessa de casamento no Código canônico é um
instituto que gera obrigações precisas àqueles que se comprometeram na
contratação esponsalícia.[244] Portanto, para a ruptura da promessa de
casamento é prevista uma condenação especial, ou seja, o Código canônico
determina a reparação por parte de quem deu causa à ruptura, uma vez que a
Igreja Católica vê em tal atitude uma vulneração ao direito que fundamenta
todo o Cristianismo. Assim é que o § 3º do cânone 1.017 dispõe que “não se
origina, contudo, da promessa de casamento, embora válida e sem nenhuma
justa causa escusadora de seu não cumprimento, uma ação com força bastante
para levar à celebração do matrimônio. Tal ação existe, no entanto, para o
direito de pedir-se a reparação de danos”.
Entretanto, apesar de os juristas franceses CHARLES AUBRY
(1803–1883) e CHARLES-FRÉDÉRIC RAU (1803-1877) entenderem que,
para que haja reparação tem que haver um delito, o Código canônico não
determina àqueles que se comprometem a se casar que estejam obrigados a
cumprir sua promessa; mas obriga, apenas aquele que descumpre o ajuste
previamente feito, em qualquer caso, que repare os danos e prejuízos que
possam advir à outra parte.[245] Não há necessidade, entre nós, de ficar
configurado o delito para se fazer jus à reparação, já que o não cumprimento
da promessa de casamento é um ilícito civil, que não pode ser delito.
Outrossim, o jurista espanhol e professor da Universidade Carlos III de
Madrid ELOY MONTEIRO Y GUTIERREZ (1887-1972) acrescenta que a
responsabilidade do sponsus pela ruptura da promessa de casamento feita é
tão grave, que nem mesmo se poderia escusar do seu cumprimento sob a
alegação da superveniência de impedimento impediente (impedimenta
impedientia)[246] ou dirimente perpétuo e indispensável (impedimenta
dirimentia juris publici),[247] uma vez que, para tanto, tenha contribuído com
qualquer parcela de culpa.[248] Inclusive o teólogo alemão e professor da
Universidade de Estrasburgo e Munique AUGUST KNECHT (1866-1932)
informa que já se decidiu ficasse o sponsus, em hipóteses de impedimenta
ligaminis,[249] consequentes de casamento levado a efeito por ele com terceira
pessoa, em nome da “equidade canônica”, ilimitadamente responsável,
perante o noivo inocente, por todos os danos que lhe houvesse, por qualquer
forma, ocasionado.[250] Portanto, por força da Lei de 06.10.1784, que adotava
este princípio, quando não se trocavam, por ocasião do ajuste de promessa de
casamento, as chamadas “arras esponsalícias”, que era verdadeira cláusula
penal desses contratos, o noivo que, sem justo motivo, se recusasse a casar
responderia pela reparação de perdas e danos. Lembrando que a reparação
deste dano moral, há muito tempo reconhecido pela Igreja Católica, poderia
ser civil ou espiritual, conforme o prescreve o Código canônico em seus
diversos cânones.
Com a vigência da Lei n° 3.071, de 01.01.1916 (Código Civil
brasileiro de 1916), ficou banido de vez o instituto dos esponsais. A partir de
1917, portanto, retirou-se dos noivos o direito de ação para exigirem, um do
outro, o cumprimento do ajuste ou a paga da pena convencional ou legal.
Todavia não se tem notícia de que, durante a vigência do antigo Direito, se
obrigasse o faltoso, no final das contas, ao pagamento de alguma coisa mais
além do simples prejuízo material que ocasionasse com seu incorreto
procedimento, ao descumprir a promessa de casamento. De forma que,
mesmo com a vigência do Código Civil brasileiro de 1916 e, posteriormente,
do Código Civil brasileiro de 2002, não se extinguiu de todo a reconhecida
fonte geradora de prováveis danos morais, o chamado “noivado” ou promessa
de casamento, por isso, até hoje, impõe-se a reparação por danos morais
decorrentes do não casamento pelo noivo que se comprometeu e não quer
cumprir a promessa, desde que fique provado o efetivo dano, ou seja, em tais
casos, não se repara a ruptura da promessa sem dano.
Também no Código canônico vamos encontrar ainda em seu § 1º do
cânone 2.354, ao lado de danos materiais comuns, resultantes de incêndios ou
destruições de coisas materiais, outros danos tipicamente morais, como os
atentados à integridade física das pessoas e à dignidade humana, que, da
mesma forma, geram a obrigação do ressarcimento à vitima. Dispõe
literalmente o mencionado § 1º que “o secular[251] que tiver sido
legitimamente condenado por crime de homicídio; de rapto de impúberes de
um ou de outro sexo; de venda de uma pessoa destinada à escravidão ou a
qualquer outro fim mau; de usura, de roubo, de furto qualificado, ou não, em
matéria de grande importância; de incêndio ou de destruição maliciosa de
coisas, se em grande quantidade; de mutilações, de lesões ou violências
graves, será, por isso mesmo, excluído de todos os atos eclesiásticos
legítimos, bem como de qualquer cargo que possa ter na Igreja,
permanecendo, contudo, de pé, a sua obrigação de reparar os danos”. A
respeito do § 1º do cânone 2.354, destaca WILSON MELO DA SILVA que
não se pode negar que neste dispositivo canônico a reparação por danos
materiais se entrelaça com a dos danos morais. Mas, ali, há casos exclusivos
de danos morais, como, por exemplo: a) a venda de um homem para
escravidão ou outro mau fim; b) as lesões físicas; c) as violências; e d) os
raptos das pessoas de um ou outro sexo. Segundo ele, em tais hipóteses,
dificilmente haverá danos materiais e, se os houver, serão sempre em
reduzida proporção perante os danos morais.[252]
O Código canônico regula ainda, os danos decorrentes da calúnia e
da injúria, que são reparados duplamente, da seguinte forma: a) sanções de
ordem material; e b) sanções de ordem espiritual. Estabelece o cânone 2.355
que “se alguém, não com atos, mas por meio de palavras ou escritos, ou de
qualquer outra forma, injuria um terceiro, ou o prejudica em sua fama ou
reputação, não só se obriga, nos teores dos cânones 1.618 e 1.938, a dar a
devida satisfação e a reparar os danos, como, também, se torna passível de
penas e penitências proporcionadas, inclusive se se trata de clérigo a quem, se
for o caso, se deve impor a suspensão ou a privação de ofício e benefício”.
Lembramos que a injúria, segundo a classificação romana, ou era
verbal (falada ou escrita) ou era real. Vimos que a injúria verbal
diferenciava-se da injúria real em que a ofensa se concretizava, de maneira
física (quotiens manus inferuntur), por atos que não ficavam apenas nas
palavras, mas que iam às vias de fato, ou seja, a injúria verbal se fazia por
palavras ou por escrito, enquanto que a injúria real se fazia por meio de
ações. Assim, como se pode observar no acima transcrito cânone 2.355, o
Código canônico trata apenas das injúrias verbais. Ali não se faz menção às
injúrias reais. Isto não que dizer que o Código canônico não chega a tratar da
injúria real, muito pelo contrário, ele estatui norma especial para a injúria
real no cânone 2.343, porém visando tão somente às pessoas do clero e às
religiosas, quando vítimas dessa espécie de injúria. O Código canônico
também adota a actio injuriarum, torna o seu conteúdo extensivo a todos os
delitos e dá ao lesado dois meios distintos de reparação do dano causado pela
injúria: a) a reparação criminal; e b) a reparação civil. E isto está claro no § 1º
do cânone 2.210, o qual prescreve que “nascem do delito: 1º) ação penal para
que se declare ou se imponha a pena e para que se peça a satisfação; e 2º) a
ação civil para que se exija a reparação dos danos, se for o caso deles”.
Além disso, o jurista alemão e professor de filosofia do direito
privado e história da filosofia do direito da Universidade de Breslau HANS
ALBRECHT FISCHER (1874-1942) recorda-nos chamando a atenção para o
fato de que, no Corpus Juris Canonici (C. 1, X, V, 16), podemos encontrar
norma reguladora da – por ele denominada – “ação de estupro”. Tal
dispositivo está descrito da seguinte forma: “se alguém seduzir uma virgem,
ainda não desposada e com ela dormir, dotá-la-á e com ela se casará. Se,
porém, o pai da virgem não a quiser entregar ao sedutor, pagará este uma
certa quantia em dinheiro, num montante idêntico ao que as virgens
costumam receber como dote”.[253]

2.5 OS DANOS MORAIS NO DIREITO HEBRAICO

Não só no Código canônico encontramos regras concernentes à

reparação dos danos morais, também no Direito hebraico, ou seja, na Bíblia,
mais especificamente no Antigo Testamento, observa-se regras de tal
natureza. Tais regras foram inseridas caso a caso no Deuteronômio.
Por exemplo, nos versículos 13 a 20 do Capítulo XXII do
Deuteronômio, que trata das leis acerca do casamento, encontra-se escrito
que “se um homem casar com uma mulher, e depois lhe ganhar aversão, e
procurar pretextos para a repudiar, acusando-a de péssima reputação, e disser:
‘eu recebi esta mulher e, aproximando-me dela, não a achei virgem, seu pai
ou sua mãe a tomarão, e levarão consigo as provas da sua virgindade aos
anciãos da cidade que estão à porta’, e o pai dirá: ‘eu dei minha filha por
mulher a este homem e porque ele lhe tem aversão, levanta-lhe uma péssima
reputação, chegando a dizer: não achei virgem a tua filha; e contudo eis as
provas da virgindade de minha filha’. E estenderão a roupa diante dos anciãos
da cidade; e os anciãos daquela cidade pegarão naquele homem e fá-lo-ão
açoitar, condenando-o além disso a cem siclos de prata,[254] que ele dará ao
pai da donzela, porque espalhou uma péssima reputação contra uma virgem
de Israel, e a terá por mulher, e não poderá repudiá-la durante todo o tempo
de sua vida”.
Nos versículos 28 a 30, também do Capítulo XXII do Deuteronômio,
podemos ler que “se um homem encontrar uma donzela virgem, que não tem
esposo, e tomando-a a força a desonrar, e a causa for levada a Juízo, o que a
desonrou dará ao pai da donzela cinquenta siclos de prata, tê-la-á por mulher,
porque a humilhou, não poderá repudiá-la em todos os dias de sua vida”.
Outra penalidade terrível para a reparação do dano moral oriundo do
fato de uma mulher que, indo em socorro de seu marido para livrá-lo de uma
briga surgida entre este e um terceiro, houver puxado esse terceiro por suas
partes íntimas, encontra-se prevista nos versículos 11 a 13 do Capítulo XXV
do Deuteronômio, onde se lê que “se se levantar alguma pendência entre dois
homens, e um começar a renhir contra o outro, e a mulher de um, querendo
livrar seu marido da mão do mais forte, estender a mão, e lhe pegar pelas
partes vergonhosas, cortar-lhe-ás a mão, e não te moverás de compaixão
alguma por ela”.

2.6 OS DANOS MORAIS NO DIREITO TALMÚDICO

Na Bíblia, as normas antigas e comuns de reparação, como no caso

de lesões e feridas físicas, incidia na prática da lei de Talião, ou seja: “olho
por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé. Queimadura por
queimadura, ferida por ferida, pisadura por pisadura” (Êxodo, Capítulo XXI,
versículos 24 e 25). Todavia, com o surgimento do Direito talmúdico,[255] tais
penas foram abrandadas, em virtude de sua substituição por compensações de
natureza econômica.
Essa substituição baseou-se num raciocínio hermenêutico, ditado pela
regra do “a contrario sensu”, contido na Guemara a respeito da norma
existente no versículo 31 do Capítulo XXXV do Numerus (“não recebereis
dinheiro daquele que é seu réu de sangue, mas ele mesmo morrerá logo”). Na
Guemara, raciocinava-se que, se, por esse versículo, o homicídio não se
podia jamais reparar senão pela morte do ofensor, é que, nas hipóteses outras,
em que não estivesse em jogo a vida humana, reparação diversa haveria de se
admitir, além daquelas ditadas pelo Talião, já que não se poderia provocar
danos, mesmo que acidentais, maiores do que aqueles que o ofensor causou à
vítima. Sobre esta questão, AULU GELLE (130-175 a.C.) reproduz diálogo
travado entre o douto Abayé, Sextus Caecilius e o filósofo Favorinus a
respeito das Lei das XII Tábuas. Segundo esse diálogo, Favorinus dizia a
Sextus Caecilius: “como disse, no entanto, nessas leis algo de menos
explicável, como, por exemplo, aquela passagem da lei do Talião que diz, se
não me falha a memória, o seguinte: ‘se um membro é rompido, na falta de
um ajuste, a pena de Talião se imporá’. Além da crueldade da vingança em si,
há uma certa impossibilidade de uma justa reparação segundo os moldes do
Talião. Com efeito, se alguém, cujo membro foi rompido, desejar romper, a
seu turno, o membro do ofensor, pergunto, poderia levar isso a efeito de
maneira rigorosamente idêntica? Aí está, de início, uma primeira e
intransponível dificuldade”.[256]
 Portanto, a sub-rogação da pena do Talião pela compensação
econômica, segundo o filósofo Favorinus, baseava-se no só fato do razoável
temor de que, na prática do “olho por olho”, se pudesse, também, ocasionar a
morte do paciente, o que seria, em última análise, um ilegal e irreparável
excesso no cumprimento da pena. Assim, segundo o testemunho do juiz
argentino e líder sionista veterano na Argentina MATEO GOLDSTEIN
(1908-1962), estribado no Tratado de Babá Camá, em face dessa
hermenêutica e desses ensinamentos, a lei talmúdica, sem se afastar da lei
mosaica, instituiu, para as feridas e sofrimentos porventura ocasionados a
alguém, cinco diferentes tipos de indenização, que são: a) Nezek, ou
indenização que atenta para o dano propriamente dito; b) Tzaar, ou
indenização que leva em conta, de maneira exclusiva, o dano moral
consequente da pura dor física do paciente; c) Shevet, ou indenização que diz
respeito apenas ao dano relativo à cessação das atividades do lesionado no
período da enfermidade; d) Riput, ou indenização que ordena ao ofensor a
obrigação do custeio das despesas do tratamento médico da vítima; e e)
Boshet, ou a indenização devida para outra modalidade de dano moral puro,
qual fosse a da afronta em si, naquilo que pudesse significar, para a vítima da
agressão, um padecimento íntimo, uma humilhação, uma vergonha etc.[257]
Segundo MATEO GOLDSTEIN, para efeito do cálculo da
indenização no Tzaar, o Tratado de Babá Camá (8.º Perek) dispõe o
seguinte: “Como se estima a dor? Estima-se a dor levando-se em conta o que
um homem, como a vítima, quereria receber para suportar o mesmo
sofrimento”. Assim, no quadro de indenizações talmúdicas previstas para os
danos decorrentes de lesões à pessoa, Tzaar e Boshet constituíam casos
típicos de indenização de danos morais, ou seja, pagamento de indenizações
que o ofensor deveria pagar ao ofendido por danos de natureza
extrapatrimonial.[258]
Outrossim, como haviam várias espécies de indenização previstas no
Talmude para serem aplicadas ao caso concreto, caberia ao aplicador da lei
indagar, em cada caso concreto, quais delas deveriam ser impostas ao
ofensor, podendo, segundo WILSON MELO DA SILVA, acontecer, não
raro, dada a pouca sorte do autor da lesão, que a todas elas estivesse sujeito a
um só tempo. Inclusive, a Mischna salienta que isso costumava suceder, e
comumente sucedia, sempre que um indivíduo, e não seu boi, ferisse a outro
de maneira direta.[259]
A respeito de tal fato, MATEO GOLDSTEIN melhor esclarece que
“efetuando uma enumeração dos diversos casos de lesões inferidas e das
penas aplicáveis, diz a Mischna, se tem visto que se um indivíduo fere a outro
pode ser condenado a cinco indenizações. Os danos causados a alguém por
um homem são, com efeito, mais graves que os causados por seu boi, posto
que, por uma ferida feita pelo próprio homem, está ele condenado a cinco
indenizações distintas, a saber: Nezek, Tzaar, Riput, Shevet, Boshet. Se a
ferida é inferida pelo homem a uma mulher grávida que tenha abortado, este é
condenado a pagar o valor do feto, enquanto que pelas feridas causadas por
um boi, não se paga mais que o Nezek (dano propriamente dito), mesmo que
o boi tenha causado um aborto, ou seja, não se paga pelo feto”.[260]
CAPÍTULO 3 – O DANO MORAL NO
DIREITO ESTRANGEIRO

3.1 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ALEMÃO

O professor e um dos fundadores da Faculdade de Direito do Rio de

Janeiro, LUÍS FREDERICO SAUERBRONN CARPENTER (1876-1957),
lembra-nos que, uma vez terminadas as guerras napoleônicas e deportado
para a ilha de Santa Helena, no Atlântico, o general corso, as nações
europeias se reuniram na Áustria, onde ocorreu, em 1815, a retomada dos
trabalhos do consagrado Congresso de Viena,[261] com o objetivo de tratar dos
interesses comuns e, principalmente, para garantir que a velha ordem
sobrevivesse indefinidamente, embora parte considerável dos esforços tenha
sido empregada para desfazer a Europa napoleônica. Desse Congresso, surgiu
a chamada “Confederação alemã”, ou seja, no interesse do equilíbrio de
poder, foi criada a Confederação alemã ou Confederação do Reno, que se
tornou um agrupamento “frouxo” de estados independentes, que seguia uma
dieta federal, possivelmente influenciada pela Áustria. Cerca de trinta e nove
estados, sob a presidência do imperador da Áustria, integravam a
Confederação do Reno ou alemã. Presa das agitações intestinas dos
estudantes liberais que, já naquela época, propugnavam pelo nacionalismo
ferrenho e clamavam por uma “pátria alemã”, a Confederação do Reno ou
alemã, a passos incertos, caminhou para a criação da Confederação da
Alemanha do Norte (na realidade uma federação), que acabou surgindo em
1866.[262]
Explica LUÍS FREDERICO SAUERBRONN CARPENTER que,
juridicamente, durante o regime da Confederação do Reno, prevalecia, para o
Direito, o império do Particularrecht (legislação originária do Estado
membro). Sendo a assembleia da Confederação do Reno composta de
Estados soberanos, as leis votadas nas reuniões dos delegados só passavam a
vigorar, dentro de cada um dos Estados confederados, depois de neles
ratificadas e sancionadas. Assim, era muito difícil encontrar nesses Estados
soberanos uma legislação unificada. Os Estados soberanos tinham, portanto,
vigorando em seu território independente duas legislações bem distintas: uma
legislação originária ou própria (Particularrecht), ao lado de outra legislação,
votada nas assembleias da Confederação do Reno e aceita pelo Estado
membro, que tanto podia acolhê-la como recusá-la. Entretanto, diga-se de
passagem que leis votadas nessas assembleias de Estados, reunidos na
Confederação do Reno, e por todos eles ratificadas e aceitas, foram muito
poucas, entre elas, pode-se citar a lei cambial alemã de 1848
(Wechselordnung) e a lei de 1861 que a modificou (Nurenberger Novellen).
[263]
Dessa forma, pode-se concluir que a Confederação dos Países da Europa
daquela época, tal como foi idealizada, na realidade, jamais se concretizou,
em face da heterogeneidade normativa, uma vez que os Estados soberanos
não conseguiram se submeter a uma legislação comum emitida pela
Confederação e cada um deles foi elaborando a sua própria legislação, ainda
que oficialmente se tivesse aprovado e ratificado a legislação uniforme.
No regime da federação chamada de “Confederação da Alemanha do
Norte”, em relação ao Direito, a situação era diferente, uma vez que as leis
eram federais, com âmbito de incidência e aplicação extensivo a todo o
território dos Estados confederados. No entanto, esse regime de legislação
unificada era um pouco incipiente, ou seja, somente a parte do Código Civil
referente às obrigações era da competência do Poder Legislativo federal,
mesmo após 1871, quando se fundou o Império Alemão. Até que, em 1873, a
competência do Poder Legislativo federal se ampliou para toda a matéria do
Código Civil. E assim continuou até 1900, quando o Burgerliches Gesetzbuch
– B.G.B. ou Código Civil alemão passou a vigorar. Antes, porém, de o
Burgerliches Gesetzbuch – B.G.B. valer para toda a Alemanha, havia Estados
em que era aplicado o Direito Civil codificado (Prússia, Baviera, Baden,
Saxônia) e Estados em que vigorava o Direito Civil não codificado. Nos
Estados de Direito Civil não codificado, prevaleciam as regras do Direito
científico calcado no Direito romano, divulgado, nas obras dos pandectistas,
com a denominação de Gemeines Recht.[264] Portanto, o ideal da época, no
sentido de tornar a Alemanha hegemônica em relação ao Direito, também não
se concretizou, já que esta conseguiu apenas subsistir como federação e,
mesmo assim, até 1900, sem conseguir federalizar sua legislação, que
vigorou apenas de maneira regional (dentro da Alemanha). A respeito desse
Direito comum, o jurista alemão GERHARD VON BUCHKA (1851–1935)
esclarece que “o estado do Direito nos piores tempos da separação alemã se
conservou até ultimamente (1899). Bem que na Alemanha, na província do
Direito Civil, dois códigos de origem recente vigorassem, cada um
abrangendo extenso domínio: o Código Geral da Prússia, na maior parte da
monarquia prussiana, e o Código Civil, nos Estados alemães da margem
esquerda do Reno e no grão-ducado de Baden. Todavia, não alcançaram
esses códigos a preponderância. E o alto impulso que a ciência jurídica alemã
deveu à escola histórica e aos seus chefes, FRIEDRICH CARL VON
SAVIGNY (1779–1861), um dos mais respeitados e influentes juristas
alemães do século XIX, e seu principal discípulo GEORG FRIEDRICH
PUCHTA (1798-1846), veio quase todo do Direito comum”.[265]
Segundo WILSON MELO DA SILVA, antes de 1900, quando
passou a vigorar o Burgerliches Gesetzbuch – B.G.B., já nesses códigos
regionais da Alemanha e mesmo no Gemeines Recht dos países sem
codificação, verificava-se uma adesão franca à doutrina da reparação dos
danos morais. Porém, sobre a dor moral, no seu sentido de sofrimento interior
(na sua acepção de patèma d’ànimo – angústia da alma ou aflição espiritual –
da doutrina italiana), os doutrinadores alemães, diversamente da orientação
pragmática dos doutrinadores angloamericanos, sempre deram preeminência
à pura dor física ou Schmerzensgeld (Schmerzens = dor + Geld =
indenização). No velho Direito, a doutrina da indenização do dano moral
vigorava com mais sentido do que no Burgerliches Gesetzbuch – B.G.B. ou
Código Civil alemão,[266] já que no Gemeines Recht idealizaram, para esses
sofrimentos físicos, o instituto do Schmerzensgeld, pelo qual as feridas e
lesões físicas estavam sujeitas a uma reparação econômica (pecunia doloris –
preço da dor). Todavia, segundo WILSON MELO DA SILVA, isto não quer
dizer que o Schmerzensgeld só abrangia a reparação por feridas e dores
exclusivamente físicas. Para ele, se, por um lado, é indiscutível que os danos
morais, em sua ampla acepção, compreendem toda sorte de sofrimento, seja
ele puramente físico ou simplesmente interior, e que os alemães manifestam
sua preferência, na reparação, pelas dores físicas, negar não se pode, por
outro lado, que tenham rejeitado os patèma d’ànimo.[267]
O Schmerzensgeld em sentido amplo, além da dor física, abrangendo
também os sofrimentos interiores, sempre esteve presente tanto no Gemeines
Recht e nos Códigos anteriores ao Burgerliches Gesetzbuch – B.G.B., como
nele próprio. Inclusive, a reparação por danos morais já tinha sido adotada
anteriormente pelo elaborador do Código da Prússia ou Preussisches
Allgemeines Landrecht, no livro 6, §§ 112-114. Também no Código Civil da
Saxônia ou Sächsisches Burgerliches Gesetzbuch, a reparação por dano
moral foi efetivamente acolhida no seu § 490.
A reparação do dano moral, a partir de 1900, passou a estar
expressamente prevista no § 253 do Burgerliches Gesetzbuch – B.G.B. ou
Código Civil alemão, o qual dispõe que “por um dano que não é um dano
patrimonial, a compensação em dinheiro não pode ser demandada fora dos
casos fixados pela lei”. Portanto, segundo HANS ALBRECHT FISCHER, o
Burgerliches Gesetzbuch – B.G.B. só obriga indenizar, em dinheiro, os danos
morais previstos nos seus §§ 847 e 1.300.[268]
O § 847 do Burgerliches Gesetzbuch – B.G.B. dispõe que “no caso de
golpe no corpo ou no espírito, assim como no caso de privação da liberdade,
a parte lesada pode igualmente exigir uma compensação equivalente em
dinheiro em razão de um dano que não constitui um dano patrimonial. A
pretensão não pode ser cedida e não pode ser transferida para os herdeiros, a
menos que já tenha sido reconhecida em um ajuste ou já tenha sido deduzida
em juízo. Semelhante pretensão cabe a toda pessoa do sexo feminino, com
relação àquele que comete um crime ou um delito contra os bons costumes,
ou que, por engano, ameaça ou abuso de relação de dependência, for levada a
consentir em coabitação extraconjugal”. E o § 1.300 do Burgerliches
Gesetzbuch – B.G.B. estabelece que “se se entrega uma mulher de
procedimento irrepreensível a seu futuro esposo, uma vez que ocorram, no
caso, os requisitos dos §§ 1.298 e 1.299, poderá exigir que se lhe indenize,
em dinheiro, na medida do equitativo ou do justo, pelo dano moral sofrido.
Esse dinheiro, no entanto, é personalíssimo e não se transmitirá a seus
herdeiros, a menos que já tenha sido reconhecido em um ajuste ou já tenha
sido deduzido em juízo”.
No entanto, para FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE
MIRANDA FERREIRA, o B.G.B. manda indenizar, em dinheiro, além dos
casos previstos nos seus §§ 847 e 1.300, também, com reservas, as hipóteses
inseridas no seu § 343, ou seja, segundo ele, inclui-se nesse caso a reparação
com caráter específico de pena contratual, posto que se possa referir a
qualquer interesse legítimo do credor.[269] E o professor da Universidade de
Coimbra, ZULMIRA PIRES DE LIMA, por sua vez, acrescenta a essa lista o
caso de lesões pessoais, previstas no § 249 do Burgerliches Gesetzbuch –
B.G.B.[270] De qualquer forma, o número de casos em que se admite reparação
por dano moral no Direito Civil germânico é muito limitado. Em virtude
disso, ALEXANDRE MARTIN ACHARD reclama que o Burgerliches
Gesetzbuch – B.G.B., sem nenhum critério justificador da limitação, tenha
determinado a reparação de certos casos de danos morais com exclusão dos
demais.[271]
Segundo WILSON MELO DA SILVA, a deficiência do Burgerliches
Gesetzbuch (Código Civil alemão) foi suprida em parte, pelo instituto da
Busse ou Buße (penitência, castigo, multa), prevista no Código Penal alemão
de 1871.[272] Estabelece o art. 188 do Código Penal do Império alemão,
pertinente à injúria, o seguinte: “nos casos dos §§ 186 e 188 pode, a
requerimento do ofendido, quando a injúria o ferir no patrimônio, na posição
ou no seu futuro, haver condenação, além da pena criminal, de uma Busse até
a importância de 6.000 marcos, a favor do mesmo ofendido. O pagamento
dessa Busse exclui qualquer outra reparação pecuniária.”. A respeito desse
artigo, WILSON MELO DA SILVA esclarece que, realmente, a simples
oposição estabelecida, no texto legal, entre posição e futuro, de um lado, e
patrimônio, do outro, é algo significativo. Segundo ele, por posição de uma
pessoa, comumente se entende uma situação estável, firmada, mais ainda que
em elementos de natureza econômica, em elementos de natureza moral: bom
nome, projeção social, ascendência intelectual, experiência etc. E alguém de
futuro é sempre um indivíduo que parece dispor de uma série heterogênea de
fatores para vencer na vida: dinheiro e, sobretudo, inteligência, sagacidade,
cultura, filiação ilustre e mil outras qualidades de caráter marcadamente
moral. Conclui WILSON MELO DA SILVA que, se no caso do texto legal
teutônico, o patrimônio que muitas vezes é implícito na posição ou no futuro
de alguém vem aí intencional ou exemplificadamente destacado, não se há de
fugir à conclusão de que se pretendeu realçar como possível de reparação
também o moral, além do simples dano econômico. Para ele, se tal não fosse,
teria bastado, ao legislador, escrever apenas a palavra patrimônio, escusando-
se de acrescentar ainda: “na posição ou no seu futuro”.[273]
 Sempre houve grande discussão a respeito do real caráter da Busse. A
Busse constitui uma simples pena ou uma verdadeira indenização? O jurista e
professor alemão KARL GEORG VON WÄCHTER (1797-1880), por
exemplo, ao refutar todo o posicionamento contrário à reparação do dano
moral, conclui que a Busse do Direito Penal alemão não passa de
ressarcimento.[274] A esse respeito, o professor da Universidade de Greifswald
BERNARD WINDSCHEID (1817-1892) escreve que “embora em edições
anteriores deste trabalho haja sustentado a opinião oposta, movido pelo
argumento de que a dor e prestação pecuniária são qualidades absolutamente
heterogêneas, não podendo aquela ser reparada por esta, agora reconheço a
justiça da resposta dada por KARL GEORG VON WÄCHTER, no seu
escrito sobre a Busse, p. 79, a saber, que é reparação para contrabalançar a
sensação dolorosa infligida ao ofendido por uma contrária sensação
agradável”.[275]
Afinal, a Busse ou Buße é uma reparação de danos morais, somente
uma reparação de danos patrimoniais ou uma simples pena criminal? Todos
concordam que não pode ser uma simples pena criminal, já que somente se o
dinheiro, imposto como condenação penal, se destinasse aos cofres públicos
se poderia caracterizar a Busse como pura pena criminal. Todavia, se a pena,
imposta em consequência de um delito criminal, reverte em proveito do
ofendido, não há como se pretender seja ela mais pena que reparação ou
indenização. E é justamente isto o que acontece com a Busse alemã, onde a
multa compensatória, embora nascendo do estatuto penal, não se destina ao
fisco, mas é entregue à parte lesada pelo ato criminoso de quem a paga.[276] Já
o professor de Istituzioni di Diritto Privato na facoltà di Economia da
Università di Trieste, PAOLO CENDON (1940-), após chamar a atenção para
a inutilidade da indagação sobre o que fosse, verdadeiramente, a Busse em
sua essência, opina no sentido de que ela é uma efetiva pena privada admitida
pelo Direito “como resultado possível do ato injurioso”.[277]
LUÍS FREDERICO SAUERBRONN CARPENTER, a seu turno,
conclui que a Busse germânica não passa, em essência, de uma simples
indenização à forfait (em bloco ou mista) por prejuízos ou danos patrimoniais
presumidos ou de difícil prova, outorgada pelo juiz criminal ao ofendido e
por conta do ofensor. Esclarece, ainda, que, em certos casos, tais como aquele
em que uma moça jovem, fantasiada, bonita e solteira é beijada abruptamente
em público por alguém levado pelo fascínio de sua beleza sem par. Seria
ilusório, à ofendida, pretender alinhar todas as parcelas reais de seus
prejuízos econômicos. Muitos desses prejuízos seriam futuros, incertos,
imprevisíveis ou de prova diabólica e materialmente irrealizável, ou seja, de
tal fato se originaria uma série infinita e encadeada de prejuízos materiais,
consequentes dos comentos de rua e da possível divulgação do fato pela
imprensa, sendo também provavelmente certo que tal moça teria frustrada sua
esperança de um casamento imediato e talvez vantajoso, até que, pelo menos,
sobre o escândalo se houvesse corrido o véu do esquecimento. Então, levando
em conta toda essa infinita série de prováveis ou possíveis prejuízos
econômicos, e, até certo ponto, de prova complexa e diabólica, o juiz
consignaria, em proveito da moça beijada em público, uma reparação pela
Busse, uma vez que, em favor dela, militava uma presunção legal de danos
patrimoniais. Assim, conclui LUÍS FREDERICO SAUERBRONN
CARPENTER que, atentando para tudo isso, é que o legislador alemão
idealizou a figura jurídica da Busse, em favor da vítima, delegando ao arbítrio
judicial a fixação do quantum da indenização que a mesma pudesse traduzir,
uma vez que não excedente de 6.000 marcos.[278]
Entretanto, boa parte dos autores discorda de sua opinião. Por
exemplo, o jurista alemão ACHILLES GOTTLIEB PLANCK (1824-1910),
um dos colaboradores do anteprojeto do Burgerliches Gesetzbuch – B.G.B.
que representa a doutrina germânica dominante, entende que a Busse sempre
abrangeu toda sorte de reparações, tanto as patrimoniais como as
extrapatrimoniais. Escreve ele que “no Direito do Império, o pensamento de
que, na satisfação ao lesado, também o dano não patrimonial deve ser
atendido, tem sido aceito nesta amplitude de que, na fixação da Busse (a qual,
consoante o art. 231 do Código Criminal, o juiz decreta em favor do
ofendido, em casos de lesão corporal), se deve tomar em consideração,
segundo o parecer dominante, além do dano patrimonial, também o dano
moral”.[279]
Além disso, sejam patrimoniais ou morais, a Busse, mandada pagar
pelo juiz, deve abranger apenas os danos certos, pois, no caso de serem
remotos, seria injurídico presumi-los e compensá-los, uma vez que, desde os
tempos do Império romano, os danos hipotéticos não se indenizam. Como
alerta JOSÉ DE AGUIAR DIAS, “o prejuízo deve ser certo, é regra essencial
de reparação. Com isto se estabelece que o dano hipotético não justifica a
reparação”.[280] Portanto, “prejuízos futuros, incertos, imprevisíveis ou de
prova diabólica e materialmente irrealizável” não estariam sujeitos à
reparação.
 Resumidamente, WILSON MELO DA SILVA conclui que a Busse
ou Buße, embora oriunda do Código Penal, não é pena criminal propriamente
dita. É indenização ao lesado, reparação e compensação por danos
patrimoniais e extrapatrimoniais, concedida apenas nos casos singulares de
injúrias e lesões corporais, contendo em si, por presunção legal invencível, a
soma de todos os danos experimentados, em tais casos, pelo ofendido. E,
desta forma, os casos de danos morais, mandados reparar, juntamente com os
danos patrimoniais, pela Busse, somados às hipóteses previstas nos arts. 847
e 1.300 do Burgerliches Gesetzbuch – B.G.B., constituem, segundo ele, as
únicas espécies em que, de lege lata (da lei foi criada), no Direito germânico,
há lugar para o ressarcimento do dano moral.[281]

3.2 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ITALIANO

Da mesma forma como ocorreu no direito germânico, a reparação do

dano moral na Itália seguiu uma evolução negativa, ou seja, o texto legal (art.
2.059 do Código Civil italiano, com vigência a partir de 1942), que
atualmente trata a respeito desse assunto, adotou o sistema limitativo da
concessão de tal reparação, limitação esta que não existia no texto legal
anterior (art. 1.151 do Código Civil, que vigorou no período de 1865 a 1942).
Assim, podemos dizer que houve um retrocesso no Direito italiano com
relação à questão da reparação dos danos morais.
Dispunha o art. 1.151 do Código Civil italiano de 1865, à semelhança
do art. 1.382 do Código napoleônico, do qual recebeu influência direta, que
“qualquer fato do homem que acarreta dano a outro, obriga aquele, por culpa
do qual aconteceu, a ressarcir o dano”. Este dispositivo do Código Civil
italiano teve vigência concomitante ao art. 185 do Código Penal italiano de
1930, segundo o qual “todo crime obriga a restituição pela norma da lei civil.
Todo crime, que venha ocasionar um dano patrimonial ou não patrimonial,
obriga ao ressarcimento o culpado e a pessoa que, pela norma da lei civil,
deve responder por este fato”. Portanto, a melhor doutrina considerava que,
da interpretação conjunta desses dois dispositivos legais (art. 1.151 do
Código Civil italiano de 1865 e art. 185 do Código Penal italiano de 1930),
resultava a regra ampla de que os danos morais seriam sempre reparáveis,
fossem ele resultantes ou não de delitos penais ou de ilícito civil. Mas, nem
sempre foi assim, já que por força do art. 38 do antigo Código Penal,
revogado em 1930, os casos de reparação por dano não patrimonial eram
reduzidos a um número muito pequeno. Dispunha o art. 38 do antigo Código
Penal italiano que “além da restituição e do ressarcimento do dano, o juiz, por
todo delito que ofenda a honra da pessoa ou da família, ainda que não haja
ocasionado dano, pode assegurar a parte ofendida, que tenha requerido, uma
soma determinada a título de reparação”.
Inclusive, a respeito da reparabilidade do dano moral, o jurista
italiano FREDERICO PEZZELLA cita julgados de tribunais italianos dos
quais se destaca o alto espírito de solidariedade e de humanização do Direito
por parte dos juízes na concessão do ressarcimento de danos decorrentes de
ofensas à personalidade humana.[282]
“O Direito foi criado e existe para tutelar e garantir a existência, a
integridade e o desenvolvimento da personalidade humana, é esta, como
sujeito de direito, considerada no complexo da sua existência física, moral e
intelectual, que, de outro modo, o Direito seria defeituoso na sua função. O
direito da personalidade humana não pode, por conseguinte, exaurir-se com o
direito patrimonial: este é somente uma parte daquela, a outra parte constitui
o direito moral ou ideal, aquele que se relaciona com a parte espiritual da
pessoa, na qual e pela qual a personalidade humana exerce a sua atividade
moral para a conquista do bem moral. Aquela forma o conteúdo daquele que
pode se chamar o patrimônio jurídico moral, e é a integridade da pessoa física
e moral, a honra, o pudor, a virgindade, a consideração pública, etc. Não se
pode negar a este bem o caráter de direito, visto que este é a legítima
pretensão no sentido de que outra pessoa não pode lhe lesar ou causar dano.
Como reconhece aqueles autores que negam a ressarcibilidade do dano
moral, a respeitabilidade e a inviolabilidade da pessoa humana são os mais
fundamentais de todos os direitos, que presidem todas as relações jurídico-
privadas. Qualquer bem guarda o fundamento primeiro e verdadeiro da
obrigação jurídica de não se lesar o patrimônio de outrem e de reintegrá-lo
caso se venha lesá-lo; é a apontada obrigação jurídica de respeitar a
personalidade humana no exercício da sua faculdade. Se a causa de uma lesão
qualquer se refere a uma permanente debilitação intelectual, a indenização
deve ser admitida; segundo a tese contrária, no caso em que o indivíduo
houver usado da sua inteligência para o exercício de uma arte ou profissão do
qual tira o meio de vida, não no caso em que ele houver exercido o intelecto
para o deleite ou satisfação do seu estudo ou para o bem da humanidade. Para
esses, qualquer uma lesão que não constitua deformação e imobilização na
sua cadeira, há indenização daquela espécie de tratamento, da enfermidade e
da muleta que impele a sua pessoa mutilada; não há direito a indenização
alguma pela sua juventude e pela sua mobilidade destruída. Ele deverá ficar
todo o dia espectador inerte e desgostoso pela sua enfermidade, só, em
companhia da saudade da perdida vantagem de gozar da sua íntegra
personalidade física e moral, e da dor, por abstração metafísica, para que o
doutor do Direito não negue uma indenização que, por um lado, tenha o
amplo poder de valer o suficiente para o autor do dano fazer sentir o peso
material da sua culpa e da sua expiação com o fim de aquietar o senso de
justiça do ofendido, e, por do outro, deve proporcionar a este uma boa soma
suficiente para lhe dar condições de agir e de obter prazeres e satisfações, os
quais podem afastá-lo da sua amargura. Caso se negue a indenização por
parte daquele que aqui matou a idosa mulher que alegra e conforta, como
numa tutela, a nossa casa, só porque essa é motivo de despesa e não de
ganho, e por isso nada vale e não se considera a profunda amargura da alma,
a essência que é arrancada da nossa vida moral e é uma parte integrante
dessa, por isso traz assim grave ofensa aos nossos sentimentos e afeto mais
caro, isto acabará por constituir quase que um prêmio ao assassino por haver
ele aliviado o nosso orçamento de valores da espécie passiva. O fato mesmo
de o Direito Público Penal intervir para punir quem lesa o direito de
inviolabilidade da pessoa humana, demonstra que este é um direito por
excelência”.[283]
Já o art. 2.059 do Código Civil italiano de 1942, retrocedendo e
limitando substancialmente aquela disposição de 1865, prescreve que “o dano
não patrimonial deve ser ressarcido só nos casos determinados pela lei”.
Como se vê, com a promulgação do Código Civil italiano de 1942, a questão
da reparação dos danos morais sofreu sensível alteração. Agora, somente os
casos previstos em lei podem ser objeto de reparação. E tais casos se reduzem
apenas àqueles nos quais o dano é resultante de crime (art. 185 do Código
Penal italiano de 1930).
Como se vê, o legislador italiano de 1942 adotou como fundamento
legal da reparabilidade desses danos a mesma doutrina formulada pelos
juristas franceses CHARLES AUBRY (1803–1883) e CHARLES-
FRÉDÉRIC RAU (1803-1877).[284] Segundo jurista italiano ADRIANO DE
CUPIS,[285] isto significa que só a coexistência de um interesse público
penalmente tutelado permite a possibilidade de proteção jurídica do interesse
privado relativo ao bem não patrimonial. Entendimento este seguido por
MÁRIO MANFREDINI [286] e LODOVICO BARASSI (1873-1956).[287]
É justamente nisso que consiste o retrocesso do legislador italiano de
1942. Conforme acentua o jurisconsulto francês RENÉ DEMOGUE (1872-
1938), a doutrina de CHARLES AUBRY e CHARLES-FRÉDÉRIC RAU é
arbitrária, ilógica e irracional, posto que afirma que os danos morais somente
podem ser reparados no caso de decorrerem de um delito penal.[288] Também
o jurista italiano GIOVANNI CESAREO CONSOLO (1849-1913) menciona
que, “se vos é tirada a quietude, deve ser imputada obrigação de compensar
como pagamento do preço da afeição”, assim reclamavam “os legisladores
dos povos, não civilizados de outrora”, mas, “vez por outra, a moderna
legislação parece mais bárbara do que aquela de meio século atrás”.[289] Daí,
os próprios CHARLES AUBRY e CHARLES-FRÉDÉRIC RAU,
posteriormente, rejeitaram esta doutrina, fazendo coro com o pensamento
dominante entre os doutrinadores.
Todavia, o rigor da lei italiana, baseada nesta teoria rejeitada pelos
próprios autores, não foi suficiente para impedir, no decorrer do tempo, a
onda avassaladora da jurisprudência e da doutrina, as quais acabaram por
considerar que o dano não patrimonial se concretiza tanto com a dor física
como com a dor moral, que objetivamente não pode encontrar no dinheiro um
equivalente, mas que, pela equidade (critério de moderação e igualdade,
ainda que em detrimento do direito objetivo), se pode encontrar,
aproximadamente, um equivalente subjetivo.[290] Em virtude disso, na Itália,
conforme informa LEONARDO A. COLOMBO, a orientação dos julgados
dos tribunais e a orientação dos doutrinadores acabaram por vencer a
limitação legislativa.[291] De forma que, nos tribunais italianos, prevalece o
critério da equidade, ou seja, do sentimento de justiça avesso a um critério de
julgamento ou tratamento rigoroso e estritamente legal. Por sinal, a postura
italiana adotada em relação à reparabilidade do dano moral foi e tem
proporcionado substancial contribuição aos demais países do mundo
ocidental. E isto deveria ser previsível, já que a reparação do dano moral
carrega em si absoluta consciência do interesse social e da solidariedade
humana. Nesse sentido o jurista francês, notabilizado como civilista e
comercialista, GEORGES RIPERT (1880-1959) escreve que “é verdade que
se poderia dizer como o jurista francês especializado em Direito Público,
PIERRE MARIE NICOLAS LÉON DUGUIT (Traité de droit
constitutionnel, Paris, 1911): a regra de direito impõe a realização de uma
certa solidariedade social; aquele que prejudica outro pratica um ato contrário
à ideia de solidariedade, por isso ilícito”.[292] Apoiando-se nessa afirmativa,
CLAYTON REIS conclui que “a ideia de negar a reparação do dano moral
representa uma negativa de grande e profundo reflexo social. Afinal,
vivemos em uma sociedade na qual os valores da pessoa humana são cada
vez mais destacados e valorizados”.[293] Portanto, alerta o jurista italiano
TEUCRO BRASIELLO (1876-1965): “negar a ressarcibilidade do dano
moral é, efetivamente, um grande regresso”.[294]

3.3 OS DANOS MORAIS NO DIREITO FRANCÊS

Na França, a limitação da reparabilidade dos danos morais não está

expressamente consignada em lei, uma vez que depende do conceito do
termo dommage (dano), que pode ser amplo ou restrito. O Código Civil
francês (vigente na íntegra desde a época de Napoleão, tendo sido outorgado
em 1804) estabelece no art. 1.382 que: “Todo e qualquer fato do homem, que
cause a outro um dano, obriga aquele, por culpa do qual ele aconteceu, a
repará-lo”.
Como se vê, pela interpretação literal do texto contido no art. 1.382
do Código Civil francês podemos ser induzidos a entender o termo dano ou
dommage em sentido amplo, abrangendo irrestritamente a totalidade dos
bens, tanto os materiais (patrimoniais) como os imateriais (não patrimoniais),
que efetivamente sejam objeto de lesão de direitos assegurados por lei.
Todavia, o princípio da reparabilidade do dano moral ou da reparabilidade
ampla e ilimitada dos danos é consagrado em disposições esparsas da
legislação francesa, bem como no art. 446 do Código de Instrução Criminal e
nos arts. 301 e 311 do próprio Código Civil, originados do Código de
Napoleão e, posteriormente, reformados.
Por exemplo, o art. 301 do Código Civil de Napoleão dispunha que
“se os esposos não estão se proporcionando qualquer vantagem, ou se as
estipulações não parecem suficientes para assegurar a subsistência do esposo
que obteve o divórcio, o tribunal poderá conceder-lhe, sobre os bens do outro
esposo, uma pensão alimentícia, que não poderá exceder a terça parte dos
rendimentos desse outro esposo. Esta pensão será revogada no caso em que
ela deixar de ser necessária”. Porém, a Lei de 02.04.1941, validada pela
Ordenação de 12.03.1945, reformulou-o, determinando a seguinte redação:
“Independentemente de todas as outras reparações devidas pelos esposos em
razão do divórcio a ser pronunciado, os juízes poderão conceder uma
indenização, ao cônjuge que obteve o divórcio, por perdas e danos ou pelo
prejuízo material ou moral causado por esta dissolução do casamento – Civ.
311, 1382”.
O art. 311 do Código Civil de Napoleão, por sua vez, prescrevia que
“a separação de corpos importa sempre a separação de bens. Se ocorre a
cessação da separação de corpos em virtude da reconciliação dos esposos, a
capacidade da mulher é modificada na posteridade e regulada pelas
disposições do artigo 1.449. Esta modificação não é oponível aos terceiros
que continuam a vida em comum a ser constatada pelo ato passado diante do
notário com minuta, do qual um extrato deve ser publicado na forma indicada
pelo artigo 1.445, e, além disso, deve se fazer menção na margem: 1º) do ato
de casamento; 2º) do julgamento ou da sentença que pronunciou a separação.
E, enfim, para a publicação do extrato, um jornal da província receberá as
publicações legais”. No entanto, a Lei de 29.05.1948, reformulou-o,
determinando a seguinte redação: “Independentemente de todas outras
reparações devidas pelos esposos em razão da separação de corpos a ser
pronunciada, os juízes poderão conceder uma indenização, ao cônjuge que a
obteve, por perdas e danos ou pelo prejuízo material ou moral causado por
esta separação – Civ. 299, 301, 1.441, 1451”.
Ademais, os juristas franceses MARCEL FERDINAND PLANIOL
(1853-1931), GEORGES RIPERT (1880-1959) e JEAN PAUL HIPPOLYTE
EMMANUEL ADHÉMAR ESMEIN (1848-1913) já destacavam que, na
França, o princípio da reparabilidade dos danos extrapatrimoniais há muito
consta, seja em preceitos legais expressos que o consagram (por exemplo, art.
446 do Código de Instrução Criminal), seja em preceitos que,
implicitamente, o acolhem (por exemplo, arts. 68 e 179 do Código Civil
francês; arts. 246, 314, 361, 390, 513 e 516 do Código de Processo francês; e
art. 117 do Código Penal francês).[295] De qualquer forma, segundo WILSON
MELO DA SILVA, não obstante a acolhida parcial, explícita ou tácita, que
ali se dê ao princípio, a questão central de sua admissão irrestrita por parte do
legislador francês, dependerá, sem dúvida, da exata conceituação que se
venha a emprestar ao termo dommage (dano) do art. 1.381 do Código de
Napoleão. Tal como no Direito Civil italiano, resta saber, ao intérprete, se
dano (dommage) é, na lei civil francesa, empregado como significando
apenas lesão do patrimônio econômico, material, do indivíduo, ou se, pelo
contrário, adotando-se o sentido lato, compreende, ainda, os bens do
patrimônio ideal.[296] Para uns, o termo dano tem, no art. 1.382 do Código
Civil francês, a significação restrita de lesão patrimonial. No entanto, para
outros, entre eles o jurisconsulto e historiador luxemburguense FRANÇOIS
GUILLAUME BARTHÉLÉMY LAURENT (1810-1887)[297] e M.
AUGUSTE SOURDAT (1820-1885),[298] devido à ausência de qualquer
limitação, o termo teria o significado amplo de lesões, tanto dos bens
patrimoniais como dos bens extrapatrimoniais.
A conclusão de que o termo dommage tanto compreende as lesões
dos bens de natureza econômica como os de natureza moral ou ideal está
consagrada no precioso elemento histórico da exegese, já que, há muito
tempo, se vêm dando esta interpretação aos arts. 1.382 e 1.383 do Código
Civil francês. Desde o início do século passado, quando se discutia o projeto
daquele texto que viria a ser, mais tarde, o famoso Código Napoleônico,
BERTRAND DE GREUILLE, relator do Tribunal, afirmava, com segurança,
em seu parecer a respeito da questão que o fato de “todo indivíduo responder
por seus atos, é uma das primeiras máximas da sociedade, donde decorre que,
se o ato causar a outrem algum dano, aquele que o produz é obrigado a
repará-lo. Este princípio não admite exceção e compreende todos os crimes,
delitos, em suma, tudo quanto fere direito de outrem e conduz à consequência
da reparação do ato danoso, que não é, senão, o resultado da negligência ou
da imprudência”.[299] Também, JEAN DOMINIQUE LEONARD
TARRIBLE (1752 - 1821), na sessão de 06.02.1804, no seu discurso perante
o Legislativo francês, dizia, entre outras coisas, que “quando um dano é
cometido pela falta de qualquer um, se a gente comparar o interesse da
infortuna que se sofre com aquele homem culpado ou imprudente que o
causa, um grito súbito de justiça se eleva e responde que esse dano deve ser
reparado pelo seu autor. Esta disposição abrange na sua vasta latitude todos
os gêneros de dano e os sujeita a uma reparação uniforme, que é medida pelo
valor do prejuízo sofrido. Desde o homicídio até a ferida leve, desde o
incêndio de um edifício até a ruptura de um raquítico, todos são submissos à
mesma lei; todos são declarados suscetível de uma apreciação que indenizará
a pessoa lesada de qualquer dano que ela venha suportar”.[300] Portanto, com
profundas raízes históricas, tais princípios encontram-se incrustados na
doutrina francesa que sempre foi predominante. E sobre a jurisprudência,
GEORGES RIPERT, apesar de reconhecer que, realmente, houve inúmeras
dificuldades nas quais a doutrina vinha tropeçando, “não há, hoje, nenhuma
hesitação na jurisprudência sobre o princípio da reparação do prejuízo moral.
Os contornos da teoria continuam indecisos, mas o princípio está
estabelecido; é preciso uma reparação”.[301]
Aliás, na jurisprudência dos tribunais franceses vamos encontrar
torrencial número de julgados que preconizam a ampla reparabilidade dos
danos morais. Assim é que os juízes franceses têm concedido reparações por
danos morais em inúmeras hipóteses, entre elas: a) em caso de atentados aos
sentimentos religiosos ou patrióticos das crianças (Dijon, 28.12.1908); b) de
violação de correspondência (Paris, 17.01.1938); c) de atentados à reputação
(Dijon, 08.01.1936); d) de sedução e de ruptura de esponsais (Sena,
10.01.1933); e) da exclusão abusiva de uma associação (Nantes, 25.03.1932);
f) de atentados à integridade física que resulte um prejuízo estético (Sena,
18.01.1933); g) de atentados à integridade física que não resulte um prejuízo
estético (Sena, 13.01.1934); h) de atentados aos hábitos mundanos (Sena,
11.10.1937);[302] i) de atentados ao bom-nome (Sena, 15.02.1882, e Paris,
16.05.1900); j) de atentado ao pudor (Paris, 10.12.1936); (k) de atentado aos
sentimentos afetivos (Amiens, 05.12.1933); (l) de atentado à liberdade; e (m)
notadamente, nos casos de lesões ao direito moral dos autores (Sena,
09.02.1931; Paris, 09.02.1931; Paris, 30.04.1932). Tão constante e uniforme
tem sido o entendimento dos tribunais franceses acolhendo a doutrina da
reparabilidade dos danos morais, que PIERRE AZARD HENRI LALOU
afirmou que “nenhum embaraço existe hoje, entre os juízes, no sentido de se
decretar tal reparação, tanto é que, hoje, estão dando cifras elevadas para as
perdas e danos, sem que, em muitas das espécies, seja avaliado o prejuízo
moral, podemos, pois, afirmar que esta concepção do prejuízo moral está
desvalorizada”.[303] De qualquer forma, lembra o jurista húngaro GÉZA
MARTON (1880-1957) que a postura no sentido de que a indenização dos
danos deve ser mais ampla possível, seja ela material ou imaterial, se
assentou definitivamente na doutrina e na jurisprudência, ou seja, “a
obrigação de reparar exorbitou de seus artigos e estreitos limites, para se
tornar, já agora, naquela sanção geral de toda violação de direito”.[304]

3.4 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ESPANHOL

 O Código Civil espanhol que vigora inabalavelmente desde 1890
repetiu a disposição contida no art. 1.382 do Código Civil francês. Assim é
que o art. 1.902 do Código Civil espanhol prescreve: “aquele que, por ação
causa dano a outro, intervindo culpa ou negligência, está obrigado a reparar o
dano causado”.
Ao contrário do que ocorreu na França, na Espanha não havia um
elemento histórico que desse base à interpretação do termo dano de maneira
abrangente, ou seja, significando tanto dano material como dano imaterial.
Por isso, na doutrina e jurisprudência espanhola sempre se entendeu que a
única lesão a que a lei civil espanhola se referia era tão somente ao dano
patrimonial. Para os espanhóis, só se poderia falar em dano no caso de ter
havido uma efetiva diminuição patrimonial. Daí, o Tribunal Supremo de
Espanha (criminal), em julgamento realizado em 06.12.1882, ter se recusado
a indenizar um determinado cidadão espanhol, “por não ser valorizável a
honra”; e, em julgamento realizado em 1889, reafirmando o princípio da tese
negativista, declarou que “não eram indenizáveis os desgostos”. Portanto, os
tribunais e juristas espanhóis vieram se mantendo irredutíveis.
Por sinal, alguns autores adeptos da doutrina positivista, criticando a
decisão de 06.12.1882 do Tribunal Supremo de Espanha, a qual, num de seus
consideranda, entendia “não ser valorizável a honra”, escreveram que, “se
assim é, se não se valoriza a honra ou a dignidade, valorizável não seria,
também, a própria vida e, no entanto, sempre se determinou uma indenização
em favor da viúva e de seus filhos, vítimas de homicídio. E por que, também,
não se determinar tal reparação nas hipóteses dos delitos de injúria ou de
calúnia?”.[305]
Todavia, a força da onda doutrinária oriunda do Burgerliches
Gesetzbuch – B.G.B, do Código Civil francês (Código Napoleônico) e do
Direito Civil da península itálica, foi rapidamente influenciando o resto do
mundo ocidental. Com a Espanha ocorreu o mesmo. Apesar da
irredutibilidade dos tribunais e juristas espanhóis, ali também se influenciou a
mentalidade jurídica. Tanto que o Tribunal Supremo de Espanha, em
julgamento realizado em 06.12.1912, acabou por reconhecer o direito de
indenização do dano moral. Inclusive, a respeito desse julgamento histórico,
SANTIAGO GUBERN SALISACHS escreveu que “a estreia do Tribunal
Supremo na discutida questão de se eram indenizáveis os danos morais foi,
pois, consagrada”.[306]
Lembra SANTIAGO GUBERN SALISACHS que, por mais estranho
que pareça, não foi propriamente numa nova interpretação da extensão do
termo dano, contido no art. 1.902 do Código Civil espanhol, que o Tribunal
Supremo se baseou para tão importante decisão. Esclarece ele que, no
religioso e fanático respeito pela separação entre os Poderes Judiciário e
Legislativo, os membros do Tribunal Supremo, com a expressa declaração de
que não pretendiam confundir suas atribuições com as do Legislativo,
apelaram para a equidade, com o fim de fazer valer a nova doutrina, indo
buscar no decrépito corpo normativo denominado Siete Partidas (ou
simplesmente Partidas), redigido no Reino de Castela, durante o reinado de
Afonso X (1252-1284),[307] a fonte inspiradora para tomarem tal decisão. Os
julgadores daquela época diziam, então, que “por tudo isto, é que o Tribunal
sentenciador, ao submeter o dano moral causado à compensação pecuniária,
não confunde, como se supõe, as atribuições do Poder judicial com as do
Poder legislativo, pois para ele seria preciso que se declarasse na disposição
abstrata ou de caráter geral, algum direito novo, coisa que não ocorre aqui,
porque o julgador, valendo-se das regras de equidade que são máximas
elementares de justiça universal, se limita, como intérprete da lei, a explicar
melhor princípios jurídicos mais ou menos claros e distintamente expostos,
porém já existentes”. E, muito embora, nas “considerações” para a decisão, se
mencionasse expressamente indenização do dano moral, a cuja reparação,
medrosamente, com muitos rodeios, o Tribunal Supremo de Espanha se
arriscava, nada mais mandou indenizar além do simples dano material.
Apesar de a questão versar sobre o pedido de reparação que o pai de
determinada moça, de apenas 15 anos, por ela reclamava, em virtude da
notícia leviana e falsamente divulgada por um grande periódico madrileno da
sua fuga com um religioso, egresso de um convento, e, por causa disso, pedir-
se, nada mais, nada menos, que cerca de cento e cinquenta mil pesetas a título
de reparação, o Tribunal Supremo, no entanto, tendo em conta, não o dano
moral propriamente em si, mas nas suas possíveis consequências
patrimoniais, determinou a reparação.[308]
Como se vê, segundo SANTIAGO GUBERN SALISACHS, as
premissas estavam certas, porém a conclusão estava errada. E isto está claro,
pois o referido acórdão, no início, dizia que “considerando que a honra, a
virtude, a honestidade e a fama da mulher constituem os bens sociais de sua
maior estima e, se maior consideração por esses se deixa de ter, uma
sociedade civilizada pode vir a padecer” etc. Entretanto, no final, de modo
que não deixasse a menor dúvida quanto à não reparação dos danos morais
propriamente ditos, o acórdão, antes da conclusão, mencionava que
“considerando que, pelo demonstrado antes, não cabe vacilar em preferir o
critério da sentença recorrida como o melhor, o mais acomodado e eficaz
para a defesa da honra dos cidadãos, ao que se sustenta no recurso, uma vez
que a doutrina estabelecida na sentença de 6 de dezembro de 1882, prolatada
sobre assunto puramente criminal, parte de um pressuposto completamente
distinto porque se refere à simples honra em si mesma; a razão linear em
consonância com o conceito geral do direito positivo e os ensinamentos de
Tribunais de outros países, respeitáveis por sua competência, nada mais
consciente, de acordo com o Código tradicional transcrito que, como se se
tratara de um direito ideal sem realidade prática, fica isento de
responsabilidade civil o causador injusto com suas calúnias e injúrias de
danos morais que trazem depois de si danos materiais, e que, não precavê-los
ou corrigi-los, privariam sempre ao ofendido de bens de ordem temporal”.
Acrescenta-se, em tal acórdão, que “considerando que a estimação dos danos
causados como consequência dos morais na ordem material não pode diferir-
se, como se sustenta no motivo quinto de um e outro recurso, até que o tempo
manifeste quantos e quais se hajam produzido, porque sucederia que alguns
se realizassem, quedando-se ilusória a indenização depois que o escasso
prazo legal estabelecido para o exercício do direito houver transcorrido,
sendo por outra parte justo e equitativo que uma vez causado o dano exija-se
quanto antes sua reparação, já que não pode fazer-se sem a devida
equivalência se não precede a estima prudente dos danos materiais que dele
se hajam de derivar” etc.[309]
A respeito de tal julgado do Tribunal Supremo de Espanha, WILSON
MELO DA SILVA opina que, face a essa decisão, embora na realidade não
se estivesse diante de uma doutrina que acolhe a reparação dos puros danos
morais, o julgado valia, contudo, como um verdadeiro toque de alvorada na
conservadora Espanha. Para um conservadorismo tradicional, a inovação era
grandemente significativa. A mentalidade jurídica da Espanha se abria à nova
doutrina, que tantos frutos já produzia em países vizinhos. Assim, a essa,
outras decisões se seguiram, tendentes também à consagração da doutrina da
ressarcibilidade dos danos extrapatrimoniais. Por exemplo, já em 12.03.1928,
se determinava, em favor de uma certa mulher, injuriada e caluniada pelo
autor de um romance, uma indenização. Nessa decisão, que ainda não se
fundava no teor do art. 1.902 do Código Civil espanhol, mas na
jurisprudência, em harmonia com a Lei 21, Título IX, da Partida VII, já se
falava em reparação, ao mesmo tempo, de danos morais e materiais. Em
10.07.1928, dando prosseguimento à evolução do instituto na Espanha, em
julgamento a respeito dos danos morais pleiteados pela morte de uma menina
de apenas nove anos, condenou-se ao pagamento de uma indenização, que o
era pelo simples dano moral e, segundo o critério anteriormente adotado, em
um quantum fixado unicamente pelo juiz. No mesmo sentido, em 31.03.1930,
em vista de danos oriundos de difamação cometida por escrito, ordenou-se o
pagamento de reparação. Todavia, em 1943, houve um ligeiro retrocesso no
Tribunal Supremo de Espanha, talvez por influência do período de transição e
de influentes conturbações. Na época, aquela corte decidiu que “os danos
morais são sempre rassarcíveis quando elementos existam, pelos quais se
possa ordenar a reparação pecuniária”, por isso mandava-se pagar uma
indenização por danos que o próprio Tribunal reconhecia como sendo de
“dano moral impróprio ou patrimonial indireto”.[310] Lembrando que os danos
morais indiretos nada mais são que lídimos danos patrimoniais comuns, com
a diferença, apenas, de que oriundos de causas morais.
Em todas essas decisões proferidas desde 1912, o Tribunal Supremo
de Espanha não aceitou, até então, de modo decisivo, a regra contida no art.
1.902 do Código Civil espanhol como sendo a pedra fundamental em que se
pudesse fazer repousar a indenização por danos morais. Como vimos, essas
decisões valiam-se do conteúdo da Partida VII, aplicando-o aos casos de
danos morais. A Lei 1ª do Título XV da Partida VII prescreve o seguinte:
“Que coisa é dano e de quantas maneiras podem ser ele? Dano é tornar pior e
dar prejuízo, ou destruição, que a pessoa recebe em si mesma, ou em suas
coisas, por culpa de outro. E são de três maneiras. A primeira, é quando se
torna pior a coisa por alguma outra mistura qualquer ou por algum outro mal
que fazem. A segunda, quando a coisa se míngua, por causa do dano que
fazem nela. A terceira é quando, em virtude do dano se perde ou se destrói a
coisa no todo”. Mas se o dano moral decorre da calúnia ou da injúria, valia-
se, para o seu julgamento por equidade, da Lei 21, Título IX, da Partida VII,
como regra subsidiária. Na referida Lei 21, a injúria é definida prescrevendo
que “injúria, tanto em latim como em romance, quer dizer desonra que é feita
ou dita a outro para agravo sem-razão ou desprezo dele”. Além disso, na Lei
6, do Título IX, da Partida VII, se pode constatar que esse direito antigo
acolhia, ainda, a reparação pelas injúrias chamadas reais entre os romanos: “e
se o homem fere o outro, seja por que forma for, fica obrigado a ressarcir o
dano infligido e de conformidade com o arbítrio do juiz do lugar onde se
tome conhecimento da pendência”.
Lembra WILSON MELO DA SILVA que, prestando um tributo à
Lex Cornelia dos romanos, a Lei 21, do Título IX, da Partida VII, dá ao
desonrado o direito à via civil para a reparação dos danos e à via criminal
para a condenação do ofensor. Como nos tempos da antiga Roma, em tal
caso, o ofendido teria de fazer, ele próprio, a estimativa do dano que sofreu.
E em sendo estimado tal dano, o lesado, sob juramento, deveria afirmar a
exatidão do mesmo, tal como previsto no regime das Ordenações Filipinas,
relativamente à avaliação do preço de estimação da coisa destruída (Livro III,
Título 86, § 16).[311]
Todavia, valendo-se, a partir de então, das colocações doutrinárias e
de melhor interpretação do art. 1.902 do Código Civil espanhol, de modo a
ressuscitá-lo diante da realidade da vida que caracteriza os tempos modernos
e das atuais necessidades reclamadas costumeiramente em quase todas as
sociedades ocidentais, o Tribunal Supremo de Espanha, em 09.12.1949,
acordou, entre outras coisas, que “nos danos e prejuízos estão compreendidos
tanto os danos materiais como os de caráter moral. E, com a apreciação
conjunta de uns e outros não se indeniza em duplicidade o mesmo fato, senão
que se concede por um fato único uma só indenização, que será de maior
quantia se os danos e prejuízos ocasionados tiverem maior extensão na esfera
material ou na moral, e em ambas conjuntamente se a elas alcança a
perturbação indenizável”.[312] Como se vê, a partir daí, passou-se a aceitar
claramente a tese positiva da reparabilidade dos danos morais e tal princípio,
na Espanha, vai se impondo, de maneira a serem mais ou menos respeitadas
as suas linhas mestras. De forma que, hoje, podemos dizer que, apesar de a
jurisprudência ser relativamente escassa e, também, não de todo bem definida
amplamente em favor da tese da reparabilidade dos puros danos morais, ela
caminha positivamente nesse sentido.
Vale destacar, como o fez JOSÉ BELMONTE DIAZ e LUÍS
BELMONTE DIAZ, que, apesar de na Espanha ter ocorrido avanços e
retrocessos doutrinários e jurisprudenciais, o legislador do Protetorado de
Marrocos agiu explicitamente e com segurança. Lá, destruindo todas as
dúvidas, não se utilizou ele, como nas disposições do art. 1.902 do Código
Civil espanhol, da só palavra dano, ensejadora de dúvidas e de restrições por
parte de alguns doutrinadores e dos tribunais. O legislador do Protetorado de
Marrocos foi decisivo ao dar um passo muito à frente, já que, ao lado da
simples palavra dano, fez também empregar a expressão prejuízo moral, o
que tornou bastante clara sua exata intenção. Assim é que o art. 800 do
Código das Obrigações e Contratos do Protetorado de Marrocos, constante
do Dahir de 01.06.1914, prescreve que “aquele que por ação ou omissão
causa a outro um dano ou prejuízo moral ou material, intervindo culpa ou
negligência, está obrigado a reparar o dano ou prejuízo causado”. Portanto, o
legislador do Protetorado de Marrocos aceitou expressamente a doutrina da
reparabilidade dos danos morais. Inclusive, JOSÉ BELMONTE DIAZ e
LUÍS BELMONTE DIAZ afirmam que “neste aspecto, dito código é
concreto e se refere aos danos morais e materiais, coisa que não ocorre no
articulado do Código Civil espanhol”.[313]

3.5 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ANGLOAMERICANO

A respeito do Direito angloamericano, LUÍS FREDERICO

SAUERBRONN CARPENTER alerta para o fato de que, na Inglaterra e nos
Estados Unidos, “a doutrina jurídica não tem os surtos e os voos como na
Alemanha e nos países latinos: aqui a razão eleva-se alto no mundo das
abstrações e constrói teorias amplas, dentro das quais os casos concretos são
como gotas d’água no oceano; ali o espírito prático voeja sobre os casos
concretos decididos nos tribunais e, agrupando-os por pequenos grupos,
constrói teorias dentro das quais certo número de casos práticos se ajusta tão
bem como se fossem elas um caixilho adrede preparado”.[314]
Nesses países não se encontram normas legais uniformes (normas
escritas), com regras gerais para todos os casos de dano moral e de sua
reparação civil. Isso porque, em vez de sancionarem normas fecundas em
consequências, das quais, por dedução, se fizessem as aplicações aos casos
concretos, conforme nos informa LUÍS FREDERICO SAUERBRONN
CARPENTER, preferem partir dos próprios casos concretos. Ou seja, os
tribunais reúnem em grupos as espécies que lhes parecem semelhantes e,
quando são chamados a decidir, consultam as coleções-séries dessas espécies
análogas. Achando o grupo símile, resolvem a pendência de acordo com ele.
É o direito consuetudinário agindo em sua plenitude.[315]
 Por outro lado, segundo os juristas britânicos JOHN DAWSON
MAYNE (1828–1917) e SIR LUMLEY SMITH (1834–1918), não são
apenas os prejuízos materiais que exigem, no Direito angloamericano,
prestação de perdas e danos. Estas também são devidas em casos de puros
danos morais, como por exemplo, a injúria. Mencionam JOHN DAWSON
MAYNE e SIR LUMLEY SMITH que “toda injúria implica um prejuízo
ainda que isto represente uma quantia ínfima; para um prejuízo meramente
não pecuniário, a injúria significa um dano no qual o homem fica impedido
de algum de seus direitos”.[316]
A coleção-série das espécies análogas referentes a danos morais
foram sendo catalogadas conforme os casos práticos iam surgindo.
FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA FERREIRA
informa que o primeiro desses casos foi, justamente, o caso que qualifica
como sendo o do redator do North Briton.[317] Inclusive, sua informação é
confirmada pelos textos produzidos por ALFREDO MINOZZI,[318] por
THEODORE SEDGWICK (1811-1859)[319] e por SIR FREDERICK
POLLOCK (1845-1937).[320] Todavia, para o magistrado do antigo Distrito
Federal, ALCINO PINTO FALCÃO, não obstante a opinião de vários
autores, no que toca ao Direito inglês, não parece que o primeiro caso em que
se indenizou dano moral seja o do redator do North Briton. Esse direito,
segundo ele, há muitos séculos admite ações em que o dano é moral. Por
exemplo, o caso Hyde vs. Seyssor, julgado em 1619, de ação proposta pelo
marido em razão de o réu haver determinado o abandono da mulher; e, ainda,
o caso Russel vs. Corne, julgado em 1704, de ação proposta em razão de o
patrão ter seduzido a empregada.[321] De qualquer forma, FRANCISCO
CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA FERREIRA explica que, após o
primeiro caso, foram sendo colecionados os demais casos e catalogados para
as aplicações posteriores. De caso em caso, segundo as fixações do júri,
tornou-se a questão uma norma consuetudinária.[322]
JOHN DAWSON MAYNE e SIR LUMLEY SMITH informam,
ainda, que, no Direito angloamericano, de um modo geral, os danos
(damages) se dividem em duas classes: a) os chamados danos substanciais
(substancial damages); e b) os danos nominais (nominal damages). Os danos
nominais, quanto a sua reparação, ocorre quando “o valor em dinheiro pode
ser estabelecido, mas não tem equivalência com dimensão quantitativa”. Nos
Estados Unidos e na Inglaterra os danos morais se chamam exemplary
damages, vindictive damages ou, ainda, punitory damages. Na Escócia existe
o instituto da indenização particular de solatium (alívio, conforto ou
consolação). Além disso, o dinheiro da indenização correspondente a esses
danos recebe a denominação de smart-money. Por sinal, segundo o jurista
germânico JOSEF KOHLER (1849–1919), o smart-money, geralmente, é
fixado de maneira exorbitante. Por exemplo, um indivíduo, só por haver
atirado ao chão o chapéu de outro, foi condenado a pagar cerca de 500 libras
de indenização. Em outro caso, uma companhia de estrada de ferro foi
condenada a pagar, a um passageiro, 4.500 dólares, tão somente porque um
seu condutor o levou, intencionalmente, cerca de 400 jardas além da estação
final (“da condução arbitrária do passageiro, além da estação, pela estrada de
ferro”).[323] Além disso, outras hipóteses podem ser consideradas exemplary
damages e estarem sujeitas ao pagamento do smart-money, por exemplo: a)
fazer uma pessoa perder, a outrem, o trem, ou seja, da ação maliciosa do
transeunte que fez alguém perder o trem; b) passear a cavalo, sem a
necessária licença, por terras de terceiro; c) falsificação de marcas de
fábricas; (d) a calúnia ou injúria etc.[324]
O jurista britânico HORACE SMITH (1836-1922) informa que os
exemplary damages (danos morais) não abrangiam, na Common Law, os
casos particulares de morte. Na Inglaterra, se negava, pois, a conceder
indenização em tais casos. Segundo ele, mesmo depois da edição do Lord
Campbells Act, em 1946, o qual passou a dar aos parentes do morto o direito
às perdas e danos, a situação ainda não se modificou. Explica Horace Smith
que isto se deve ao fato de o Lord Campbells Act somente se referir aos casos
de danos materiais, provenientes da morte da vítima. Portanto, o tribunal não
podia tomar em consideração as dores íntimas sofridas pelos demandistas e
nem tampouco havia lugar para se falar em prejuízos, que não fossem os
meramente pecuniários.[325]
Menciona o jurista e escritor inglês EDWARD JENKS (1861–1939)
que, apesar disso, parece não haver dúvida de que os danos morais
constituam uma das várias modalidades do tort (ofensa) inglês.[326]
Acrescenta o professor da Universidade de Pavia e da Universidade Católica
de Milão MÁRIO SARFATTI que tais casos seriam, genericamente,
ressarcidos como danno nominale.[327] Também o jurista italiano GINO
LUIGI GORLA (1906-1992) assegura que o ressarcimento dos danos morais
é admitido nos chamados torts. Entretanto, na hipótese de dano
extrapatrimonial contratual, somente por exceção se verifica o ressarcimento,
como, de maneira típica, no caso de promise of marriage (promessa de
casamento) descumprida. GINO LUIGI GORLA escreve, ainda, que, nos
Estados Unidos, se têm ocorrido outros casos excepcionais de reparação por
danos morais contratuais. Por exemplo: a) em face dos males físicos que
possam acompanhar o descumprimento de qualquer ajuste ou naqueles casos
nos quais os danos morais (mental sufferings), são levados a efeito de
maneira intencional ou resultam de incúria (recklessly); e b) na ocorrência de
maus tratos ou expulsão de passageiros por parte de hospedeiros ou
transportadores, nos contratos de sepultamento de cadáveres ou nas hipóteses
de erradas transmissões de anúncios de mortes ou de enfermidades etc. Em
todos esses casos, segundo GINO LUIGI GORLA, a mera violação do
contrato, independentemente de qualquer outra coisa, implicaria sempre um
wrong (erro), isto é, um ato ilícito ensejador de reprovação e de sanção.[328]
SIR JOHN WILLIAM SALMOND (1862-1924), por sua vez,
menciona que o chamado fatal-accident (morte acidental) não gera nenhum
direito à reparação por danos morais. Por outro lado, tanto na Inglaterra como
nos Estados Unidos, a difamação (diffamation) e os atentados às pessoas, à
liberdade e à reputação pode gerar, excepcionalmente, direito à reparação por
danos morais. Além disso, em ambos tem sempre lugar a indenização,
denominada non pecuniary harm (reparação por danos morais), nas hipóteses
de privação de afeição.[329]
A jurisprudência dos tribunais angloamericanos tem reconhecido ser
devida a reparação pelos danos morais em alguns casos: a) naqueles em que
existe, da parte do agente, a intenção do ultraje;[330] b) nos de culpa aquiliana,
segundo a técnica do Direito romano, em que a reparação, especificamente,
vem batizada de broken heart (coração partido), e jamais nos de culpa
contratual, salvo, excepcionalmente, na hipótese do descumprimento do
ajuste esponsalício (no breach of promise of marriage);[331] c) nos de
aprisionamento injusto por cerca de seis meses; d) no de bofetada que um
cidadão houvesse dado em outro; e) nos de invasão de domicílio alheio
acompanhada de palavras injuriosas à filha do dono da casa;[332] f) nos de
adultério, denominado pelo Direito angloamericano de alienation of affection
(alienação da afeição), podendo incluir-se também os casos chamados de
jactation of marriage,[333] nos quais o resultado da sentença condenatória
obrigaria o culpado a um silêncio perpétuo, o que constituiria uma dessas
raras hipóteses de verdadeira reparação in natura dos danos morais, isto é, de
reparações para as quais não se faz mister a interferência ou a ajuda
econômica.[334]
 EDWARD JENKS cita outras hipóteses em que na Inglaterra se
determinava a reparação por dano moral, muito embora tal reparação tivesse
o caráter nitidamente de agravação das perdas e danos e de pena exemplar.
Essas hipóteses ocorriam: a) no caso em que a ofensa ao direito alheio se
levava a cabo insultuosamente; b) no caso em que o postulador de um pleito
judicial tivesse agido com a intenção de prejudicar ou agido de maneira
tirânica (abuso de direito); e c) no caso de alguém ser privado de um direito
constitucional.[335]

3.6 OS DANOS MORAIS NO DIREITO SUÍÇO

ROBERTO H. BREBBIA opina no sentido de que, em se tratando de

danos morais, a legislação suíça pode ser considerada muito completa, já que
dispõe de maneira ampla e genérica a respeito da indenização por prejuízos
extrapatrimoniais.[336] Inclusive, a própria reparação dos danos morais em
virtude de morte, que quase sempre é tratada de maneira cautelosa na
legislação dos demais países, principalmente no que se refere a sua fixação
certa e definida, no Direito helvético, ela não sofre qualquer limitação. Tanto
o Código Civil suíço como o Código Federal das Obrigações da Suíça de
1881 contêm, pois, regras de reparação do dano moral de maneira ilimitada,
abrangente e genérica.
A 2ª alínea do art. 28 do Código Civil suíço de 1907, que passou a
vigorar em 1.912, dispõe que “aquele que sofrer atentado ilícito em seus
interesses pessoais pode requerer ao juiz para o fazer cessar. Uma ação por
perdas e danos ou de pagamento de uma soma de dinheiro a título de
reparação moral não pode ser tentada fora dos casos previstos pela lei”.
Todavia esses casos a que se refere a citada 2.ª alínea do art. 28, conforme
informa WILSON MELO DA SILVA, são tais e tantos e por tal modo
expressos em regras amplas que, do conjunto deles, se pode inferir sem
receio a aceitação, quase sem limites, da doutrina no Direito suíço.[337]
O advogado, historiador, poeta, juiz, professor e político suíço
VIRGILE ROSSEL (1858-1933) e o magistrado, criminalista e jurisconsulto
francês FAUSTIN HÉLIE MENTHA (1799-1884) mencionam que tais casos
são aqueles previstos na alínea 2ª do art. 29, nos arts. 92 e 93, na alínea 2ª do
art. 134, e nos arst. 153 e 318, todos do Código Civil suíço, e, ainda, nos arts.
47 e 49 do Código Federal das Obrigações da Suíça. Pelos diversos
dispositivos do Código Civil suíço, o legislador daquele país determina que
se repare os seguintes danos morais: a) de usurpação de nome; b) de ruptura
de contrato esponsalício sem causa justa ou por fato imputável a um dos
prometidos esposos; c) de nulidade de casamento por culpa de um dos
cônjuges; d) de reparação, juntamente com pensão alimentícia e perdas e
danos, devida pelo culpado ao cônjuge inocente no caso de divórcio e de
sedução quando a coabitação com a mulher se levou a cabo, seja mediante
promessa de casamento, seja por abuso de autoridade ou de qualquer ato
criminoso.[338]
O art. 47 do Código Federal das Obrigações da Suíça, por sua vez,
prescreve que “o juiz pode, tendo em conta as circunstâncias particulares,
conceder à vítima de lesão corporal ou, em caso de morte do homem, à
família uma indenização equivalente a título de reparação moral”. Já o seu
art. 49 estabelece, na 1.ª parte, que “aquele que sofrer um atentado em seus
interesses pessoais pode, no caso de culpa, reclamar das perdas e danos, e, em
outro, uma quantidade de dinheiro a título de reparação moral logo que este
prove ali a gravidade particular sofrida e a culpa”. E, na 2ª parte, o referido
art. 49 dispõe que “o juiz pode aumentar ou substituir a gratificação dessa
indenização por um outro modo de reparação”.
Vale lembrar que os arts. 47 e 49 do Código Federal das Obrigações
da Suíça reproduzem integralmente as regras contidas nos arts. 54 e 55 do
antigo Código suíço de 1881. Dispunha o mencionado art. 54 que “no caso de
lesão corporal ou de morte de um homem, poderá o juiz, tendo em conta
circunstâncias particulares, principalmente se houve intenção ou negligência
grave, conceder uma quantidade equitativa à vítima ou à sua família,
independentemente da reparação dos danos comprovados”. E o mencionado
art. 55 do antigo Código estabelecia que “se alguém houver sido lesionado
por outros atos ilícitos que impliquem um grave ataque a sua situação
pessoal, o juiz poderá conceder uma indenização equitativa, embora não
tenha ocorrido qualquer dano material”.
Como se vê, na Suíça, sempre que alguém sofrer danos aos seus
interesses pessoais, tem direito a uma reparação por dano moral, da mesma
forma que teria no caso de morte ou de lesões físicas. Todavia, a expressão
danos aos seus interesses pessoais pode abranger uma infinidade de prejuízos
que atentam contra a integridade dos bens imateriais de uma pessoa. Por isso,
o advogado e professor argentino HENOCH DOMINGO AGUIAR (1871-
1959), a respeito da amplitude dos bens imateriais de uma pessoa, consigna o
seguinte: “Quais seriam os bens imateriais de uma pessoa, amparados pelo
Direito e cuja lesão constituiria um agravo moral? De acordo com a
afirmação de RUDOLF VON IHERING, é toda coisa que nos pode servir de
algo, e o conteúdo de todo o direito consiste num bem, claro é que todos os
direitos derivados da personalidade e originados em sua própria existência,
como seus atributos naturais e inalienáveis são os bens imateriais de uma
pessoa, amparados pelo Direito”.[339]
No entanto, é importante se ressaltar que a teoria da ressarcibilidade
do dano moral não se restringiu apenas aos textos legais suíços, uma vez que
a Justiça helvética aplica efetivamente esses dispositivos legais em casos
concretos. Por exemplo, o Tribunal Fédéral Suisse já determinou a reparação
por danos morais, dentre outras espécies, num pleito em que se solicitava
essa reparação como consequência de uma boycottage illicite (boicote ilícito).
[340]
Igual reparação foi ordenada, pelo mesmo Tribunal Fédéral Suisse, num
caso de violação de segredo profissional por parte de um médico, ressalvando
aquele Tribunal que o direito à reparação por danos morais são devidos desde
que a violação de segredo profissional não se origine de uma violação
motivada por uma questão de necessidade ou de legítima defesa.[341] Ainda,
encontramos entre os julgados do Tribunal Fédéral Suisse a concessão de
reparação por danos morais no caso de inviolabilidade de vida privada.[342] Os
tribunais suíços reconheceram, também, o direito à reparação por dano moral
a uma jovem mãe, face aos danos decorrentes de sedução, e isso levando-se
em conta o fato de o sedutor (aquele que lhe prometera casamento) ignorar
que ela fosse menor.[343]
Por tudo isso, WILSON MELO DA SILVA conclui que, se
considerarmos , de fato e de direito, os danos extrapatrimoniais justificadores
de reparação se circunscreverem quase que apenas a esses danos à pessoa
física do lesado ou aos seus interesses pessoais(aos seus sentimentos, afeições
e a todos os demais atributos naturais de sua própria personalidade), não há
exagero algum ao se dizer que a tese da reparação dos bens morais se
encontra, na Suíça, no estado da mais plena e ampla floração.[344]

3.7 OS DANOS MORAIS NO DIREITO AUSTRÍACO

 Também na Áustria a teoria da ressarcibilidade do dano moral é
adotada em sua legislação civil. A legislação civil austríaca define dano de
maneira abrangente, de modo que os danos morais possam comodamente ali
serem enquadrados. Assim é que o § 1.293 do mencionado Código Civil
austríaco de 1917 considera dano “qualquer prejuízo levado a efeito contra a
pessoa ou direito de alguém”.
Além disso, o legislador austríaco expressamente determina a
reparação específica de casos referentes a danos morais propriamente ditos.
Por exemplo, pelo § 1.325, que trata das lesões corporais, se determina que,
além das despesas comuns, materiais, decorrentes do dano, o ofensor pague
prontamente uma parcela em dinheiro, pela dor sofrida e arbitrada de
conformidade com as relevantes circunstâncias do evento. Já o § 1.326
ordena que se preste uma satisfação, em dinheiro, às pessoas deturpadas,
especialmente tratando-se de uma mulher, enquanto estiver, por isso,
impedida de melhorar a sua sorte. O § 1.323, por sua vez, estabelece que, no
caso de o dano envolver, ao mesmo tempo, lesões do patrimônio material e
lesões de ordem extrapatrimonial, deve-se ampliar a indenização também aos
danos imateriais, uma vez que só assim se teria, na hipótese, uma satisfação.
Lembramos que o § 1.331 propugna a reparação do valor de afeição.
Originariamente, os §§ 1.328 e 1.330 concediam satisfações
pecuniárias em casos de sedução e de ofensas à honra. Todavia, os arts. 166 e
168 da Novela III, dando nova redação aos mencionados parágrafos,
retiraram do texto original as sanções por puros danos morais.
Além das hipóteses acima discriminadas, KAHANE [345] e E. ADLER
[346]
fazem, ainda, referência a outros casos de indenizações que envolveriam,
também, danos morais, no Direito austríaco. Tais casos são: a) ofensas a
marcas, em que a indenização pode ascender até 10.000 coroas
(Markenschutzgesetz, § 27); e b) ofensas ao direito de autor e patentes (Urh.
– Gesetz, § 57; Patentgesetz, § 103). E, na jurisprudência, também
encontramos outras hipóteses de dano moral em que se determina a
reparação. Por exemplo, o Tribunal de Viena, segundo FRANCISCO
CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA, em julgamento entendeu cabível
que, no caso de aborto provocado, os danos resultantes das dores físicas e
morais fossem, também, computados na indenização.[347]
Os juristas alemães ANTON RITTER VON RANDA (1834-1914) e
BERTOLD JOHANN WOLF, a seu turno, não concordam muito com a
afirmação no sentido de que, na Áustria, a teoria da ressarcibilidade do dano
moral é adotada amplamente em sua legislação civil. Em sua opinião, as
diferentes reformas introduzidas no Código Civil austríaco, em relação ao
dano moral, distanciou-o muito daquele texto original colocado em vigência
no ano de 1917. De maneira que tais reformas serviram apenas para tornar, na
Áustria, a reparação por danos morais uma verdadeira exceção à regra
comum das reparações que seriam sempre tão somente as de natureza
patrimonial.[348]

3.8 OS DANOS MORAIS NO DIREITO JAPONÊS

WILSON MELO DA SILVA nos informa que, no Japão, a reparação

por danos morais consta efetivamente de regras legais expressivas, que
abrangem todas as hipóteses em que tais danos ocorram. Inclusive, em
relação às indenizações por danos morais em casos de morte, a legislação
japonesa foi até mais longe, excluindo, embora arbitrariamente, a dúvida a
respeito das pessoas às quais competisse, em tais situações, o direito à
indenização.[349]
O art. 710 do Código Civil japonês de 1896, revisto em 1947, dispõe
que “aquele que, em virtude das disposições do artigo precedente, causa
perdas e danos é obrigado a reparar o dano, mesmo não pecuniário, sem
distinguir se a lesão tem por objeto o corpo, a liberdade ou a honra de uma
pessoa, ou se tem valor os seus direitos patrimoniais”. E o art. 711 prescreve
que “aquele que causa atentado à vida de outro é obrigado a pagar perdas e
danos para o pai, a mãe, o cônjuge e as crianças da vítima, nesse caso mesmo
que este não tenha sofrido alguma lesão em seus direitos patrimoniais”.
A respeito da legislação japonesa, o jurista inglês, advogado
internacional e conselheiro para o Japão JOSEPH ERNEST DE BECKER
(1863-1929) comenta que estas regras são amplas e causam surpresa para
quem se dedica ao estudo das questões relativas à ressarcibilidade dos danos
morais, em virtude de se tratar de um povo até então extremamente
tradicionalista, cultuador da multissecular divindade de seu imperador. Por
isso mesmo, impressiona o fato de ter progredido tanto em relação a essa
matéria, a ponto de se colocar no mesmo plano de desenvolvimento das
grandes nações.[350] Mas, não foi apenas neste ponto que o Japão surpreendeu
o mundo, uma vez que dispensa comentários o seu magnífico e assombroso
desenvolvimento tecnológico após a Segunda Guerra Mundial.

3.9 OS DANOS MORAIS NO DIREITO CHINÊS

Na China, também não foi diferente do que ocorreu na legislação

japonesa. Pelo que dispõe o art. 18 do Código Civil chinês, posto em vigor
em 1930, que a reparação pelos danos de natureza extrapatrimonial é
admitida em todos aqueles casos previstos em lei. Esses casos seriam todos
aqueles que costumeiramente ocorrem, observando-se, contudo, o que está
prescrito no art. 195 do referido Código Civil chinês.
O art. 195 do Código Civil chinês dispõe que “em caso de atentado
causado ilicitamente ao corpo, à saúde, à reputação ou à liberdade de outro, o
lesionado pode também exigir uma indenização conveniente em dinheiro pelo
prejuízo que não seja puramente pecuniário. Se se tratar de um atentado à
reputação, o lesionado poderá exigir todas as medidas próprias para sua
reabilitação. As pretensões enumeradas mais acima não são, nem cedíveis
nem transmissíveis aos herdeiros, salvo a indenização pecuniária se houver
sido reconhecida por contrato ou se a instância a houver imposto”.

3.10 OS DANOS MORAIS NO DIREITO PORTUGUÊS

As Ordenações do Reino que vigoraram, em Portugal, até 1867, já

consagrara, com raras exceções, a tese da reparabilidade dos danos morais,
inclusive a exigência do valor de afeição e o instituto do juramento in litem.
Desse modo, o § 16 do Título 86 do Livro III das Ordenações dispunha que
“se o vendedor quiser haver não somente a verdadeira estimação da coisa,
mas segundo a afeição que a ela havia, em tal caso jurará ele sobre a dita
afeição e depois do dito juramento, poderá o juiz taxá-la, e segundo a dita
taxação assim condenará ao réu, e fará execução em seus bens, sem outra
citação da parte”. Portanto, durante a vigência das Ordenações, somente o
ofendido, em tais casos, podia avaliar seu próprio prejuízo. Mas informa
WILSON MELO DA SILVA que justamente em virtude disso é que vários
doutrinadores negam a reparação aos danos morais, resultantes do valor de
estimação, pela dificuldade da sua fixação, a ser feita com a louvação do
próprio interessado, ou seja, de quem pretendesse criar, para si próprio, um
direito. Daí o juramento que as Ordenações do Reino exigiam do ofendido
em tal caso, pela certeza mística de que o demandante, para ganhar então o
material, talvez não quisesse perder o imaterial, ou seja, sua própria alma.[351]
Todavia, o jurista, juiz e político português JOSÉ HOMEM CORREIA
TELES (1780-1849) defendia ser cabível a reparação do preço de afeição
somente quando o dano causado o fosse de propósito.[352]
O próprio JOSÉ HOMEM CORREIA TELES sustentava que havia
outros casos que, a partir do § 16 do título 86 do Livro III das Ordenações do
Reino, deveriam, da mesma forma, ser reparados, por se tratar também de
danos morais; porém, tal reparação certamente deveria ser fixada dentro das
limitações preestabelecidas. Por exemplo, segundo ele, “além disso, pelas
dores que o ferido sofreu, se o ferimento foi feito de propósito, ou por culpa
larga, pode pedir uma indenização proporcional à natureza das dores; a qual
nem deve descer abaixo de metade dos gastos da cura; nem exceder o dobro
dos mesmos” (§ 512); “se do ferimento resultou aleijão, por causa do qual o
ofendido não pode continuar no exercício do seu ofício, e interveio propósito
ou culpa grave, o réu deve indenizar, além do sobredito, os danos imediatos,
e as vantagens que o ferido podia esperar da sua ocupação, segundo o curso
natural das coisas” (§ 513); e “se o ferimento foi feito em mulher solteira
capaz de casar, e a fez disforme; tem esta direito a pedir dote ao ofensor,
quando compreendido em culpa larga ou leve” (§ 518).[353]
Devemos lembrar que, segundo JOSÉ HOMEM CORREIA TELES,
a deformidade do ferido entrava em contemplação, especialmente se fosse
donzela, que perdesse casamento.[354] Além disso, o dote deveria ser pago em
outras hipóteses. Por exemplo, um dote deveria ser concedido pelo deflorador
à sua vítima. A esse respeito, Manuel de Almeida e Sousa esclarece que,
muito embora o dote tenha tido em vista prejuízos principalmente de natureza
econômica, não se poderia recusar a ideia de que, sem dúvida, às suas
conclusões haja chegado sob o influxo de considerações relacionadas com o
dano moral da vítima em tal conjuntura.[355]
 Ainda, com referência à denúncia caluniosa, entendia Correia Teles
que “o preso tem direito a pedir-lhes não só a perda, que sofreu, e o lucro que
deixou de haver, mas também os gastos, que fez para ser solto”.[356] Apesar
de os parágrafos arrolados por JOSÉ HOMEM CORREIA TELES não terem,
na época das Ordenações do Reino, sido positivados, havia neles ideia
equilibrada que mais tarde seria acolhida concretamente em lei.
A teoria da reparabilidade do dano moral também foi adotada pelo
Código Civil português de 1867, já que o art. 2.361 (que tratava da obrigação
de indenizar pela lesão do direito alheio) daquele Código dispunha que “todo
aquele que viola ou ofende direitos de outrem, constitui-se na obrigação de
indenizar o lesado, por todos os prejuízos que lhe causa”. E isto em razão da
generalidade dos termos “todos os prejuízos” e “direitos”. Tanto é que o
próprio Código se encarregou de definir tais termos. De tal modo que o seu
art. 2.382 (espécies de prejuízo) estabelecia que “os prejuízos que resultam de
ofensa recebida, podem ser relativos aos direitos primitivos, ou aos
adquiridos”. E o art. 2.383 (que tratava das ofensas de direitos primitivos e de
direitos adquiridos) prescrevia que “os prejuízos que derivam da ofensa de
direitos primitivos, podem dizer respeito à personalidade física, ou à
personalidade moral; os prejuízos relativos aos direitos adquiridos referem-se
aos interesses materiais externos”.
Além desses dispositivos, o hoje revogado art. 2.384 (que tratava da
indenização no caso de homicídio voluntário) do antigo Código Civil
português, em seu caput, dispunha que “a indenização por perdas e danos,
nos casos de homicídios cometidos voluntariamente, consistirá: 1º) Na
satisfação de todas as despesas, feitas para salvar o ofendido, e com o seu
funeral; 2º) Na prestação de alimentos à viúva do falecido, enquanto viva for,
e precisar deles, ou não passar a segundas núpcias, exceto se tiver sido
cúmplice no homicídio; 3º) Na prestação de alimentos aos descendentes ou
ascendentes, a quem os devia o ofendido, exceto se tiverem sido cúmplices
no homicídio”. Seu parágrafo único prescrevia ainda que “fora dos casos
anteriormente mencionados, nenhum parente ou herdeiro poderá requerer
indenização por homicídio”. Já o art. 2.385 (que tratava da indenização no
caso de homicídio involuntário) estabelecia que “se o homicídio tiver sido
cometido involuntariamente, mas com circunstâncias, que, ainda assim, o
tornem punível, em conformidade da lei penal, só poderá haver indenização
por alimentos em favor dos filhos menores, ou dos ascendentes inválidos do
falecido, que deles precisarem”. O art. 2.386 (que cuidava da indenização no
caso de ferimentos voluntariamente feitos), por sua vez, ordenava que “nos
casos de ferimentos voluntariamente feitos, será obrigado o delinquente a
indenizar o ferido dos gastos que tiver feito no curativo, e dos lucros que tiver
perdido por causa do ferimento; mas, se dos ditos ferimentos resultar aleijão
ou deformidade, será o ferido indenizado dos prejuízos, que de tal aleijão ou
deformidade resultarem”. E o art. 2.387 (que dispunha sobre os ferimentos
involuntários) prescrevia que “nos casos de ferimentos involuntariamente
feitos, mas puníveis, só haverá indenização pelos gastos do curativo, e pelos
interesses que o ferido perdesse por essa causa; e se o ferido padecer aleijão
ou qualquer outro dano irreparável, terá direito a metade da indenização,
determinada no artigo antecedente, se dela precisar”.
Ainda, a respeito da “graduação da responsabilidade proveniente de
fatos criminosos”, o art. 2.388 (que tratava dos fatos ofensivos da liberdade
pessoal) dispunha que “a indenização, motivada por fatos ofensivos da
liberdade pessoal, consistirá na reparação das perdas e danos padecidos por
essa causa”. O art. 2.389 (que tratava das ofensas contra o bom nome e
reputação) estabelecia que “a indenização por injúria, ou por qualquer outra
ofensa contra o bom nome e reputação, consistirá na reparação das perdas,
que por essa causa o ofendido realmente houver padecido, e na condenação
judicial do ofensor”. O art. 2.390 (relativo à acusação ou imputação dolosas
de qualquer crime), em seu caput, dispunha que “nos casos em que a ofensa
resulte de imputação, ou acusação de crime judicialmente feita, provando-se,
que houve dolo na dita imputação ou acusação, consistirá a indenização na
reparação de perdas e danos; mas, se não houver dolo, a indenização
consistirá tão somente no pagamento das despesas do processo”; e, em seu
parágrafo único, prescrevia que “o modo, como estas disposições devem ser
reduzidas a efeito, será regulado no Código do Processo”. Já o art. 2.391 (que
tratava da violação da honra e virgindade), a seu turno, estabelecia que “a
indenização por violação de honra e virgindade, consistirá no dote que o
agressor deverá dar à ofendida, conforme a condição e estado da mesma, se
com ela não casar”. E o art. 2.392 (o qual dispunha sobre a usurpação ou
esbulho de direitos), em seu caput, ordenava que “a indenização por ofensa
de direitos adquiridos consistirá, se houver usurpação ou esbulho, a
restituição do direito usurpado, com perdas e danos, e se houver
simplesmente malefício ou deterioração, na reparação de perdas e danos”; em
seu § 1º, prescrevia que “se a restituição da coisa não for possível, reporá o
agressor o valor dela”; e, em seu § 2º, estabelecia que “se este valor não
puder ser liquidado, suprir-se-á a liquidação com a declaração jurada do
lesado”.
A respeito dessa disposição do Código Civil português de 1867,
ZULMIRA PIRES DE LIMA opina que os arts. 2.382 e 2.383 parecem
favorecer, à primeira vista, a interpretação lata do art. 2.362, levando a
afirmar que os prejuízos a que este artigo se refere podem dizer respeito tanto
à personalidade física como à moral, e que, portanto, o Código Civil
português de 1867sempre admite com a mais larga amplitude a
responsabilidade civil. Todavia, segundo ele, na realidade, tal assim não se
dá, pois que o capítulo do Código Civil, regulador da graduação da
responsabilidade civil, prescreve, quase todo ele, regras de responsabilidade
apenas por prejuízos materiais, só em um caso – no da desonra de mulher
virgem, dando margem a que se falasse em indenização por puros danos
morais. ZULMIRA PIRES DE LIMA opina, ainda, que o art. 2.384 do
Código Civil português tira aos herdeiros da vítima do homicídio o direito a
toda e qualquer outra indenização que não seja a resultante, tão somente, de
prejuízos materiais, marcados e definidos. Daí, conclui ele que “se nesta
hipótese do crime de homicídio, em que está em jogo, sem dúvida, o mais
alto direito à vida, se não permitiu qualquer compensação monetária pela dor
ferida, como poderia continuar a afirmar-se que o legislador quis com a
expressão todos os prejuízos do art. 2.361 abranger tanto os danos
patrimoniais como os morais?”[357]
No entanto, este posicionamento parece não ter prosperado muito, já
que contra ele várias objeções frequentes e constantes têm sido levantadas.
Inclusive, JOSÉ TAVARES, escrevendo a respeito das disposições contidas
no antigo Código Civil português, menciona que “o fato de o Código, nos
artigos seguintes, regular a determinação do dano, só para certas ofensas de
personalidade moral, significa apenas serem essas as mais frequentes e
aquelas em que é fácil formular um critério mais ou menos prático de
determinação”.[358] A isto acrescenta WILSON MELO DA SILVA que, se
assim não fosse, haveria uma evidente antinomia entre as disposições do art.
2.361 e as das que se lhes seguissem nos arts. 2.384 a 2.392. Como
conciliaria o intérprete a regra geral com suas exceções, se se entendesse que
estas cancelaram aquela? Segundo ele, isto seria contra todos os princípios de
hermenêutica e, ao demais, também, seria atribuir-se ao legislador português
a intenção, que não pode ter tido, de haver empregado palavras inúteis e de
haver introduzido na lei perfeitas contradições.[359] Também LUIZ CUNHA
GONÇALVES, a seu turno, adotou a orientação no sentido de que os arts.
2.361 e 2.364 do Código Civil português continham princípios gerais e não
faziam distinção alguma entre danos materiais e danos morais; e também no
sentido de que a regra da reparação ampla podia ser aplicada a todos os casos
de responsabilidade civil, embora não criminosos. Daí parte ele para a
formulação das seguintes conclusões: a) que é inexata a asserção de que o
Código só permite a reparação dos danos materiais; b) que é igualmente
inexata a opinião de que o legislador fez a infundada distinção entre a parte
afetiva da personalidade moral, para só conceder a reparação do dano moral
no primeiro caso e somente nas três hipóteses dos três arts. 2.389 a 2.391; c)
que a ampla interpretação, pela qual se inclina, dos arts 2.361, 2.364 e 2.383
é, não só justificada, mas necessária para integração da lei interpretada na
orientação moderna do pensamento jurídico e no movimento legislativo
contemporâneo, segundo o método histórico-evolutivo.[360] Assim, pois,
muitos autores entendem não proceder, absolutamente, a argumentação
construída por ZULMIRA PIRES DE LIMA.
Sucedeu, porém, que o Código de Processo Penal de 1929,
modificando e esclarecendo definitivamente a questão dos danos morais, no §
2º do seu art. 34, dispôs que o juiz, quando condenar o réu, arbitrará uma
quantia como reparação de perdas e danos, fixando-a segundo seu prudente
arbítrio de modo a abranger tanto o dano material como o moral, causado
pelo delito. E mais, a própria Constituição Política de Portugal, publicada
em 11 de agosto de 1938, no n. 17 do seu art. 8º, textualmente incluiu, entre
os direitos e garantias individuais, que todos têm “o direito de reparação de
toda a lesão efetiva conforme dispuser a lei, podendo esta, quanto a lesões de
ordem moral, prescrever que a reparação seja pecuniária”. Além disso, a
acolhida do princípio da reparabilidade dos danos morais é assinalada em
textos de leis avulsas, tais como o n. 2 do art. 56 do Código de Estrada.
A partir daí desapareceram as questões controvertidas sobre a
reparabilidade do dano moral. Tanto é que até mesmo ZULMIRA PIRES DE
LIMA, no escrupuloso estudo que fez sobre este assunto espinhoso,
reconhece que as dúvidas não têm mais razão para subsistir, pois o art. 2.384
do Código Civil português, que, em sua opinião, constituía o único obstáculo
para o reconhecimento da tese favorável à reparação, está hoje revogado pelo
§ 2º do art. 34 do Código de Processo Penal.[361]
A Jurisprudência portuguesa acompanhou este posicionamento da
doutrina. Tanto é que o Tribunal da Relação de Coimbra, em julgamento
proferido a 18.11.1947, determinou a indenização por danos morais
resultantes de defeito físico, especificamente a perda de um olho, em favor de
Joaquim dos Santos Gonçalo Novo. Inclusive, durante o julgamento, ficou
consignado que “é preciso notar que a perda dum olho é desgosto profundo; o
defeito físico, aqui sempre em evidência e com caráter permanente, é causa
de sentimentos que inferiorizam o defeituoso intimamente e até, por vezes,
perante terceiros”.[362]
Em outra oportunidade, o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal,
em Lisboa, no julgamento realizado em 13.12.1947, apreciando questão
envolvendo erro judiciário, ordenou o pagamento da quantia de cinco mil
escudos, a título de reparação por danos morais experimentados por três
indivíduos anteriormente condenados por crime que, depois, apurou-se não
cometido por eles. Destacou-se, neste julgamento, que “os prejuízos morais
têm de ser calculados pelo prudente arbítrio do julgador, à semelhança, em
parte, do que sucede no art. 34 do Código de Processo Penal. A sua
equivalência em dinheiro não obedece, todavia, a regras fixas. O grau de
intensidade dum desgosto escapa à observação alheia. E esta não pode deixar
de ser influenciada pelas flutuações de crédito, emergências do prisma
pessoal do observador. Em todo caso, certas bases podem facilitar a
prudência dum juízo. O referido art. 690 manda atender aos prejuízos morais
sofridos, sem restrição. Mas estes são principalmente de considerar nos
resultados futuros do erro cometido, mesmo que seja só na forma de mera
recordação. A absolvição dos inocentes e a indenização a que têm direito são
como remédios que restabelecem a saúde, mas não apagam o sofrimento
suportado. Preveem para o futuro”.[363]
A Jurisprudência portuguesa também reconheceu como devida a
reparação dos danos morais provenientes do descumprimento dos ajustes
contratuais. Assim é que o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal várias
vezes proclamou-os como danos perfeitamente reparáveis.[364] O Supremo
Tribunal de Justiça de Portugal reafirmou o princípio da reparabilidade dos
danos morais oriundos de ajustes contratuais em outros julgamentos, tais
como no proferido no processo n. 54.762, realizado em 20.07.1951, muito
embora não tenha determinado o ressarcimento de tais danos tão somente em
virtude de falta de provas da existência deles na espécie.[365]
O Decreto-lei n° 47.344, de 01.06.1967, colocou em vigor o novo
Código Civil português, consagrando definitivamente o princípio da
reparabilidade dos danos morais. Assim, seu art. 494 (que trata da limitação
da indenização no caso de mera culpa) dispõe que “quando a
responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indenização ser fixada,
equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos
causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação econômica
deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem”. E o art.
496 (que traz especificamente dos danos não patrimoniais) prescreve o
seguinte: “1) Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não
patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito; 2) Por
morte da vítima, o direito à indenização por danos não patrimoniais cabe, em
conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos
filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes;
e, por último, aos irmãos ou sobrinhos que os representem; 3) O montante da
indenização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em
qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494; no caso de morte,
podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima,
como os sofridos pelas pessoas com direito a indenização nos termos do
número anterior”.

3.11 OS DANOS MORAIS NO DIREITO URUGUAIO

JOSÉ PEDRO ARAMENDIA nos informa que o Código Civil

uruguaio de 1868, com a reforma prevista na Ley n° 16.603, de 19.10.1994,
efetivamente adota a reparabilidade dos danos morais.[366] De fato o art. 1.319
do referido Código dispõe que “todo fato ilícito do homem que causa a outro
um dano, impõe para aquele, cujo dolo, culpa ou negligência tenha sucedido,
a obrigação de repará-lo. Quando o fato ilícito se tenha cumprido com dolo,
isto é, com intenção de causar dano, constitui um delito; quando falta essa
intenção de causar dano, o fato ilícito constitui um quase delito. Num e
noutro caso o fato ilícito pode ser negativo ou positivo, conforme o dever
infringido consista em fazer ou não fazer”.
Realmente, mais uma vez a extensão da interpretação da palavra
dano é que vai definir se os danos morais são ou não indenizáveis. Que
interpretação deve ser dada à palavra dano? Tratar-se-á apenas de prejuízos
patrimoniais ou abrangerá o vocábulo também o dano moral? José Pedro
ARAMENDIA lembra que o próprio Código Civil uruguaio indica ao
intérprete como deve proceder para encontrar a verdadeira abrangência da
palavra dano.[367] O art. 17 daquele Código Civil determina que “quando o
sentido da lei é claro, não se desobedecerá ao seu texto literal, a pretexto de
consultar seu espírito. Para interpretar, porém, uma expressão obscura da lei,
pode-se recorrer à sua intenção ou espírito, claramente manifestado nela
mesma ou na história fidedigna de sua sanção”; e o art. 18 estabelece que “as
palavras da lei serão entendidas em seu significado natural e óbvio, conforme
o uso geral dessas palavras; mas, quando o legislador as houver definido
expressamente para certas matérias, dar-se-lhe-á quanto às últimas o
significado legal”.
Não havendo definição da palavra dano no Código Civil uruguaio,
esta deve ser buscada levando-se em conta as fontes imediatas históricas.
Recorrendo-se, pois, ao elemento histórico, verifica-se que o art. 1.319 do
Código Civil uruguaio foi inspirado pelo art. 1.382 do Código Civil francês e
pela lei 1.ª, título XV, da 7ª Partida espanhola. Todavia, em face das
doutrinas modernas sobre interpretação das leis, este fato está longe de
constituir um elemento decisivo para orientar-nos na inteligência do texto,
tanto mais quanto, na própria França, reconhecem autorizados juristas que os
trabalhos preparatórios do Código Napoleônico, se não conduzem à
afirmação de que pretendessem os seus redatores negar a reparação do dano
moral, também não fornecem nenhum elemento para se afirmar que
quisessem incluí-lo, de vez que, na realidade, só cogitavam do dano material,
como se depreende dos exemplos citados por BERTRAND DE GREUILLE
para demonstrar a latitude ampla do preceito adotado. Isso inclusive explica
as divergências doutrinárias que se suscitam no Uruguai, a propósito da
reparabilidade do dano moral.[368] Mesmo assim, JOSÉ PEDRO
ARAMENDIA conclui que o Código Civil uruguaio protege e ampara,
também, o lesado, no caso de danos morais, e, em virtude disso, define tais
danos como “o produzido pela lesão da relação existente entre a pessoa física,
sujeito de direito, e um ou mais bens imateriais, sem repercussão
econômica”.[369]
Todavia, nem a doutrina nem a jurisprudência uruguaia tem
entendido com unanimidade ser devida a reparação do dano moral. Na
verdade, a doutrina encontra-se dividida. Enquanto alguns autores, entre eles
JOSÉ PEDRO ARAMENDIA, pretendem que a teoria da reparabilidade do
dano moral esteja acolhida no Direito positivo uruguaio, com amplitude,
procurando justificar esse entendimento recorrendo aos elementos histórico e
racional, outros autores, tais como JUAN JOSÉ AMÉZAGA LANDAROSO
(1881–1956)[370] e JAIME BAYLE,[371] embora aceitando o princípio
afirmativo do ressarcimento do ponto de vista doutrinário, consideram-no
entretanto sem base legal no estado atual da legislação uruguaia. Também o
advogado e professor uruguaio JUAN EDUARDO COUTURE
ETCHEVERRY (1904-1956) parece inclinar-se no mesmo sentido, uma vez
que, ao escrever sobre as exceções de direito, que pode opor o demandado,
alude expressamente a que se baseie na alegação da inadmissibilidade legal
da reparação do dano moral, em face da legislação positiva.[372] Esse
posicionamento do renomado processualista, contrário à reparabilidade do
dano moral, fortaleceu-se com a entrada em vigor do Código Penal uruguaio
de 1934, já que o seu art. 104 dispõe expressamente que “todo delito que se
traduza, direta ou indiretamente, por um dano patrimonial, determina uma
responsabilidade civil”.
Tal como ocorria na doutrina, se antes a jurisprudência uruguaia
mostrava-se indecisa, embora em muitos julgados se houvesse acolhido a
tendência mais liberal, a partir da vigência do Código Penal uruguaio de
1934, passou-se a entender não ser mais possível a responsabilidade dos
danos extrapatrimoniais. Inclusive, assim se manifestou, em expressiva
decisão, o Tribunal de Apelação de Montevidéu. Nessa decisão, declarou-se
que “o Tribunal já teve oportunidade de resolver, em casos semelhantes, que
o dano moral não é suscetível de reparação pecuniária. Ele era discutível
antes de entrar em vigência o novo Código Penal, porém, de acordo com as
disposições deste, hoje não é mais possível sustentar tal tese validamente.
Segundo o art. 104 do dito corpo de leis, só existe obrigação de reparar os
danos causados por um delito, quando direta ou indiretamente provoca um
prejuízo patrimonial. Em se tratando de delitos, a indenização só é possível
quando existem repercussões materiais, muito mais lógico será esta exigência
frente a um fato culposo. Não é possível que as responsabilidades emergentes
deste sejam mais graves e extensas que as de um delito. E não pode sustentar-
se que o art. 104 citado só rege em matéria penal legislada num corpo de leis
distinto, porque o regime de um país está constituído por todas as leis, e não é
admissível a existência de contradições entre elas”.[373]

3.12 OS DANOS MORAIS NO DIREITO COLOMBIANO

 MARIO MONTOYA GOMEZ afirma categoricamente que, na
Colômbia, adota-se a teoria da reparabilidade do dano moral, que tanto traduz
um puro sentimento físico como, igualmente, um sofrimento moral ou
psíquico, isto é, os patemi d’anima (angústia da alma, maltratar a alma).
Todavia, apesar disso, assinala ele que, via de regra, a reparação dos danos
extrapatrimoniais ou morais ensejaria algumas dificuldades. Se é certo que
qualquer reparação deva ser, em última análise, expressa em dinheiro, isso,
contudo, não é muito tranquilo no caso de se tratar de dano puramente moral.
[374]
Já MARCO GERARDO MONROY CABRA tem, por sua vez,
procurado estabelecer uma relação mais estreita entre os danos morais e o
direito à intimidade. O direito à intimidade, segundo ele, consiste na
faculdade pessoal, que todas as pessoas têm, com o intuito de impedir, a
quem quer que seja, que “os aspectos privados de sua vida sejam levados ao
conhecimento público ou com fins comerciais”.[375] Nesse sentido, MARCO
GERARDO MONROY CABRA, apoiado por EMMANUEL VERGÉ,[376]
entende que os direitos personalíssimos, caso venham a ser violados,
ensejariam a possibilidade de uma reparação não só material como moral. Em
outras palavras, a violação dos direitos personalíssimos implicaria, sempre, a
perspectiva de uma indenização, quer seja ela por prejuízos materiais (danos
emergentes e lucros cessantes) quer seja por prejuízos apenas morais
(pretium doloris – preço da dor).
Na Colômbia, a Corte Suprema de Justiça emprega, frequentemente,
as expressões dano moral objetivo (dano econômico ou contratual) e dano
moral subjetivo. O dano moral objetivo, segundo RAFAEL DURÁN
TRUJILLO, poderia ser contabilizável e redutível a cifras numéricas desde
logo, ao passo que os danos morais subjetivos, pelo fato de sua natureza
abstrata, seriam, por tal motivo, insuscetíveis de uma transformação em
dinheiro. De qualquer forma, certo é que, realmente, o dano moral, não raras
vezes, apresenta dupla face: a) uma na qual alguém fosse atacado em sua
honorabilidade, em sua reputação, em suas afeições; e b) outra, referente, de
maneira exclusivamente, aos bens materiais, suscetíveis, por isso mesmo, de
amoedamento. Todavia, RAFAEL DURÁN TRUJILLO informa que “o
denominado pela Corte Suprema, dano moral, teria por objeto, tão somente, o
dano incorporal, suscetível tão só de uma indireta reparação por via
econômica, quando disso o caso fosse”.[377] Assim, se os direitos
personalíssimos ensejassem a possibilidade de uma reparação não só material
como moral, para a Corte Suprema da Colômbia, não se trataria de dano
moral.

3.13 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ARGENTINO

A reparabilidade do dano moral no Direito argentino tem como base

o art. 1.078 do Código Civil daquele país, o qual dispõe que “se o fato fosse
um delito de direito criminal, a obrigação que dele nasce não só compreende
uma indenização de perdas e interesses, senão também do agravo moral que o
delito houvesse feito sofrer uma pessoa, molestando-lhe em sua seguridade
pessoal, ou no gozo de seus bens, ou ofendendo suas afeições legítimas”.
Além desse dispositivo, no Código Civil argentino dispôs-se também
quanto às pessoas que podem pleitear a reparação. Assim é que o seu art.
1.079 prescreve que “a obrigação de reparar o dano causado por um delito
existe, não só a favor daquele a quem o delito tenha danificado diretamente,
senão a favor de toda pessoa, que por ele houvesse sofrido, embora seja de
uma maneira indireta”. E ainda, quanto ao modo de satisfazê-la, o art. 1.083
estabelece que “toda reparação do dano, seja material ou moral, causado por
um delito, deve resolver-se numa indenização pecuniária que fixará o juiz,
salvo no caso em que houver lugar à restituição do objeto que constitua
matéria do delito”.
Vale lembrar, também, que há previsão expressa, no Código Civil
argentino, em particular, dos casos de: a) delitos sexuais, estabelecendo que,
nesse caso, a indenização consistirá no pagamento de uma soma de dinheiro à
ofendida (art. 1.088); b) reparação do dano material nas hipóteses de
homicídio (arts. 1.084 e 1.085); c) lesões corporais (art. 1.086); d) delitos
contra a liberdade individual (art. 1.087); e e) acusação caluniosa (art. 1.090),
determinando, porém, que, se o delito for de calúnia ou injúria, o ofendido
somente terá direito a exigir indenização pecuniária se provar que, da calúnia
ou injúria, resultou algum dano efetivo, ou a cessação de ganhos apreciáveis
em dinheiro e desde que o acusado não prove a verdade da imputação (art.
1.089). E ainda, declara-se expressamente, no art. 1.107 do Código Civil
argentino que “os fatos ou as omissões no cumprimento das obrigações
convencionais, não estão compreendidos nos artigos deste Título, se não
degeneram em delitos do direito criminal”.
Como se vê, na Argentina, não se discute mais a admissibilidade ou
não da reparação do dano moral. A discussão doutrinária e jurisprudencial
restringe-se tão somente quanto à abrangência da obrigação legal de reparar
os prejuízos de natureza não patrimonial. Ou seja, deve-se reparar os danos
consequentes do ilícito penal ou deve-se reparar os danos consequentes tanto
do ilícito penal como do ilícito civil? Deve-se reparar os danos oriundos dos
inadimplementos contratuais?
Uma parte da doutrina, representada por autores de renome, tais
como o jurista especializado em Direito Civil, juiz da Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil e professor Universidad de Buenos Aires ALFREDO
COLMO (1868-1934),[378] o advogado, jurista e professor uruguaio HECTOR
LAFAILLE 1883-1956)[379] e o jurista argentino JORGE SUÁREZ VIDELA,
[380]
defende a reparação irrestrita dos danos morais, seja por ilícito civil, por
ilícito penal ou por inadimplemento contratual. Outra parte da doutrina,
composta por numerosos autores, entre eles o jurista argentino LEÓNIDAS
ANASTASI,[381] ALBERTO J. RODRIGUEZ,[382] o advogado, engenheiro
civil, doutor em jurisprudência ALBERTO GASPAR EUGENIO SPOTA
(1907-1991),[383] LEONARDO A. COLOMBO,[384] JÚLIO A. DASSEN,[385]
GABINO SALAS,[386] ACDEEL ERNESTO SALAS,[387] JUAN CARLOS
RÉBORA,[388] ARTURO ACUÑA ANZORENA,[389] apesar de não defender
a ampliação da reparação dos danos morais originários de inadimplemento
contratual, sustenta ser extensiva a reparação aos danos morais tanto em
virtude de ilícito civil como em virtude de ilícito penal. E, finalmente, outra
parte da doutrina, representada principalmente pelo advogado e tratadista de
Direito Civil argentino RAYMONDO MIGUEL SALVAT (1881-1940),[390]
DANIEL OVEJERO,[391] ESTEBAN IMAZ,[392] FERNANDO A.
LÉGON[393] e HENOCH D. AGUIAR,[394] entende que somente os danos
morais provenientes do delito criminal admitem a reparação civil.
Devemos lembrar que a parte da doutrina que sustenta ser extensiva a
reparação dos danos morais tanto em virtude de ilícito civil como em virtude
de ilícito penal, apesar de não defender a ampliação da reparação aos danos
morais originários de inadimplemento contratual, baseia sua posição numa
ampla análise das demais disposições do Código Civil argentino. Assim é
que ACDEEL ERNESTO SALAS, sintetizando o pensamento de todos,
esclarece que “combinando os textos legais, vemos que estes fornecem uma
ampla base para uma interpretação pela qual o dano moral pode ser
indenizável em toda classe de atos ilícitos. O art. 1.068 do Código Civil
argentino dispõe que haverá dano sempre que se cause a outro um prejuízo
suscetível de apreciação pecuniária, ou diretamente nas coisas de seu domínio
ou possessão, ou indiretamente por ofensa a sua pessoa ou a seus direitos ou
faculdades. Este dano causado à pessoa, seus direitos ou faculdades
compreende o dano moral, já que este, por nosso Código Civil, é apreciável
em dinheiro (arts. 1.078 e 1.083). Desta maneira o art. 1.078 do Código Civil,
que com o sistema restritivo se interpreta ao contrário, argumentação que é
sempre perigosa, com a tese ampla é só uma aplicação especializada do
princípio geral contido no art. 1.068 do Código Civil”.[395]
Já RAYMONDO MIGUEL SALVAT, colocando-se entre aqueles
que sustentam ser indenizáveis apenas os danos morais provenientes do delito
criminal, escreve que “a indenização do dano moral, em matéria de fatos
ilícitos, só corresponde no caso de tratar-se de um delito do direito criminal:
não basta, pois, a existência de um simples delito civil, muito menos de um
quase delito; é necessário que exista, como disse a lei, um delito do direito
criminal, isto é, que se trate de um fato previsto e punido pelo Código Penal”.
[396]
E isto se deve à clareza do texto do art. 1.078 do Código Civil argentino
e à ausência de referência a ele nas remissões feitas no art. 1.108, relativo à
disciplina jurídica dos atos ilícitos praticados sem intenção de causar dano.
De modo que não há como se interpretar o dispositivo legal de maneira
extensiva, a fim de abranger os chamados quase delitos. A isto HENOCH D.
AGUIAR acrescenta que a tese ampliativa é inviável frente à disposição da
lei e, combatendo aqueles que buscam enxergar na expressão “pleno
ressarcimento” contida no art. 184 do Código Comercial, de modo implícito,
a reparação pelo dano extrapatrimonial, por se estar, aí, diante de uma
obrigação de origem contratual, admite essa reparação para o caso, toda vez
que “o ato de inadimplemento” venha a constituir “um delito do direito
criminal”. Em tal hipótese, o lesado poderia, optando pela ação emergente do
delito e não do contrato, reclamar a indenização da lei civil que,
diferentemente da lei comercial, lhe ensejaria, também, a reparação pelo dano
extrapatrimonial.[397]
Todavia, no Projeto do novo Código Civil argentino adota-se o
princípio que determina a reparação dos danos morais, quer em se tratando do
ilícito penal, quer do ilícito civil, quer, ainda, dos decorrentes da
inadimplência contratual, já que o seu art. 596 dispõe que “quando a
obrigação não cumprida provenha de atos a título oneroso, e em todos os
demais casos que a lei autorize, haverá lugar ao ressarcimento, embora o
prejuízo não tenha sido patrimonial, devendo o juiz estimar sua importância
conforme as circunstâncias”.
Segundo o jurista, historiador, político e poeta espanhol JUAN
MENÉNDEZ-PIDAL (1858-1915), a jurisprudência vinha aplicando
rigorosamente o sistema limitativo, não admitindo a indenização por dano
moral nas hipóteses de quase delitos. O que se vinha, às vezes, permitindo era
que, mesmo sem pronunciamento da justiça criminal, pudesse a justiça civil
ordenar a reparação, quando reconhecesse a natureza criminosa do ato.[398]
Mas, conforme nos informa LEONARDO A. COLOMBO, os Tribunais
argentinos vêm generalizando a tendência rumo à tese da reparabilidade
irrestrita dos danos morais. Segundo ele, a série de julgados é bem vasta e
expressiva têm sido, na maioria das vezes, os pronunciamentos individuais de
alguns juízes.[399] Porém, até o momento, a bem da verdade, a tese da
reparabilidade dos danos morais em matéria contratual “não tem tido,
todavia, consagração em nossa jurisprudência, salvo em casos muito
isolados”.[400] Concretamente, os tribunais portenhos têm decidido que cabe o
direito à reparação por danos morais nas hipóteses de: a) calúnia; b) dor
consequente da morte violenta de um filho; c) desacato; d) desastre
ferroviário; e) indevida privação de liberdade; f) indevido uso do nome
alheio; g) ataques à honra de uma pessoa; h) ataque ao nome; i) ataque à
honestidade; j) violação do direito de realizar atividades lícitas; k)
menosprezo à autoridade paterna; l) violação da fidelidade conjugal; m)
atentados às afeições legítimas; n) ataques à integridade física das pessoas e
ao direito moral dos autores; o) destruição, perda ou menoscabo de bens
patrimoniais com valor de afeição etc. [401]

3.14 OS DANOS MORAIS NO DIREITO CHILENO

Apesar de vigorar, no Chile, preceito constitucional que assegura à

pessoa, absolvida de acusação criminal, uma indenização “pelos prejuízos
efetivos ou meramente morais, que houver sofrido injustamente” (art. 20 da
Constituição chilena), a regra contida em sua legislação civil trata, todavia,
do dano de maneira ampla, sem fazer expressa referência ao dano moral.
Dispõe o art. 2.314 do Código Civil chileno que “aquele que tenha cometido
um delito ou quase delito e causado um dano a outro, é obrigado a indenizá-
lo, sem prejuízo da pena que o imponham as leis pelo delito ou quase delito”
e o seu art. 2.331 estabelece que “as imputações injuriosas contra a honra ou
o crédito de uma pessoa não dão direito a demandar uma indenização
pecuniária, a menos que se provar dano emergente ou lucro cessante que
pode apreciar-se em dinheiro; porém nem mesmo terá lugar à indenização
pecuniária, se se provar a verdade da imputação”.
Como se vê, na legislação chilena, a princípio, admite-se a reparação
do dano moral, desde que não sejam simples “imputações injuriosas contra a
honra ou o crédito” alheios. Pelo Código Civil chileno, somente se admite
reparação de danos causados por imputações injuriosas contra a honra ou o
crédito, caso seja provado que houve efetivamente dano emergente ou lucro
cessante, ou seja, os danos delas decorrentes só se reparam monetariamente
havendo reflexos patrimoniais do dano moral sofrido. Daí poder-se-ia
concluir que, da regra isolada do art. 20 da Constituição chilena, estabelecida
para um caso particular, não se poderia inferir um princípio de aplicação
geral, relativo à ressarcibilidade ampla dos danos morais, face aos preceitos,
acima enumerados e contidos no Código Civil chileno, que contrariam essa
orientação constitucional. De maneira que, fora dos casos autorizados pelo
art. 2.331 do Código Civil, a reparação do dano moral, em regra e
implicitamente, estaria afastada.
Entretanto, como informa FERNANDO FUEYO LANARI, no Chile,
“a violação ou ataques a qualquer dos direitos da personalidade, tais como a
vida, honra e o nome, a imagem, a intimidade da vida privada etc., e que
produza dano ao afetado, deve ser indenizado, seja este de caráter moral ou
patrimonial”.[402] Da mesma forma, D. FERNANDO FUEJO, ao tecer
comentários a respeito do problema do dano moral em matéria contratual,
assim como os fundamentos de sua aplicabilidade, faz questão de lembrar
que a legislação positiva chilena não chega a distinguir entre os danos morais
e os danos patrimoniais, para arrematar, que “logo não nos cumpre, como
intérpretes, distinguir entre os danos morais e danos patrimoniais”, de modo a
rechaçar uns e aceitar outros.[403] Segundo o professor extraordinário de
Direito Civil na Universidade do Chile, ARTURO ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, deve ser acolhida a reparação do dano moral de maneira
geral, não só em virtude das disposições do art. 2.329 do Código Civil
chileno, mas ainda em vista das disposições do art. 35 do Decreto-lei n° 425,
de 20.03.1925, as quais propiciam ao lesado por calúnia e injúrias impressas
a reparação, não apenas pelos danos materiais (patrimoniais indiretos), como,
também, pelos puros danos morais daí decorrentes e em vista das disposições
dos arts. 215 e 370 do Código Penal e tudo sem se esquecer do argumento
máximo que seria aquele extraído do próprio art. 20 da Constituição chilena.
[404]
A jurisprudência chilena também tem adotado, em muitos de seus
julgados, a reparação por danos morais naquela mesma regra do Código Civil
que, sem limitações, determina o ressarcimento dos danos em geral.
Inclusive, repetidas vezes, nos julgados que determinam a reparação dos
danos morais se tem destacado que “não se infringem os arts. 2.314 e 2.329
do Código Civil, porquanto ambos preceitos consideram todo dano
proveniente de um fato culpável”.[405] Acrescenta, ainda, ARTURO
ALESSANDRI RODRÍGUEZ que “a indenização do dano moral é
amplamente aceita por nossos tribunais”, e faz referência a decisões que
reconheceu expressamente o direito à reparação por dano moral, entre outras,
nas hipóteses de dor e de depressão nervosa consequentes da morte de uma
filha, de um filho e de um marido; de perda de uma perna etc.[406]

3.15 OS DANOS MORAIS NO DIREITO PERUANO

No Peru, somente por ocasião da vigência do Código Civil de 1936 é

que a legislação adotou regras relativas ao dano moral. Portanto, tal questão
veio pacificar-se em função das disposições contidas nos arts. 1.136 e 1.148
de tal Código. Por sinal, o art. 1.148 estabelece que “ao fixar, o juiz, a
indenização, pode tomar em consideração o dano moral causado à vítima”.
A respeito dessa disposição peruana, WILSON MELO DA SILVA
comenta que “ao juiz foi assegurada a faculdade, absurda e ilógica, de poder,
ou não, como o queira, ordenar em favor do lesionado tal ressarcimento”.
Este fato que, segundo ele, causa estranheza, é, em verdade, singular, sem
contudo, infirmar a assertiva de que também no Peru a doutrina na reparação
dos danos extrapatrimoniais teve acolhida.[407]
3.16 OS DANOS MORAIS NO DIREITO EQUATORIANO

No Equador adotou-se a mesma disposição legal em vigor no Chile,

ou seja, as normas que regulamentam a responsabilidade por danos
decorrentes de delito ou quase delito são muito semelhantes às normas
chilenas existentes a respeito desse assunto. Assim, tanto o art. 2.313 do
Código Civil equatoriano como o art. 2.331 do Código Civil chileno
ordenam, a reparação dos danos na hipótese das imputações injuriosas; isto é,
ambas literalmente determinam que “as imputações injuriosas contra a honra
ou o crédito de uma pessoa não dão direito a demandar uma indenização
pecuniária, a menos que se provar dano emergente ou lucro cessante que
pode apreciar-se em dinheiro; porém nem mesmo terá lugar a indenização
pecuniária, se se provar a verdade da imputação”.

3.17 OS DANOS MORAIS NO DIREITO VENEZUELANO

A reparação dos danos morais foi expressamente acolhida pelo

legislador ordinário venezuelano. Assim é que a primeira parte do art. 1.196
do Código Civil venezuelano de 1942 estabelece que “a obrigação de
reparação se estende a todo dano material ou moral causado pelo ato ilícito”.
Portanto, a lei civil venezuelana determina a reparação por danos tanto nos
casos em que se verifica a existência de prejuízos de natureza exclusivamente
patrimonial como nos casos em que ocorra prejuízos apenas de natureza
moral.
Mas não para por aí, o referido art. 1.196 do Código Civil
venezuelano dispõe, ainda, que “o Juiz pode, especialmente, arbitrar uma
indenização para a vítima no caso de lesão corporal, de atentado a sua honra,
a sua reputação ou aos de sua família, a sua liberdade pessoal, como também
no caso de violação de seu domicílio ou de um segredo concernente a parte
lesionada”. O dito art. 1.196 determina também que “o Juiz pode igualmente
conceder uma indenização aos parentes, afins ou cônjuge, como reparação da
dor sofrida no caso de morte da vítima”.
GERT KUMMEROW nos informa que, na Venezuela, a maior parte
da doutrina é adepta da tese a respeito da reparação do dano moral. Além
disso, os tribunais venezuelanos também vêm sustentando tal reparação,
porém com alguma restrição.[408] De qualquer forma pode-se dizer que,
naquele país, a reparação do dano moral há muito tempo é um instituto
consagrado tanto na legislação como na doutrina e na jurisprudência.

3.18 OS DANOS MORAIS NO DIREITO MEXICANO

Desde 1938, o instituto da reparação do dano moral foi incorporado à

legislação civil mexicana.
O art. 1.916 do Código Civil mexicano de 1938 dispõe expressamente
que “independentemente dos danos e prejuízos, o juiz pode arbitrar em favor
da vítima de um fato ilícito, ou de sua família se aquela morre, uma
indenização equitativa a título de reparação moral que pagará o responsável
pelo fato. Essa indenização não poderá exceder da terceira parte do que
importa a responsabilidade civil”.
Esse dispositivo legal nos induz a concluir que, no México, a
proteção legal do dano moral só existe quando este surgir acostado ou
envolto com danos materiais ordinários. Portanto, a condição sine qua non
para que se determine a reparação do dano moral é que ele deve estar
associado aos danos patrimoniais. Daí se dizer que o legislador mexicano de
1938 adotou a teoria singular do doutrinador angloamericano WILLIAM
BENJAMIN HALE, segundo o qual os danos morais seriam uma espécie de
acessório que não poderia viver independentemente do principal, ou seja, o
dano imaterial não é reparável, se não reclamados juntamente com a
reparação dos danos materiais (danos patrimoniais exigíveis).[409] GABRIEL
BAUDRY-LACANTINERIE e LOUIS BARDE também opinam que os
danos morais, nas decisões dos juízes, intervêm a título puramente
suplementar, dando apenas maior azo a que se repare o prejuízo patrimonial.
[410]
Assim, no México, caso ocorra a hipótese de danos morais puros sem
o entrelaçamento com danos patrimoniais, tais danos imateriais não serão
reparados, justamente em virtude de impossibilidade de ordem prática, isto é,
não é possível encontrar-se o um terço do quantum relativo ao dano moral em
vista da inexistência do quantum relativo aos danos patrimoniais ou materiais
ordinários, com base no qual se possa calcular aquele pelos padrões
estabelecidos na lei.

3.19 OS DANOS MORAIS NO DIREITO BELGA

Como se sabe, há uma grande identificação entre o Direito Civil

belga e o Direito Civil francês, a tal ponto que se costuma dizer que existe
uma unidade entre ambos os Direitos. Em virtude disso, a doutrina francesa
também é válida na Bélgica e vice-versa. De forma que, como vimos, se a
doutrina francesa considera implícita a inclusão do dano moral no termo
dommage utilizado pelo legislador ordinário francês, na Bélgica, também este
entendimento é aceito. E isto é tão evidente que o advogado belga ROGER
O. DALCQ logo destaca que, no Direito Civil belga, a reparabilidade dos
danos morais, inclusive os danos morais simplesmente contratuais, é um fato
inconteste.[411]
Para a maior parte dos doutrinadores belgas, entre eles JEAN-LUC
FAGNARD, a ação de reparabilidade dos danos morais é aquela que visa
fundamentalmente o “alívio de uma dor, de um pesar ou de qualquer outro
prejuízo moral”. Para JEAN-LUC FAGNARD o objeto desse tipo de ação
demonstra bem que a ação de reparação tende à compensação do dano e não,
propriamente, à sua supressão. Além da possibilidade de compensação do
dano moral, a jurisprudência belga tem se consolidado no sentido de que um
dano moral reparável poderia existir mesmo não havendo qualquer lesão
corporal na vítima. Inclusive, JEAN-LUC FAGNARD informa que, através
de dois julgados, a Corte de Cassação belga confirmou sua jurisprudência
favorável à reparação do prejuízo moral, notadamente aquele resultante do
falecimento de um ser querido e precioso.[412]
Em favor da reparabilidade do dano moral, entre os doutrinadores
belgas, encontramos, ainda, o posicionamento esposado pela professora
MADELEINE GEVERS. Atacando os autores opositores que consideram
imoral a reparação em dinheiro do dano moral e absurdo o preço da dor, ela
esclarece que isso só poderia acontecer para aqueles que teimassem em
atribuir ao dinheiro, na reparação dos danos morais, a mesma função de
equivalência que se lhe costuma emprestar nos domínios da reparação dos
danos exclusivamente patrimoniais. Porém, alerta MADELEINE GEVERS
que tal não aconteceria se tais autores, mais avisados, antes buscassem
atribuir à reparação, em tal hipótese, simples caráter ou fundamento
satisfatório ou penal (conforme as circunstâncias) e nunca o de efetiva
reparação. Para ela, mais vale a vítima do dano moral receber uma
reparação mesmo que imperfeita e ainda que econômica, do que não receber
qualquer reparação.[413]
Concordando com MADELEINE GEVERS e após analisar diferentes
julgados das cortes belgas, ROGER PIRSON e ALBERT DE VILLÉ
afirmam que os sofrimentos humanos são infinitos, por isso mesmo podem
levar ao infinito as consequências pecuniárias das indenizações por danos
morais. De qualquer forma, há que se reconhecer a dificuldade da avaliação
in pecunia desse tipo de dano. Em vista disso é que somente se pode atribuir
à soma que ao lesado se defira apenas uma função compensatória, nunca uma
função reparadora.[414]
Havendo dificuldade para se avaliar pecuniariamente o dano moral
ou não, na Bélgica, a jurisprudência tem acolhido amplamente o princípio da
reparabilidade do dano moral.

3.20 OS DANOS MORAIS NO DIREITO HOLANDÊS

Também no Direito holandês o princípio da ampla reparabilidade do

dano moral é adotado, apesar de no texto legal não se distinguir literalmente
quais danos devem ser reparados. O art. 1.401 do Código Civil holandês
dispõe que “todo fato ilícito, que cause a outro um dano, obriga seu autor
pela falta, da qual ele é chamado à reparar”.
Como nos chama a atenção PETRUS HENDRICUS HAANEBRINK,
no transcrito art. 1.401, nenhuma limitação foi estabelecida pelo legislador
holandês e nenhuma exceção foi imposta, isto é, sejam quais forem as
consequências da ilicitude, o causador do dano moral, tanto quanto o
causador do dano patrimonial, fica na obrigação de repará-las.[415] O próprio
HANS ALBRECHT FISCHER afirma que o dano patrimonial, tanto como o
dano moral, não é senão uma das modalidades ou caso particular do conceito
geral do dano.[416] Daí, se a lei impõe que seja reparado o dano,
evidentemente devem sê-lo todos os casos particulares que são abrangidos
pelo seu conceito geral. A partir desse raciocínio pode-se perfeitamente
admitir que, na Holanda, a reparabilidade dos danos morais não tenha sido
excluída do art. 1.401 do seu Código Civil.
Todavia, em outros dispositivos do Código Civil holandês se faz
referência expressa ou implícita ao princípio da reparabilidade do dano
moral. Por exemplo, o art. 1.408 desse Código estabelece que “a ação civil
em matéria de injúria tem por objetivo obter, além dos danos materiais, a
reparação do prejuízo causado à honra e à reputação. O juiz, na estimativa do
prejuízo, levará em consideração a gravidade da injúria, assim como a
qualidade, a posição e a fortuna das partes respectivas, e suas circunstâncias”.
Além do transcrito art. 1.408, o art. 1.410 do referido Código Civil
holandês prevê que “a parte, defendendo-se, pode, sem prejuízo da obrigação
de pagar os danos materiais, evitar que na demanda, em virtude do artigo
precedente, se conceda uma indenização, fazendo a proposta de declarar
publicamente, diante do juiz, que ela lamenta o fato, que ela solicita perdão e
que ela tem a parte lesada como uma pessoa de honra, caso esta proposta seja
aceita”.
Em outro momento, o art. 1.413 do referido Código determina que “a
ação civil não será admitida, quando num julgamento irrevogável se declarou
que a parte lesada cometeu o fato imputado. Entretanto, aquele que
notoriamente demandar qualquer uma das imputações apenas com o objetivo
de injuriar, ainda que a veracidade da imputação resulte de um julgamento ou
de um ato autêntico, terá de reparar o prejuízo que com isto causou”.
Como se vê, apesar de não fazer expressamente menção ao termo
“dano moral”, a lei civil holandesa implicitamente adota o princípio da
reparabilidade do dano moral ao determinar a reparação de danos imateriais à
vítima, provenientes da injúria cometida por alguém. Ademais, o
reconhecimento da reparabilidade do dano moral está enraizado nos
mencionados arts. 1.410 e 1.413, pelo simples fato de, em regra geral, a
injúria, na maior parte das vezes, ocasionar apenas prejuízos não
patrimoniais. Raríssimas vezes a injúria causa danos materiais à vítima.
3.21 OS DANOS MORAIS NO DIREITO POLONÊS

A respeito do Direito polonês, EUGENIUSZ JARRA nos informa

que ali o princípio da reparabilidade do dano moral é acolhido sem quaisquer
reservas, já que constitui matéria de direito expresso.[417] De fato, o § 3º do
art. 157 do Código das Obrigações polonês estabelece que “nos casos
previstos pela lei, uma pessoa pode demandar, independentemente da
reparação do dano material, uma satisfação pelo prejuízo moral”.
Não é apenas nesse dispositivo que o legislador polonês adotou o
princípio da reparabilidade do dano moral; no § 1º do art. 165 ele estabelece
que “nos casos de lesão corporal ou de perturbação da saúde, de privação da
liberdade ou de atentado à honra, o tribunal pode conceder uma indenização à
vítima ou à instituição que ela designar, uma soma conveniente, a título de
satisfação, para os sofrimentos físicos e para o prejuízo moral”. E o § 2º desse
artigo prescreve que “a disposição precedente se aplica igualmente no caso de
uma mulher, de um menor ou de uma pessoa que não goza da plenitude de
suas faculdades intelectuais, que seja constrangido por dolo, violência, abuso
de autoridade ou exploração de sua situação crítica, para se entregar a um ato
de libertinagem”.
Além disso, encontramos no art. 166 do Código das Obrigações
polonês outra hipótese envolvendo o princípio da reparabilidade do dano
moral. Prescreve o referido art. 166 que “nos casos de falecimento da vítima
em consequência de lesão corporal ou de perturbação da saúde, o tribunal
pode conceder uma soma conveniente aos membros mais próximos da
família do defunto ou à instituição por eles designada, a título de satisfação,
pelo prejuízo moral que suportam”.
Portanto, com relação ao Direito polonês, o legislador ordinário não
deixou muito espaço para a doutrina ou a jurisprudência discutir a respeito da
adoção ou não do princípio da reparabilidade dos danos morais.

3.22 OS DANOS MORAIS NO DIREITO GREGO

Na Grécia, segundo ALCINO DE PAULA SALAZAR, o princípio

da reparabilidade do dano moral foi elevado pela Constituição helênica a
princípio constitucional.[418] Esse dispositivo constitucional impõe aos
violadores da liberdade pessoal a obrigação de “reparar todo prejuízo causado
à pessoa lesada, assim como satisfazer uma indenização, cujo montante fica
ao arbítrio do juiz, mas que em nenhum caso será inferior a 10 dracmas; e no
caso de violação de domicílio, o lesado terá uma indenização nunca inferior a
100 dracmas”.
Como se vê, a própria Constituição helênica garante a reparabilidade
dos danos morais nos casos de atentado à liberdade da pessoa ou violação de
domicílio. Mas a legislação civil daquele país também regulou a reparação de
tais danos. Assim é que o art. 932 do Código Civil grego, que entrou em
vigor no ano de 1941, estabelece que “independentemente da indenização
devida em razão do prejuízo patrimonial causado por um ato ilícito, o tribunal
pode conceder uma reparação pecuniária racional, conforme sua apreciação,
por causa de prejuízo moral. Isto é notadamente aplicável com relação a
aquele que sofre um atentado à sua saúde, à sua honra ou à sua castidade, ou
que venha ser privado de sua liberdade. No caso de morte do homem, esta
reparação pode ser concedida à família da vítima a título de pretium doloris”
(preço da dor).
Ao analisar este dispositivo legal, WILSON MELO DA SILVA
escreve que, naquele país, os danos morais se reparam, de maneira
preferencial, nas hipóteses de atentados à saúde, à honra, à liberdade e à vida
das pessoas, rigorosamente especificadas em lei, e se sujeitam sempre ao
prudente arbítrio do juiz, sem limitação de quantum, tendo-se em vista tão
somente, em cada caso, circunstâncias especiais que influenciaram na maior
ou menor elevação desse mesmo quantum.[419]

3.23 OS DANOS MORAIS NO DIREITO TURCO

O Código das Obrigações turco de 1926, em relação à reparabilidade

dos danos morais, reproduziu integralmente as disposições do Código
Federal das Obrigações da Suíça, em virtude de este ser um dos mais
adiantados do mundo sobre tal matéria. Ou seja, o legislador turco de 1926
transcreveu literalmente os arts. 47 e 49 do referido Código suíço.
 Lembramos que o art. 47 do Código Federal das Obrigações da
Suíça prescreve que “o juiz pode, tendo em conta as circunstâncias
particulares, conceder à vítima de lesão corporal ou, em caso de morte do
homem, à família uma indenização equivalente a título de reparação moral”.
Já o seu art. 49 estabelece, na 1ª parte, que “aquele que sofrer um atentado em
seus interesses pessoais pode, no caso de culpa, reclamar das perdas e danos,
e, em outro, uma quantidade de dinheiro a título de reparação moral logo que
este prove ali a gravidade particular sofrida e a culpa”. E, na 2ª parte, dispõe
que “o juiz pode aumentar ou substituir a gratificação dessa indenização por
outro modo de reparação”.
Portanto, ao adotar o avançado texto suíço sobre reparabilidade do
dano moral, a Turquia tornou-se um dos primeiros países a sancionar esta
tese.

3.24 OS DANOS MORAIS NO DIREITO LIBANÊS

O Código Libanês das Obrigações, elaborado pelo jurista francês

LOUIS JOSSERAND e sancionado em 1926, adotou sem reservas, em seu
art. 134 (caput, alíneas 2ª e 3ª), o princípio da reparabilidade do dano moral.
É de se notar que tal Código acolheu a reparação dos danos morais tanto no
caso de culpa delitual ou aquiliana (aquela que decorre do agir irregular do
indivíduo) como no caso de culpa contratual (aquela que decorre de infração
das normas de um contrato).
Também o art. 263 do Código Libanês das Obrigações trata da
reparabilidade do dano moral quando prescreve que “os danos morais são
reprimidos como os danos materiais, contanto que a avaliação pecuniária seja
racionalmente possível”.

3.25 OS DANOS MORAIS NO DIREITO ETÍOPE

Também no Código Civil do Império da Etiópia, elaborado pelo

jurista RENÉ DAVID e sancionado em 1960, adotou-se o princípio da
reparabilidade do dano moral.
O art. 2.105 do referido Código etíope estabelece que “o autor de um
delito deve reparar o prejuízo moral resultante de seu delito, desde que exista
um procedimento adequado para reparar este prejuízo. O prejuízo moral não
dá lugar à reparação média das perdas e danos, salvo nos casos previstos
expressamente pela lei”.
Como se vê, por este dispositivo, o dano moral somente é reparável
no caso de culpa aquiliana ou delitual. Esta é a regra geral. Todavia, cabem
exceções singulares nos casos que expressamente são assinalados em lei. Tais
casos são aqueles enumerados nos arts. 2.106 e 2.115, ou seja, a reparação do
dano moral tem cabimento: a) nas chamadas “faltas intencionais”, quando,
num pleito, haja o réu, de propósito deliberado, infligido ao autor qualquer
dano que não de natureza econômica; b) nos atentados à pessoa física,
quando um contato desagradável e repugnante fora imposto à pessoa do
lesado; c) nos sequestros arbitrários; d) na difamação; e) nos atentados aos
direitos dos esposos; f) na subtração de menores; g) no atentado aos bens; h)
nas lesões corporais ou morte; i) nos atentados ao pudor; e j) nos danos
físicos ocasionados à esposa de alguém, de molde a tornar a companhia desta
mulher menos útil ou menos agradável.
Quanto ao valor da indenização ou ao quantum que deverá ser pago
por quem tenha causado o dano moral, o art. 2.116 do Código Civil do
Império da Etiópia dispõe que ele deverá ser equitativo e fixado pelo juiz
que, em sua tarefa, não se distanciará dos costumes locais, a menos que
manifestamente contrários à razão ou à moral. Além disso, o montante
indenizatório, a ser fixado dentro desses critérios, jamais poderá ultrapassar a
importância de mil dólares etíopes. O legislador etíope parece ter adotado os
critérios utilizados na legislação colombiana e mexicana. Isto porque o
legislador colombiano não admitiu a reparação por danos morais além de dois
mil pesos, e o legislador mexicano limitou o valor da reparação do dano
moral a apenas um terço do montante devido, na responsabilidade civil, pelas
demais reparações ordinárias. Certamente tais limitações afastam a
indenização do dano moral da natureza reparatória e a coloca no campo da
natureza penal ou, como esclarece WILSON MELO DA SILVA, quando a
indenização é insuficiente para reparar o dano moral, ocorre que o quantum
não vai além de simples condenação simbólica ou de verdadeira pena
imposta ao ofensor.[420]
 Quanto à pessoa que terá direito de pleitear a reparação dos danos
morais, o Direito etíope adota a regra no sentido de que, no caso de completa
ausência de costumes locais, apenas pode representar a família nos processos
relativos a essa matéria, em primeiro lugar, o esposo ou a esposa da vítima.
Na falta deles, ou em face da incapacidade deles, o mais velho dos filhos do
casal com capacidade para agir. Não existindo filhos ou sendo eles incapazes,
caberia ao pai o encargo ou à mãe, se incapaz aquele. Na falta da genitora ou
nas hipóteses de incapacidade dela, seria ele deferido aos mais velhos dos
irmãos com capacidade para tanto.
CAPÍTULO 4 – DANOS MORAIS E O
DIREITO BRASILEIRO

4.1 DIREITO ANTERIOR À VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL

BRASILEIRO DE 1916

4.1.1 Código Criminal de 1830

Antes da vigência do Código Civil brasileiro de 1916, encontramos

disposição do Código Criminal de 1830 no sentido de que “a indenização
será sempre a mais completa que for possível; no caso de dúvida, será a favor
do ofendido”. Todavia, ali não se aludia à reparação do dano moral, apenas
deixava bem claro que, nos casos de responsabilidade delitual, a indenização
deveria ser plena.

4.1.2 Consolidação das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas

Inclusive, tal dispositivo foi, posteriormente, reproduzido pelo art.

800 da Consolidação das Leis Civis de AUGUSTO TEIXEIRA DE
FREITAS. Lembramos que, a bem da verdade, aqui no Brasil, não se deu o
valor que tal Consolidação merecia, já que ela não foi aproveitada pelos
nossos legisladores, mas, de qualquer forma, serviu de subsídio para a
elaboração do Código Civil da Argentina.
Ainda sobre o problema da reparação do dano, a Consolidação das
Leis Civis, no seu art. 801, dispunha que “para este fim o mal, que resultar à
pessoa e aos bens do ofendido, será avaliado por árbitros, em todas as suas
partes, e consequências”. O jurisconsulto brasileiro, reconhecido como o
jurisconsulto do império. AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS (1816-
1883), a respeito do referido art. 801, esclarece que “o mal à pessoa, e seus
bens, ou quaisquer delitos, avaliado em todas as suas partes, e consequências,
fora redutível sem inconveniente ao que se chama prestação – de perdas e
danos, perdas e interesses, lucros cessantes e danos emergentes; e que vem a
ser, o que efetivamente perdeu-se, e o que se deixou de ganhar. Estas
expressões entretanto é de uso aplicarem-se unicamente às faltas dos
devedores por obrigações não-derivadas de delitos puníveis pelas leis
criminais”.[421]
Também o art. 804 da Consolidação das Leis Civis trata a respeito da
reparação de danos: “Para se restituir o equivalente, quando não existir a
própria coisa, será esta avaliada pelo seu preço ordinário, e pelo de afeição,
contanto que este não exceda a soma daquele”. Este texto ganha destaque
porque reconhece a importância do denominado “valor de afeição” na
apuração do quantum indenizatório.
Quanto ao dano moral propriamente dito, encontramos indícios da
sua regulamentação apenas em alguns dispositivos especiais que tratavam de
certas indenizações em dinheiro. Por exemplo, o título 38 do Livro 3º das
Ordenações prescrevia a obrigação de pagar indenização em dinheiro na
hipótese de demanda por dívida já paga, em que se mandava restituir em
dobro o que se houvesse recebido. Tal dispositivo foi reproduzido no art. 829
na Consolidação das Leis Civis. Os arts. 86 e 87 da Consolidação também
propunham indenização em dinheiro no caso de repúdio injusto de um dos
cônjuges. Ali se assegurava, a prudente arbítrio do juiz, a indenização de
perdas e interesses, se uma compensação preestabelecida não houvesse sido
estipulada em pacto antenupcial, sendo duvidoso que, nesses casos, se
tratasse de reparar dano moral.
As antigas e boas Ordenações do Reino também referiam-se a
reparação do presumido dano moral ao tratar da sedução da mulher. Assim é
que o Título XXIII do Livro V das velhas Ordenações dispunha que
“mandamos que o homem, que dormir com mulher virgem, por sua vontade,
case com ela, se ela quiser, e se for convinhável, e de condição para com ela
casar. E não casando, ou não querendo ela casar com ele, seja condenado
para casamento dela na quantidade, que for arbitrada pelo julgador, segundo
sua qualidade, fazenda, e condição de seu pai”. Já aí se previa a reparação do
dano moral in natura ou por prestação pecuniária (dote), conforme a vontade
tanto da vítima como do ofensor.
Vale lembrar que todos esses dispositivos foram novamente
reproduzidos nos arts. 1.006 e 872, § 2º, da Nova Consolidação das Leis
Civis de Carlos Augusto de Carvalho, publicada no ano de 1899.

4.1.3 Código Penal brasileiro de 1890

O art. 276 do antigo Código Penal brasileiro de 1890, por sua vez,
assegurava, expressamente, prestação pecuniária satisfatória de dano moral,
nos casos de atentados contra a honra da mulher. E o art. 70 desse Código
mandava, em regra e nos demais casos, regular pelo Direito Civil a
indenização do prejuízo sofrido.
A fonte desse dispositivo foi, certamente, o art. 2.391 do antigo
Código Civil português de 1867. Já que o seu art. 2.391 dispunha no sentido
de que “a indenização por violação de honra e virgindade, consistirá no dote
que o agressor deverá dar à ofendida, conforme condição e estado da mesma,
se com ela não casar”.
Inclusive, a respeito desse dispositivo, LUÍS CUNHA GONÇALVES
comenta que, quanto à reparação civil do crime contra a virgindade da
mulher, segundo o art. 2.391, no caso de violação de honra e virgindade, a
indenização consistiria no dote que o agressor deveria dar à ofendida,
conforme a condição e estado da mesma, se com ela não casasse. Ele lembra
que esta disposição deveria ser “conjugada com os arts. 392 e 400 do Código
Penal português de 1886, e com as respectivas alterações feitas pela Lei de
20 de julho de 1912, art. 27, e pelo Decreto-Lei n° 18.588, de 10 de julho de
1930”. Acrescenta, ainda, que, apesar de o art. 2.391 conter as palavras
“honra e virgindade”, não se tratava de duas coisas distintas. A virgindade,
segundo ele, era símbolo e sinal físico da honra da mulher; por isso, a mulher
estuprada ou violada dizia-se desonrada. A palavra “violação”, porém,
abrangia tanto o estupro de mulher de idade de 12 ou 16 anos como a
violação de virgem com mais de 18 (dezoito) anos, que era também crime,
previsto no art. 393 do citado Código Penal português. Lembra LUÍS
CUNHA GONÇALVES que o art 394, referindo-se à violação de menor de
12 (doze) anos, mostrava-nos que não havia diferença essencial entre estupro
e violação, se bem que esta se podia exercer, até em mulher honesta não
virgem, pois o citado art. 393 não mencionava o elemento da virgindade,
antes se referia a qualquer mulher.[422]
O dispositivo contido no art. 276 do Código Penal brasileiro de 1890
criou muita polêmica enquanto esteve vigente. Sousa Lima, por exemplo, em
relação ao dote que o ofensor era obrigado a dar à ofendida, com fundamento
neste dispositivo do antigo Código Penal brasileiro, via nisso uma medida
“iníqua, altamente indecorosa e desmoralizadora”.[423] Portanto, Sousa Lima
supunha ser a obrigação do dote uma paga, um preço da virgindade perdida.
Já o promotor, professor, escritor e juiz brasileiro. AUGUSTO
OLÍMPIO VIVEIROS DE CASTRO (1867-1927) admitia a reparação
prevista no art. 276 do Código Penal brasileiro de 1890, utilizando os
argumentos do escritor francês Alexandre Dumas Filho (1824-1895) para tal
tipo de indenização. Segundo VIVEIROS DE CASTRO, aquele célebre
dramaturgo contemporâneo dizia que “uma propriedade e um capital devem
ser protegidos por uma lei? Sim. A honra de uma moça é uma propriedade,
sua virgindade um capital? Sim. Propriedade de tal importância, capital de tal
valor, que quando esta propriedade foi alienada ou roubada, quando este
capital foi dispersado ou destruído, nada, absolutamente nada em todo o
universo pode substituí-lo. Pois bem, este capital tão importante, tão
considerável que nenhum outro pode substituí-lo, e que substitui muitos
outros, porque há homens que preferem casar-se com uma moça muito
honesta do que com uma moça muito rica, este capital tão precioso para os
pais, as mães, as filhas, as esposas, por cuja perda muita gente desespera-se,
envergonha-se, bate, mata ou suicida-se, este capital a lei deixa à disposição
de quem quiser, e quando alguém se queixa que lhe foi roubado, ela
responde: ‘Não me preocupo com isto’. A lei não se assemelha mesmo a uma
peça de vinte francos ou a um pão de quatro libras”.[424] Portanto, Alexandre
Dumas Filho supunha ser a virgindade um capital.
Todavia, AUGUSTO OLÍMPIO VIVEIROS DE CASTRO, a bem da
verdade, acaba se contradizendo, já que adota a postura de Garraud, para
quem o adultério pode motivar, contra o cônjuge infiel e seu cúmplice, ação
de perdas e danos, inclusive por prejuízos morais.[425] Ele mesmo, apesar de
reconhecer que o antigo Código Penal brasileiro consagrava de modo
absoluto a satisfação do dano e que o adultério não foi excetuado e estava,
portanto, compreendido na regra geral, atacava os que pleiteavam
compensação pela dor sofrida em consequência do adultério. Este ataque
baseava-se na sustentação no sentido de que, apesar de o juiz estar impedido
de criar exceções que a lei não estabeleceu, como os próprios romanos
diziam, ne omne quod licet honestum est (nem tudo que é lícito honesto é).
Segundo VIVEIROS DE CASTRO, para todo homem de brio o prejuízo que
causa o adultério de sua mulher é irreparável, é uma dor moral que não se
converte em dinheiro. Para ele, só um infame seria capaz de propor
semelhante ação, vir pedir dinheiro ao sedutor em paga de sua desonra.
Proceder assim seria ser cáften, seria especular com a mulher, seria pôr em
almoeda o leito nupcial.[426]

4.1.4 Decreto n° 2.681, de 07.12.1912 (responsabilidade civil das estradas

de ferro)

O Decreto n° 2.681, de 07.12.1912, que regula a responsabilidade

civil das estradas de ferro do Brasil, desde antes da vigência do Código Civil
já abordava a respeito da reparação do dano moral.
O art. 17 dessa Lei dispõe que “as estradas de ferro responderão pelos
desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a
morte, ferimento ou lesão corpórea. A culpa será sempre presumida, só se
admitindo em contrário alguma das seguintes provas: I – caso fortuito ou
força maior; II – culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada”. O art.
18, por sua vez, estabelece que “serão solidários entre si e com as estradas de
ferro os agentes por cuja culpa se der o acidente. Em relação a estes, terão as
estradas direito reversivo”. O art. 19 prescreve, ainda, que “se o desastre
acontecer nas linhas de uma estrada de ferro por culpa de outra, haverá em
relação a esta direito reversivo por parte da primeira”.
Quanto à reparação, o art. 20 dispõe que, “no caso de ferimento, a
indenização será equivalente às despesas do tratamento e os lucros cessantes
durante ele”. Já o art. 21 ordena que, “no caso de lesão corpórea ou
deformidade, à vista da natureza da mesma e de outras circunstâncias,
especialmente a invalidade para o trabalho ou profissão habitual, além das
despesas com o tratamento e os lucros cessantes, deverá pelo juiz ser
arbitrada uma indenização conveniente”. E, finalmente, o art. 22 estabelece
que, “no caso de morte, a estrada de ferro responderá por todas as despesas e
indenizará, a arbítrio do juiz, a todos aqueles aos quais a morte do viajante
privar de alimento, auxílio ou educação”.
Como se vê, o transcrito art. 21 do Decreto n° 2.681, de 07.12.1912,
ordena que, “no caso de lesão corpórea ou deformidade, além das perdas e
danos, das despesas do tratamento e dos lucros cessantes” (danos materiais),
o juiz deve arbitrar “uma indenização conveniente”. Segundo ROMÃO
CÔRTES DE LACERDA, tal indenização conveniente se refere à dor
causada à vitima, sem reflexo em seu patrimônio, ou seja, aos danos morais
impostos em virtude de acidente em estradas de ferro.[427]
Todavia, não apenas ROMÃO CÔRTES DE LACERDA viu que o
mencionado art. 21 do Decreto n° 2.681, de 07.12.1912, faz referência à dor
moral, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu em algumas ocasiões
tal fato. Assim é que a Suprema Corte, ao tratar de acidente ferroviário, não
raras vezes, se funda no Decreto n° 2.681, de 07.12.1912, e não no art. 1.538
do Código Civil.

“RESPONSABILIDADE CIVIL – Acidente ferroviário –

Indenização – Dano estético – Apesar do fornecimento de
aparelhos ortopédicos, pode justificar condenação pelo dano
estético. Aqueles podem ‘amenizar’ o mal sofrido, mas não
arrebatam a dor moral, a qual, na mulher solteira e jovem,
merece reparado. Aplicação do art. 21 do Decreto 2.681, de
1912. Precedentes do STF.”[428]

Outros autores adotaram o mesmo entendimento de ROMÃO

CÔRTES DE LACERDA. Por exemplo, WILSON MELO DA SILVA
escreve que a Lei n° 2.681, de 07.12.1912, e, posteriormente, o direito
pretoriano tornaram a indenização extensiva a todas as empresas
transportadoras. Também na sua opinião, o transcrito art. 21 dessa Lei
constitui uma disposição clara que acolhe a reparação por puros danos
morais, consequentes dos padecimentos físicos do passageiro acidentado.
Segundo ele, a expressão “indenização conveniente”, contida no caput do art.
21, arbitrável pelo juiz, “além das despesas com tratamento, e os lucros
cessantes” da vítima, só pode dizer respeito, insofismavelmente, ao pretium
doloris. Argumenta perguntando: pagas pelo réu as despesas do tratamento da
vítima, seus lucros cessantes e, naturalmente, pelas leis do processo, também
as custas e honorários advocatícios, a que título mais seria ainda devida outra
parcela de indenização? Porque, então, esse arbítrio concedido ao juiz para,
além de tudo isso, mandar contar, ainda em favor da vítima mais uma
“indenização conveniente”, “à vista da natureza” da lesão e de “outras
circunstâncias”? Se na lei não há palavras inúteis, como entender-se essa
outra “indenização conveniente”, mandada pagar à vítima já ressarcida pelos
danos patrimoniais experimentados?[429]
Se havia dúvida quanto à reparação por puros danos morais com base
no art. 21 do Decreto n° 2.681, de 07.12.1912, a nosso ver, o posicionamento
insistente do Supremo Tribunal Federal – STF acabou por eliminá-la
definitivamente.
Todavia, se a reparabilidade do dano moral causado à vítima foi
reconhecida, nos casos de acidente ferroviário, o mesmo não se pode dizer a
respeito da reparabilidade do dano moral causado aos pais ou parentes da
vítima. Em tais casos a jurisprudência tem negado o direito à reparação,
utilizando-se das limitações contidas no Código Civil de 1916, em seus arts.
1.538 (com correspondência no art. 949 do Código Civil de 2002), 1.539
(com correspondência no art. 950 do Código Civil de 2002), 1.543 (com
correspondência no art. 952 do Código Civil de 2002) e 1.548 (sem
correspondência no Código Civil de 2002).

“DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. PAI DA VÍTIMA EM

ACIDENTE FERROVIÁRIO. INTERESSE ECONÔMICO
OU MORAL PARA A AÇÃO. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 76,
1.538, 1.539, 1.543 E 1.548. 1. O art. 76 do Código Civil é
norma de natureza processual. Ela confere o direito de ação
judicial a quem tenha interesse econômico, ou moral, em
 postular do Estado que lhe preste jurisdição no conflito que o
envolva, mas não expressa, em termos diretos ou especificados,
que o dano moral é indenizável como direito subjetivo de quem
haja sofrido prejuízo causado por conduta ou ato ilícito. 2. Os
artigos 1.538, 1.539, 1.543 e 1.548, todos do Código Civil, não
conferem aos pais, ou mesmo aos familiares de quem haja sido
vitimado por conduta ilícita de outrem, o direito subjetivo à
indenização pelo dano moral, ou pela dor que sofreram com o
falecimento do filho, ou do familiar, visto que tais regras
concedem esse direito somente à pessoa ofendida, e isto no
caso de lesão corpórea deformante, como decorre do art. 21 do
Decreto 2.681, de 07.12.1912, que dispõe sobre a
responsabilidade civil das empresas ferroviárias. 3. Procedentes
do STF sobre a matéria. 4. Discussão a respeito de ser
indenizável o dano moral sofrido pelo pai de quem foi vitimado
em acidente ferroviário. 5. Recurso extraordinário, a que se
nega provimento para confirmar o acórdão que negou
indenização pelo dano moral que teria sofrido o pai da vítima,
visto que o direito positivo brasileiro só permite a indenização
pelo dano moral à pessoa mesma que haja sofrido lesão
corpórea deformante, e não a seus pais ou a seus familiares.
Portanto, no caso de morte não é indenizável o dano
moral.”[430]

Na verdade, o princípio da reparabilidade do dano moral, no Brasil,

foi, no início, muito hostilizado tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Foram inúmeras as sentenças e os julgados produzidos manifestando-se
contra a doutrina da reparabilidade do dano moral.

“A noção de delito é restrita ao fato, ou omissão, de que

resulta, ou pode resultar, dano ao patrimônio do ofendido, uma
vez, porém, que do delito criminal não resulte dano apreciável
em dinheiro. Neste caso cessa a competência da lei civil, cuja
alçada, neste particular, é restrita à tutela dos direitos
 patrimoniais, seguindo-se que não há reparação de outro dano
que não seja patrimonial, e que, nos delitos criminais, que dão
lugar à reparação do dano, deve este ser calculado
simplesmente na razão da maior ou menor perda, que do fato
criminoso tenha resultado aos bens ou interesses do
ofendido.”[431]

Na doutrina, vários autores, entre eles o jurista, proprietário rural,

advogado, jornalista, diplomata e político brasileiro LAFAYETTE
RODRIGUES PEREIRA (1834-1917) e o jurista, professor e político
brasileiro FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE ALMEIDA (1850-
1943), se revelaram adversários dessa doutrina, negando qualquer
possibilidade de ressarcimento do dano moral. LAFAYETTE RODRIGUES
PEREIRA, inclusive, advertia que “o dano consiste nas perdas e interesses,
suscetíveis de apreciação pecuniária, que o ofendido, em consequência do
delito, sofre em sua fazenda e direitos”; e acrescentava que “o mal causado
pelo delito pode consistir simplesmente em um sofrimento físico ou moral,
sem relação direta ou indireta com o patrimônio do ofendido, como é o que
resulta de ferimento leve que não impede de exercer a profissão, ou de ataque
à honra. Nestes casos não há necessidade de satisfação pecuniária. Todavia,
não tem faltado quem queira reduzir o simples sofrimento físico ou moral a
valor; são estravagâncias do espírito humano”.[432]
FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE ALMEIDA, por sua vez,
endossando a posição de LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA,
pronunciou-se alegando que nas perdas e danos não se incluía o chamado
“prejuízo moral”.[433]
O ministro do Supremo Tribunal Federal JOSÉ SORIANO DE
SOUSA FILHO (1863-1938), quando exercia o cargo de juiz em Campinas,
sustentou em pelo menos 2 (duas) oportunidades a possibilidade do dano
moral indireto, aquele que tem repercussão sobre o patrimônio da vítima. Na
primeira, ele sustentou que “a doutrina e a jurisprudência moderna têm
abandonado a teoria romana da compensação para mais robustecer o
sentimento da responsabilidade. Os danos atendíveis são somente
patrimoniais, e nunca os puramente morais, que de modo algum reflitam
sobre o patrimônio do lesado, empobrecendo-o”.[434] Na segunda, JOSÉ
SORIANO DE SOUSA FILHO alegou que “os danos puramente morais, sem
repercussão apreciável sobre o patrimônio do lesado, são de si mesmos
irreparáveis; e muito embora possam ser idealmente apreendidos, aliás
sempre indeterminadamente em respeito a cada caso concreto, não há como
se estabelecer equação entre eles e o dinheiro, a moeda na indenização; donde
o caráter absolutamente arbitrário da sentença fixando-lhes o valor,
incompatível com a exação da justiça distributiva; que não só o Direito
romano, mas também a maioria dos modernos Códigos silencia a respeito,
sendo muito para notar-se que o mais recente deles, o Código alemão,
produto de longa elaboração científica, apesar de admitir a indenização de
semelhantes danos em casos muito especiais, v. g., no de lesão da integridade
pessoal (schmerzensgeld) ou da honra e pudor femininos (§ 847), não só
firmou o princípio de que aqueles danos só podiam se pedir, quando
expressamente autorizados na lei (§ 253), mas excluiu, na hipótese do citado
§ 847, a hereditariedade da ação, ainda não posta em juízo, e, no caso de
homicídio, não concedeu aos filhos da vítima senão o direito de indenização
correspondente aos alimentos cessados”.[435]
No período que antecedeu a vigência do Código Civil brasileiro, ou se
negava a reparabilidade do dano moral ou se considerava indenizável o dano
moral apenas quando afetava o patrimônio da vítima, empobrecendo-a.
Assim, escreveu o juiz LUÍS AUGUSTO DE CARVALHO E MELO em
uma de suas decisões de primeira instância.[436]

“O dano moral, porém, não é indenizável pelo nosso Direito. A

obrigação entre a parte ofendida e o advogado é para o autor do
dano res inter alios (coisa feita entre terceiros).”[437]

“A legislação pátria nunca consagrou a obrigação de indenizar

danos puramente morais, insuscetíveis de serem avaliados em
dinheiro. Não se reduzem a moedas os sentimentos, nem se
tarifam as afeições.”[438]
“Não se pode resolver em dinheiro a dor que alguém sofre pela
morte de outrem.”[439]
 JOSÉ ANTÔNIO DE SOUSA GOMES, juiz que atuou na antiga 4ª
Vara Cível do Distrito Federal, numa ocasião decidiu que “um pai ou uma
mãe que vê seu filho esmagado sob as rodas de um carro, e, com o
traumatismo moral, gravemente adoece, deve ser indenizado de todas as
despesas que essa doença acarretar. Não é a indenização do dano moral, mas
do dano material resultante daquele”.[440] Também o juiz de direito mineiro
OLAVO ELÓI DE ANDRADE, atuando em Belo Horizonte, numa ação que
tinha por objeto a violação de sepulcro, indeferiu o pedido de um dos
litigantes sobre a indenização do dano moral, argumentando que havia
impossibilidade material de se ordenar tal reparação e que era escandaloso o
processo judicial que pretendesse graduar, para fins de ressarcimento, o dano
moral. Ainda na mesma decisão, OLAVO ELÓI DE ANDRADE esclareceu
que, embora repudiando a tese da reparação do puro dano moral, mandaria o
ofensor pagar, em suas consequências patrimoniais, caso o autor da ação
tivesse realmente feito, a respeito disso, a necessária prova.[441]

“Os danos puramente morais, sem repercussão apreciável sobre

o patrimônio do lesado, são de si mesmo irreparáveis.”[442]

“O dano moral é indenizável quando afeta o patrimônio da

vítima, empobrecendo-a”.[443]

Todavia, se havia um substancial número de opositores da

reparabilidade do dano moral que não causasse prejuízos patrimoniais, por
outro lado, também, naquela época, havia os defensores de tal reparação. Por
exemplo, RAUL DE SOUSA MARTINS, juiz federal da antiga 1ª Vara do
Distrito Federal, numa de suas decisões escrevia que “a reparação do dano
moral, não há dúvida, é tão justamente devida como a do dano material. As
condições morais do indivíduo não podem deixar de merecer uma proteção
jurídica igual à sua condição material, e quem por um ato ilícito a diminui
deve necessariamente ser obrigado à reparação. Nas faltas de critérios
estabelecidos na lei, tanto a apreciação dos danos morais como a sua
indenização ficam entregues ao prudente arbítrio do julgador, que deve pesar
a prova da realidade e a extensão do prejuízo segundo as circunstâncias
especiais de cada caso.”[444]

“A obrigação de indenizar o dano procedente do fato ilícito

abrange, não só o dano patrimonial, como o puramente
moral.”[445]

“Ao prejudicado por publicação prejudicial ao seu critério cabe

a ação diffamari, para haver do respectivo autor a indenização
dos danos morais e materiais resultantes.”[446]

“Estão acordes todos os autores em reconhecer e confessar a

dificuldade, a impossibilidade se quiserem, de dar uma
expressão econômica a valores morais como esse que perdeu a
autora. Mas ao mesmo tempo, na doutrina dos melhores
escritores e da jurisprudência dos tribunais mais adiantados,
afirma-se que é preciso reconhecer o direito sobre esses bens
morais e a necessidade de obrigar os que violam tais direitos a
um ressarcimento que é antes destinado ao fim de reconhecer e
consagrar o direito de que a uma justa indenização.”[447]

“Na indenização do dano causado por um desastre, ocorrido

em estrada de ferro, deve-se computar tanto o prejuízo material
ou econômico como o moral, pois só assim será completa a
satisfação do aludido dano.”[448]

“Ao dano patrimonial muitas vezes se liga o dano moral, que

pode recair, tanto sobre a pessoa moral, como sobre a pessoa
corpórea e pessoa cívica; o interesse moral tem um sentido
amplo e abrange todos os interesses de afeição, dedicação,
 estima etc.”[449]

“O dano moral é suscetível de indenização.”[450]

4.1.5 O Projeto do Código Civil de 1916

Nos trabalhos que deram início à elaboração do Código Civil

brasileiro, a questão relativa a reparabilidade dos danos morais não foi em
momento algum debatida. Segundo PEREIRA E SOUSA, isto sucedeu
porque as ações fundadas na lei Aquilia haviam caído em desuso.[451] A esse
respeito, o advogado, jornalista, político, abolicionista, fazendeiro, deputado,
magistrado, poeta e contista brasileiro VICENTE AUGUSTO DE
CARVALHO (1866-1924), ao escrever sobre o ato ilícito de natureza
criminal, lembra que “a vindicta pública se havia substituído à particular,
tendo como objeto a repressão do crime; esquecera-se, por vezes, ou não se
cuidara da reparação do dano causado”.[452] Esclarece, ainda, Arnoldo
Medeiros da Fonseca que, “por muito tempo, com efeito, a doutrina e as
legislações, empenhadas em estabelecer penas ou medidas de segurança,
necessárias à defesa social contra o delito, muito pouco se preocupavam com
as suas consequências civis, para assegurar a efetiva reparação do dano,
mesmo patrimonial, causado pelo própria infração criminosa; o que, de certo
modo, se explicava no fato de se encontrarem quase sempre os delinquentes
entre as classes menos favorecidas. Só modernamente o problema vem
provocando estudos mais cuidadosos”.[453]
Antes do Projeto de Código Civil apresentado por Clóvis Beviláqua,
foram apresentados os projetos de Felício dos Santos, cujos arts. 626 e
seguintes tratavam da matéria relacionada à reparação de dano, e de Coelho
Rodrigues, no qual o art. 1.220 e seguintes. dispunham a respeito da questão.
Todavia, ambos os projetos foram rejeitados e, em regra, não cogitavam
senão de indenização do dano material ou patrimonial, que podia ser
suscetível de avaliação pecuniária. Não havia dúvida de que o projeto
primitivo de Clóvis Beviláqua e o projeto revisto, que, nessa parte não o
modificou, se mostravam bastante mais adiantados e previdentes que aqueles
projetos rejeitados.
Segundo ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, no projeto de
Clóvis Beviláqua, influenciado nesse ponto pelo Código Civil alemão, a
propósito de certas espécies delituosas, regulou-se e impôs-se, no capítulo
relativo à liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos, a satisfação
compensatória de uma soma em dinheiro ao ofendido, além da indenização
efetiva do dano material por ele sofrido, ou quando não pudesse este ser
apurado. Isso foi especialmente previsto na hipótese de ferimentos ou outras
ofensas à saúde, pela aprovação do quantum devido quando deles resultasse
deformidade (arts. 1.665 e § 1º). Se o ofendido, aleijado ou deformado, fosse
mulher solteira, ou viúva, em condições de casar-se novamente, a
indenização consistiria em um dote proporcional à situação do autor e da
ofendida, tendo-se em vista a gravidade do delito (art. 1.665, § 2.º). Previram-
se também os casos de calúnia ou injúria, quando o ofendido não pudesse
justificar prejuízos materiais (art. 1.672); as ofensas à honra de pessoas do
sexo feminino (arts. 1.673 e 1.674); e os atentados contra a liberdade pessoal
(art. 1.675). Tais dispositivos do projeto primitivo foram reproduzidos, com
pequenas alterações de redação, no projeto revisto (art. 1.537 e ss.), vindo a
prevalecer, sem debate e sem que sofressem emendas na Câmara dos
Deputados ou no Senado Federal, no Código Civil promulgado em 1916.
Nem mesmo na exposição justificativa de seu projeto fez, entretanto, Clóvis
Beviláqua qualquer alusão a matéria especial relacionada a reparabilidade do
dano moral.[454] Todavia, Clóvis Beviláqua demonstrou expressamente ser um
dos defensores da reparação dos danos morais. Esclarece ele que,
doutrinariamente, acolheu a tese em toda amplitude. No entanto, com
referência à lei escrita, entende que foi aceito esse princípio, porém, com
limitações.[455]

4.2 O DANO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1916

São vários os dispositivos do Código Civil de 1916 em virtude dos

quais se travaram debates sobre a admissibilidade ou não da reparação do
dano não patrimonial em nosso Direito.
4.2.1 O legitimo interesse moral nas ações judiciais

O primeiro dispositivo do Código Civil de 1916 que suscitava o

debate em torno do dano moral era o seu art. 76 (sem correspondência no
Código Civil de 2002), o qual prescrevia que “para propor, ou contestar uma
ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral”. E o parágrafo
único deste artigo estabelecia que “o interesse moral só autoriza a ação
quando toque diretamente ao autor, ou à sua família”.
Uma parte da doutrina não via neste dispositivo legal algo que se
pudesse servir de base à doutrina da reparabilidade do dano moral. Por
exemplo, segundo o advogado, escritor, magistrado, professor e jurista
brasileiro EDUARDO ESPÍNOLA (1875-1968), não há que se confundir
interesse de agir com o interesse que forma o conteúdo do direito subjetivo e
que se procura assegurar efetivamente com o exercício da ação.[456]
LEONARDO CUVIELLO esclarece que o interesse de agir não seria uma
condição distinta da existência do direito, isto é, de um interesse munido de
ação, o que é a primeira condição desta. Ao invés, por interesse de agir é
mister entender a necessidade de conseguir a vantagem tutelada pela lei, por
meio dos órgãos jurisdicionais do Estado, ante o receio de, sem intervenção
destes, vir o titular do direito a sofrer prejuízo. Essa necessidade surge não só
quando há um estado de fato contrário ao direito, mas ainda quando, sem
haver propriamente violação ao direito há um estado de fato que produz
incerteza sobre o direito, ocorrendo removê-lo com a declaração judicial, por
se evitarem as possíveis consequências danosas. Num caso, a ação tenderá à
condenação de quem praticou a violação do direito; no outro, a uma simples
declaração do direito. Donde se segue que o interesse de agir deve ser sempre
atual, sem exceção alguma; o que pode ser futura é a obtenção da utilidade
garantida pela lei. Daí também se vê que é, além de ociosa, errônea, a questão
estabelecida pela doutrina sobre a possibilidade de ser o interesse de agir não
só patrimonial, mas também imaterial. Essa questão pertence à utilidade que
pode formar a matéria idônea do direito subjetivo, e não à faculdade de agir,
que pressupõe a existência de um interesse patrimonial ou moral, que, sendo
garantido pela ordem jurídica, já foi elevado à categoria de direito subjetivo.
[457]
Daí EDUARDO ESPÍNOLA concluir que “o art. 76 do Código Civil
nada adianta sobre a controvérsia da ressarcibilidade do dano moral”.[458]
Menciona, ainda, EDUARDO ESPÍNOLA que, apesar de o art. 76 do
antigo Código Civil de 1916 não se prestar para resolver a questão do dano
moral, todo e qualquer direito é suscetível de sofrer a influência nociva do ato
ilícito, tanto o direito patrimonial como o não patrimonial. Assim, a lesão de
qualquer deles determina a obrigação de ressarcir o dano causado. Para ele, o
que importa, porém, é a que espécie de prejuízo se deve aplicar a obrigação
de indenizar: limita-se aos danos de caráter econômico ou se estende aos
puramente morais? As opiniões se dividem, e as discussões teóricas fazem-se
refletir tanto na legislação como na jurisprudência dos tribunais. Em sua
opinião, não existe razão peremptória para se repelir sistematicamente a
ressarcibilidade dos danos puramente morais. Os inconvenientes, que se
apontam, são inferiores à injustiça de deixar sem proteção a vítima de uma
perda puramente imaterial. Todavia, isto não muda a sua opinião anterior: “o
art. 76 do Código Civil de 1916 não resolve a questão da ressarcibilidade do
dano moral; mas, em vários artigos outros da parte especial sobre atos ilícitos
(arts. 1.547 a 1551 do Código Civil de 1916, com correspondência nos arts.
953 e 954 do Código Civil de 2002) entra o ressarcimento desse dano”.[459]
Daí, ele prossegue dizendo que cumpre ter em vista que pode a lei
determinar uma reparação pecuniária, em caso de violação dum direito de
caráter não econômico. Sempre que isso ocorra, encontra-se a par do
interesse moral, inerente a direitos dessa natureza, o interesse pecuniário
decorrente da disposição especial da lei. E então não deveria ser por virtude
do antigo art. 76 do Código Civil de 1916, de índole predominantemente
processual, mas por força da regra de direito material particularmente
consagrado à espécie, que se deveria ver admitido o ressarcimento.[460]
ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA também advoga a posição
adotada por LEONARDO COVIELLO e por EDUARDO ESPÍNOLA. Ele
menciona que não lhe parece que a tese da reparabilidade do dano moral
pudesse encontrar apoio no art. 76 do Código Civil de 1916, que se referia ao
interesse de agir, justificativo da ação judicial, e não ao interesse que forma o
conteúdo do direito subjetivo, cujo reconhecimento se demanda, como
magistralmente demonstraram LEONARDO COVIELLO e EDUARDO
ESPÍNOLA.[461]
Ao interpretar esse artigo, o próprio CLÓVIS BEVILÁQUA
esclarece que “se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo ou
restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o bem moral se
não exprima em dinheiro”. Todavia, acrescenta ele que o Código Civil de
1916, porém, não deu grande latitude ao poder de reação jurídica suscitado
pelo dano moral; restringiu-o subjetivamente, neste artigo, e fixou-o
objetivamente ao tratar da liquidação das obrigações resultantes de atos
ilícitos.[462]
No mesmo sentido, frente às disposições do transcrito art. 76 do
Código Civil brasileiro de 1916, onde se consignava que, para a propositura
da ação, mister se fazia que se encontrasse o litigante estribado em um
legítimo interesse econômico ou moral, FRANCISCO CAVALCANTI
PONTES DE MIRANDA, em virtude disso, tinha por reparável entre nós, no
Brasil, de uma maneira mais ou menos ampla o dano extrapatrimonial ou
moral.[463] REGINALDO NUNES, a seu turno, viu no referido art. 76 a larga
porteira, através da qual a jurisprudência dos tribunais brasileiros poderia
irromper no sentido da definitiva admissão do princípio da reparabilidade do
dano moral.[464]
Mas nem todos endossam a posição de Clóvis Beviláqua. Por
exemplo, MANOEL DA COSTA MANSO escreve que, apesar de Clóvis
Beviláqua afirmar que o art. 76 resolvia a controvérsia, no sentido mais
amplo e da autoridade desse grande jurista ser imensa, em sua opinião o art.
76 nada resolveu; apenas repetiu um princípio nunca posto em dúvida,
declarando que as ações podem ter fundamento em interesses de ordem
exclusivamente moral, como acontece, não raro, nas relativas ao estado da
pessoa. Se, pois, o aludido artigo fornecesse argumento a quem entendesse
devia ser indenizado o dano moral, não determinava, contudo, seja ele
sempre objeto de reparação pecuniária. O que lhe parece estar consagrado no
Código Civil de 1916 é o sistema de só se indenizar o dano moral em casos
expressos, taxativos.[465]
O jornalista, advogado, professor, jurisconsulto e político brasileiro
ALIOMAR DE ANDRADE BALEEIRO (1905-1978), em acórdão unânime
do qual foi relator, trouxe à baila a reparabilidade dos danos morais a partir
do dispositivo já transcrito, escrevendo que “sem qualquer propósito
polemístico, impróprio do pronunciamento judiciário, inclino-me a crer que
esses mestres, quer do pretório, quer de cátedra, interpretam bem o direito
federal, quando, admitindo a reparação do dano extrapatrimonial, se reportam
ao direito de ação, não só por legítimo interesse econômico, mas também
moral, do art. 76 do Código Civil de 1916.[466]

4.2.2 O dano moral por demanda fundada em dívida já paga

 Vamos encontrar debates sobre a admissibilidade da reparação do
dano não patrimonial também em torno do disposto no art. 1.531 do Código
Civil de 1916, com redação determinada pelo Decreto Legislativo n° 3.725,
de 04.12.1919 (com correspondência no art. 940 do Código Civil de 2002), o
qual dispunha que “aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em
parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido,
ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver
cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe
estar prescrito o direito, decair da ação”.
Qual a verdadeira natureza da obrigação contida no art. 1.531 do
Código Civil de 1916? Ela é uma pena civil ou é uma reparação de eventual
prejuízo moral?
O legislador civil entende que a cobrança de dívida já paga constitui
ato ilícito. Tratando-se de ato ilícito, é imposto a quem o pratica uma
contraprestação. Tal contraprestação é vista, por alguns autores, como uma
pena civil e, por outros, como a reparação do eventual prejuízo.
O texto contido no mencionado art. 1.531 do Código Civil de 1916
constava na Nova Consolidação das Leis Civis, de CARLOS AUGUSTO DE
CARVALHO, o qual já usava a expressão “pena”. Dispunha o art. 872 da
Nova Consolidação que “não pode o credor exigir mais do que lhe é devido,
exigir uma cousa por outra, deixar de descontar o que tiver recebido ou exigir
antes do vencimento do prazo ou do cumprimento da condição”, e o § 1.º
prescrevia que “o credor que demandar antes do vencimento do prazo ou do
cumprimento da condição, incorrerá na pena de esperar outro tanto tempo
quanto faltava, salvo nos casos em que a lei o permite”. Também na
Consolidação das Leis Civis, de AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS,
havia tal dispositivo em seus art. 826 e ss.
O advogado e professor catedrático de Direito Civil da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo e da Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie, SILVIO RODRIGUES (1917-2004),
também entende que essa contraprestação pela demanda de dívida já paga
trata-se de pena imposta ao credor. Para ele, realmente parece indubitável o
caráter penal do dispositivo, decerto editado para desencorajar um
comportamento dessa ordem. Pena é, porque o pagamento ordenado ao
credor será devido ainda que o devedor não experimente prejuízo, ou mesmo
quando o prejuízo por ele porventura experimentado seja bastante inferior à
cifra a lhe ser paga.[467] Porém, se essa contraprestação imposta pelo art.
1.531 do Código Civil de 1916 tem natureza de pena civil, ela não é
obstáculo para o pleito da reparação do dano moral resultante do abalo de
crédito que decorre de um indevido protesto de título e de uma demanda
judicial de cobrança indevida.
O posicionamento adotado por SILVIO RODRIGUES encontra
respaldo em vários julgados de nossos tribunais
“O dispositivo do art. 1.531, do Código Civil, é de natureza
penal. A lide maliciosa tem essa punição: ressarcimento
correspondente a duas vezes o pedido, e só.”[468]

“EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA JÁ PAGA PELO

CONTRIBUINTE – PENA DO ART. 1.531 DO CC –
APLICAÇÃO ALÉM DA CARÊNCIA DA AÇÃO –
RECURSO IMPROVIDO. O ajuizamento, pelo Estado do
Paraná, de ação de execução de dívida ativa já paga o faz
incidir na obrigação de pagar em dobro, ao executado, o que
pleiteara, sem embargo de ser decretada a carência da ação por
falta de legítimo interesse.”[469]

“PENA DO ART. 1.531 DO CC – MULTA LEGAL MAIS

PERDAS E DANOS – EMBARGOS RECEBIDOS. Cobrança
de dívida já paga rende ensejo à multa prevista no art. 1.531 do
CC, além das perdas e danos, a serem apurados em
execução.”[470]

No entanto, outros autores vêem no art. 1.531 do Código Civil de

1916 não uma mera multa, mas uma verdadeira reparação do dano moral
sofrido por aquele que é cobrado por dívida já paga. Entre eles, ALCINO DE
PAULA SALAZAR assegura que estamos diante de hipótese em que o dano
moral é ressarcível. Para ele, é reparação compulsória do dano moral o
preceito que garante ao devedor o direito de haver em dobro o que se lhe
demandar por dívida já paga, ou o equivalente do que se lhe exigir, quando se
pleitear mais do que o realmente devido.[471]
Apesar de expresso o direito à reparação prevista no antigo art. 1.531
do Código Civil de 1916, há julgados que entendiam ser cabível a ação de
indenização por injusto abalo de crédito, em virtude de dívida
comprovadamente paga, somente no caso de o ofensor agir com dolo ou
culpa e a vítima comprovar a existência de dano material.

“Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções

do art. 1.531 do Código Civil.”[472]

Aceitamos o requisito da ação com dolo ou culpa do autor do dano (a

matéria, inclusive, está sumulada), mas é incompreensível a exigência da
prova de existência de dano patrimonial, a não ser que o quantum pretendido
pelo ofendido fosse superior ao valor determinado pelo art. 1.531 do Código
Civil de 1916, ou seja, além do quantum previsto como devido no referido
art. 1.531, a vítima pretenderia receber também indenização por perdas e
danos. O ofendido que tivesse seu crédito injustamente abalado, face ao
disposto no art. 1.531, podia, a nosso ver, livre do ônus de demonstrar seu
real prejuízo, pedir a reparação prevista nesse dispositivo do Código Civil de
1916. Somente teria obrigação de provar os danos materiais se pretendesse
também a indenização de danos emergentes e lucros cessantes.

“Infelizmente não pode prosperar o apelo endereçado pelo

autor a essa E. Corte Judiciária. Infortunadamente porque, do
prisma moral em que se enfoque o caso, razão assiste ao autor,
ofendido em seus brios pelo ato condenável da ré. A chamada
sociedade de consumo, assim classificada pelos economistas
russos, talvez pejorativamente recebe – hodierna e
pacificamente – esse qualificativo nos países capitalistas e
neocapitalistas. Essa mesma sociedade consumista vê-se
assediada, com força total, por métodos os mais diversos de
convencimento comercial, para que alimente a nunca saciada
 fome de lucro, triste apanágio dos vendeiros de todo o mundo
capitalista. Nesse desideratum transformam-se em autênticas
competições comerciais as outrora sublimes comemorações do
Natal e da Páscoa Judaica. ‘Inventam-se’ dias da mães, dos
pais, dos namorados, como se, no coração dos homens de boa
vontade, todos os dias não se devesse lembrar das mães, dos
pais ou dos namorados. Na hora de vender todas as facilidades
são acenadas ao incauto membro da sociedade de consumo,
para que nenhum vendeiro sinta-se frustrado no seu objetivo de
lucro por qualquer meio. Mas, a qualquer possível falta do
consumista na satisfação do débito, sem mesmo cogitar-se com
maior cuidado a respeito de obstáculo econômico encontrado
pelo devedor, seu nome é lançado na ‘vala comum’ do SPC.
No caso ora in juditio é inarredável a culpa da ré, pois o
documento bancário (do Banco Bamerindus do Brasil) de fls.
comprova que a mesma suplicada recebeu o numerário
correspondente à dívida contraída pelo suplicante, porém
vários meses depois (fls.) ainda procurava cobrar do autor o
que ele não devia. Para uma firma conceituada como é – em
verdade – a suplicada, tal engano é injustificável.
Perfeitamente compreensível e justificada a decisão do autor
em pleitear satisfação pelo dano que lhe causou a requerida.
Entretanto, o feito foi mal instruído e insatisfatoriamente
movimentado pelo autor da postulação, que deixou de
comprovar a existência do dano alegado. Com efeito, os v.
arestos trazidos à colação pelo MM. Juiz sentenciante,
especialmente o de lavra do eminente Des. Reinaldo Alves (3.ª
Câm. Cível), deixam claro que ‘... o nosso Direito Positivo não
admite a indenização por dano moral, senão quando tenha
reflexos de ordem econômica’. E mais: ‘O que se indeniza não
é propriamente o dano moral, mas o patrimonial’
(Jurisprudência Catarinense 3-4:214). Essa prova, realmente,
inexiste nos autos.”[473]

Todavia, a doutrina vinha entendendo diferente. ULDERICO PIRES

DOS SANTOS, por exemplo, explica que o protesto de títulos de crédito,
fossem eles representados por duplicatas, notas promissórias ou letras de
câmbio já pagos causava, sem a menor dúvida, prejuízo ao sacado ou
emitente, principalmente quando ele fosse comerciante, porque dele advinha
indiscutível retração de crédito. Segundo ele, o protesto de um título já pago
caracterizava a negligência do sacador e o sujeitava à competente indenização
por perdas e danos, uma vez que dessa atitude poderia resultar graves
prejuízos para quem o emitiu, afastando-lhe os fornecedores e clientes, e mais
ainda acarretar-lhe-á a perda do crédito bancário, além de afastá-lo de
concorrências públicas, etc. Se o título se encontrava em cobrança em
estabelecimento bancário e se o devedor comprovou que ele já se encontrava
pago, ou que não era devido, por falta de causa justa, quem assim procedesse
agia com inconcebível imprudência e má-fé, principalmente quando antes do
protesto já havia sido advertido de que o título não era devido. Se o banco
ciente da sua não exigibilidade fosse quem o enviava ao cartório de protesto,
tornar-se-ia solidariamente responsável pelos prejuízos que o sacado sofresse
e, portanto, sujeito também a indenizar perdas e danos que pudessem advir do
protesto indevido. Não importava que assim tivesse procedido por haver
recebido ordens de seu cliente, porque sendo estas ilegais não devia nem
podia cumpri-las. Se o banco envia o título a cartório depois de haver sido
cientificado pelo credor de que já recebera o seu valor, somente ele respondia
pelas perdas e danos, que não ficavam restritas ao pagamento em dobro, de
que falava o art. 1.531 do Código Civil de 1916. Nesse caso ele respondia por
todos os lucros cessantes e danos emergentes que o sacado sofresse com a sua
conduta ilícita, que deveria ser devidamente comprovada no respectivo
processo de cognição. De nada adiantaria, por certo, o estabelecimento
bancário alegar que o fato ocorreu, por descuido de funcionário seu porque,
como se sabe, a ele era que cabia arcar com as perdas e danos provocados por
seus prepostos.[474]
Todavia, ULDERICO PIRES DOS SANTOS alerta: “é preciso que se
note que não basta a vítima alegar o prejuízo resultante do protesto indevido.
É mister que ela comprove satisfatoriamente que os danos que reclama
resultaram do desvio de conduta do banco. Quer dizer: sem a prova
insofismável da relação de causa e efeito entre o dano e o procedimento
imprudente do estabelecimento bancário, afastada estará a hipótese de
ressarcimento”.[475]
Por outro lado, em havendo responsabilidade solidária entre o
sacador e o banco, por ambos haverem concorrido para o fato ilícito, caberia
ao que foi acionado e que houver ressarcido o dano, direito regressivo contra
o outro agente, naturalmente que na proporção da responsabilidade de cada
um; como se sabe, sempre que há culpa concorrente a responsabilidade pela
indenização deve ser repartida. No tocante à indenização que era prevista no
art. 1.531 do Código Civil de 1916, segundo ULDERICO PIRES DOS
SANTOS, ela só seria devida quando o credor ao cobrar o que já lhe foi pago
houver agido com malícia manifesta, com indisfarçável má-fé. A aplicação
autônoma como por reconvenção nos próprios autos onde estiver sendo
procedida a cobrança indevida.[476]
De tudo isto podemos concluir o seguinte: 1) A obrigação prevista no
art. 1.531 encontrava-se inserida no Título VII do Código Civil, que tratava
das reparações por atos ilícitos. Portanto, se ela não constitui reparação por
dano material, somente pode se referir à reparação por dano imaterial, ou
seja, reparação do dano moral; 2) Tanto a reparação do art. 1.531 como a
reparação por perdas e danos patrimoniais tem como requisito a prova
insofismável de dolo ou culpa do autor do dano; 3) Tratando-se de quantum
prefixado para compensar o dano moral, independente de haver ou não
prejuízo patrimonial, não há que se falar em obrigação do ofendido de
provar dano material. Ademais, o próprio art. 1.531 do Código Civil, para
que fosse devida pelo ofensor a compensação equivalente ao dobro do que
houver cobrado indevidamente, exigia apenas que se verificasse demanda por
dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou
pedir mais do que fosse devido. Em momento algum o texto legal
condicionou tal obrigação à existência de dano material; 4) A compensação
equivalente ao dobro do que o ofensor houver cobrado indevidamente, que
estava prevista no art. 1.531 do Código Civil de 1916, era perfeitamente
cumulável com a indenização por perdas e danos patrimoniais; 5) Cumpre ao
ofendido provar os prejuízos materiais resultantes da cobrança indevida,
apenas para fazer jus ao recebimento da indenização por perdas e danos
patrimoniais. Uma vez provado o dolo ou a culpa do autor do dano, a
compensação equivalente ao dobro do que o ofensor houver cobrado
indevidamente, que estava prevista no art. 1.531 do Código Civil de 1916,
era devida de uma forma ou de outra, independentemente de haver prejuízo
patrimonial ou não.
O art. 20 do Decreto-Lei n° 7.661, de 21.06.1945 (antiga Lei de
Falências), também previa hipótese parecida. Dispunha o referido art. 20 que
“quem por dolo requerer a falência de outrem, será condenado, na sentença
que denegar a falência, em primeira ou segunda instância, a indenizar ao
devedor, liquidando-se na execução da sentença as perdas e danos. Sendo a
falência requerida por mais de uma pessoa, serão solidariamente responsáveis
os requerentes”. E o parágrafo único desse artigo estabelecia que, “por ação
própria, pode o prejudicado reclamar a indenização, no caso de culpa ou
abuso do requerente da falência denegada”.
O falido injustamente deve ser indenizado de maneira mais ampla
possível, inclusive pelos danos morais. No entanto, a nosso ver, não há como
se falar em indenização ampla sem a inclusão da reparação dos danos morais,
em virtude do abalo de crédito que decorre de um pedido de quebra. Aqui,
ao contrário do que consta no art. 1.531 do Código Civil de 1916 e seu atual
correspondente, art. 940 do Código Civil de 2002 , não se estabeleceu multa
fixa para o requerente da falência; logo, de plano, está afastada a natureza
penal da contraprestação prevista no art. 20 do antigo Decreto-Lei n° 7.661,
de 21.06.1945.

“FALÊNCIA. PEDIDO FUNDADO EM TÍTULO JÁ PAGO.

Direito de o comerciante ser amplamente indenizado (art. 20 da
Lei de Falências) ou contentar-se com o recebimento em dobro
da quantia que lhe foi exigida (art. 1.531 do C. Civil). Em
recurso, a que negou provimento, unanimemente, decidiu o
Tribunal: ‘A Lei de Falência, art. 20, comina penalidade maior
e autoriza o comerciante, cuja falência tiver sido dolosamente
pedida, a ser amplamente indenizado. Mas se este, abrindo mão
de seu direito de haver o equivalente pelo abalo de crédito que
decorre de um pedido de quebra, formulado dolosamente, e se
contenta com a regra do dobro da quantia que lhe foi exigida,
assiste-lhe o direito de recebê-la, face ao disposto no art. 1.531
do CC. O acórdão exequendo afirmou o dolo da ora agravante
e a condenou a pagar indenização, nos termos do art. 20 da Lei
Falitária. E isso porque foi a falência requerida com apoio em
título já pago. A exequente, face ao disposto no art. 1.531,
pode, livre do ônus de demonstrar seu real prejuízo, pedir
como o fez, a penalidade prevista nesse dispositivo do C. Civil;
daí se impor o desprovimento do agravo.”[477]
4.2.3 O dano moral causado por homicídio

Outros dispositivos do Código Civil de 1916 também provocaram, na

época de sua vigência, debates sobre a admissibilidade ou não da reparação
do dano não patrimonial. Entre eles podemos citar os arts. 1.537 (com
correspondência no art. 948 do Código Civil de 2002) e 1.540 (sem
correspondência no Código Civil de 2002).
O art. 1.537 do Código Civil de 1916 dispunha que “a indenização,
no caso de homicídio, consiste: I – no pagamento das despesas com o
tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II – na prestação de
alimentos às pessoas a quem o defunto os devia”.
Uma parte dos autores e julgados vinham excluindo da reparação
prevista no antigo art. 1.537 do Código Civil de 1916 a reparação do dano
moral. O próprio CLÓVIS BEVILÁQUA, de jure constituendo (do direito a
ser codificado), aceita plenamente a doutrina da reparabilidade do dano
moral. Porém, de jure constituto (do direito constituído), é forçado a
reconhecer as limitações introduzidas pelo Código Civil de 1916 em certas
figuras de típicos casos de danos morais, como por exemplo, no de
homicídio. Portanto, para ele, nos casos de homicídio, não se pode falar em
reparação por danos morais em face dos termos precisos e excluidores do
referido art. 1.537. Ao justificar tal posição CLÓVIS BEVILÁQUA escreve
que “o dano moral nem sempre é ressarcível, não somente por se não poder
dar-lhe valor econômico, por se não poder apreçá-lo em dinheiro, como,
ainda, porque essa insuficiência dos nossos recursos abre a porta a
especulações desonestas, acobertadas pelo manto nobilíssimo de sentimentos
afetivos. Por isso, o Código Civil afastou as considerações de ordem
exclusivamente moral, nos casos de morte e de lesões corpóreas não-
deformantes (arts. 1.537 e 1.538)”.[478]
O professor paulista AGOSTINHO NEVES DE ARRUDA ALVIM,
por sua vez, adota o posicionamento dos que vêem nas disposições do art.
1.537 do Código Civil de 1916 o maior entrave à acolhida do amplo princípio
da reparabilidade dos danos morais entre nós.[479]
“Tratando-se nos autos de reparação por danos morais em
virtude de homicídio não pode perder de vista as limitações da
lei. O caso dos autos é de dano consequente à morte, e a
reparação tem de se limitar ao art. 1.537 do Código Civil”.[480]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. Em se

tratando de indenização civil por morte, descabe ressarcimento
do dano moral, não só por se aplicar à hipótese o art. 1.537 do
C. Civil, como por ter ocorrido condenação a pensão alimentar
por lucros cessantes. Em recurso, a que deu provimento,
unanimemente, decidiu o Tribunal, seguindo o voto do Relator:
‘Parece que a orientação do Supremo Tribunal ainda pode ser
tida como fiel à tese de que, no que tange à reparação pela
perda da vida humana, a preceituação aplicável é a
consubstanciada no art. 1.537 do Código Civil, onde se não
contempla o dano moral que, no entanto, tem prevalência em
suportes fáticos, outros, postos em normas legais diversas.
Depreende-se essa orientação, da análise do notável debate
ocorrido no Pleno, ao julgar-se o RE 84.718, de que foi Relator
o eminente Ministro Thompson Flores. Um passo a mais nessa
indagação jurisprudencial deixa ver, no entanto, que mesmo os
eminentes Ministros que se posicionam, em maioria, na linha
do reconhecimento da indenizabilidade do dano moral em caso
de morte, refugam a cumulação do reconhecimento do mesmo
dano moral com o pagamento de pensão a título de indenização
por lucros cessantes, ou ainda, consideram inviável a reparação
dele quando já absorvida pelo dano material (RREE 84.674,
84.746, 85.862 e 83.760). Diante disso, parece claramente
dessumível, à luz do entendimento desta Corte, a inviabilidade
a reparação do dano moral, no caso, pois, em premissa maior,
se trata de indenização civil por morte, a que somente se
aplicaria o art. 1.537 do Código Civil; mas, em segundo
momento, por se tratar de hipótese em que ocorrente
condenação a pensão alimentar a título de lucros
cessantes.”[481]
“Já mostraram Carvalho de Mendonça, nas Obrigações, 2, 65;
Coelho da Rocha, Direito Civil, 1, §§ 137-138; e Digesto
Português, n. 506 e 508, que, no caso de homicídio, a
indenização consistia no pagamento das despesas com a
tentativa de cura do falecido, seu funeral e luto da família, bem
assim na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto
os devia. É também o que o Código preceitua no art. 1.537.
Tratando-se, porém, de uma menina de 10 anos incompletos,
dada a sua tenra idade, só podia ser alimentada pelo pai. Nestas
condições, e não tendo havido despesas com tratamento,
porque a morte foi imediata, tampouco o luto, o prejuízo
econômico deve cingir-se às despesas com funerais e com a
honorária, para obter a reparação pelos meios judiciais. A mais
não pode ir a responsabilidade da ré. De lamentar a triste
ocorrência, mas de não se transpor os limites impostos pela lei.
Há por certo dano moral, capaz de ressarcimento. E tanto há
que o nosso legislador a ele expressamente se referiu, em
várias passagens. Será, no entretanto, de encerrar-se no que
ficou estatuído.”[482]

“DANOS MORAIS. Nossos Tribunais acolhem a tese da

ressarcibilidade do dano puramente moral. Em embargos, que
rejeitou, por maioria, decidiu o Tribunal: ‘Da absoluta
inaceitabilidade, pelos Tribunais, do ressarcimento do dano
moral, passamos à relativa admissibilidade e, finalmente, à
franca acolhida dos princípios doutrinários com que, em todos
os países civilizados do mundo, era defendida a tese da
ressarcibilidade do dano puramente moral, tal como no Brasil
propugnavam e propugnam tantos e tão renomados juristas’.
‘Ocorre, todavia, que, como adverte Aguiar Dias, nossa
legislação ainda não admitiu, em princípio, a cumulação das
indenizações, isto é, quando, como no caso dos autos, há
elementos para reparação do dano resultante da supressão, pela
morte, do auxílio pecuniário proporcionado pela vítima, não se
 deve cogitar de reparar o dano moral (Da responsabilidade
civil, 2. ed. vol. II, p. 353 e ss)’. ‘Na evolução da nossa
jurisprudência (atenta à realidade da vida e às impressionantes
modificações dos meios de transporte), a generosidade dos
magistrados na fixação do quantum das pensões, representa,
via de regra, a sensibilidade do julgador que examina, em
última análise, o pretium doloris. Por enquanto, o conveniente
é que não se cumule a indenização, inclusive porque, como
ponderamos, haveria, na maioria dos casos, a ocorrência de bis
in idem’.”[483]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE MENOR.

Morte de menor que não exercia nenhuma atividade lucrativa.
Em embargos, que rejeitou, por maioria, decidiu o Tribunal:
‘São os embargos rejeitados porque, à hipótese dos autos,
inaplicável se mostra a Súmula 491. Esta, embora se refira a
trabalho remunerado, somente pode ser entendida nos limites
fixados pelos venerandos arestos da Revista Trimestral de
Jurisprudência, vols. 427/378 e 477/279, ou seja que a vítima,
ainda que menor, alguma contribuição, por pequena que fosse,
trouxesse à família. E, na hipótese dos autos, isso não ocorre.
A vítima contava apenas 9 anos de idade: nenhuma atividade
lucrativa exercia, nenhum auxílio financeiro prestava, por mais
mínimo que fosse, à família. A sua obrigação de alimentos aos
parentes era uma simples possibilidade, para um futuro algo
distante. A indenização, que se outorgasse pela sua morte aos
pais, seria o pagamento da dor, que não é auferível em termos
pecuniários, e nem indenizável ante a sua conceituação de dano
moral.”[484]

A omissão do legislador civil em relação à reparabilidade do dano

moral no art. 1.537 do Código Civil de 1916 é explicada por WILSON
MELO DA SILVA em virtude de o prejuízo material certo e geralmente
oneroso, nos homicídios. Segundo ele, talvez isto tivesse sido levado na
devida conta pelo legislador pátrio do art. 1.537 do Código Civil de 1916.[485]
Em outras palavras, a só obrigação do pagamento de pesadas parcelas,
imposta ao ofensor, talvez fosse considerada ressarcimento bastante e capaz
mesmo, dentro de certos limites, de aplacar o chamado “espírito de vingança”
do ofendido.[486]
Entretanto, uma parte dos doutrinadores tem entendido o contrário.
Por exemplo, o professor, civilista brasileiro e presidente do Supremo
Tribunal Federal OROZIMBO NONATO DA SILVA (1891-1974) advogava
a aplicação da doutrina da reparação do dano moral em todo e qualquer caso,
inclusive nos de homicídio (hipótese prevista no art. 1.537 do Código Civil
de 1916).[487]
Também o professor AZEVEDO MARQUES não a nega nem
mesmo no caso de homicídio, não obstante a enumeração restritiva do
mencionado art. 1.537 do Código Civil de 1916. Considerando ele a
expressão “luto da família”, coloca-se intransigentemente pela indenização
do dano moral tomando-se por base o inciso I do referido art. 1.537. A esse
respeito esclarece ele que “luto na linguagem popular mais corrente se limita
às vestimentas lúgubres, quando são usadas. Mas, no meu sentir, não deve ser
esta a verdadeira e única significação, quando a lei manda indenizar o luto da
família. Este é mais amplo; é também, no dizer dos léxicos: ‘o profundo
sentimento de tristeza causado pela perda da pessoa cara’, ou, genericamente,
‘a tristeza profunda causada por desgostos e sofrimentos’. Pode haver luto
sem haver morte; pode alguém estar de luto, sem vestir roupas especiais. O
luto não é somente o sinal de dor, é a própria dor; é o sofrimento moral
íntimo; donde surge para logo, necessariamente, logicamente, a ideia do
dano, ou melhor, da dor moral, esteja ou não escrito nas leis”.[488]
No mesmo sentido, ANTÔNIO VIEIRA acolhe inteiramente a tese e
julga que dentro do Código Civil de 1916 não se há de falar em nenhuma
restrição à regra. Segundo ele, frequentemente se entende que, usando o
Código Civil de 1916, no art. 1.537, da expressão “a indenização consiste no
pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e luto da
família”, tornou impossível qualquer ampliação. Menciona ANTÔNIO
VIEIRA que não há dúvida de que o verbo consistir pode ter uma
significação limitativa. Mas é preciso não se esquecer de que as disposições
de um Código devem ser interpretadas de acordo com a sua sistemática, com
o conjunto de seus preceitos, em suma. Entende ele que não se pode aceitar a
disposição do Código com essa limitação e que no caso em debate há lugar
para indenização do dano moral.[489]
FRANCISCO DE PAULA REBÊLO HORTA, no exercício de sua
judicatura, em Belo Horizonte, ao prolatar uma brilhante sentença a respeito
da questão da reparabilidade do dano moral, escreveu que “o art. 1.537 atém-
se a pensão alimentar, logo não abrange o dano da perda do filho menor. Há,
portanto, apenas, omissão que se deve transferir para os casos do artigo
citado apreciando a espécie às luzes da analogia, do direito e da legislação
comparada, para igualar-se a ideia de justiça. Não é possível que uma
criança seja esmagada, o fato desarvore um lar, nele faça cair o cenário do
bem-estar – e fiquem impunes os celerados que andam acelerados pelas ruas
da cidade. Não é um valor no sentido judaico do Código (art. 1.537), é sim
um motivo de alegrias, estímulos e dedicações dos pais em suas pelejas em
prol da família. O dano moral é, pois, na espécie, duplo: causou neurose aos
pais, e os privou de afetos, alegrias, estímulos para a luta. Quanto às
despesas feitas e relacionadas a fls. e fls., o direito ao respectivo reembolso
não é passível de nenhuma dívida.”[490]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. RESSARCIMENTO DO

DANO MORAL. A reparação do dano decorrente do ato
ilícito, que haja causado a morte de menor, não se restringe
aos limites do art. 1.537 do CC. Impõe-se a indenização por
arbitramento, consoante a regra do art. 1.553 do citado
diploma.”[491]

O ministro JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, por sua vez,

baseando-se na Súmula 491 do Supremo Tribunal Federal – STF que
considera “indenizável o acidente que cause a morte do filho menor, ainda
que não exerça trabalho remunerado” entende envolver, implicitamente, a
indenização do dano moral, com base no art. 1.553 do Código Civil de 1916
(sem correspondência no Código Civil de 2002). JOSÉ CARLOS MOREIRA
ALVES também reconhece a reparação do dano moral, tal como consagradas
em leis especiais e por respeitável corrente doutrinária.[492]
Também o jurista e magistrado JOSÉ DE AGUIAR DIAS adotou
este raciocínio. Escreve ele que “a prestação de alimentos devida pelo autor
do homicídio àquelas pessoas subordinadas ao morto, nos precisos termos das
disposições do n° II do art. 1.537 do Código Civil de 1916, não pode ser
entendida no sentido restrito. Reforçando, neste particular, a própria
argumentação, com determinadas considerações de Manoel da Costa Manso,
procura dar à expressão sentido bem mais lato, para concluir que, se as
disposições do n° II do art. 1.537 do Código Civil de 1916, citado, têm
constituído, até agora, o maior óbice à franca expansibilidade da doutrina da
reparação dos danos morais entre nós, isto se faz contra direito, eis que a
referência a alimentos desse inciso legal tem, nas indenizações por dano,
mero caráter de indicação subsidiária para apontar os beneficiários da
indenização ou para coibir abuso na liquidação, o que, como já dissemos, não
implica em negar a possibilidade da reparação do dano moral”.[493]
No entanto, embora admitindo a reparação dos danos morais em
todos os casos, mesmo nos de homicídio, JOSÉ DE AGUIAR DIAS alerta
que, em se tratando destes últimos, na pior das hipóteses, se poderia, aí,
deixar de mandar reparar o prejuízo extrapatrimonial quando já o tivesse sido
o econômico.[494]
A nosso ver, realmente o Código Civil de 1916 tratou a
reparabilidade dos danos morais ou extrapatrimoniais com muita timidez.
Face aos termos em que foram elaboradas as normas contidas nos antigos
arts. 1.537 (indenização no caso de homicídio), 1.538 (ferimentos sem
deformidade ou outra ofensa à saúde) e 1.539 (ofensas físicas geradoras de
deformidades) é muito difícil fazer prevalecer reparação além do que
literalmente está autorizado no texto legal. O fato de ser justa ou injusta a
omissão do legislador constitui questão à parte, que, a bem da verdade, não
tem sensibilizado, na maior parte das vezes, os nossos tribunais. Nem poderia
sensibilizar, já que eles não têm poderes para legislar. Existe um limite na
interpretação do texto legal levada a efeito pelos tribunais; não se pode
legislar sobre o argumento de que se está interpretando a lei. Até mesmo a
utilização do art. 5º do Decreto-Lei n° 4.657, de 04.09.1942 (atual Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro)[495] tem que ser limitada. O
legislador não pode substituir o juiz e, muito menos, o juiz pode substituir o
legislador. Se o juiz pudesse ignorar o conteúdo do texto legal e legislar, a
balbúrdia estaria formada: fatos idênticos receberiam sentenças
completamente diferentes e o direito de cada um estaria assegurado ou não
conforme a boa ou a má vontade e os sentimentos do juiz para com o seu
titular. Atribuir-se reparação de dano além do que estava previsto nos arts.
1.537, 1538 e 1.539 do Código Civil de 1916 (respectivamente, com
correspondência nos arts. 948, 949 e 950 do Código Civil de 2002) seria
legislar sem ter poderes constitucionais para tanto.
Todavia, como visto, a jurisprudência já vinha entendendo
firmemente que se devia indenizar o dano material pelos elementos
constitutivos da composição previstos no art. 1.537 do Código Civil de 1916
e, cumulativamente, o dano moral, mediante arbitramento judicial previsto no
art. 1.553 do Código Civil de 1916.

“DANO MORAL. RESSARCIMENTO. DECORRÊNCIA DE

ATO ILÍCITO. ARBITRAMENTO. Ementa:
Responsabilidade Civil. Ressarcimento do dano decorrente de
ato ilícito que, causando a morte de menor, não se restringe
aos limites do art. 1.537 do CC. Impõe-se a indenização por
arbitramento, consoante a regra do art. 1.553, do citado
diploma.”[496]

4.2.4 O dano moral causado pela usurpação ou esbulho de bens alheios

O Código Civil de 1916, apesar de regular com muita timidez a

matéria relacionada à reparação do dano moral e excluí-la em alguns casos, a
nosso ver, de um modo geral, não chegava a existir em seu texto óbice
decisivo à sua aceitação. Tanto é que a reparação do dano moral, conforme
previsto no antigo art. 1.543 (com correspondência no parágrafo único do art.
952 do Código Civil de 2002), era cabível até para coisas que compunham
um quarto, uma sala, um escritório, bem como para obras de arte, árvores ou
qualquer outro objeto a que se ligava a afeição de uma pessoa.
Punha o art. 1.541 do Código Civil de 1916 (com correspondência no
caput do art. 952 do Código Civil de 2002) que “havendo usurpação ou
esbulho do alheio, a indenização consistirá em se restituir a coisa, mais o
valor das suas deteriorações, ou, faltando ela, em se embolsar o seu
equivalente ao prejudicado”. Já o art. 1.542 (sem correspondência no Código
Civil de 2002) prescrevia que “se a coisa estiver em poder de terceiro, este
será obrigado a entregá-la, correndo a indenização pelos bens do
delinquente”. E o art. 1.543 (com correspondência no parágrafo único do art.
952 do Código Civil de 2002) estabelecia que “para se restituir o equivalente,
quando não exista a própria coisa (art. 1.541), estimar-se-á ela pelo seu preço
ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele”.
Os danos de que tratava o mencionado art. 1.543 são danos de
afeição. Os danos de afeição constituem danos espirituais ou morais.
Portanto, a obrigação de restituir uma coisa pelo equivalente em dinheiro,
estimando-se o valor da indenização pelo preço de afeição, a nosso ver, nada
mais é do que reparação do dano moral.
Daí, vem a certeza de que o legislador ao acolher, na nossa lei escrita,
o princípio da reparabilidade dos danos morais, fê-lo com cautela. Escreve
WILSON MELO DA SILVA que, embora aderindo à tese, procurou ele
cercar, na lei, a sua aplicabilidade de todas as causas possíveis e isso de modo
tendente a neutralizar o arbítrio ou o abuso, na aplicação da lei, por parte
daqueles maus juízes, aos quais, sem dúvida, se referiu o professor paulista
João Arruda ao afirmar que podem fraudar a lei quando o queiram e para os
quais não existe verdadeiramente meio algum capaz de constrangê-los a
interpretar a lei de boa-fé.[497] E por isso mesmo, segundo WILSON MELO
DA SILVA, certamente, foi que o nosso legislador se apressou, no Código
Civil de 1916, a estabelecer regras limitadoras, ora introduzindo claras
exceções ao princípio (irreparabilidade nos casos de homicídio, art. 1.537; no
caso de ferimentos comuns ou outra ofensa à saúde, art. 1.538; e de lesões
deformantes, art. 1.539), ora prefixando normas de ressarcimento (valor de
afeição, art. 1.543; ofensas à liberdade, art. 1.550; calúnia e injúria, art. 1.574
etc.).[498]

“A indenização do dano moral é problema que muito preocupa

não só os nossos juristas, mas também os demais civilistas. O
Código Civil brasileiro contém dispositivos a respeito, como os
dos arts. 1.538 e 1543, mostrando a cautela com que se deve
proceder.”[499]

Se a cautela e o texto legal deviam ser a essência da reparação do

dano moral, não podemos, por outro lado, perder de vista alguns absurdos
cometidos pelo legislador civil brasileiro. GIOVANNI CESAREO
CONSOLO nos cita a situação absurda e chocante do cão de estimação,
morto num acidente, em confronto com a criança morta da mesma maneira.
[500]
Tal situação podia ocorrer perfeitamente ao se seguir à risca o comando
do Código Civil brasileiro de 1916. Para o cãozinho de estimação e de alto
custo, morto nalgum desastre, qualquer juiz ordenaria, em favor de seu dono,
reparações amplas, quer levando em conta o preço de aquisição do animal
(preço ordinário), quer o seu valor de estimação (preço de afeição), conforme
determinava o art. 1.543 do Código Civil de 1916, bem como custas e
honorários advocatícios do patrono do lesado. Se, porém, ao invés do
cãozinho de luxo, a vítima tivesse sido a criancinha de tenros anos, a que se
reduziria a indenização na estreita maneira de considerar desses
patrimonialistas, inimigos da tese da reparabilidade dos danos morais? A um
quase nada. Às despesas, talvez, do enterramento e um pouco mais, já que a
infeliz criancinha é considerada como um ser economicamente improdutivo.
O Código Civil brasileiro de 1916, como se vê, podia acabar prestigiando o
aberrante critério de justiça, que valoriza o animal irracional acima do próprio
ser humano.[501]

4.2.5 O dano moral causado por lesão corporal

A respeito da lesão corporal simples, o art. 1.538 do Código Civil de

1916 prescrevia que “no caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor
indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o
fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau
médio da pena criminal correspondente”. Quanto à lesão de que resulta
aleijão ou deformidade, o § 1º do art. 1.538 estabelecia que “esta soma será
duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade” e, a respeito da
lesão que se verifica em mulher capaz de casar, aleijando-a ou deformando-
a, o § 2º dispunha que “se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher
solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la,
segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do
defeito”.
 Em nossa opinião, o dano moral estava presente, portanto, nos três
dispositivos acima transcritos, obviamente com a terminologia especial dada
pelo legislador ordinário. No caso do caput do art. 1.538 do Código Civil de
1916, que tratava da lesão corporal simples, a nosso ver, o pagamento de
importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente nada
mais era do que o pagamento de verba relativa à compensação por danos
morais, já que, por um lado, dos danos materiais se cuidou ao dispor sobre a
obrigação de pagar as despesas do tratamento do lesionado e dos lucros
cessantes até o fim da sua convalescença e, por outro, não havia que se falar
em dano estético em que do ato ilícito não resultou aleijão ou deformidade.
No § 1º do art. 1.538, que trata da lesão de que resulta aleijão ou
deformidade, o plus representado pelo pagamento dobrado do somatório das
verbas devidas no caso de lesão corporal simples (despesas de tratamento
mais lucros cessantes e mais a multa) constituía pagamento de verba relativa
à indenização por dano estético, enquanto a importância da multa no grau
médio da pena criminal correspondente referia-se à indenização pelo dano
moral. E no § 2º do art. 1.538, que tratava da lesão que se verificava em
mulher capaz de casar, aleijando-a ou deformando-a, o dote constituía
pagamento de verba relativa à indenização por danos morais.
A respeito da lesão de que resulta incapacidade para o trabalho, o
art. 1.539 do Código Civil de 1916 estabelecia que “se da ofensa resultar
defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou
se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do
tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão
correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da
depreciação que ele sofreu”. E o art. 1.540 prescrevia que “as disposições
precedentes aplicam-se ainda ao caso em que a morte, ou lesão, resulte de ato
considerado crime justificável, se não foi perpetrado pelo ofensor em repulsa
de agressão do ofendido”.
Já no art. 1.539 do Código Civil de 1916 se tratou apenas da
indenização por danos materiais, uma vez que, a nosso ver, despesas de
tratamento, lucros cessantes e pensão para repor o que a vítima recebeu como
remuneração do ofício ou profissão, que não mais poderia exercer,
constituíam danos de natureza patrimonial. Como se vê, em momento algum
o legislador tratou dos danos morais nesse dispositivo. Por isso, entendemos
que, além das indenizações previstas no art. 1.539 do Código Civil de 1916, a
vítima que sofresse lesão de que resulta incapacidade para o trabalho teria
ainda direito à compensação dos danos morais, mediante arbitramento
judicial previsto no art. 1.553 do Código Civil de 1916 (sem correspondência
no Código Civil de 2002).

4.2.6 O dano moral causado por erro médico ou farmacêutico

Também se verifica debates em torno da indenização de dano moral

nos casos de erro médico ou erro de farmacêutico. Dispunha o art. 1.545 do
Código Civil de 1916 (com correspondência no art. 951 do Código Civil de
2002) que “os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são
obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou
imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou
ferimento”. E o art. 1.546 prescrevia que “o farmacêutico responde
solidariamente pelos erros e enganos do seu preposto”.
Tomando-se por base as tendências doutrinárias e jurisprudenciais,
tínhamos que a regra geral era a da reparabilidade do dano moral, excluindo-
se apenas os casos cuja reparação encontrava-se limitada no próprio texto
legal. Portanto, se os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas
eram obrigados a reparar “dano”, obviamente tal reparação englobava todos
os danos causados à vítima, inclusive os danos morais, em virtude de não
haver qualquer limitação expressa no art. 1.545 do Código Civil de 1916.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. É indenizável o

dano moral, cumulativamente com o material, em virtude da
morte do chefe de família, assistido, deficientemente, em
hospital. Em recurso, a que negou provimento, por maioria,
decidiu o Tribunal: ‘A hipótese configurada nos autos é a de
atendimento deficiente e negligente em hospital público, o que
ocasionou a morte do paciente, como bem retrata a sentença
que deferia, além da indenização por dano material, uma, por
arbitramento, do dano moral causado pela morte aos filhos e
esposa da vítima. O Relator do presente acórdão já sustentou,
por longos anos, a inexistência de indenização por dano moral,
 ou seja dor...’ Todavia, a posteriori, não só frente à tendência
manifestada no Pretório Excelso 59.940, visto em cópia
‘xerox’ a fls., como outros pronunciamentos de tribunais,
reformou o ponto de vista.”[502]

No entanto, devemos ressaltar que, se o art. 1.545 do Código Civil de

1916 admitia a reparação do dano moral, ela somente era devida quando dos
“atos profissionais resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento”.
Portanto, no caso de erro médico que não resultava morte, inabilitação de
servir, ou ferimento não havia que se falar em reparação do dano moral.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO ESTÉTICO. Desde

que não configurada a lesão sofrida como aleijão ou
deformidade, não é de se conceder indenização fundada no
sentido moral do dano. Em embargos, que rejeitou,
unanimemente, decidiu o Tribunal: ‘Todavia, sem entrar nesse
rumoroso tema, se pode aqui citar o mesmo Aguiar Dias,
quando mostra que a nossa legislação ainda não admitiu, em
princípio, a cumulação das indenizações, isto é, quando, como
no caso dos autos, há elementos para reparação do dano
resultante do acidente sofrido pelo embargante, não deve
cogitar de reparar o dano moral. Por isso foi que o acórdão, no
tocante ao dano estético, disse estar ele compreendido na
fixação da indenização por incapacidade laborativa, e que
seria, pois, um bis in idem estabelecer verba autônoma para
indenização por dano estético. Aliás, o próprio perito do
embargante, como ressaltou o acórdão, sobre esse ponto,
esclarece que teve o cuidado de levar em conta as cicatrizes
apresentadas para calcular o dano estético e o considerou em
grau mínimo. Essas cicatrizes teriam sido encontradas nos
membros superiores, uma das quais inclusive provocando
retração dos tecidos adjacentes e outra tendo o seu mau aspecto
ressaltado por tumefação dura subjacente, o que
evidentemente, não caracterizam o dano estético, segundo a
 nossa lei’. Diz a ementa: ‘Reparação de dano estético. Desde
que não configurada a lesão sofrida como aleijão ou
deformidade, não é de se conceder a indenização fundada no
sentido moral do dano’.”[503]

Na hipótese prevista no art. 1.546 do Código Civil de 1916 (sem

correspondência no Código Civil de 2002), ou seja, a responsabilidade
solidária do farmacêutico pelos erros e enganos do seu preposto,
acrescentamos que a reparação pecuniária do dano moral devia ser
assegurada em todas as hipóteses, de modo generalizado, inclusive quanto às
pessoas jurídicas, que deviam ser legitimadas não só ativamente para exigilas
mas também passivamente para pagá-las, com direito regressivo, porém,
contra seus agentes e prepostos, que, agindo ou não dentro das suas
atribuições, prejudicassem a terceiros de boa-fé. Para JOSÉ LUÍS RIBEIRO
SAMICO, somente quando agindo fora de suas atribuições, esses agentes
tratassem com terceiros de má-fé, era que seriam eles, individualmente, e não
as pessoas jurídicas que representassem, responsáveis pela reparação
pecuniária do dano moral.[504]

4.2.7 O dano moral causado por ofensa à honra

A respeito da calúnia e da injúria, pacificou-se o entendimento da

admissibilidade da reparação do dano moral, justamente em face de não haver
qualquer limitação expressa no caput do art. 1.547 do Código Civil de 1916
(com correspondência no art. 953 do Código Civil de 2002). Estabelecia este
artigo que “a indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do
dano que deles resulte ao ofendido”. E o seu parágrafo único prescrevia que
“se este não puder provar prejuízo material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da
multa no grau máximo da pena criminal respectiva (art. 1.550)”.
A doutrina predominante vinha sustentando a consignação, sem
limites, sem restrições, ao dano moral e sua reparação ao ofendido, quanto ao
que resultar da injúria ou da calúnia segundo o que se apurar.[505] Pouco
importava, pois, se se apurar apenas dano material, se apurava-se tanto dano
material como dano moral, ou ainda se se apurar apenas dano moral, sempre
tinha lugar a reparação de todas as espécies de dano apuradas. Mas o que é
exatamente calúnia e o que é exatamente injúria?
O art. 1.547 do Código Civil de 1916 tratava de reparação dos danos
contra a honra. Ele constituía a tutela civil do bem imaterial da honra.
Segundo o professor da Faculdade de Direito da Universidade
Mackenzie de Sorocaba, EDGARD MAGALHÃES NORONHA, a honra
pode ser considerada como o complexo ou conjunto de predicados ou
condições da pessoa que lhe conferem consideração social e estima própria.
Para ele, a honra pode ser encarada em dois sentidos: no sentido subjetivo e
no sentido objetivo. Honra subjetiva é o apreço próprio, dignidade da pessoa,
do juízo que cada um tem de si. Mesmo quando este se considera desonrado
pela vida que leva, pelo que tem sido, não falta esse sentimento, já que o
autoconceito da desonra é formulado, tendo em vista a personalidade
desonrada que ele possui e à qual não tem sido fiel. Honra objetiva é o
respeito, a consideração, a reputação, a fama etc., de que gozamos no meio
social.[506]
A nosso ver, a honra, a que o art. 1.547 do Código Civil de 1916
acima transcrito se referia, é a honra comum, a que corresponde ao valor
social da pessoa, objetiva ou subjetivamente considerada. Todavia, existe
igualmente a honra profissional, a qual diz respeito mais aos deveres
particulares do indivíduo.
A honra profissional é, segundo EDGARD MAGALHÃES
NORONHA, a honra em sentido especial.[507] RUDOLF VON IHERING, por
sua vez, acentua que a honra militar é uma e a honra do camponês, outra.[508]
Porém, tanto uma como outra é tutelada pelo Direito, já que ninguém
sustentará não constituir ofensa afirmações desabonadoras do conceito e da
reputação profissional, tais como dizer que um médico é “carniceiro de
funerária”, que um agricultor é “envenenador de verduras”, que um juiz é
“sepultura de autos judiciais” etc.
Estabelece o art. 138 do Código Penal que “caluniar alguém,
imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena – detenção, de seis
meses a dois anos e multa”. Portanto, calúnia é a falsa imputação a alguém
de fato definido como crime. Daí, conclui-se que são requisitos para que
ocorra a calúnia: a) a falsidade da imputação; e b) o fato tido legalmente
como delito. A falsidade pode ser relativa: a) ao caso (por exemplo, quando
ele não existiu); e b) ao imputado (quando é real o acontecimento, porém não
foi o ofendido seu autor).
Vale lembrar que se descaracteriza a calúnia quando o ofensor
apresentar prova de veracidade da imputação (exceção da verdade) por ele
levada a efeito, salvo no caso de: a) constituindo o fato imputado crime de
ação privada, o ofendido não tiver sido condenado por sentença; b) o fato for
imputado contra o Presidente da República ou contra chefe de governo
estrangeiro; c) o ofendido tiver sido absolvido por sentença irrecorrível do
crime imputado, mesmo que seja de ação pública (§ 3º do art. 138 do Código
Penal).
Na outra hipótese, dispõe o art. 140 do Código Penal que “injuriar
alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a
seis meses, ou multa”. Portanto, ao contrário do que sucede na calúnia, no
caso da injúria não se imputa fato determinado, mas atribuem-se qualidades
negativas ou defeitos. Na verdade, segundo Edgard Magalhães Noronha, a
injúria atinge diretamente a honra subjetiva, ou seja, a estima própria, o juízo
que faz de si mesma, a sua dignidade ou decoro. A injúria é, pois, a
exteriorização de um juízo que se faz de alguém, isto é, ela exprime sempre
uma opinião do ofensor, que traduz desprezo ou menoscabo do ofendido ou
injuriado. Pode a injúria conter fatos, porém, estes são enunciados de modo
vago e genérico. Por exemplo, quando se diz que alguém não paga suas
dívidas, ocorre a injúria. Para EDGARD MAGALHÃES NORONHA, pode-
se injuriar por palavras, escritos ou gestos: tanto se injuria um marido,
chamando-o de “corno”, como mandando-se-lhe um postal com a cabeça de
um touro, ou colocando-se os dois indicadores na fronte.
Todavia, é de se esclarecer que desaparece a penalidade
correspondente ao delito de injúria: a) quando o ofendido, de forma
reprovável, provocar diretamente a injúria; b) no caso de retorsão imediata
(revidar, retrucar), que consista em outra injúria (§ 1º do art. 140 do Código
Penal). Além disso, por força do art. 142 do Código Penal, não constitui
injúria punível: a) a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela
parte ou por seu procurador (nesse caso, responde pela injúria quem lhe dá
publicidade); b) a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou
científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar; c) o conceito
desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação
que preste no cumprimento de dever do ofício (nesse caso também, responde
pela injúria quem lhe dá publicidade).
É de ressaltar, ainda, que tanto na calúnia como na injúria, as
penalidades são agravadas quando: a) o delito é cometido na presença de
várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia ou da injúria
(aumento de um terço da pena – inciso III do art. 141 do Código Penal); b) o
crime for cometido mediante paga ou promessa de recompensa (aumento da
pena em dobro – parágrafo único do art. 141 do Código Penal). Ao contrário,
em alguns casos (crime de ação privada), antes da sentença, se o ofensor se
retrata cabalmente da calúnia, fica isento de pena (art. 143 do Código Penal).
Visto isto, podemos dizer que a injúria e a calúnia davam azo a
indenização por danos patrimoniais e por danos extrapatrimoniais. Isto pode
ser verificado pelo conteúdo do parágrafo único do art. 1.547 do Código Civil
de 1916.
A esse respeito SILVIO RODRIGUES argumenta que o dano é moral
quando o prejuízo experimentado pela vítima não repercute na órbita de seu
patrimônio. Segundo ele, é a mágoa, a tristeza infligida injustamente a
outrem, mas que não envolve prejuízo material. Na maior parte das vezes, a
injúria e mesmo a calúnia irrogada contra uma pessoa fere a sua
sensibilidade, provoca, pela injustiça de que se reveste, a maior indignação
ou tristeza no ofendido, mas não lhe traz qualquer prejuízo em dinheiro,
presente ou futuro. Nesse caso, alerta SILVIO RODRIGUES, será impossível
condenar o ofensor a reparar dano patrimonial, pois que, por definição
mesmo, tal dano inexistiu e obviamente não poderá ser provado.[509]
Existem julgados do próprio Supremo Tribunal Federal que são um
excelente exemplo dessa questão. Entre esses julgados encontramos um que
trata do comerciante que foi acusado pelo gerente do Banco onde queria fazer
depósito em conta corrente de certa quantia em dinheiro, de serem
absolutamente falsas cerca de 130 cédulas por ele apresentadas ao caixa
bancário. Posteriormente, apurou-se que as referidas cédulas eram
perfeitamente autênticas. A ação judicial do comerciante pleiteando
reparação do dano patrimonial ou material e do dano moral, por ele
experimentado e causado pela acusação caluniosa de falsário levada a efeito
pelo Banco, foi julgada improcedente em Primeira Instância. Todavia, uma
vez recebido o recurso de apelação, a questão acabou chegando ao Supremo
Tribunal Federal que acabou reformando a sentença do juízo a quo, para
reconhecer o direito a reparação de ambos os danos.[510]
Dentre as poucas normas que foram dedicadas pelo Código Civil
brasileiro de 1916 ao ressarcimento dos danos extrapatrimoniais,
encontramos, ainda, o atentado à honra da mulher, previsto nos arts. 1.548 e
1.549 desse nosso antigo Estatuto Civil (sem correspondência no Código
Civil de 2002). Dispunha o mencionado art. 1.548 que “a mulher agravada
em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este não puder ou não quiser
reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente à sua própria condição
e estado: I-se, virgem e menor, for deflorada; II-se, mulher honesta, for
violentada, ou aterrada por ameaças; III-se for seduzida com promessas de
casamento; IV-se for raptada”. E o art. 1.549 estabelecia que “nos demais
crimes de violência sexual, ou ultraje ao pudor, arbitrar-se-á judicialmente a
indenização”. No entanto, ambos foram totalmente revogados pelo atual
Código Civil de 2002.
O art. 1.548 do Código Civil de 1916 constituía tutela civil do bem
imaterial da honra da mulher, ou seja, constituía a reparação civil, in natura
ou pecuniária, dos danos morais causados pelos crimes contra os costumes
que envolvam conjunção carnal, mais especificamente pelos crimes contra a
liberdade sexual da mulher, pelos crimes de sedução de menores do sexo
feminino e pelos crimes de rapto de mulheres.
Desde já, como o fez o ministro DJACI FALCÃO, há que se chamar
a atenção para o fato de que o ressarcimento em tais casos não se assenta no
pagamento propriamente dito da dor moral, porém na violação do direito
pelo ofensor e na reparação compensatória à ofendida, sem caráter
puramente econômico, mesmo como meio de proporcionar outras sensações
suscetíveis de amenizar a sensação da dor sofrida. Já que se torna inviável
uma exata reparação, impõe-se uma compensação, através da via indireta do
dinheiro, como meio de propiciar sensações de contentamento.[511]

“Condena-se o responsável ao ressarcimento do dano moral. A

reparação não tem o significado que a etimologia da palavra
traduz. É o fornecimento de um bem a troco de outro que se
perdeu, muito embora não sejam de natureza homogênea. A
dificuldade de avaliar o dano moral, abrindo margem, ao
arbítrio do juiz, não pode ser argumento contra a possibilidade
de reparação.”[512]

Os crimes contra a liberdade sexual da mulher referem-se aos fatos

que atentam contra a liberdade que tem todo indivíduo do sexo feminino de
dispor de seu corpo, na vida sexual. Os crimes contra a liberdade sexual da
mulher são: a) o estupro (constranger mulher honesta a conjunção carnal,
mediante violência ou grave ameaça – art. 213 do Código Penal); b) o
atentado violento ao pudor (constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso
da conjunção carnal – art. 214 do Código Penal); c) a posse sexual mediante
fraude, isto é, mediante emprego de ardil ou artifício contra mulher honesta,
levando-a ou mantendo-a em erro e conseguindo assim a conjunção carnal
(ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude – art. 215 do
Código Penal); e d) o atentado ao pudor mediante fraude (induzir mulher
honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela se pratique ato
libidinoso diverso da conjunção carnal – art. 216 do Código Penal). É
importante mencionar ainda que o atentado violento ao pudor também é
crime contra a liberdade sexual do homem, portanto sua aplicação é geral,
independente do sexo.
Tanto a tutela penal como a tutela civil da liberdade sexual da mulher
e do homem visam proteger a disponibilidade carnal a que tem direito, a
faculdade de escolha e eleição de que goza na vida sexual. Como visto, tal
disponibilidade pode ser violada, não apenas pela violência, mas também
pela fraude (por exemplo, a hipótese de a mulher ser seduzida com promessa
de casamento).
Inclusive, a respeito da sedução com promessa de casamento que
estava prevista no inciso III do art. 1.548 do antigo Código Civil de 1916,
MÁRIO TEIXEIRA CARRILHO, juiz de Lajes, em Santa Catarina, esclarece
que o dote ordenado, aí, pela lei, em proveito da vítima, não seria
propriamente “para pagar o preço da virgindade que é inindenizável, não
sujeita a tarifas, mas infligir ao ofensor, uma reparação civil”.[513] No mesmo
sentido, AUGUSTO OLÍMPIO VIVEIROS DE CASTRO, invocando os
ensinamentos de ALBERT MILLET e de sua obra, A Sedução, escreve que a
virgindade não é um capital, mas uma virtude. E, pois, “quando a justiça
concede a uma moça seduzida perdas e danos, não é para pagar o preço da
virgindade; é para infligir ao culpado uma reparação civil e ao mesmo tempo
para indenizar a vítima do prejuízo que lhe foi causado pelas consequências
materiais da sedução e pela mancha lançada em sua honra”.[514]
No caso, a reparação do dano moral é indiscutivelmente justa, uma
vez que a mulher seduzida sempre experimentará pelo fato, irreparado, a mais
intensa dor íntima. Seu decoro, seu bom nome, sua reputação social perdida,
suas considerações de família abaladas pelo fato desonroso, tudo isso geraria,
segundo WILSON MELO DA SILVA, para ela, um complexo de
sentimentos espirituais negativos que sempre vamos descobrir à base dos
danos extrapatrimoniais. Além disso, ele lembra, pesa, ainda, a
impossibilidade em que quase sempre se visse, após isso, de poder constituir
família estável, no seio da qual encontrasse amparo moral e, sobretudo,
material, para fluir de seus dias de existência futura.[515] Por isso, o ideal de
Justiça exige que se dê, ao lesado, parcela relativa ao dano material e parcela
relativa ao dano moral. Como disse RUDOLF VON IHERING, a pessoa
tanto pode ser lesada no que tem, como naquilo que é. E a sedução atinge a
ambos os alvos, relativamente à mulher.[516]

“MOÇA HONESTA. PROMESSA DE CASAMENTO.

SEDUÇÃO. AÇÃO PROCEDENTE. RECURSO
IMPROVIDO. Procede ação dotal, fundada no direito da
mulher agravada em ver reparado o mal por meio de
indenização, se o ofensor, que não negou o namoro público e
ostensivo com a ofendida, teve relações sexuais precedidas de
promessa de casamento.”[517]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DESVIRGINAMENTO.

SEDUÇÃO. CÓDIGO CIVIL, ART. 1.548, III. Para que se
torne reparável a ofensa à honra da mulher, a sedução terá de
vir acompanhada de promessa de casamento, a qual deve ser
precedida de namoro sério ou noivado.”[518]

Ocorrendo isto, entra em ação o Estado para impor ao ofensor não só

as penalidades criminais a que está sujeito mas também a obrigação civil de
reparar o dano moral. Todavia, enquanto a tutela penal é ampla, a tutela civil
é restrita.
A tutela penal abrange não só a conjunção carnal indesejada como
todos os atos libidinosos diversos da conjunção carnal. O estupro é a posse
sexual da mulher, por meio de violência física ou moral; a vítima pode ser
virgem ou não, solteira, casada ou viúva; honesta ou desonesta; o delito tanto
se consuma pela cópula vagínica como pela anal. O atentado ao pudor é o
ato libidinoso que consiste em constranger alguém, mediante violência ou
grave ameaça, a praticar ou a permitir que com ele se pratique ato sexual
diferente da conjunção carnal. No entanto, nem todos esses aspectos dos
delitos de estupro e atentado ao pudor são considerados para se ter o direito à
reparação civil dos danos morais causados pelo estupro.[519]
A tutela civil, que estava assegurada especificamente pelo art. 1.548
do antigo Código Civil de 1916, restringia-se ao estupro cometido em função
da conjunção carnal com mulher honesta. Portanto, somente havia que se
falar em reparação civil do art. 1.548 do Código Civil de 1916 (reparação in
natura ou reparação pecuniária) nos casos em que houvesse efetiva
conjunção carnal (estupro e posse mediante fraude) com mulher honesta.
Os crimes de sedução de menores do sexo feminino referem-se não
ao rompimento do hímen da menor mas à violação da virgindade física e
moral da mulher, apanágio de sua dignidade e honra, antes do casamento.
Todavia, segundo EDGARD MAGALHÃES NORONHA, os costumes não
são tutelados apenas com a proteção da menor virgem. Numa fase da vida em
que a criatura humana se torna fácil presa do desregramento; em que é
simples o desvio do comportamento sexual normal; em que a receptividade
aos vícios, sugestões nefastas e maus exemplos estão presentes, pois que a
personalidade ainda não se firmou, a proteção legal deve fazer sentir-se de
maneira mais ampla, defendendo o menor contra a ação corrosiva da
imoralidade, luxúria e depravação.[520] Por isso o defloramento consumado da
menor virgem sujeita o autor às penalidades criminais e o obriga à reparação
civil independente de a conjunção carnal ter sido com o consentimento da
menor seduzida ou mediante violência. Em tais casos, sempre o ofensor será
considerado culpado e a menor ofendida inocente.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DESVIRGINAMENTO DE

MENOR. DOTE. Tratando-se de mulher virgem e menor, a
obrigação de reparar a sua honra nascerá do fato da perda de
sua virgindade, sem se cogitar se o foi por violência ou
sedução. Considera-se o ofensor sempre culpado e a ofendida
sempre inocente, quando esta reúne as duas mencionadas
 qualidades.”[521]

“AÇÃO DOTAL. MENOR QUE CONVIVEU DURANTE

QUATRO MESES COM O OFENSOR. APLICAÇÃO DO
ART. 1.548, I, DO CÓDIGO CIVIL. Ofensor que na
contestação e em documento policial diz ter convivido na
condição de amasiado com a ofendida. Direito da mulher
agravada de exigir o dote. Recurso desprovido. Diz a propósito
Clóvis Beviláqua, comentando o inciso I do citado artigo: ‘Se a
mulher for virgem e menor, a obrigação de reparar a honra
nascerá do fato da perda de virgindade independentemente de
violência ou sedução. Considera-se o ofensor sempre culpado,
e a ofendida sempre inocente, quando esta reúne as duas
mencionadas qualidades’.”[522]

“MOÇA HONESTA E DA ZONA RURAL.

DESVIRGINAMENTO. AUTOR MENOR.
IRRELEVÂNCIA. AÇÃO PROCEDENTE. APELAÇÃO
PROVIDA. O menor de 16 anos equipara-se ao maior para os
efeitos de responsabilidade civil, na forma do art. 156 do CC.
Cabe ação contra o menor de 16 anos, ajuizada por moça
honesta por ele desvirginada, com o objetivo de obter dote,
com fundamento no art. 1.548 do CC.”[523]

Acrescenta EDGARD MAGALHÃES NORONHA que a sedução só

ocorre quando a integridade do hímen da mulher, atestando a ausência da
conjunção carnal, está aliada à integridade moral da mulher. A virgindade
deve ser o complexo tanto da integridade física como da integridade moral.
A tutela penal só se dá à donzela inexperiente, isto é, a que não pode avaliar
em toda a extensão as consequências de seu ato, por menos avisada, por
menos trato das coisas da vida, por ignorante das maldades do mundo, por
não apercebida para as ciladas dos homens. A lei penal não protege as
frequentadoras assíduas de garçonnières, as passadoras noturnas de
automóvel, que com elas tudo permitem, menos a laceração do hímen
astutamente conservado como prova de habilitação ao matrimônio que não
perdem de vista.[524]

“DOTE. AÇÃO AJUIZADA POR MOÇA EXPERIENTE.

PROFESSORA SECUNDÁRIA. INOCORRÊNCIA DE
SEDUÇÃO. AÇÃO IMPROCEDENTE. APELAÇÃO
IMPROVIDA. Improcede ação para haver dote quando se trata
de moça experiente que não foi seduzida e nem recebeu
promessa de casamento.”[525]

Apesar de hoje em dia a perda da virgindade não ser, na maior parte

das vezes, empecilho ao matrimônio, no seio da muito conservadora
sociedade latino-americana tal costume sobrevive insistentemente, de forma
que não é difícil encontrar rapazes e homens que somente se casariam com
uma mulher se tivessem certeza que ela ainda preserva sua virgindade. Por
isso, não duvidamos que a perda da virgindade por sedução ainda pode, não
raras vezes, dificultar o matrimônio com determinado tipo de homem.
Todavia, o que isto deixou de justificar o pagamento do dote que se
encontrava previsto no art. 1.548 do Código Civil de 1916: além da aplicação
de tal dispositivo ter caído naturalmente em desuso, o Código Civil de 2002
exclui tal dispositivo da nossa legislação civil em vigor. Apenas a título de
informação, não se deve perder de vista que o pagamento de dote pelo
gravame à honra da mulher estava diretamente ligado a dor moral e a
dificuldade que esta teria, uma vez desonrada, de celebrar matrimônio.
Tanto é que, se o ofensor quisesse reparar o mal pelo casamento (reparação in
natura) e a vítima aceitasse tal união, aquele estaria dispensado de pagar a
reparação, ou seja, o dote.
No mesmo sentido, o juiz paulista DIMAS RODRIGUES DE
ALMEIDA, considerando as disposições no inciso I do art. 1.548 do Código
Civil de 1916, num caso concreto a respeito de defloramento de uma menor
virgem, por esta forma inequívoca, demonstrou suas simpatias pela tese da
reparabilidade dos danos morais ao mencionar que “a reparação do dano, nos
casos do art. 1.548, n° I, do Código Civil cinge-se, apenas, à fixação do dote,
não representa um pagamento à honra ofendida, mas, sim, mera
compensação. Entre as coisas inestimáveis, já dizia o grande MARTIM
FRANCISCO, acham-se a honra e a vida. Não há preço que as pague.
Destina-se tal importância a propiciar à ofendida uma condição econômica,
um amparo que substitua aquele que obteria pelo casamento, tornado, se não
impossível, difícil e problemático, após a perda da virgindade”.[526]
Além disso, devemos chamar a atenção para o fato de que, em
relação ao inciso I do art. 1.548 do Código Civil de 1916, aplicava-se também
o requisito da violação física e moral da mulher virgem e menor. No caso de
a mulher ter perdido apenas seu hímen, ou seja, perdido sua virgindade física,
sem que naquele momento tivesse integridade moral ou fosse uma donzela
inexperiente, não havia que se falar em reparação pelo dote. Ademais, tal
reparação só era cabível quando a mulher fosse menor. A mulher maior de
idade não tinha direito a essa reparação pelo puro e simples fato de ter sido
deflorada, ela só teria direito ao dote no caso de ter sido “violentada ou
aterrada por ameaças”, de ter sido “seduzida com promessa de casamento” e
de ter sido raptada.
Os crimes de rapto de mulheres constituem a tirada da mulher do seio
de sua família para fim libidinoso. O rapto é um crime sexual que atinge a
honra e o pudor da mulher, ferindo, por conseguinte, seu patrimônio moral.
[527]
O rapto pode ser de dois tipos: a) rapto violento ou mediante fraude
(raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim
libidinoso – art. 219 do Código Penal); e b) rapto consensual (se a raptada é
maior de quatorze anos e menor de vinte e um, e o rapto se dá com seu
consentimento – art. 220 do Código Penal). Também aqui tem cabimento a
reparação do dano à honra da mulher através do pagamento de um dote
correspondente à sua própria condição e estado (reparação pecuniária), caso o
raptor não possa ou não queira reparar o mal pelo casamento (reparação in
natura).
Na opinião do magistrado JOSÉ LUÍS RIBEIRO SAMICO, somente
nos casos previstos expressamente em lei a reparação do dano moral tinha
lugar sem indenização pecuniária. Especificamente, duas eram as hipóteses
em que esta substituição podia ocorrer: a) no caso de casamento do agente ou
ofensor com a vítima nos crimes contra os costumes (inciso VII do art. 108
do Código Penal – “extingue-se a punibilidade pela retratação do agente, nos
casos em que a lei a admite” – combinado com os incisos I a IV do art. 1.548
do Código Civil de 1916); e b) no caso de matrimônio posterior à ruptura da
promessa esponsalícia. Mesmo nessas hipóteses, José Luís Ribeiro Samico
ainda admitia pudesse o prejudicado ter o direito de preferir a reparação
pecuniária. Já que, segundo ele, embora admitsse que não se tivesse notícias
de casos em que tal preferência não pudesse ser assegurada.[528]
Portanto, tomando-se por base as ponderações de JOSÉ LUÍS
RIBEIRO SAMICO, entendemos que a reparação do dano moral pelo
casamento (reparação natural) só podia ser admitida caso se verificasse a
satisfação de pelo menos dois requisitos: a) se o ofensor pudesse e quisesse
reparar o dano pelo casamento; e b) se a vítima, concordando em contrair
casamento com o ofensor, o preferisse em substituição ao pagamento do
dote. Além disso, no caso da mulher menor, entendemos que os pais, no
exercício do pátrio poder, podiam, com fundamento em justo motivo, impedir
a realização do casamento. Por exemplo, no caso de não ter o ofensor as
mínimas condições de sustentar uma casa e a própria vítima. Nessa hipótese,
caso os pais não pudessem impedir o casamento, se estaria beneficiando o
infrator em prejuízo maior ainda da vítima, já que esta seria retirada do lar,
onde lhe são oferecidos todos os meios de sustento e evolução, para suportar
sérias dificuldades no convívio com o ofensor. Portanto, o interesse social
exigia que a vítima tivesse a faculdade de escolha (por sua vontade ou pela
vontade de quem lhe assiste), tivesse o direito de preferir a reparação
pecuniária no lugar da reparação natural.

“A finalidade do dote não é apenas a de se constituir em

atrativo, para que a ofendida possa obter marido. Tem ela
incontestável direito a uma compensação monetária, que venha
melhorar o seu padrão de vida, proporcionando-lhe mais
conforto e segurança, a fim de ressarcir-lhe dos sofrimentos
impostos pelo seu ofensor.”[529]

Inclusive, como vimos, o direito de escolha da vítima entre o dote ou

o casamento já constava nas antigas e boas Ordenações do Reino. De fato, o
Título XXIII do Livro V das velhas Ordenações dispunha que “mandamos,
que o homem, que dormir com mulher virgem, por sua vontade, case com ela,
se ela quiser, e se for convinhável, e de condição para com ela casar. E não
casando, ou não querendo ela casar com ele, seja condenado para casamento
dela na quantidade, que for arbitrada pelo julgador, segundo sua qualidade,
fazenda, e condição de seu pai”. Como se vê, o legislador do Código Civil
brasileiro de 1916 inspirou-se, certamente, nas Ordenações para elaborar o
art. 1.548 do antigo Estatuto, só que se esqueceu de mencionar
expressamente o direito de escolha da vítima entre a reparação in natura ou a
reparação pecuniária (dote).
Outro ponto que deve, também, ser ressaltado é que o pagamento do
dote, como reparação pelo dano moral, não excluía a reparação pelo dano
patrimonial causado pelo mesmo fato. Era perfeitamente admissível a
cumulação da indenização pelo pagamento de dote previsto no caput do art.
1.548 do Código Civil de 1916 com a indenização pelo dano material com
base no art. 159 também do Código Civil de 1916.[530]

“SEDUÇÃO. DOTE. Evidenciada a ocorrência de promessa de

casamento e o consequente defloramento da mulher pelo
namorado, circunstância que ocasionou o agravamento de sua
honra, procede o pedido de dote e de ressarcimento das
despesas para as núpcias. Votos parcialmente vencidos.”[531]

“Pelo dano daí resultante, como consequência nociva do fato,

do qual resulte prejuízo patrimonial, impõe a obrigação de
indenizar (Anrolisei, L’Offesa e il danno nel reato, n. 52). A
obrigação de dotar é verdadeiramente uma indenização de um
dano não-patrimonial; por isso mesmo, a lei faculta ao ofensor
reparar o mal pelo casamento, como reparação natural. Mas
isso não quer dizer que, por ser moral o dano, não seja
suscetível de estimação pecuniária.”[532]

Ainda dentre as normas dedicadas pelo Código Civil brasileiro de

1916 ao ressarcimento dos danos extrapatrimoniais, não se pode deixar de
mencionar a reparação civil dos crimes contra a liberdade pessoal, prevista
nos arts. 1.550 (com correspondência no caput do art. 954 do Código Civil de
2002), 1.551 (com correspondência no parágrafo único do art. 954 do Código
Civil de 2002) e 1.552 (sem correspondência no Código Civil de 2002) deste
antigo Estatuto civil. Dispunha o referido art. 1.550 que “a indenização por
ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que
sobrevierem ao ofendido, e no de uma soma calculada nos termos do
parágrafo único do art. 1.547”. O art. 1.551 prescrevia que “consideram-se
ofensivos da liberdade pessoal (art. 1.550): I-o cárcere privado; II-a prisão
por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; III-a prisão ilegal (art. 1.552)”. E o
art. 1.552, por sua vez, estabelecia que, “no caso do artigo antecedente, n. III,
só a autoridade, que ordenou a prisão, é obrigada a ressarcir o dano”.

4.2.8 O dano moral causado pelo cerceamento da liberdade individual

O art. 1.551 do Código Civil de 1916 constituía tutela civil dos

direitos à reparação do dano patrimonial e dano moral sofridos pela vítima do
crime contra a liberdade individual (cárcere privado – art. 148 do Código
Penal) e dos crimes contra a administração da Justiça (denunciação
caluniosa – art. 339 do Código Penal –, comunicação falsa de crime ou de
contravenção – art. 340 do Código Penal –, e exercício arbitrário ou abuso de
poder – art. 350 do Código Penal).
Cárcere privado é o lugar particular, não destinado à prisão pública,
onde ilegal e violentamente uma pessoa retém outra, privando-a da sua
liberdade e dos necessários meios de defesa e socorro. A queixa ou denúncia
falsa e de má-fé é o crime que consiste em dar causa a instauração de
investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe
crime que o sabe inocente (denunciação caluniosa), ou ainda provocar a ação
de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção
que sabe não se ter verificado (comunicação falsa de crime ou de
contravenção). A prisão ilegal é o crime de que consiste em ordenar ou
executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais
ou com abuso de poder, bem como ilegalmente receber e recolher alguém à
prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de
liberdade ou de medida de segurança (exercício arbitrário ou abuso de poder).
Tanto no caso do cárcere privado e da queixa ou denúncia falsa e de
má-fé como no caso da prisão ilegal, há privação delituosa da liberdade de
locomoção de alguém. O bem jurídico tutelado é o direito de ir e vir, a
liberdade de movimento, de espaço. Lembra EDGARD MAGALHÃES
NORONHA que tutela-o a lei, avisada de que só o Estado, por forma
competente, pode privar o indivíduo do gozo desse bem.[533] Até mesmo a
Constituição Federal de 1988, no inciso LIV de seu art. 5º, assegura tal
direito (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal”). Tal privação da liberdade de outrem, além de sujeitar seu
autor às penalidades criminais previstas, o obriga a reparar o dano
patrimonial (“pagamento das perdas e danos” – art. 1.550 do Código Civil de
1916 e art. 954 do Código Civil de 2002) e o dano moral (uma soma
equivalente ao dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva –
art. 1.550 combinado com o caput e parágrafo único do art. 1.547, ambos do
Código Civil de 1916, e caput do art. 954, combinado com o parágrafo único
do art. 953 do Código Civil de 2002). É de se destacar que, no caso da prisão
ilegal, só a autoridade, que ordenou a prisão, é obrigada a ressarcir o dano.
Esclarecemos que, no art. 1.550, combinado com o parágrafo único
do art. 1.547, ambos do Código Civil de 1916 (correspondente ao caput do
art. 954, combinado com o parágrafo único do art. 953, ambos do Código
Civil de 2002), no caso de ilícitos relativos a ofensa à liberdade pessoal, o
legislador ordinário contemplou uma indenização do dano material
(“pagamento das perdas e danos”) e uma indenização do dano moral (soma
equivalente ao dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva).
Dúvida não resta que o direito a todas as verbas relativas aos danos materiais
devem estar contidas na expressão “pagamento de perdas e danos”, ou seja,
pagamento do dano emergente e do lucro cessante. Portanto, as verbas que
não se destinam ao pagamento de perdas e danos só podem se referir ao dano
moral. Portanto, o pagamento de soma equivalente ao dobro da multa no grau
máximo da pena criminal respectiva refere-se à indenização do dano moral,
resultante da situação humilhante e vergonhosa a que foi submetida a vítima
com o cárcere privado ou a prisão ilícitos.

4.2.9 A ressarcibilidade do dano moral no Código Civil de 1916

 Após todos os comentários que aqui foram apresentados, parece de
bom alvitre, em resumo, acentuar as conclusões deixadas por CLÓVIS
BEVILÁQUA a respeito da indagação se o dano moral é ou não indenizável.
Na opinião desse insigne jurista, o sistema do Código, nas suas linhas gerais,
relativamente ao ponto questionado, é o seguinte: 1) todo dano, seja
patrimonial ou não, deve ser ressarcido por quem o causou, salvante a escusa
de força maior, que, aliás, algumas vezes não aproveita, por vir precedida de
culpa. É regra geral sujeita a exceção; 2) com razão mais forte deve ser
reparado o dano proveniente de ato ilícito (arts. 159 e 1.518, com
correspondência nos arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002); 3) para a
reparação do dano moral, aquele que se sente lesado dispõe de ação adequada
(parágrafo único do art. 76); 4) mas o dano moral nem sempre é ressarcível,
não somente por se não poder apreçá-lo em dinheiro, como, ainda, porque
essa insuficiência dos nossos recursos abre a porta a especulações,
acobertadas pelo manto nobilíssimo de sentimentos afetivos. Por isso o
Código Civil de 1916 ajustou as considerações de ordem exclusivamente
moral nos casos de morte e lesões corporais não deformantes (arts. 1.537 e
1.538, com correspondência nos arts. 948 e 949, ambos do Código Civil de
2002); 5) atendeu, porém, a essas considerações no caso de ferimentos que
produzem aleijões ou deformidades (§§ 1º e 2º do art. 1.538 do Código Civil
de 1916, cujo caput correspondente ao art. 949 do Código Civil de 2002),
tomou em consideração o valor de afeição, providenciando, entretanto, para
impedir o arbítrio e o desvirtuamento (art. 1.543 do Código Civil de 1916,
correspondente ao parágrafo único do art. 952 do Código Civil de 2002). As
ofensas à honra, à dignidade, à liberdade são outras tantas penas de dano
moral cuja indenização o Código disciplina; 6) além dos casos expressamente
capitulados no Código Civil como de dano ressarcível, outros existem que ele
remete para o arbitramento no art. 1.553 (sem correspondência no Código
Civil de 2002), que se refere, irrecusavelmente, a qualquer modalidade de
dano, seja patrimonial, ou meramente pessoal; 7) assim, se em algumas
espécies o dano moral não tem que ser reparado, não se pode estabelecer,
como regra geral, que essa forma de dano escape à indenização, seja
compensatória do prejuízo sofrido, seja afirmativa do direito lesado, seja
punitiva do ato ilícito praticado; 8) ao contrário, a irreparabilidade do dano
moral aparece no Código Civil de 1916 como exceção, imposta por
considerações de ordem ética e mental. A reparação é a regra para o dano,
seja moral, seja material. A irreparabilidade a exceção”;[534] 9) “a doutrina do
dano moral encontra base suficiente no Código Civil de 1916. Por ter
mencionado expressamente alguns casos de dano moral não pretendeu o
Código Civil de 1916 excluir qualquer outro.[535]

4.3 CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES (LEI N° 4.117,

DE 27.08.1962)

O Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n° 4.117, de

27.08.1962) veio marcar um novo período na evolução do princípio da
reparabilidade do dano moral. Já ali o legislador tratava expressamente da
regulamentação de danos morais puros, deixando para trás a tese, até então
sustentada pela jurisprudência dominante, da reparabilidade apenas dos danos
morais indiretos ou dos reflexos patrimoniais dos danos não-econômicos. Em
seus arts. 81 a 88, dispunha o Código Brasileiro de Telecomunicações sobre
o dano moral relativo às ofensas sofridas por alguém em virtude de calúnia,
difamação ou injúria, veiculadas por radiodifusão, para assegurar-se à vítima
de tais ofensas o direito, expresso, à reparação pelos prejuízos de natureza
não patrimonial, que tivesse experimentado.
Vimos que por calúnia entende-se o delito contra a honra, que
consiste na imputação falsa, feita a alguém, vivo ou morto, de fato que a lei
define como crime (art. 138 do Código Penal – “caluniar alguém, imputando-
lhe falsamente fato definido como crime”; § 1º “na mesma pena incorre
quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga”; § 2º “é punível a
calúnia contra os mortos”). Por difamação entende-se o ato de afirmar e
divulgar publicamente certos fatos relativamente a outrem, cuja reputação
ofende, tornando-o passível de descrédito na opinião pública (art. 139 do
Código Penal – “difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua
reputação”). E por injúria entende-se toda ofensa à honra, à dignidade, à
reputação, ou à boa fama de determinada pessoa, verbalmente ou por escrito,
acompanhada ou não de gestos em que o agente, com consciência do caráter
de seu ato, lhe atribui qualidades, vícios ou defeitos morais que possam expô-
la à reprovação ou ao escárnio públicos (art. 140 do Código Penal – “injuriar
alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro”).[536]
Vimos também que não se deve perder de vista a descaracterização
da calúnia quando o ofensor apresentar prova de veracidade da imputação
(exceção da verdade) por ele levada a efeito, salvo no caso de: a)
constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não tiver sido
condenado por sentença; b) o fato for imputado contra o Presidente da
República ou contra chefe de governo estrangeiro; c) o ofendido tiver sido
absolvido por sentença irrecorrível do crime imputado, mesmo que seja de
ação pública (§ 3.º do art. 138 do Código Penal).
No caso da difamação, sua descaracterização só é admitida pela
exceção da verdade no caso de o ofendido ser funcionário público e a ofensa
relativa ao exercício de suas funções (parágrafo único do art. 139 do Código
Penal).
Vale a pena repetir também que desaparece a penalidade
correspondente ao delito de injúria: a) quando o ofendido, de forma
reprovável, provocar diretamente a injúria; b) no caso de retorsão imediata
(revidar, retrucar), que consista em outra injúria (§ 1º do art. 140 do Código
Penal).
Além disso, como mencionamos antes, por força do art. 142 do
Código Penal, não constituem injúria ou difamação punível: a) a ofensa
irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador
(nesse caso, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá
publicidade); b) a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou
científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; c) o
conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou
informação que preste no cumprimento de dever do ofício (nesse caso
também, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade).
Por fim, é de se acrescentar que tanto na calúnia como na difamação
e na injúria, as penalidades são agravadas quando: a) o delito é cometido na
presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia,
da difamação ou da injúria (aumento de um terço da pena – inciso III do art.
141 do Código Penal); b) o crime for cometido mediante paga ou promessa
de recompensa (aumento da pena em dobro – parágrafo único do art. 141 do
Código Penal). Ao contrário, em alguns casos (crime de ação privada), antes
da sentença, se o ofensor se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação,
fica isento de pena (art. 143 do Código Penal).
O art. 81 do Código Brasileiro de Telecomunicações, posteriormente
revogado pelo Decreto-Lei n° 236, de 28.02.1967, prescrevia que
“independentemente da ação penal, o ofendido pela calúnia, difamação ou
injúria cometida por meio de radiodifusão, poderá demandar, no Juízo Cível,
a reparação do dano moral, respondendo por este, solidariamente, o ofensor,
a concessionária ou permissionária, quando culpada por ação ou omissão, e
quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído
para ele”. O § 1º desse artigo dispunha que “a ação seguirá o rito de processo
ordinário estabelecido no Código de Processo Civil”. O § 2º, a seu turno,
estabelecia que “sob pena de decadência, a ação deve ser proposta dentro de
30 (trinta) dias, a contar da data da transmissão caluniosa, difamatória ou
injuriosa”. Já o § 3º dispunha que “para exercer o direito à reparação, é
indispensável que no prazo de 5 (cinco) dias para as concessionárias ou
permissionárias até 1 kw e de 10 (dez) dias para as demais, o ofendido as
notifique, via judicial ou extrajudicial, para que não desfaçam a gravação
nem destruam o texto, referidos no art. 86 desta lei”. E o § 4º prescrevia que
“a concessionária ou permissionária só poderá destruir a gravação ou o texto
objeto da notificação referida neste artigo, após o pronunciamento conclusivo
do judiciário, sobre a respectiva demanda para a reparação do dano moral”.

“INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONCEITOS

CALUNIOSOS EMITIDOS ATRAVÉS DA
RADIODIFUSÃO: 1. A demanda civil independe da ação
penal (art. 81 da Lei 4.117, de 27.08.62), Código de
Telecomunicações; 2. Decadência alegada por ter sido o feito
despachado além do prazo previsto no § 2.º do art. 81 do
Código de Telecomunicações. Obstáculo equiparável à força
maior, reconhecido pela decisão recorrida, pois havia portaria
dos juízes da Comarca determinando a apresentação das causas
e despacho diretamente pelos serventuários, sem a intervenção
dos advogados.”[537]

Em complementação ao art. 81, o art. 84 também da Lei n° 4.117, de

27.08.1962, revogado pelo Decreto-Lei n° 236, de 26.02.1967, dispunha que
“na estimação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente, a posição
social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade
do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa”.
 Além disso, a Lei n° 4.117, de 27.08.1962, através do seu art. 87,
também revogado pelo Decreto-Lei n° 236, de 26.02.1967, ampliou a
proteção quanto aos danos morais para abranger os atos ilícitos contra a
honra, por meio da imprensa, quando determinou que “os dispositivos,
relativos à reparação dos danos morais, são aplicáveis, no que couber, ao
caso de ilícito contra a honra por meio da imprensa, devendo a petição inicial
ser instruída, desde logo, com o exemplar do jornal ou revista contendo a
calúnia, difamação ou injúria”.
Não podemos esquecer de mencionar ainda que, pelo texto antigo da
referida Lei n° 4.117, de 27.08.1962, o montante da reparação do prejuízo
relativo ao dano moral não poderia ser inferior a 5 (cinco) nem superior a 100
(cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 88).
Escrevendo a respeito da Lei n° 4.117, de 27.08.1962, SILVIO
RODRIGUES cita um bom exemplo da aplicação de tal texto legal, retirado
da jurisprudência brasileira. Ele lembra que um canal de televisão de alta
difusão admitiu programa em que o diretor de uma empresa fez sérias
acusações a um deputado federal, atribuindo-lhe a prática de crime de
prevaricação e injuriando-o com expressões aviltantes. O parlamentar ajuizou
ação ordinária contra o ofensor, pleiteando a indenização dos danos morais,
nos termos do Código Brasileiro de Telecomunicações, bem como dos
prejuízos materiais, além das custas e honorários de advogado. O acórdão
unânime do Tribunal de São Paulo[538] admitiu a pretensão do ofendido e
condenou o ofensor a reparar os danos morais, fixando-se a reparação em
importância correspondente a 60 (sessenta)vezes o maior salário mínimo
vigente no país; quanto aos danos materiais, ordenou que fossem apurados
em execução de sentença, tudo acrescido de 20% (vinte por cento) de
honorários de advogado e custas processuais.[539]
Como se pode observar, os arts. 81 a 88 da Lei n° 4.117, de
27.08.1962, enquanto estiveram em vigor, reafirmaram categoricamente o
princípio da reparabilidade do dano moral, eliminando algumas oposições
que ainda persistia, bem como ampliou ou reforçou a reparação do dano
moral nas hipóteses particulares da calúnia, difamação e injúria quando
veiculadas, fosse pela radiodifusão, fosse pela imprensa.
No entanto, como dito, o Decreto-Lei n° 236, de 28.02.1967, através
de seu art. 3º, revogou os arts. 58 a 99 da referida Lei n° 4.117, de
27.08.1962, os quais foram substituídos por novo texto dado aos arts. 58 a 72.
Porém, os novos artigos do Código Brasileiro de Telecomunicações não
trataram em momento algum da reparação civil do dano moral.

4.4 LEI DE IMPRENSA (LEI N° 5.250, DE 09.02.1967)

4.4.1 A liberdade de imprensa versus a sua responsabilidade

O binômio liberdade e responsabilidade da imprensa tem sido grande

tema de debate nas últimas décadas. Se, por um lado, a democracia é
incompatível com censura prévia, por outro, o jornalista, o jornal, a revista, o
rádio ou a televisão têm nas mãos uma arma poderosa e séria que deve ser
usada com muito critério. Em outras palavras, colocar a democracia em
xeque ou simplesmente responsabilizar a Imprensa por seus atos – e cobrar a
devida punição nos casos em que forem comprovados os excessos da mídia –
são as vertentes da polêmica. AMÉRICO ANTUNES, presidente da
Federação Nacional dos Jornalistas, reclama que o assunto é tão delicado
que virou alvo de discussões durante a 53.ª Assembleia Geral da Sociedade
Interamericana de Imprensa – SIP. O principal ponto de conflito tem sido a
pena de multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para crimes de
calúnia, injúria e difamação, cometidos por jornalistas. Segundo ele, “o valor
está muito acima da capacidade econômica do profissional, cujo salário
médio gira em torno de irrisórios R$ 500,00”.[540] E a discussão tem sido
interminável.
De qualquer forma, uma coisa é certa, a Imprensa deve ser exercida
com o devido cuidado jurídico na elaboração de reportagens e de textos para
que não venha violar o direito à vida privada, à honra, à intimidade e à
imagem das pessoas de um modo geral.
MARSHALL MCLUHAN esclarece que a Imprensa difere
totalmente do livro, mas dentro daquela há maior tempo e poder coercitivo da
Justiça para com a “revista ilustrada” do que para o “jornal diário”; se bem
que o lançamento da revista costuma se antedatado. Aí, é de se ter em conta
que a distorção da imagem é, em grande parte, inerente à atividade
jornalística, visto que esta a transforma em notícia; mesmo na seleção dos
que fazem notícia, a imprensa prefere aqueles que já alcançaram alguma
notoriedade no cinema, no rádio, na televisão e no teatro; mas, quando feita
no interesse particular da publicidade mercantil, há que pagar um preço e
isolá-la do veículo transmissor; salvo co-autoria, ou irrecusável negligência
do jornal ou da emissora. No entanto, até onde o direito à liberdade de
Imprensa prevalece sobre o direito à imagem do retratado (“boneco”, na gíria
jornalística) é difícil esclarecer, porque, via de regra, este último vem
englobado com o conceito técnico diverso do direito à intimidade, de
fundamento mais íntimo (esfera da vida privada) do que o exterior da
imagem física (esfera da vida pública).[541]

“CIVIL. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. O recurso

especial não se presta ao reexame da prova. O mero dissabor
não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente
aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida,
causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem
ela se dirige. Recurso especial não conhecido”.[542]

Dúvida não resta que a linha divisória entre a liberdade de

informação e a proteção à imagem na esfera da vida pública deve ser
definida, segundo a melhor jurisprudência, com base na teoria da culpa, ou
seja, para a responsabilização do jornalista, do fotógrafo ou do difusor, e/ou
de ambos, se deve provar os três fundamentos básicos da ofensa: a culpa, o
dano e a relação de causalidade. Tanto é que o art. 10 do Código Civil
italiano unificado, de 1942, que disciplina o abuso da imagem alheia (abuso
dell’immagine altrui), prescreve que “toda vez que a imagem de uma pessoa,
dos seus genitores, do cônjuge ou dos filhos seja exposta ou publicada fora
do caso em que a exposição ou a publicação é objeto de ajuste ou
consentimento, bem como com prejuízo ao decoro ou à reputação da própria
pessoa ou dos ditos parentes, a autoridade judiciária, mediante requerimento
do interessado, pode dispor que cesse o abuso, salvo ressarcimento do dano”.
No entanto, as dificuldades surgem quando se busca estabelecer à
linha divisória entre a liberdade de informação e a proteção à intimidade na
esfera da vida privada. Neste caso, na opinião de MANOEL JOAQUIM
PEREIRA DOS SANTOS, adotando-se a orientação da Convenção de Berna
(alínea 2 do art. 10—bis), a linha divisória pode ser levantada em função do
local onde, por exemplo, foi tomada a fotografia incriminada ou onde foi
colhido o “acontecimento do dia”.[543] Inclusive, é oportuno mencionar que o
item 2 do art. 79 do Código Civil português de 1966, prescreve que “não é
necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a
sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça,
finalidades científicas, didáticas ou culturais, ou quando a reprodução da
imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de fatos de interesse
público ou que hajam decorrido publicamente”; e o seu item 3 estabelece que
“o retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio,
se do fato resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da
pessoa retratada”. Na esfera da vida privada, o dano moral causado por abuso
da Imprensa encontra-se vinculado, pois, necessariamente à invasão da
intimidade do ofendido, obtendo-se, sem sua autorização, informação ou
imagens somente possíveis de ser alcançadas em locais restritos ao público.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. OBRA

JURÍDICO-INFORMATIVA QUE FAZ ILAÇÕES SOBRE A
AUTORIA DE CRIME DE REPERCUSSÃO NACIONAL.
ASSERTIVAS ADSTRITAS AO ÂMBITO DAS
COGITAÇÕES. PRUDÊNCIA DO AUTOR EVIDENCIADA.
INDENIZAÇÃO INDEVIDA. 1. Com exceção das hipóteses
de responsabilidade objetiva previstas no sistema de
responsabilidade civil, não se concebe o dever de indenização
se ausente o dolo, a culpa ou o abuso de direito. 2. No caso, as
‘conclusões’ a que chegou o réu, no âmbito de obra jurídica
intitulada ‘Crimes Famosos’, acerca do ‘Crime da Rua Cuba’,
encontram-se no âmbito das incertezas razoáveis, das ilações
plausíveis, as quais, aliás, podem estimular o estudo e a
formação acadêmica do profissional do direito - a quem,
principalmente, era dirigida a obra. O recorrido não se
descurou, antes de proclamar as assertivas ora acoimadas por
ofensivas pelos recorrentes, de ressaltar que se tratava de
‘conclusão possível’, de inclinação à ‘versão por muitos
abraçada’, de ‘cenário, por muitos vislumbrado’, no qual não
haveria imperfeição lógica. 3. É evidente que não se permite a
 leviandade por parte de quem informa e a publicação
absolutamente inverídica que possa atingir a honra de qualquer
pessoa, porém não é menos certo, por outro lado, que da
atividade informativa não são exigidas verdades absolutas,
provadas previamente em sede de investigações no âmbito
administrativo, policial ou judicial. Exige-se, em realidade,
uma diligência séria que vai além de meros rumores, mas que
não atinge, todavia, o rigor judicial ou pericial, mesmo porque
os meios de informação não possuem aparato técnico ou
coercitivo para tal desiderato. 4. Ademais, ressalte-se que a
educação e o ensino são regidos pelo princípio da ‘liberdade de
aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o
saber’ (art. 205, inciso II, da CF/88 e art. 3º, inciso II, da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional – Lei n.º 9.394/96),
positivação esta que protege e garante a máxima, por todos
conhecida, de que os espaços acadêmicos – e, por
consequência, a literatura a estes direcionada – são ambientes
propícios à liberdade de expressão e genuinamente
vocacionados a pesquisas e conjecturas. 5. Recurso especial
improvido”.[544]

Num ou noutro caso, sempre se procurou combater os abusos da

Imprensa. Por exemplo, o advogado MANUEL ALCEU AFFONSO
FERREIRA lembra que existem advogados especializados na leitura diária de
jornais e revistas. Leem, recortam e promovem as ações. É a questão da
indenização civil. A partir da Constituição Federal de 1988, que veio
assegurando os chamados danos morais, as ações contra a Imprensa que
eram, sobretudo, criminais cedem lugar para as ações civis de reparação.
Segundo ele, hoje, as empresas jornalísticas estão às voltas com 80% (oitenta
por cento) ou 90% (noventa por cento) das ações de natureza civil e há
apenas uma pequena porção de ações criminais contra os jornalistas ou os
diretores responsáveis. Ou seja, a grande maioria das ações é contra a pessoa
jurídica da empresa e a minoria é contra a pessoa física do jornalista. Quando
a empresa é condenada, ela pode, se quiser, mover uma ação regressiva
contra o jornalista. Mas não se tem conhecimento de casos em que a empresa
jornalística tenha feito isto.[545]
 A esse respeito, CARLOS CHAGAS opina que esse tema é perigoso.
Segundo ele, a imprensa, em especial nos momentos que se seguem ao
autoritarismo, abusa e transcende os limites da ética, arvorando-se muitos
profissionais e veículos de comunicação no papel que não lhes cabe, às vezes
até mesmo de juízes. Em tais casos, investigar não poderá ser, jamais, seguir
adiante e julgar, ou condenar pessoas e situações através das colunas de
jornal ou dos comentários da Imprensa eletrônica. Hoje, o cidadão comum
teme muito mais o julgamento da Imprensa, que não raro o expõe à execração
pública sem provas ou evidências, do que o lento, mas sóbrio julgamento pela
Justiça, adstrito a prazos, ritos e ao imprescindível contraditório. A vida
privada, a honra, a intimidade e a imagem têm que ser respeitadas. E não
bastam apenas os desmentidos. Intervenção magistral de ZUENIR
VENTURA resumiu a questão numa única frase: “O desmentido jamais terá a
força do mentido”.[546]
Apesar das inúmeras discussões a respeito do assunto, a realidade
indica que temos a Lei nº 5.250, de 09.02.1967, instituidora da Lei de
Imprensa, que recebeu do legislador infraconstitucional a incumbência de
regular a manifestação do pensamento e da informação. A tônica constante
desta lei foi a preservação da moral e da individualidade. Com efeito, logo no
seu art. 2º encontra-se a seguinte disposição: “É livre a publicação e
circulação, no território nacional, de livros e de jornais e outros periódicos,
salvo se clandestinos (art. 11) ou quando atentem contra a moral e os bons
costumes”.

“Liberdade de imprensa. Apreensão de jornais. Quando

autorizada. Decreto N. 24.776, de 1934, e Lei 2.083, de 1953.
A licenciosidade de certa imprensa, os abusos cometidos por
alguns jornais esquecidos da ética profissional e da verdadeira
função da imprensa, explicam, mas não justificam, medidas
arbitrárias contra aquela liberdade; a lei institui os meios
repressivos desses desvios incompatíveis com ela.”[547]

Notório era o fato de a Lei nº 5.250, de 09.02.1967, ter por escopo

combater as publicações que ofendessem a moral e os bons costumes. Em
vista disso, no seu bojo, foram inseridos mecanismos de proteção, em
especial a ocorrência da decadência e do arbitramento do quantum
indenizatório pré-fixado (“reparação tarifada”). Todavia, o entendimento que
tem prevalecido é no sentido de que as disposições da Lei nº 5.250, de
09.02.1967, se encontram em conflito com a Constituição Federal de 1988.

4.4.2 A efetiva vigência, a legitimidade e a razoabilidade das disposições

contidas na Lei de Imprensa

É indiscutível o princípio da supremacia da norma constitucional

superveniente, o qual delimita a eficácia, a competência e a validade das
normas legais em vigor. Em se tratando de legislação anterior a promulgação
da Constituição Federal de 1988, ela não deve ser recepcionada caso se
encontre em divergência com o texto constitucional superveniente, ou seja, a
não recepção ocorre quando a nova Constituição prescreve preceitos adversos
ou conflitantes daqueles estabelecidos anteriormente por norma legal
infraconstitucional, tornando-se impossível a sua compatibilização. Portanto,
institutos tais como a ocorrência da decadência e da indenização tarifada
previstos na Lei nº 5.250, de 09.02.1967, não vêm tendo mais aplicação face
ao reconhecimento jurisprudencial da não recepção de tal lei pela
Constituição Federal de 1988. Em outras palavras, em vista da jurisprudência
predominante esta Lei de Imprensa, simplesmente, perdeu vigência e deixou
de existir com a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Um dos dispositivos não recepcionados previstos na Lei de Imprensa
era o seu art. 56, segundo o qual estava estabelecido o prazo de 3 (três) meses
para a propositura das ações que tinham por objeto o dano moral, sob pena de
decadência: “A ação para haver indenização por dano moral poderá ser
exercida separadamente da ação para haver reparação do dano material, e sob
pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da
publicação ou transmissão que lhe der causa”.

“Ação de reparação por dano moral decorrente de publicação

jornalística caluniosa. Decadência inocorrente, por inaplicável
 o art. 56 da Lei de Imprensa, não recepcionado pela Carta
Política de 1988. Pela mesma razão não incidem as regras dos
arts. 51 e 52 do sobredito diploma legal ordinário.
Sucumbência recíproca inconfigurada, porque em matéria de
dano moral o valor indenizatório pleiteado na inicial tem
caráter meramente estimativo, visto como a sua fixação fica ao
inteiro alvedrio do julgador”.[548]

“Ação de reparação por dano moral decorrente de publicação

jornalística. Decadência inocorrente, por inaplicável o artigo
56 da chamada Lei de Imprensa, não recepcionado pela Carta
Política de 1988. Recurso provido. Sentença cassada”.[549]

Tais julgados certamente passaram a compor uniformização de

entendimento no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a partir das
reflexões registradas no “Encontro de Desembargadores”, realizado em
Angra dos Reis, nos dias 24 a 26.08.2002, sob o nº 22, transformadas em
texto de enunciado tornado público na ocasião: “Não se aplica o prazo
decadencial previsto na Lei de Imprensa, quando se tratar de dano moral e a
pretensão indenizatória estiver fundada na Constituição Federal (maioria)”.
Não havendo que se falar em aplicação da decadência prevista na Lei
nº 5.250, de 09.02.1967, após a promulgação da Constituição Federal de
1988, o prazo decadencial a ser aplicado às ações para se obter compensação
de dano moral é aquele previsto no art. 177 do Código Civil de 1916 e no art.
205 do Código Civil de 2002 [“A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando
a lei não lhe haja fixado prazo menor”], ressalvanda a antiga confusão trazida
pelo legislador em nosso Código Civil, em que se mistura a prescrição e a
decadência, sendo certo que a letra dos mencionados artigos se atém ao
instituto da prescrição e não da decadência como mencionado no art. 56 da
Lei nº 5.250, de 09.02.1967. Seja como for, em vista da natureza do direito à
reparação do dano moral ser de direito pessoal, não cabe outra hipótese que
não o prazo previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.
Por sinal, a esse respeito o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira
menciona que a ação de indenização por dano à imagem, intimidade, vida
privada, honra e imagem, pretensão amparada no inciso X do art. 5º da
Constituição Federal de 1988, consiste em direito a ser reclamado no prazo
previsto para as ações pessoais, afastando a decadência proclamada com base
no art. 56 da Lei nº 5.250, de 09.02.1967.[550] No mesmo sentido, a ministra
Nancy Andrighi assegura se inaplicável o art. 56 da Lei nº 5.250, de
09.02.1967 (Lei de Imprensa), em relação à decadência do direito de
reparação por dano moral, em virtude de tal dispositivo não ter sido
recepcionado pela Constituição Federal de 1988.[551] Portanto, não há dúvida
que, atualmente, as ações objetivando a compensação de danos morais devem
observar o prazo prescricional previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.
Outros dispositivos não recepcionados previstos na Lei de Imprensa
eram os seus arts. 51 e 52, os quais tratavam da pré-fixação do quantum
compensatório para a reparação do dano moral, visando impedir o
arbitramente pelo Poder Judiciário de quantias estratosféricas e absurdas, que
de uma forma ou de outra acabavam por denegrir o instituto de direito
material. Assim tem entendido os nossos tribunais superiores, notadamente o
Superior Tribunal de Justiça – STJ, através da sua súmula 281, a qual o
seguinte: “a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista
na Lei de Imprensa”.
Apesar da tendência na jurisprudência brasileira, o ministro
CARLOS ALBERTO DIREITO do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em
palestra sobre o tema “Aspectos Controvertidos do Dano Moral”, realizada
em junho de 2002 na Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro,
denunciou, em público, o mau uso do dano moral. Ele classificou “como
desastrosa a abordagem que, por enquanto, muitos tribunais do País estão
adotando na hora de arbitrar os valores para indenizações por dano moral”.
[552]
Por isso é que o jurista WALTER CENEVIVA afirma que o direito à
compensação por danos morais não pode se sobrepor ao direito da liberdade
de expressão. Segundo ele, há casos de decisões judiciais que estabelecem
valores tão altos que põem em risco a sobrevivência da empresa jornalística.
[553]
Também o ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO do Supremo
Tribunal Federal, quando se encontrava exercendo o cargo de Presidente da
República, durante a palestra sobre “Democracia e Imprensa”, proferida na
abertura do seminário “Imprensa e Dano Moral, organizado pela Associação
Nacional de Jornais – ANJ e pela Escola da Magistratura do Distrito Federal,
condenou enfaticamente a chamada “indústria das indenizações por dano
moral”, como já vem sendo chamada a corrida de pessoas à Justiça em busca
de reparação financeira por supostas ofensas praticadas por órgãos de
imprensa. Ele engrossou o coro de juristas e da Associação Nacional de
Jornais – ANJ, que alertam para os perigos que o crescimento dessa prática
pode acarretar para o trabalho jornalístico, principalmente no que se refere às
elevadas quantias pretendidas a título de indenização e, com frequência cada
vez maior, acolhidas por sentenças. Sem sombra de dúvida, o crescimento do
número de ações judiciais por danos morais e as quantias estratosféricas
pretendidas apontam na direção do surgimento de uma indústria de
compensações pecuniárias como reparação por supostos danos morais.[554]

“CIVIL E PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA.
INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. CARTA DE
COBRANÇA SEM DIZERES OFENSIVOS. DÍVIDA EM
JUÍZO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO NÃO CONSUMADA.
LIMINAR OBSERVADA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA.
RECURSO DESACOLHIDO. I – Uma vez examinados todos
os pontos controvertidos, não se vislumbra negativa de
prestação jurisdicional, a ensejar o retorno dos autos ao
Tribunal de origem. II – O envio de carta informando da
possível inscrição do nome do destinatário nos cadastros de
controle de crédito, sem dizeres ofensivos, cobrando dívida
que, embora esteja em discussão judicial, restara vencida, não
sustenta o pedido de indenização por danos morais,
principalmente pelo fato de que a inscrição não se consumou.
III – No caso, de outro lado, não houve descumprimento de
decisão judicial, uma vez sequer concretizada a inscrição. IV –
A indenização por dano moral não deve ser deferida por
qualquer contrariedade, não se devendo estimular o
enriquecimento indevido nem a chamada indústria do dano
moral”.[555]

Acrescenta o desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro JOÃO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA que são litígios
integrantes de um contexto maior, qual seja o da indenização por dano moral
nos seus mais variados e multiplicados matizes sociais. Sua incidência
corresponde hoje a um percentual superior a 30% (trinta por cento) de todos
os processos cíveis ajuizados, havendo probabilidade de significativa
elevação. Os valores também são exacerbados nas iniciais, não mais havendo,
segundo jurisprudência majoritária, nenhum limite com base na Lei de
Imprensa (Lei 5.250, de 9.2.1967). O risco de pedidos de indenização
baseados em fatos indevidamente provocados é deveras elevado e em tal caso
a procedência do pedido é de todo inaceitável. Deve, inclusive, haver um
severo freio a possíveis “excessos pré-fabricados”.[556]
Conscientes do efeito colateral da referida súmula n° 281, os
ministros do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no uso regular de suas
atribuições, pacificaram o entendimento de que, quando se configurar a
ocorrência de fixação do quantum da reparação civil do dano moral em
valores irrisórios ou exorbitantes, compete a ele rever o valor, para adequá-lo
aos princípios norteadores. Além disso, pacificou-se naquela corte a
aplicação de medidas para afastar os valores que representem o
enriquecimento ilícito. Isto ficou evidenciado nas ementas de acórdãos a
respeito do assunto: 1) “(...) III-É admissível a intervenção desta Corte para
reduzir ou aumentar o valor do dano moral apenas nos casos em que o
quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre irrisório ou exagerado,
situação que não ocorreu no caso concreto. Com ressalvas do relator quanto à
terminologia, recurso especial não conhecido (...)”;[557] 2) “(...) II-O valor da
indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de
Justiça, sendo certo que, na fixação da indenização a esse título,
recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, observando as
circunstâncias do caso concreto (...)”;[558] 3) “(...) O valor da indenização por
dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, quando a
quantia arbitrada se mostra ínfima, de um lado, ou visivelmente exagerada, de
outro. Determinação do quantum no caso em conformidade com o transtorno
e o abalo psíquico sofridos pela vítima, consideradas ainda a sua posição
sócio-cultural, bem como a capacidade financeira do agente. Recurso especial
conhecido, em parte, e provido (...)”.[559]

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE

 CIVIL. LEI DE IMPRENSA. NOTÍCIA JORNALÍSTICA.
MÉDICO OFENDIDO. ABUSO DE DIREITO DE NARRAR.
PRAZO DECADENCIAL. INAPLICABILIDADE. NÃO-
RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. NEGATIVA
DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.
DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO.
CONTROLE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
VALOR RAZOÁVEL. PRECEDENTES - RECURSO
DESACOLHIDO. I-O prazo decadencial previsto na Lei de
Imprensa (art. 49) não foi recepcionado pela Constituição de
1988. II-O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao
controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na
fixação da indenização a esse título, recomendável que o
arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao
grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao
porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios
sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com
razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso,
atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. III-
Na espécie, o valor fixado a título de danos morais não se
mostrou exagerado, notadamente em razão dos precedentes da
Turma em casos semelhantes. IV-Não há negativa de prestação
jurisdicional quando examinados todos os pontos
controvertidos. Ademais, os embargos de declaração não são a
via apropriada para que a parte interessada demonstre seu
inconformismo com as razões de decidir”.[560]

Todavia, somos forçados a reconhecer que a partir de 1.7.1997, o

Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN n° 1425, firmou o
entendimento no sentido de que o legislador constituinte, ao inserir o disposto
no inciso IV do art. 7.° da Constituição Federal de 1988, o qual veda a
vinculação ao salário-mínimo para qualquer fim, “quis evitar que interesses
estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na
fixação do valor mínimo a ser observado”. De maneira que a fixação do dano
moral não pode ser fixada em salários-mínimos para que a compensação
tenha atualização automática.
“RESPONSABILIDADE CIVIL, DANOS MORAIS,
INDENIZAÇÃO, FIXAÇÃO, ATUALIZAÇÃO, FATOR,
SALÁRIO-MÍNIMO, VINCULAÇÃO,
INCONSTITUCIONALIDADE. Dano moral. Fixação de
indenização com vinculação a salário mínimo. Vedação
Constitucional. Art. 7.º, IV, da Carta Magna. – O Plenário
desta Corte, ao julgar, em 01.10.97, a ADIN 1425, firmou o
entendimento de que, ao estabelecer o artigo 7.º, IV, da
Constituição que é vedada a vinculação ao salário-mínimo para
qualquer fim, ‘quis evitar que interesses estranhos aos versados
na norma constitucional venham a ter influência na fixação do
valor mínimo a ser observado’. – No caso, a indenização por
dano moral foi fixada em 500 salários-mínimos para que,
inequivocamente, o valor do salário-mínimo a que essa
indenização está vinculado atue como fator de atualização
desta, o que é vedado pelo citado dispositivo constitucional. –
Outros precedentes desta Corte quanto à vedação da vinculação
em causa. Recurso extraordinário conhecido e provido”;[561]

“RESPONSABILIDADE CIVIL, INDENIZAÇÃO, DANO

MORAL, SALÁRIO MÍNIMO, EQUIVALÊNCIA, VALOR
CERTO, SENTENÇA, FIXAÇÃO, POSSIBILIDADE. I– RE:
prequestionamento: configuração. Ao atribuir implicitamente
aos embargos declaratórios o condão de suprir a falta de
prequestionamento, a Súmula 356 pressupõe que a decisão
embargada tenha sido omissa a respeito, não cabendo falar em
omissão se, como ocorre na espécie no que tange à alegação de
cerceamento de defesa, a matéria não houver sido posta
anteriormente ao exame do tribunal a quo. II– Indenização:
quantum fixado em múltiplo de salários mínimos:
impossibilidade. É firme o entendimento do STF no sentido de
que a fixação de indenização em múltiplos de salários mínimos
ofende o disposto no art. 7.º, IV, da Constituição”;[562]
 “MONTANTE, INDENIZAÇÃO, DISTRIBUIÇÃO,
PERCENTUAL, CUSTAS PROCESSUAIS.
POSSIBILIDADE, FIXAÇÃO, VALOR CERTO,
INDENIZAÇÃO, DANO MORAL, EQUIVALÊNCIA,
SALÁRIO MÍNIMO, FINALIDADE, ATUALIZAÇÃO,
CAPITAL. Vinculação ao salário mínimo: incidência da
vedação do art. 7.º, IV, da Constituição, restrita à hipótese em
que se pretenda fazer das elevações futuras do salário mínimo
índice de atualização da indenização fixada; não, qual se deu
no acórdão, se o múltiplo do salário mínimo é utilizado apenas
para expressar o valor inicial da condenação, a ser atualizado,
se for o caso, conforme os índices oficiais da correção
monetária”.[563]

Apesar do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal,

muitos outros tribunais mantém o entendimento de ser perfeitamente possível
a fixação da reparação do dano moral em salários-mínimos.

“Indenização. Dano moral. Correção monetária. 1. Fixado o

valor da indenização em salários mínimos, e ausente
impugnação sobre tal ponto, a correção é feita pelo próprio
reajuste deste, como posto no Acórdão da apelação. 2. O valor
do dano moral somente pode ser alterado pela Corte quando
exorbitante, excessivo, despropositado, o que não ocorre nestes
autos. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte”.[564]

No entanto, não há como ignorar o contido no inciso IV do art. 7° da

Constituição Federal de 1988, o qual prescreve que “são direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social, salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado,
capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”. Porém, somos da
opinião de que tal disposição contendo uma vedação constitucional deve ser
entendida como proibição da aplicação do salário mínimo a valores que não
tenham natureza alimentar, ou seja, destinados à subsistência mínima de uma
pessoa (valor capaz de atender as necessidades vitais básicas de uma pessoa e
às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer,
vestuário, higiene, transporte e previdência social). Logo, a vedação
constitucional não pode ser aplicada ao caso das reparações civis de natureza
alimentar. Por exemplo, aplicada ao valor pago pelo agente para o vitimado, a
título de reparação por dano que o impossibilitou para o trabalho; em tal
hipótese a reparação tem natureza exclusivamente alimentar, pois se trata de
valor capaz de atender as necessidades vitais básicas da vítima com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social.
Resta saber se a reparação do dano moral tem, ou não, natureza
alimentar. A compensação para repará-lo, a nosso ver, não tem natureza
alimentar, já que o sofrimento do espírito, a ofensa à honra, o abalo à
imagem, etc. constituem a parte imaterial do dano e os prejuízos que
concorrem para a dificuldade de a vítima conseguir o necessário para a sua
subsistência constituem a parte material do dano. Logo, não há que se falar
em natureza alimentar do dano moral. Portanto, o entendimento esposado
pelo Supremo Tribunal Federal – STF a partir do julgamento da ADIN n°
1425, em 01.07.1997, está absolutamente correto. Todavia, tal entendimento
deve ser considerado de maneira absolutamente restrita: a sentença que fixar
a reparação do dano moral deve estipular valor certo (em moeda corrente) e
não em salário-mínimo. De maneira que nem o legislador constituinte, nem o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF vedam a adoção dos
parâmetros prefixados, ou “tarifados” com base no salário mínimo, para as
compensações do dano moral, previstos na Lei de Imprensa.
Além disso, muito embora respeitamos as posições antagônicas, a
nosso ver, a melhor forma de inibir os abusos que se vem praticando em larga
escala na fixação da reparação do dano moral é justamente a compensação
“tarifada” (seja em salário-mínimo, seja em qualquer outro fator capaz de
manter o texto legal sempre atualizado e servir de meio limitador da fixação),
principalmente em questões delicadas como a dos danos morais relacionadas
à Imprensa. Acreditamos ser altamente temerário dar liberdade ao julgador
para escolher os parâmetros que bem entender, a serem aplicados no seu
arbitramento pessoal da compensação do dano moral, sem qualquer limite
máximo ou padrões previamente estabelecidos em lei. Portanto, a fim de
tornar mais equilibrada a compensação do dano moral e eliminar a “indústria
do dano moral” que os pleiteantes vêm construindo com a passividade de
muitos Juízes e Tribunais, acreditamos que “a moderna visão da matéria
pelos doutrinadores e pelos pretórios” seja amplamente revista para
compatibilizá-la com a equidade, o bom senso ou o princípio da
razoabilidade. Além disso, temos que as disposições contidas na Lei n° 5.250,
de 09.02.1967, não foram expressamente revogadas por qualquer texto legal
posterior, apesar da relutância do Superior Tribunal de Justiça – STJ em
aplicá-la. Se não bastasse isso, não vemos qualquer disposição constitucional
que, face ao teor de seu conteúdo, venha efetivamente justificar a
interpretação no sentido de que “as compensações de danos morais tarifadas,
previstas na Lei n° 5.250, de 09.02.1967, não foram recepcionadas pela
Constituição Federal de 1988”. A alegada não-recepção da Constituição
somente é possível ser admitida, havendo dispositivo constitucional que se
oponha decisivamente à aplicação do texto legal anterior. E isso não acontece
de maneira absoluta no caso das reparações. De maneira que, a nosso ver, a
Lei 5.250, de 09.02.1967, não pode ser vilipendiada, principalmente no que
tange ao excelente mecanismo que dá razoabilidade às reparações de dano
moral. Levando-se em conta que a vontade do legislador constituinte é a de
impedir que o salário-mínimo seja utilizado como fator de atualização
automática de valores (assim vislumbra o Supremo Tribunal Federal – STF),
o máximo que se pode admitir é o impedimento de o valor expresso na
sentença o ser em salário-mínimo – ele deve ser convertido em moeda
corrente, ainda na fase de conhecimento. Em vista disso, concluímos que é
perfeitamente possível a aplicação irrestrita de todas as disposições contidas
na Lei de Imprensa ainda em vigor. O contrário seria prestar um grande
tributo a proliferação desenfreada da “indústria das indenizações por dano
moral”.
Entretanto, em 30.04.2009, o Supremo Tribunal Federal – STF, em
julgamento por maioria de votos (7 dos 11 ministros presentes)[565] decidiram
tornar sem efeito a totalidade da Lei nº 5.250, de 09.02.1967 (Lei de
Imprensa), destacando que ela foi editada em 1967 e, sendo assim,
incompatível com a democracia e com a atual Constituição Federal de 1988,
ou seja, declararam que a Lei de Imprensa era inconstitucional. Portanto,
apesar das nossas colocações pessoais, a realidade é que predomina o
entendimento jurisprudencial no sentido de que, não só os arts. 51, 52 e 56 da
Lei nº 5.250, de 09.02.1967, mais a totalidade da Lei de Imprensa não foi
recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Todavia, a respeito desta decisão do Supremo Tribunal Federal –
STF os juristas WALTER CENEVIVA (adovgado do Jornal Folha de São
Paulo) e MANUEL AFONSO FERREIRA (advogado do Jornal Estado de
São Paulo) são taxativos: “o fim da Lei de Imprensa, decidido pelo Supremo
Tribunal Federal – STF, deixou um apagão jurídico que os Códigos Civil e
Penal não preenchem, pois não têm detalhamento para especificidade dos
direitos e obrigações nela antes tratados”.[566] A partir daí, alguns vêem o art.
5º da Constituição Federal de 1988, capaz de resolver o problema, mas
outros são favoráveis a uma nova Lei de Imprensa, aprovada pelo legislativo;
considerando esta última alternativa, alguns querem uma nova Lei de
Imprensa que contemple a mídia de um modo geral, inclusive as novas
tecnologias, enquanto outros partidários de leis com poucos dispositivos,
preferem texto mais restrito.
Seja como for, o Jornal Estado de São Paulo, em editorial divulgado
em 21.05.2009, tratando da revogação da antiga Lei de Imprensa pelo
Supremo Tribunal Federal – STF, destaca que “segundo os especialistas, as
lacunas mais importantes dizem respeito a direito de resposta, pedido de
explicações, retratação, retificação espontânea, sigilo de fonte, exceção da
verdade, cálculo da indenização por danos morais. Diante das
especificidades técnicas no campo do jornalismo, o ‘apagão jurídico’
provocado pela revogação da Lei de Imprensa deixou jornais, revistas,
rádios, televisões, além de promotores e juízes, sem regras claras que
balizem principalmente as situações de conflito entre os direitos da
informação e os da proteção à honra e a imagem”. No entanto, até a presente
data verificamos a existência de fartura de boas intenções, mas a falta de
vigência de legislação que discipline o assunto tem tornado o problema
crônico.

4.4.3 O dano moral causado pelo abuso no exercício da liberdade de

manifestação do pensamento e informação
 Dúvida não resta a respeito da existência do dano moral causado pelo
abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e da
informação, já que não deixa de ser também contundente o estado de espírito
experimentado pelos ofendidos quando são invadidos em sua vida privada e
honra subjetiva, pelo abuso no exercício da atividade jornalística. Por sinal,
são oportunas as palavras proferidas pelo ministro EDISON VIDIGAL no
sentido de que “a honra de uma pessoa integra a sua vida, a sua sanidade. É o
vigor do seu caráter. Ferida, sangra e dói mais do que o corpo na facada. O
dano de um crime contra a honra não é menor que o dano causado por
qualquer outra lesão a direito individual. A honra engrandece a vida,
elevando a pessoa para a afirmação da sua plenitude como criatura divina. A
desonra humilha, adoece a moral, deprime a alma. Ofende a Deus. Uma
pessoa pode ser despojada de seus bens materiais, suas sandálias, suas vestes,
seu teto e, ainda assim, sobrevivente do flagelo, redobrando forças, parceira
da esperança, recupera o que perdeu. Ou até consegue mais. Uma pessoa
ferida pela desonra, sua reputação depreciada, confundida com os nulos de
caráter, os indigentes morais, mesmos os triunfantes também se levanta.
Porém com mais dificuldade. Embora subsistirem na memória coletiva
aquelas dúvidas, semeadas pela ofensa, a pessoa estará sempre diminuída.
Como se lhe faltasse um pedaço. Alguma porção de um valor indissociável
da sua personalidade. Da sua honra”.[567]
Portanto, mesmo proveniente do abuso no exercício da atividade
jornalística, a caracterização dos crimes de calúnia, injúria e difamação, dá
ensejo ao ajuizamento da competente ação de reparação civil para compensar
os danos morais causados, em virtude de estaram presentes os requisitos
basilares de ofensa ao texto constitucional e abuso do direito de vinculação
da informação.

“INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. LEI DE

IMPRENSA. DANO MORAL. IMAGEM. EXPOSIÇÃO
INDEVIDA PELA IMPRENSA. SUSPEITA DE AUTORIA
DE CRIME HEDIONDO NÃO CONFIRMADA.
PUBLICAÇÃO DE NOVA NOTÍCIA SOBRE AUSÊNCIA
DE PROVA DO DELITO. IRRELEVÂNCIA. CULPA
MANIFESTA. AÇÃO PROCEDENTE. SENTENÇA
CONFIRMADA. Responsabilidade Civil. Dano moral.
Divulgação, pela imprensa, de fotografia do autor, como
suspeito de latrocínio. Autoria do crime, logo em seguida, não
confirmada, com alusão ao atingido. Ofensa à honra e à
dignidade da pessoa atingida. Irrelevância de publicada outra
notícia, mais tarde, pelo mesmo órgão, dando conta de não
obtida prova de autoria contra o demandante. Culpa manifesta,
na divulgação da primeira notícia e da fotografia do apontado
como suspeito, antes do desenvolvimento das investigações
sobre o crime. Dano moral manifesto e de intuitivo
reconhecimento. Indenização fixada, dentro de parâmetros
aceitáveis, não comportando aumento nem redução. Recursos
principal e adesivo não providos”.[568]

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE

INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
VEICULAÇÃO, POR RÁDIO, DE NOTÍCIA OFENSIVA À
HONRA E À IMAGEM. ABUSO DE DIREITO. AUSÊNCIA
DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEVER DE
INDENIZAR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
7/STJ. 1. Afasta-se a violação do art. 535, II, do CPC quando o
decisório está claro e suficientemente fundamentado, decidindo
integralmente a controvérsia, não se confundindo decisão
desfavorável com omissão. 2. O Tribunal de origem, amparado
nas provas dos autos, entendeu pela prática de ilícito
consubstanciado no abuso de direito de informar, ao se veicular
notícia em programa de rádio que desvirtuou a realidade dos
fatos, induzindo a opinião pública a uma visão distorcida deles,
causando danos à parte envolvida, violando o direito à
integridade moral. A revisão desse entendimento e do dever de
indenizar encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo
regimental não provido, com aplicação de multa”.[569]
 Todavia, não sendo mais considerada em vigor a Lei nº 5.250, de
09.02.1967 (Lei de Imprensa) isto não quer dizer que “aqueles que, através
dos meios de informação e divulgação” (jornais e outras publicações
periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos), “praticarem
abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e
informação” não estão mais sujeitos às penas desta Lei e não mais devem
responder pelos “prejuízos que causarem” (art. 12 da antiga Lei de Imprensa).
Muito pelo contrário, tal prática condenável está sujeita, atualmente, ao
disposto no art. 186 do Código Civil de 2002 (“Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”), em relação à
reparação civil e ao disposto nos arts. 138 (“Caluniar alguém, imputando-lhe
falsamente fato definido como crime”), 139 (“Difamar alguém, imputando-
lhe fato ofensivo à sua reputação”) e 140 (“Injuriar alguém, ofendendo-lhe a
dignidade e o decoro”) do Código Penal, em relação à aplicação da
penalidade criminal. Por sinal, lembramos que a responsabilidade civil
(obrigação de satisfazer a reparação civil do dano moral) é independente da
responsabilidade penal (obrigação de suportar as penalidades criminais), não
se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o
seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal (art.
935 do Código Civil de 2002).
Igualmente, se a violação de direito ou o prejuízo ocorre mediante
publicação ou transmissão em jornal, periódico, ou serviço de radiodifusão,
ou de agência noticiosa, responde pela reparação do dano a pessoa natural
ou jurídica que explora o meio de informação ou divulgação, face a
aplicação do art. 186, inciso III do art. 932 (“São também responsáveis pela
reparação civil:... III-o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviças e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão
dele”) e art. 933 (“As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo
antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos
praticados pelos terceiros ali referidos”), todos do Código Civil de 2002.
Todavia, a empresa que explora o meio de informação ou divulgação terá
ação regressiva para haver do autor do escrito, transmissão ou notícia, ou
responsável por sua divulgação, a indenização que pagar em virtude da
responsabilidade prevista no art. 186 e inciso III do art. 932, ambos do
Código Civil de 2002, bem como por força do art. 934 do mesmo Código
(“Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver
pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente
seu, absoluta ou relativamente incapaz”).
É importante acrescentar que descaracteriza-se a calúnia e a
difamação quando o ofensor apresentar prova de veracidade da imputação
(exceção da verdade) por ele levada a efeito, salvo nos seguintes casos: a) se,
constituído o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi
condenado por sentença irrecorrível; b) se o fato é imputado contra o
Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; ou c) se o
crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por
sentença irrecorrível (§ 3° do art. 138 e parágrafo único do art. 139, ambos do
Código Penal).
No caso da difamação prevista na Lei de Imprensa, sua
descaracterização só é admitida pela exceção da verdade no caso de: a) se o
crime for cometido contra funcionário público, em razão das suas funções ou
contra órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública; e b) se o
ofendido permite a prova (parágrafo único do art. 139 do Código Penal).
Portanto, nos casos de calúnia e difamação, a prova da verdade
(exceção da verdade), desde que admissível na forma dos arts. 138 e 139 do
Código Penal, excepcionada no prazo da contestação, excluirá a
responsabilidade civil, salvo se o fato imputado, embora verdadeiro, diz
respeito à vida privada do ofendido e a divulgação não foi motivada em razão
de interesse público. Portanto, é perfeitamente possível o autor do crime de
calúnia e difamação ser absolvido em ação penal e, ao mesmo tempo,
condenado em ação de responsabilidade civil.
Face ao estabelecido no §1° do art. 140 do Código Penal, pode-se
deixar de aplicar a pena correspondente à injúria: a) quando o ofendido, de
forma reprovável, provocar diretamente a injúria; b) no caso de retorsão
imediata (revidar, retrucar), que consista em outra injúria.
Além disso, não constituem abusos no exercício da liberdade de
manifestação do pensamento e de informação: a) a opinião desfavorável da
crítica literária, artística científica ou desportiva, salvo quando inequívoca a
intenção de injuriar ou difamar; b) a reprodução integral ou resumida, desde
que não constitua matéria reservada ou sigilosa, de relatórios, pareceres,
decisões ou atos proferidos pelos órgãos competentes das casas legislativas
(nesse caso, a reprodução ou noticiário que contenha injúria, calúnia ou
difamação deixará de constituir abuso no exercício da liberdade de
informação, se forem fiéis e feitas de modo que não demonstrem má-fé); c)
noticiar ou comentar, resumida ou amplamente, projetos e atos do Poder
Legislativo, bem como debates e críticas a seu respeito; d) a reprodução
integral, parcial ou abreviada, a notícia, crônica ou resenha dos debates
escritos ou orais, perante juízes e tribunais, bem como a divulgação de
despachos e sentenças e de tudo quanto for ordenado ou comunicado por
autoridades judiciais; e) a divulgação de articulados, quotas ou alegações
produzidas em juízo pelas partes ou seus procuradores; f ) a divulgação, a
discussão e a crítica de atos e decisões do Poder Executivo e seus agentes,
desde que não se trate de matéria de natureza reservada ou sigilosa (nesse
caso também, a reprodução ou noticiário que contenha injúria, calúnia ou
difamação deixará de constituir abuso no exercício da liberdade de
informação, se forem fiéis e feitas de modo que não demonstrem má-fé –
parágrafo único do art. 27); g) a crítica às leis e a demonstração de sua
inconveniência ou inoportunidade; h) a crítica inspirada pelo interesse
público; i) a exposição de doutrina ou ideia.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL.

REPORTAGEM. PUBLICAÇÃO DE NOTÍCIA FUNDADA
EM INQUÉRITO POLICIAL. Simples notícia em jornal com
base em inquérito policial não configura abuso de direito no
exercício da liberdade de informação e manifestação de
pensamento.”[570]

Portanto, apenas exemplificativamente, aquele que no exercício da

liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou
culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar: 1)
os danos morais e materiais, nos casos de: a) desconfiança no sistema
bancário ou abalo de crédito de instituição financeira ou de qualquer
empresa, pessoa física ou jurídica; b) sensível perturbação na cotação das
mercadorias e dos títulos mobiliários no mercado financeiro; c) alguém
obter ou procurar obter, para si ou para outrem, favor, dinheiro ou outra
vantagem para não fazer ou impedir que se faça publicação, transmissão ou
distribuição de notícias; e d) calúnia, difamação ou injúrias; e 2) apenas os
danos materiais, no caso de: a) perturbação da ordem pública ou alarma
social; b) no caso de prejuízo ao crédito da União, do Estado, do Distrito
Federal ou do Município; c) ofender a moral pública e os bons costumes; d)
incitar à prática de qualquer infração às leis penais; e e) nos demais casos.

“VEICULAÇÃO DE NOTÍCIA QUE AFASTA FREGUESIA

COMERCIAL. Indenização por ato ilícito. Responsabilidade
civil por veicular notícia que afasta a freguesia de
estabelecimento comercial. Dano indiscutível. Tal
procedimento excede o exercício regular da profissão de
jornalista. Ilícito penal e civil são indenpendentes e as
penalidades respectivas.”[571]

“CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. IMPRENSA. A

publicidade, pela imprensa, de apreensão de produtos
farmacêuticos não gera responsabilidade da empresa
jornalística, ainda que posteriormente se revele que o fato
decorreu de erro da autoridade administrativa; a imprensa não
tem a obrigação de, previamente à notícia, se certificar da
legalidade do ato da autoridade administrativa. Agravo
regimental desprovido”.[572]

4.4.4 O Projeto de uma nova Lei de Imprensa

Como se vê, na Lei de Imprensa houve um avanço em relação ao

Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n° 4.117, de 27.08.1962), que
tratou da reparabilidade dos danos morais puros, pois na Lei n° 5.250, de
09.02.1967, contemplou-se tal reparação de maneira mais profunda,
procurando regulamentar a questão com maior grau de acerto. A partir dali
deixou-se para trás, pelo menos no que concerne ao exercício da liberdade de
manifestação de pensamento, o insistente e equivocado posicionamento
jurisprudencial da primeira metade do século XX, ignorando-se o avanço das
legislações estrangeiras e o avanço da própria doutrina e jurisprudência
brasileira.<texto>Atualmente, encontra-se parado há mais de 10 (dez) anos,
em pauta à espera de votação no Congresso Nacional , o Projeto da Nova Lei
de Imprensa (projeto de lei nº 3232/1992), de autoria do senado federal
Josaphat Marinho, que ispõe sobre a liberdade de imprensa, de opinião e de
informação, disciplina a responsabilidade dos meios de comunicação, e dá
outras providências, sem qualquer consenso sobre seu texto, que vem
despertando reações controversas. De um lado, as entidades que reúnem os
órgãos de comunicação e as que representam os jornalistas contestam a
proposta, alegando que, tal como está, coloca em risco a livre circulação de
informações, ideias e opiniões. Os críticos mais contundentes – contrários até
mesmo à existência de legislação específica para regular a atividade da
imprensa – predizem a volta da censura. No polo oposto, os que são
favoráveis ao projeto argumentam a necessidade de inovações na atual lei
(que apresenta vestígios da época do regime militar, por ter sido sancionada
em 1967), para proteger a sociedade dos eventuais danos causados pelos
veículos de comunicação.
Outra questão que tem sido muito debatida, envolvendo o Projeto da
Nova Lei de Imprensa, refere-se ao critério de deixar ao livre-arbítrio a
fixação do valor das compensações a serem pagas pelas empresas de
comunicação em casos de danos morais.
Neste diapasão, podemos dizer que pontos positivos e pontos
negativos no Projeto da Nova Lei de Imprensa. Ambos os pontos se devem a
questões que o texto deixa de tratar.
Entre os pontos positivos estão os seguintes: a) assegurar a liberdade
de imprensa (art. 1°);[573] b) o fato de o Projeto da Nova Lei de Imprensa não
tratar da apreensão de tiragens inteiras de meios de comunicação – o que é
particularmente comum em decisões judiciais proferidas em anos eleitorais,
especialmente no interior do Brasil (art. 4°);[574] c) a previsão dos delitos
cometidos pela imprensa em geral, da responsabilidade jornalística e das
respectivas penas (art. 5°);[575] d) a atualidade das modalidades das penas em
relação àresponsabilidade penal jornalística (art. 6°);[576] e) a especificação
das responsabilidades jornalísticas (art. 7°);[577] f) a responsabilidade
solidária da empresa jornalística (respondem pela ofensa tanto o autor da
notícia como o proprietário do veículo de comunicação), ou seja, ampliação
da legitimatio ad causam passivo, reproduzindo a disposição contida na
súmula nº 221,[578] do Superior Tribunal de Justiça – STJ (art. 8°);[579] g) a
previsão de reparação in natura (art. 9°);[580] h) a remessa dos crimes
comuns aos dispositivos do Código Penal e previsão dos casos de
descaracterização de infração penal (art. 10);[581] i) previsão de
procedimento próprio para a respectiva ação e processo de responsabilidade
jornalística (arts. 11 a 15);[582] j) a previsão do direito de sigilo a respeito da
fonte de informação jornalística (art. 16);[583] k) a previsão do direito de
resposta ou desagravo,[584] de maneira que em havendo a publicação
injuriosa, caluniosa ou difamatória, poderá o ofendido requerer a publicação
de reportagem relatando a comprovada verdade dos fatos, observando-se o
mesmo destaque e proporções dada à matéria original ofensiva (art. 17 a 21);
[585]
por sinal, o diretor jurídico da Associação Nacional de Jornais – ANJ
GULIVER LEÃO nos alerta para o fato de que, se por um lado quanto menos
legislação houver melhor, por outro a cada dia é mais necessária uma
legislação para assegurar o direito de resposta (desagravo), que ficou em
aberto após a decisão do Supremo Tribunal Federal – STF que decretou o fim
da antiga Lei de Imprensa;[586] l) a previsão de vedação a discriminação ou a
censura à venda e circulação de jornais e revistas (art. 22);[587] m) a previsão
de preponderância do interesse público (art. 23 e 24);[588] n) a previsão da
necessidade de caracterização da publicação e da publicidade gráfica (art.
25);[589] o) a previsão da aplicação subsidiária do Código Penal Brasileiro e
do Código de Processo Penal (art. 26);[590] p) a fixação do procedimento da
ação de responsabilidade civil jornalística (art. 27);[591] etc.
Entre os pontos negativos, está o fim dos limites estipulados pela lei
de imprensa às compensações que os ofendidos podem pleitear. O autor do
Projeto de Lei nº 3232/1992, tal como vem ocorrendo na jurisprudência,
quedou-se em favor do sofisma no sentido de que “cabe ao juiz avaliar de
forma não emocional, isenta e criteriosa as circunstâncias em que ocorreram
o fato, o grau da culpa e a sua modalidade, a extensão do sofrimento, o grau
da lesão psicológica e a repercussão experimentada, as condições do ofensor
e do ofendido e a dimensão da ofensa”. Todavia, a realidade tem
demonstrado que, na maior das vezes, nada disso é considerado pelos juízes
no momento de fixar o quantum da compensação do dano moral,
principalmente em vista do obstáculo relativo à impossibilidade de se medir
pecuniariamente o dano moral, tal como é viável proceder em relação ao
dano material. É fato a compensação por sentença de danos morais muitas
vezes superar o valor do patrimônio do veículo de comunicação; isto,
inclusive, intimida e se constitui num pretexto para contrariar a livre
manifestação de pensamento e informar. De maneira que, no final das contas,
os juízes são levados, não por critérios lógicos e exatos, como proclamado
aos quatro ventos doutrinadores e autor do Projeto de Lei nº 3232/92, mas por
sentimentos pessoais altamente discutíveis; basta uma simples animosidade
entre parte e juiz para esta sofrer com sucumbência decorrente de análise
totalmente subjetiva. Por sinal, a esse respeito o jornalista ALBERTO DINES
relatou que foi reunido “em um dos nossos programas (TV Cultura) vários
juristas importantes, entre eles MIGUEL REALE JÚNIOR. Realmente, há
quem discorde se a Lei de Imprensa deveria ser jogada toda fora, como
entulho autoritário, mas todos admitem que é preciso um novo entendimento
sobre como vão ficar as coisas agora, se haverá outro código ou se alguma lei
já existente passará a regular o assunto. Para não haver indenizações absurdas
e abusos, como é costume acontecer no Brasil”.[592]
Também não consegue nos convencer o argumento de que a pré-
fixação legal do quantum compensatório é um atentado à igualdade,
levantando-se a falsa premissa de que os parâmetros a serem analisados são
os mesmos para qualquer pedido de reparação de danos morais, independente
do fato de a lesão ser acarretada pelos meios de comunicação ou por um
simples particular. Com efeito, o senador ROBERTO REQUIÃO sustentou
este argumento indagando o seguinte: “em que são diferentes os jornalistas de
um marceneiro, um advogado, um parlamentar ou engenheiro? As questões
específicas referentes a indenizações devem ir para a Justiça comum”.[593] Tal
argumento não pode ter sido abstraído da “nova ordem constitucional”, pois
os diferentes têm de receber tratamento diferente; tratar pessoas desiguais de
maneira igual, com o devido respeito, é uma temeridade. O particular
somente muito eventualmente corre o risco de causar dano moral a alguém,
enquanto que na atividade jornalística este risco é constante e substancial,
pois cruza uma linha muito tênue entre o razoável e o absurdo. Ademais,
cumpre ao profissional do jornalismo a função fundada no interesse social e
público de levar a verdade, e somente a verdade, ao público em geral, a fim
de que cada leitor ou ouvinte possa se esclarecer e exercer amplamente a
cidadania, nas suas mais variadas facetas. O particular não tem a seu cargo
tais funções importantíssimas e o ônus de suportar as suas consequências. Por
outro lado, a verdade, na maior parte das vezes, está escondida em toca
profunda; e para tirá-la de lá, somente correndo muitos riscos, que, no final
das contas, podem ser compensadores se considerarmos os grandes
benefícios que trazem a população em geral. Por isso mesmo é que,
oportunamente, o jornalista e professor de ética CARLOS CHAGAS expôs,
com ironia, o desempenho do profissional de comunicação, mencionando que
“a imprensa comete excessos. O jornalista faz o papel de delegado de
polícia, porque apura as coisas antes da polícia ou do Poder Judiciário; faz
o papel de promotor, porque denuncia; faz o papel de juiz porque condena, e
até o papel de carrasco, que executa”.[594] Ora! Em tais circunstâncias como é
possível usar os mesmos parâmetros adequados ao dano moral causado por
particular no caso de dano moral causado em decorrência do exercício da
atividade jornalística? Como se pode observar as especificidades técnicas no
campo do jornalismo reclamam tratamento específico e adequado para
prevalecer o justo e razoável, pois, como dito antes, o vazio jurídico
provocado pela revogação da Lei de Imprensa deixou jornais, revistas, rádios,
televisões, além de promotores e juízes, sem regras claras que balizem
principalmente as situações de conflito entre os direitos da informação e os da
proteção à honra e a imagem.
Outro ponto negativo diz respeito à existência de proposta de emenda
que abre espaço até mesmo para a interpretação de que “blogs”, podendo
estes serem tratados judicialmente como meios de comunicação (art. 2°):
“Art. 2º. Estão sujeitos às disposições desta Lei os veículos de comunicação
social, assim considerados: (...) V-as pessoas físicas ou jurídicas que
disponibilizem regularmente ao público, através de redes de comunicações
eletrônicas, conteúdos submetidos a tratamento editorial e organizados como
um todo coerente”.
Outrossim possivelmente reconhecendo, também, a explosão dos
meios de comunicação impressos nas quatro décadas que separam os dois
textos, o projeto não fala na necessidade de editoras enviarem um exemplar
de cada edição à Biblioteca Nacional. Isso já não vinha funcionando bem há
bastante tempo: há dez anos, tentei pesquisar alguns periódicos brasileiros
recentes e eles simplesmente não dispunham deles. A Associação Nacional
de Jornais não dispõe hoje dos dados no site, mas em 2003 havia quase 3 mil
títulos em circulação no Brasil - dos quais 1.405 eram de periodicidade
diária. As bancas quase não dão conta do imenso volume de novos títulos. É
complicado esperar que a Biblioteca Nacional consiga processar esse volume
de novas aquisições. E também é complicado considerá-la fora da lei se não o
fizer.
Seja como for, o referido Projeto de Lei de Imprensa é mais enxuto
do que a Lei de Imprensa de 1967. Tem 13 (treze) artigos contra 77 (setenta e
sete) da lei anterior.
4.5 CÓDIGO ELEITORAL (LEI 4.737, DE 15.07.1965)

4.5.1 O dano moral no Código Eleitoral

O Código Eleitoral também faz referência expressa ao dano moral,

relativamente à calúnia, à difamação e à injúria irrogadas a alguém em face
dos excessos praticados na propaganda partidária.
De fato, a propaganda de candidatos a cargos eletivos é permitida
após a respectiva escolha da convenção do partido, porém esta, seja mediante
radiodifusão, televisão, comícios ou reuniões públicas, é vedada, desde 48
(quarenta e oito) horas antes até 24 (vinte e quatro) horas depois da eleição
(art. 240 do Código Eleitoral), exceto à propaganda eleitoral veiculada
gratuitamente na internet, no sítio eleitoral, blog, sítio interativo ou social, ou
outros meios eletrônicos de comunicação do candidato, ou no sítio do partido
ou coligação, nas formas previstas no art. 57-B da Lei n° 9.504, de
30.09.1997 (art. 7° da Lei n° 12.034, de 29.09.2009). Todavia, quando
permitida, toda propaganda eleitoral deve ser realizada sob a responsabilidade
dos partidos e por eles paga, imputando-se-lhes solidariedade nos excessos
praticados pelos seus candidatos e adeptos (art. 241).
Não é tolerada pelo Código Eleitoral (art. 243) a propaganda: 1) de
guerra, de processos violentos para subverter o regime, a ordem política e
social ou de preconceitos de raça ou de classes; 2) que provoque animosidade
entre as forças armadas ou contra elas, ou delas contra as classes e
instituições civis; 3) de incitamento de atentado contra pessoa ou bens; 4) de
instigação à desobediência coletiva ao cumprimento da lei de ordem pública;
5) que implique em oferecimento, promessa ou solicitação de dinheiro,
dádiva, rifa, sorteio ou vantagem de qualquer natureza; 6) que perturbe o
sossego público, com algazarra ou abusos de instrumentos sonoros ou sinais
acústicos; 7) por meio de impressos ou de objeto que a pessoa inexperiente
ou rústica possa confundir com moeda; 8) que prejudique a higiene e a
estética urbana ou contravenha a posturas municipais ou a outra qualquer
restrição de direito; 9) que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas,
bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública.
Como se vê, o Código Eleitoral cuida de ilícitos contra a honra de
quaisquer pessoas ofendidas por candidatos e adeptos que realizam a
propaganda partidária. No entanto, além de prever o ilícito, o Código
Eleitoral, no § 1.º do art. 243, trata também da reparação dos danos daí
advindos. Dispõe o mencionado § 1º do art. 243 da Lei n° 4.737, de
15.07.1965, acrescentado pela Lei n° 4.961, de 04.05.1966, que “o ofendido
por calúnia, difamação ou injúria, sem prejuízo e independentemente da ação
penal competente, poderá demandar, no Juízo Cível, a reparação do dano
moral respondendo por este o ofensor e, solidariamente, o partido político
deste, quando responsável por ação ou omissão, e quem quer que, favorecido
pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para ele”.
Por sua vez, o § 2º do art. 244 do Código Eleitoral, acrescentado pela
Lei n° 4.961, de 04.05.1966, dispõe que “no que couber, aplicar-se-ão na
reparação do dano moral, referido no parágrafo anterior, os arts. 81 a 88 da
Lei n° 4.117, de 27 de agosto de 1962”. Todavia, como vimos, o Decreto-Lei
n° 236, de 28.02.1967, através de seu art. 3º revogou os arts. 58 a 99 da
referida Lei n° 4.117, de 27.08.1962, os quais foram substituídos por novo
texto dado aos arts. 58 a 72. Porém, os novos artigos do Código Brasileiro de
Telecomunicações não trataram em momento algum da reparação civil do
dano moral. De maneira que os arts. 81 a 88 da Lei n° 4.117, 27.08.1962,
foram pura e simplesmente eliminados do Código Brasileiro de
Telecomunicações sem que nova redação lhes tenha sido dada.
Além da reparação pecuniária, o Código Eleitoral garante também o
direito de reparação in natura do dano moral, através do direito de resposta,
no caso de injúria, difamação ou calúnia. Dispõe o § 3º do art. 243, também
acrescentado pela Lei n° 4.961, de 04.05.1966, que “é assegurado o direito de
resposta a quem for injuriado, difamado ou caluniado, através da imprensa,
rádio, televisão, ou alto-falante”.

4.5.2 O dano moral na Lei 9.100, de 29.09.1995

Mais recentemente, a Lei n° 9.100, de 29.09.1995, que estabeleceu

normas para a realização das eleições municipais de 3 de outubro de 1996,
publicada no DOU de 20.10.1995, repetiu algumas disposições da Lei n°
4.737, de 15.07.1965, reafirmando a vigência daquele Código Eleitoral.
O art. 66 da mencionada Lei n° 9.100, de 29.09.1995, dispõe que “a
partir da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de
resposta a candidato, partido ou coligação, atingidos, ainda que de forma
indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória,
injuriosa e sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de
comunicação social”.
A princípio pode parecer que o art. 66 da Lei n° 9.100, de
29.09.1995, revogou os arts. 241 a 244 do Código Eleitoral (Lei n° 4.737, de
15.07.1965). Porém, isto não ocorreu. O art. 66 da Lei n° 9.100, de
29.09.1995, veio complementar as disposições dos arts. 241 a 244 da Lei n°
4.737, de 15.07.1965. Tanto é que, além do próprio art. 66 da Lei n° 9.100,
de 29.09.1995, fazer referência a dispositivos do Código Eleitoral, o art. 78
estabelece que “aos crimes previstos nesta lei, aplica-se o disposto nos arts.
287 a 364 da Lei n° 4.737, de 15.07.1965”. Como se vê, o Código Eleitoral
continua vigorando plenamente, mesmo após a entrada em vigor da Lei
9.100, de 29.09.1995. De maneira que os dispositivos da nova lei só podem
ser considerados como complementares aos do antigo Código, principalmente
porque não se trata de disposições colidentes ou em contrário.
Combinando-se o § 1º do art. 243 do Código Eleitoral com o art. 66
da Lei n° 9.100, de 29.09.1995, a nosso ver, no campo eleitoral e no caso de
o ofendido ser candidato, partido ou coligação, a reparação civil do dano
moral, oriunda de conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória,
injuriosa e sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de
comunicação social, é composta por duas partes bem distintas: a) a primeira
relativa a uma reparação pecuniária, ou seja, reparação do dano moral,
requerida no Juízo Cível, a que deve se submeter o ofensor e, solidariamente,
o partido político deste, quando responsável por ação ou omissão, e quem
quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para ele
(autorizada pelo Código Eleitoral); e b) a segunda relativa a uma reparação
“in natura”, ou seja, direito de resposta assegurado ao candidato, partido ou
coligação ofendidos ainda que de forma indireta (autorizado pela Lei n°
9.100, de 29.09.1995).

4.5.3 Inviolabilidade parlamentar e dano moral

 Não se pode perder de vista que as disposições contidas na Lei n°
4.737, de 15.07.1965, e na Lei n° 9.100, de 29.09.1995, não se aplicam ao
parlamentar, desde o momento em que o respectivo diploma tenha sido
expedido. Com efeito, “os deputados e senadores são invioláveis, civil e
penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos” (art. 53 da
Constituição Federal de 1988).[595]

“PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL.

LIBERDADE DE EXPRESSÃO. ATIVIDADE
FISCALIZATÓRIA. PRERROGATIVA INSTITUCIONAL.
IMUNIDADE PARLAMENTAR. RESPONSABILIDADE
CIVIL POR DANO MORAL. VEDAÇÃO. É imprescindível
para que os parlamentares desempenhem suas funções a ampla
liberdade de expressão, a inviolabilidade por opiniões, palavras
e votos no exercício do mandato. Se o deputado expressa
acusações que se relacionam estreitamente com a sua atividade
fiscalizatória dos negócios jurídicos que envolvam a
administração pública, encontra-se no exercício de suas
prerrogativas institucionais, estando, assim, acobertado pelo
manto que advém da imunidade, sendo impassível de sofrer
qualquer condenação em sede judicial decorrente de suas
opiniões ou do lançamento de acusações em desfavor de seus
adversários políticos”.[596]

Todavia, a nosso ver, isto não quer dizer que devam ficar impunes em
face ao dano moral que, porventura, venham a cometer. A vítima pode
apresentar denúncia contra o parlamentar perante o Supremo Tribunal
Federal – STF. Uma vez recebida a denúncia, por crime ocorrido após a
diplomação, o Supremo Tribunal Federal – STF deve dar ciência à Casa a
qual o parlamentar está vinculado, que, por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, pode, até a decisão
final, sustar o andamento da ação (§ 3º do art. 53).
 “CONSTITUCIONAL. VEREADOR: IMUNIDADE
MATERIAL: C.F. ART. 29, VIII. RESPONSABILIDADE
CIVIL. I – Imunidade material dos vereadores por suas
palavras e votos no exercício do mandato, no município e nos
limites dos interesses municipais e à pertinência para com o
mandato. II – Precedentes do S.T.F.: RE 140.867-MS; HC
75.621-PR, Moreira Alves, DJ de 27.3.98; RHC 78.026-ES, O.
Gallotti, 1ª T., 03.11.98. III – A inviolabilidade parlamentar
alcança, também, o campo da responsabilidade civil.
Precedente do S.T.F.: RE 210.917-RJ, S. Pertence, Plenário,
12.8.98. IV-R.E. conhecido e provido”.[597]

4.6 III CONFERÊNCIA NACIONAL DE DESEMBARGADORES

REALIZADA EM DEZEMBRO DE 1965 NO ANTIGO ESTADO DA
GUANABARA

No decorrer do século XX, veio à tona o anseio geral de que o dano

moral não fosse excluído da reparação civil. A própria evolução da sociedade
ocidental colocou em evidência a reparabilidade do dano moral. De forma
que cumpre ao Direito acompanhar essa evolução social. Por sinal o
sociólogo alemão MAX RUMPF (1878–1953) sustenta que o Direito é vida,
é ciência brotada da vida e destinada a regulamentar a própria vida.[598]
Cumpre, pois, ao Direito atender e regulamentar aos anseios e as
expectativas da sociedade. Direito que não atende às expectativas da
sociedade é ilegítimo, é inútil, é ineficaz. Como alertou o jurista francês e
coautor do projeto de codigo das obrigações e dos contratos libaneses
ÉTIENNE LOUIS JOSSERAND (1868-1941), devem, portanto, os juristas e
os legisladores, mesmo aqueles mais aferrados à tradição, olhar em torno de
si próprios e não para trás, buscando, antes de tudo o mais, viver com a sua
época, caso não desejem que esta viva sem eles.[599] Daí conclui-se que o
Direito oficial deve estar em harmonia com a realidade social.
São vários os indícios dos esforços para adaptar o Direito à realidade
social, no seio da magistratura brasileira. Em relação ao princípio da
reparabilidade do dano moral, o mais significativo foi o resultado a que
chegou o conclave, denominado III Conferência Nacional de
Desembargadores, que reuniu, no antigo Estado da Guanabara, em dezembro
de 1965, os desembargadores do Brasil.
Nesse conclave, a proposição do magistrado JOSÉ LUÍS RIBEIRO
SAMICO foi apresentada nos seguintes termos: “1) A reparabilidade do dano
moral existe no Direito alemão; no inglês; no italiano; no argentino; no
português; no uruguaio; e no Direito de vários outros países. 2) Entre nós,
alguns se manifestam contra; outros são a favor nos casos expressos; porém a
maioria é a favor amplamente. 3) O art. 916 do Anteprojeto do Código de
Obrigações, do professor Caio Mário da Silva Pereira de 1965,
estabelecendo, a exemplo do Código Civil Japonês,[600] disposição genérica,
merece acolhida. 4) Quanto à reparação, há que prever os casos, restritos por
certo, em que ela pode ter lugar sem indenização pecuniária. Duas hipóteses:
casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes (Código
Penal, art. 108, VII, c/c Código Civil de 1916, art. 1.548, I a IV, sem
correspondência no Código Civil de 2002); matrimônio posterior à ruptura da
promessa esponsalícia (cânone 1.017, § 3º do Código de Direito Canônico).
[601]
Mesmo em hipóteses, ainda admito possa o prejudicado ter o direito de
preferir a reparação pecuniária. Não me ocorrem de pronto casos em que tal
preferência não possa ser assegurada, embora admitida que possa existir. 5.
Afora as exceções em que a reparação natural se aceita, obste a que se exija
a reparação pecuniária, esta deve ser assegurada em todas as demais
hipóteses, de modo generalizado, inclusive quanto às pessoas jurídicas, que
devem ser legitimadas ativamente para exigilas e passivamente para pagá-las,
com direito regressivo, porém, contra seus agentes, que, agindo, ou não,
dentro das suas atribuições, prejudicarem a terceiros de boa-fé. Somente
quando agindo fora de suas atribuições, esses agentes tratarem com terceiros
de má-fé, é que serão eles, individualmente, e não as pessoas jurídicas que
representam, responsáveis pela reparação pecuniária do dano moral. 6. Essa
reparação pecuniária do dano moral tem caráter compensatório e devem ser
fixados critérios que possam permitir uma avaliação do quantum a ser pago”.
[602]
Nesse mesmo conclave, SADI CARDOSO DE GUSMÃO, a quem
foi delegada a incumbência de se pronunciar a respeito da proposição de
JOSÉ LUÍS RIBEIRO SAMICO, sobre ela proferiu o seguinte parecer: “1)
Somos pela ressarcibilidade do dano moral. Não que a admitamos em toda a
plenitude, no sistema da legislação brasileira, onde somente por exceção tem
sido admitida. 2) Entretanto, na doutrina brasileira, é prevalente a tese da
ressarcibilidade do dano, baseando os autores sua opinião no art. 76 do
Código Civil de 1916 (sem correspondência no Código Civil de 2002) e
adotando tal solução grandes juízes. Aceita-o o saudoso professor
ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, como pena privada, a teor da
solução do Direito alemão e utilíssima a leitura do trabalho deste eminente
professor no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, vol. 14, p. 241 a
272, onde mostra as vacilações de CLÓVIS BEVILÁQUA, a tendência das
legislações, coletando a opinião de numerosos juristas nacionais e
estrangeiros. 3) O problema mais sério é da dificuldade, se não
impossibilidade de ser ressarcido o dano moral pelo critério civilístico da
equivalência, por se tratar de dano inestimável em dinheiro. 4) A essa objeção
respondeu MINOZZI, dizendo ser possível encontrar certa equivalência não
menos aproximativa do que aquela que se observa na indenização dos demais
casos, e de qualquer maneira pode compensar-se o dano, com prestação
satisfatória de dinheiro, como reparação e não pena. 5) Atualmente o Código
Penal dispõe ser efeito da condenação tornar certa a obrigação de indenizar o
dano, sem fazer qualquer distinção (art. 74, I). 6) O problema, na hipótese, é
o arbitramento. Sempre reputamos indenizável o dano estético: dano físico,
mas dano indenizável na forma do Código Penal e regulado também no art.
1.538, § 2º, do Código Civil de 1916 (com correspondência no art. 949 do
Código Civil de 2002) e, ainda, embora de modo não explícito, pelo art. 21 da
Lei n° 2.681, de 07.12.1912. 7. Mas, o que seria ideal, ou, pelo menos, mais
seguro e democrático, seria a indenização tarifada de um a dez salários
mínimos, tendo em vista as peculiaridades de cada caso concreto, como
ocorre nos acidentes de trabalho embora seja nesta parte a revivescência do
vetusto sistema da composição pecuniária”.[603]
Uma vez tendo sido a proposição de JOSÉ LUÍS RIBEIRO SAMICO
e o parecer de SADI GUSMÃO submetidos à apreciação e votação dos
ilustres membros do conclave ou da III Conferência Nacional de
Desembargadores do Brasil, em dezembro de 1965, no antigo Estado da
Guanabara, acordadas ficaram as seguintes conclusões: “1) que o dano moral
fosse considerado ressarcível; 2) que o arbitramento do dano moral fosse
apreciado ao inteiro arbítrio do juiz que, não obstante, em cada caso, deveria
atender à repercussão econômica dele, à prova da dor e ao grau de dolo ou
culpa do ofensor; e 3) que pudessem reclamar a indenização por danos
morais, além da própria vítima, mais: seus descendentes, cônjuges e
colaterais até o segundo grau”.[604]

4.7 LEI N° 9.610, DE 19.02.1998 (REGULAMENTAÇÃO DOS DIREITOS

AUTORAIS)

4.7.1 Os direitos morais e os direitos patrimoniais do autor

O autor da obra intelectual tem por lei assegurado o direito de usar,

de gozar, de dispor e de reivindicar a obra. Tais direitos constituem direitos
morais do autor sobre a obra intelectual. A violação de tais direitos, no
campo da responsabilidade civil, pode dar causa à reparação de dano material
e de dano moral, aí incluído, inclusive, a reparação in natura.
A Lei n° 9.610, de 19.02.1998, regula, atualiza e consolida, pois, a
legislação sobre direitos autorais. Entendendo-se sob esta denominação os
direitos de autor e os direitos que lhes são conexos (direitos dos artistas
intérpretes ou executantes, e dos produtores de fonogramas; direitos das
empresas de radiodifusão; e direitos de arena dos atletas).
São obras intelectuais, protegidas as criações do espírito, expressas
por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível,
conhecido ou que se invente no futuro (art. 7º da Lei n° 9.610, de
19.02.1998), tais como: I-os textos de obras literárias, artísticas ou
científicas; II-as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma
natureza; III-as obras dramáticas e dramático-musicais;[605] IV-as obras
coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por
outra qualquer forma; V-as composições musicais, tenham ou não letra;[606]
VI-as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;
[607]
VII-as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo
ao da fotografia; VIII-as obras de desenho, pintura, gravura, escultura,
litografia e arte cinética; IX-as ilustrações, cartas geográficas e outras obras
da mesma natureza; X-os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à
geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e
ciência; XI-as adaptações, traduções e outras transformações de obras
originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII-os programas de
computador;[608] XIII-as coletâneas ou compilações, antologias,
enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua
seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação
intelectual.[609]
Além disso, devemos esclarecer que, no domínio das ciências, a
proteção da obra intelectual recairá sobre a forma literária ou artística, não
abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos
que protegem os demais campos da propriedade imaterial (§ 3º do art. 7º da
Lei n° 9.610, de 19.02.1998).
Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata o art.
8° da Lei n° 9.610, de 19.02.1998: I-as ideias, procedimentos normativos,
sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais; II-os
esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; III-
os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de
informação, científica ou não, e suas instruções; IV-os textos de tratados ou
convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos
oficiais; V-as informações de uso comum tais como calendários, agendas,
cadastros ou legendas; VI-os nomes e títulos isolados; VII-o aproveitamento
industrial ou comercial das ideias contidas nas obras.
O titular dos direitos autorais sobre a obra intelectual é o chamado
“autor”, ou seja, é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou
científica (art. 11 da Lei n° 9.610, de 19.02.1998). Todavia, o parágrafo único
do art. 11 deste diploma legal admite que a proteção concedida ao autor
poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta lei.
Considera-se, pois, autor da obra intelectual, não havendo prova em
contrário, aquele que, por uma das modalidades de identificação (nome civil,
completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer
outro sinal convencional), tiver, em conformidade com o uso, indicada ou
anunciada essa qualidade na sua utilização (arts. 12 e 13). Também é titular
de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída no
domínio público, não podendo opor-se a outra adaptação, arranjo,
orquestração ou tradução, salvo se for cópia da sua (art. 14).
Por outro lado, a co-autoria da obra é atribuída àqueles em cujo
nome, pseudônimo ou sinal convencional for utilizada. No entanto, não se
considera coautor quem simplesmente auxiliou o autor na produção da obra
literária, artística ou científica, revendo-a, atualizando-a, bem como
fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio.
Além disso, ao coautor, cuja contribuição possa ser utilizada separadamente,
são asseguradas todas as faculdades inerentes à sua criação como obra
individual, vedada, porém, a utilização que possa acarretar prejuízo à
exploração da obra comum (art. 15 e seus parágrafos). Outrossim, são
coautores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literário,
musical ou lítero-musical e o diretor; consideram-se, ainda, coautores de
desenhos animados os que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual
(art. 16 e seu parágrafo único). Por fim, é assegurada a proteção às
participações individuais em obras coletivas. Qualquer dos participantes, no
exercício de seus direitos morais, poderá proibir que se indique ou anuncie
seu nome na obra coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração
contratada. Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre
o conjunto da obra coletiva (art. 17 e seus parágrafos).
À cópia de obra de arte plástica feita pelo próprio autor é assegurada
a mesma proteção de que goza o original (art. 9º da Lei n° 9.610, de
19.02.1998). Acrescenta-se, ainda, que a proteção à obra intelectual abrange
o seu título, se original e inconfundível com o de obra, do mesmo gênero,
divulgada anteriormente por outro autor (art. 10). Já o título de publicações
periódicas, inclusive jornais, é protegido até um ano após a saída de seu
último número, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevará a
dois anos (parágrafo único do art. 10).
Devemos destacar que o autor é titular de direitos morais e direitos
patrimoniais sobre a obra intelectual que produziu (art. 22 da Lei n° 9.610 de
19.02.1998).
Os direitos morais do autor da obra intelectual protegida são
inalienáveis e irrenunciáveis (art. 27 da Lei n° 9.610 de 19.02.1998). Eles
estão enumerados no art. 24 da nova Lei dos Direitos Autorais e são os
seguintes: I-o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II-o de ter
seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como
sendo o do autor, na utilização de sua obra; III-o de conservar a obra inédita;
IV-o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações
ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo,
como autor, em sua reputação ou honra; V-o de modificar a obra, antes ou
depois de utilizada; VI-o de retirar de circulação a obra ou de suspender
qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização
implicarem afronta à sua reputação e imagem; VII-o de ter acesso a exemplar
único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem,
para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou
audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor
inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de
qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.

“DIREITO AUTORAL. Dano moral. Ineditismo. Honorários.

Nos termos do art. 25, III, da Lei n. 5988/73, o autor de obra
intelectual tem o direito de conservá-la inédita, e a ofensa a
esse direito leva à indenização do dano moral sofrido. Recurso
do autor conhecido e provido parcialmente, para deferir a
indenização pelo dano moral. Recurso do réu julgado
prejudicado”.[610]

Os direitos morais do autor enumerados nos itens I a IV, acima

transcritos, transmitem-se, por sua morte, a seus herdeiros (§ 1º, art. 24).
Aliás, merece que se acrescente que, para efeitos da Lei n° 5.988, de
14.12.1973, são sucessores do autor seus herdeiros descendentes,
ascendentes, cônjuge sobrevivente, colaterais até o quarto grau (art. 1.829 do
Código Civil de 2002), os legatários e cessionários.
Os direitos patrimoniais do autor da obra intelectual protegida são os
ligados ao direito de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou
científica (art. 28 da Lei n° 9.610, de 19.02.1998), bem como o de autorizar
sua utilização ou fruição (gozo) por terceiros, no todo ou em parte (art. 29 da
Lei n° 9.610 de 19.02.1998). Assim, depende de autorização do autor de obra
literária, artística ou científica, qualquer forma de sua utilização, assim como:
1) a reprodução parcial ou integral; 2) a edição; 3) a tradução para qualquer
idioma; 4) a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;
5) a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;[611] 6) a distribuição,
quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso
ou exploração da obra; 7) a distribuição para oferta de obras ou produções
mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que
permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em
um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e
nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer
sistema que importe em pagamento pelo usuário;[612] 8) a utilização, direta ou
indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante: a) representação,
recitação ou declamação; b) execução musical; c) radiodifusão sonora ou
televisiva;[613] d) emprego de alto-falantes ou de sistemas análogos; e)
captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva; f)
sonorização ambiental; g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por
processo assemelhado;[614] h) emprego de satélites artificiais; i) emprego de
sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de
comunicação similares que venham a ser adotados; j) exposição de obras de
artes plásticas e figurativas; 9) a inclusão em base de dados, o
armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de
arquivamento do gênero; 10) quaisquer outras modalidades de utilização
existentes ou que venham a ser inventadas.
Como se vê, podemos dizer que entre os direitos patrimoniais
encontram-se: a) preço ou retribuição do licenciamento, concessão, cessão,
da alienação dos direitos do autor ou de outros meios de transferência
admitidos em Direito, no caso de obra literária, artística ou científica (a
cessão total ou parcial dos direitos do autor, que se fará sempre por escrito,
presume-se onerosa – caput do art. 50 da Lei n° 9.610 de 19.02.1998); b)
retribuição oriunda de contrato de edição, no caso de obra literária, artística
ou científica (independente ou dependente do êxito da venda); c) valor dos
direitos autorais das obras programadas,[615] através de recibo de
recolhimento, através de depósito bancário (§ 3º do art. 99 da Lei n° 9.610 de
19.02.1998) a favor do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição
(organizado pelas Associações de Titulares de Direitos do Autor – caput do
art. 99 da Lei n° 9.610 de 19.02.1998),[616] no caso de obras teatrais,
composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e
execuções públicas (art. 68 da Lei n° 9.610 de 19.02.1998), em
representação pública, ou seja, no caso de utilização de obras teatrais no
gênero drama, tragédia, comédia, ópera, opereta, balé, pantomimas e
assemelhadas, musicadas ou não, mediante a participação de artistas,
remunerados ou não, em locais de frequência coletiva (os teatros, cinemas,
salões de baile ou concertos, boates, bares e clubes ou associações de
qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios,
circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos
da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de
transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer
se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou
científicas) ou pela radiodifusão, transmissão e exibição cinematográfica (§§
1º e 3º do art. 68 da Lei n° 9.610 de 19.02.1998); bem como em execução
pública, ou seja, no caso de utilização de composições musicais ou lítero-
musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a
utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de frequência
coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por
qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica (§ 2º do art. 68); d) no
mínimo, cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente verificável
em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais, que houver
alienado, a título de participação na mais-valia que a eles advierem, em
benefício do vendedor, quando novamente alienados (“caso o autor não
perceba o seu direito de sequência no ato da revenda, o vendedor é
considerado depositário da quantia a ele devida, salvo se a operação for
realizada por leiloeiro, quando será este o depositário” – caput e parágrafo
único do art. 38 da Lei n° 9.610 de 19.02.1998); e) remuneração devida pelo
produtor aos demais coautores da obra e aos artistas intérpretes ou
executantes, no caso de obra audiovisual (“caso a remuneração dos coautores
da obra audiovisual dependa dos rendimentos de sua utilização econômica, o
produtor lhes prestará contas semestralmente, se outro prazo não houver sido
pactuado” – arts. 82 e 84 da Lei n° 9.610 de 19.02.1998); f) remuneração a
que faz jus o artista intérprete ou executante o direito exclusivo de autorizar
ou proibir: I-a fixação de suas interpretações ou execuções; II-a reprodução, a
execução pública e a locação das suas interpretações ou execuções fixadas;
III-a radiodifusão das suas interpretações ou execuções, fixadas ou não; IV-a
colocação à disposição do público de suas interpretações ou execuções, de
maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que
individualmente escolherem; V-qualquer outra modalidade de utilização de
suas interpretações ou execuções; g) retribuição da cessão de artigos
assinados, para publicação pela imprensa em diários ou periódicos, com
exceção dos assinados ou que apresentem sinal de reserva, pertencente ao
editor; h) vinte por cento, distribuídos em partes iguais aos atletas
participantes de espetáculo com entrada paga a título de direito de arena, do
preço da autorização concedida por entidade a que estejam vinculados;[617] i)
remuneração adicional pela autorização escrita dos titulares de bens
intelectuais incluídos no programa para a reutilização de suas emissões
subsequente da fixação, no País ou no exterior etc.

4.7.2 O dano moral causado pela utilização não autorizada de obra

intelectual

Toda utilização de obras intelectuais não autorizada ou vedada por lei

implica em ilícito que deve ser: a) reparado materialmente o dano (dano
patrimonial); b) compensado o dano moral sofrido pelo autor, artista,
herdeiro ou sucessor; c) bem como providenciada a reparação in natura dos
casos expressamente previstos na Lei 9.610, de 19.02.1998.

“Direito civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o

rito ordinário. Programa de computador (software). Natureza
jurídica. Direito autoral (propriedade intelectual). Regime
jurídico aplicável. Contrafação e comercialização não
autorizada. Indenização. Danos materiais. Fixação do quantum.
Lei especial (9610/98, art. 103). Danos morais. Dissídio
jurisprudencial. Não demonstração. – O programa de
computador (software) possui natureza jurídica de direito
autoral (obra intelectual), e não de propriedade industrial,
sendo-lhe aplicável o regime jurídico atinente às obras
literárias. – Constatada a contrafação e a comercialização não
autorizada do software, é cabível a indenização por danos
materiais conforme dispõe a lei especial, que a fixa em 3.000
exemplares, somados aos que foram apreendidos, se não for
possível conhecer a exata dimensão da edição fraudulenta. – É
inadmissível o recurso especial interposto com fulcro na alínea
‘c’ do permissivo constitucional se não restou demonstrado o
dissídio jurisprudencial apontado. – Recurso especial
parcialmente provido”.[618]
 Inclusive, é de se destacar que a Lei 9.610, de 19.02.1998, assegura
expressamente ao titular da obra intelectual o direito a compensação do dano
moral. Assim é que seu art. 108 prescreve que “quem, na utilização, por
qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar,
como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete,
além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a
identidade da seguinte forma: I-tratando-se de empresa de radiodifusão, no
mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por 3 (três) dias
consecutivos; II-tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante
inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de
comunicação, com destaque, por 3 (três) vezes consecutivas em jornal de
grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou
produtor; III-tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da
imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior”.
É de se observar que o legislador viu dano moral a ser compensado e
dano material a ser reparado na utilização indevida, por qualquer modalidade,
de obra intelectual, ao se deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome,
pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete. Todavia, nem
sempre doutrina e jurisprudência aceitam a ocorrência de dano moral,
principalmente no que se refere a exploração de imagem. Por exemplo, o
desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
SEVERINO ARAGÃO não consegue enxergar dano moral, ou, pelo menos,
dano moral puro, se a imagem foi cedida comercialmente, e, portanto,
apreçada, por se tratar de culpa contratual, pelo excesso de execução
obrigacional. Esclarece ele que parece incompatível a afirmativa de culpa
contratual ou aquiliana ao lado da violação do direito à personalidade, ou
melhor, quem cede a imagem, abdica da garantia pessoal de privacidade.[619]
Além dele JOSÉ AGUIAR DIAS registra julgado argentino de 1942,
afirmando que “a publicação da fotografia de certa pessoa, sem seu
consentimento, para fins de propaganda de cigarro, não constitui, por si só,
dano ressarcível, uma vez que não tenha a vítima sido apresentada em atitude
ridícula ou incorreta”.[620] Acrescenta SEVERINO ARAGÃO que é o caso de
foto utilizada por terceiro, regularmente cedida e contratada; de imagem
comercializada, et pour cause, de violação do tempo contratual da licença de
uso, resolvendo-se pelo pagamento do preço contratual agravado pela
inexecução parcial do contrato. Segundo ele, não haveria aí qualquer violação
à personalidade ou imagem, dado que a fotografia estava in commercium, isto
é convertida em res negociável, o que implica em não se poder falar em
invasão da privacidade ou afronta à personalidade. Na sua opinião, isso basta
para se enxergar, na espécie, apenas, como referido, uma violação contratual
(ou extracontratual, por culpa in vigilando) e nunca um dano moral à
personalidade. A distinção entre essas duas ordens legais, essa dicotomia de
vertentes da reparação pelo uso de foto em publicidade, por exemplo, fora do
prazo contratual, é bem examinada por juristas especializados. Entre eles
podemos citar CARLOS ALBERTO BITTAR, o qual escreve que certos
direitos de personalidade acabaram ingressando na circulação jurídica,
admitindo-se a sua disponibilidade. Também o direito à imagem, diante do
acentuado uso de pessoas na promoção de empresas e de produtos
comerciais, é disponível, mediante remuneração convencionada por via
contratual, e instrumentos adequados, tais como: licença, cessão de direitos e
outros.[621]

4.8 ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DE

OUTROS TRIBUNAIS ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988

Vimos que a jurisprudência de nossos tribunais, que vinha insistindo,

equivocadamente, na tese da reparabilidade tão-somente dos danos morais
indiretos ou dos reflexos patrimonais dos danos não-econômicos, acabou por
tomar novos rumos após a III Conferência Nacional de Desembargadores do
Brasil, realizada em dezembro de 1965. A partir dali, sem sombra de dúvida,
passou-se a considerar que o dano moral deveria ser ressarcido também nas
hipóteses de puros danos morais, ou seja, daqueles danos não econômicos
relacionados não com o patrimônio material, mas exclusivamente com o
patrimônio espiritual do lesado. Em outras palavras, passou-se a admitir a
reparabilidade do dano moral por si só. Em suma, a partir da III Conferência
Nacional de Desembargadores do Brasil, diminuíram as disputas
jurisprudenciais em torno da inadmissibilidade da tese de reparabilidade do
dano moral entre nós.
Após este evento, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que têm
aderido à tese da reparabilidade do dano moral tem se multiplicado
geometricamente.

“O dano moral é ressarcível. A corrente que lhe restringe a

ressarcibilidade é contrária à lei e à lógica jurídica. A regra
geral é a da responsabilidade plena, não havendo como
confundir o princípio de liquidação com o princípio atinente ao
direito de reparação.”[622]

“A morte de menor em acidente de trânsito inclui-se na

condenação à indenização dos lucros cessantes e do dano
moral, além das despesas de funeral, luto e sepultura.”[623]

“Embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da

pessoa ofendida, para o qual não se encontre estimação
perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe
recuse uma compensação qualquer. Essa será estabelecida
como e quando possível, por meio de uma soma, que não
importando uma exata reparação, todavia representará a única
solução cabível nos limites das forças humanas.”[624]

“O dano moral decorrente da morte do chefe de família,

assistido, deficientemente, em hospital é indenizável em face
do estado atual da jurisprudência.”[625]

“O nosso Código Civil admite o ressarcimento do dano

exclusivamente moral. Em nosso sistema, o arbitramento é a
forma recomendada para fixar-se a indenização de danos
morais quando, como aqui ocorre, a lei não prevê outra
modalidade de liquidação.”[626]
 “A construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal,
no sentido da indenização pela morte de filhos menores, em
decorrência de ato ilícito, inspirou-se no princípio da
reparação do dano moral (RE 59.940, in RTJ, vol. 39:3; RE
59.111, in RTJ, vol. 41:844; RE 65.281, in RTJ, vol. 41:844;
RE 64.771, RJ, vol. 56:783).”[627]

“Quanto ao dano moral, a acentuada tendência para a sua

indenização, demonstrada recentemente pelo ilustre professor
Sílvio Rodrigues em sua obra Direito Civil, vol. 4, 1975, p. 195
e ss., Saraiva, São Paulo, refletiu-se no Supremo Tribunal
Federal, cuja jurisprudência, hoje predominante, é no sentido
da admissão da aludida verba (RE 72.679, 1.ª Turma;
Embargos no RE 64.771, Tribunal Pleno; RE 59.111, 1.ª
Turma, fls. 142-3).”[628]

Como se vê, depois da III Conferência Nacional de

Desembargadores do Brasil, realizada em dezembro de 1965, fica evidente
que a jurisprudência passou a se uniformizar no sentido de se admitir a
ressarcibilidade do dano moral puro, conforme insistentemente tem
proclamado o Supremo Tribunal Federal. De maneira que, hoje, a dor
tomada em todos os sentidos é compensada isoladamente através da
concessão de um benefício pecuniário para a sua atenuação e consolo.
Portanto, dúvida não mais resta de que se deve indenizar a angústia, o
desespero, a desesperança, o sofrimento consequente da dor física, o
desencanto, a desilusão e tudo o mais que, de um modo ou de outro, venha se
traduzir em angústia e sofrimento, sempre que forem causados por ato ilícito
de alguém.[629]

4.9 DANO MORAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 Qualquer oposição que ainda existia contra o princípio da
reparabilidade do dano moral puro, caiu por terra com a vigência dos incisos
V e X do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Com tais dispositivos
constitucionais, o argumento contrário à reparação do dano moral, fundado
na inexecução de preceituação genérica, passou a ser de difícil sustentação.
Como bem destacou o ministro CLÁUDIO SANTOS, “a ideia de que o dano
simplesmente moral não é indenizável pertence ao passado”.[630] Hoje, por
força de disposição constitucional, é reparável o dano moral, quer haja ou
não, dano patrimonial.
Dispõe o inciso V do art. 5º da Constituição Federal de 1988 que “é
assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Como se vê, pelo inciso V do art. 5º da Constituição Federal de
1988, para o legislador constituinte, constituem indenizações distintas umas
das outras: a) o direito de resposta; b) a indenização do dano material; c) a
indenização do dano moral; e d) a indenização do dano à imagem.

4.9.1 Reparação in natura e reparação pecuniária do dano moral no texto

constitucional

A nosso ver, tal distinção já estava presente na Lei n° 5.988, de

14.12.1973. Desde aquela Lei já se cuida expressamente da reparabilidade
do dano moral, aquele de natureza não-econômica sofrida pelo autor da obra
intelectual. Vimos que o art. 126 dessa Lei dispõe que “quem, na utilização,
por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, deixar de indicar ou de
anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor,
intérprete ou executante, além de responder por danos morais, está obrigado
a divulgar-lhe a identidade: a) em se tratando de empresa de radiodifusão, no
mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por 3 (três) dias
consecutivos; b) em se tratando de publicação gráfica ou fonográfica,
mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem
prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas, em
jornal, de grande circulação, do domicílio do autor, do editor, ou do produtor;
c) em se tratando de outra forma de utilização, pela comunicação através da
imprensa, na forma a que se refere a alínea anterior”.
Como se vê, ali a reparação pecuniária do dano moral já se distingue
da reparação in natura do dano moral. Portanto, o que o legislador da
Constituição Federal de 1988 fez foi manter a tendência declarada na Lei n°
5.988, de 14.12.1973. O direito de resposta nada mais é do que a reparação in
natura do dano moral, enquanto que o pagamento em espécie de uma
compensação constitui a reparação pecuniária do dano moral. Assim,
concluímos que a reparação do dano moral comporta duas modalidades
diferentes e cumuláveis: a) a reparação in natura (direito de resposta,
divulgação de identificação do autor etc.); e b) a reparação pecuniária
(compensação em moeda corrente do dano moral).
Também no art. 66 da Lei n° 9.100, de 29.09.1995, tal distinção se
faz presente. Como vimos, a reparação civil do dano moral devida pelo
candidato, partido ou coligação, oriunda de conceito, imagem ou afirmação
caluniosa, difamatória, injuriosa e sabidamente inverídica, difundidos por
qualquer veículo de comunicação social, é composta por duas partes bem
distintas: a) a primeira relativa a uma reparação pecuniária, ou seja,
reparação do dano moral, requerida no Juízo Cível, a que deve se submeter o
ofensor e, solidariamente, o partido político deste, quando responsável por
ação ou omissão, e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer
modo contribuído para ele (autorizada pelo Código Eleitoral); e b) a segunda
relativa a uma reparação in natura, ou seja, direito de resposta assegurado
ao candidato, partido ou coligação, ofendidos, ainda que de forma indireta
(autorizado pela Lei n° 9.100, 29.09.1995).

4.9.2 Distinção constitucional entre o dano moral e o dano à imagem

Para o legislador constituinte também a indenização do dano moral

não se confunde com a indenização do dano à imagem. A nosso ver, é muito
difícil identificar o que é dano moral e o que é dano à imagem. O dano moral
estaria mais ligado à dor, às ofensas à moral, ao decoro, à paz interior de cada
um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à
liberdade, à vida etc. O dano à imagem estaria mais vinculado à probidade, à
honra, à dignidade, ao respeito que os demais membros da sociedade nutrem
por uma pessoa, ao bom nome etc. Todavia, entendemos que não importa
qual sentido se dê ao dano à imagem, ele acaba se confundindo com o dano
moral, já que atos que injustamente ponham em dúvida a probidade de
alguém, ofensa à honra, ofensas à dignidade, abalo no respeito que os demais
membros da sociedade nutrem por uma pessoa e ofensas ao bom nome
causam danos morais. Na melhor das hipóteses poderíamos dizer que o dano
à imagem é uma das espécies do gênero “dano moral”.

“DIREITO À IMAGEM. USO INDEVIDO. OBRIGAÇÃO

DE INDENIZAR. ATRIZ DE TELEVISÃO. Uso inconsentido
da imagem, gravada em videoclipe, que foi utilizado para
divulgação de show, embutindo-se na oportunidade,
propaganda dos réus. Obrigação de indenizar reconhecida à luz
do estatuído no art. 5º, X, da Constituição Federal. Dano moral,
todavia, não caracterizado. Procedência parcial da ação, com a
fixação da indenização, tomando por base valor anteriormente
pago à autora pela própria gravadora do clipe, quando de seu
uso em propaganda, multiplicando-se o valor por quatro, por
ter sido este o número dos beneficiados pela exploração da
imagem da autora. Sentença de primeiro grau reformada”.[631]

4.9.3 Proteção ao direito de imagem

O momento exige que apresentemos algumas considerações a

respeito do “direito à imagem”. É importante lembrar que a imagem é algo
que, hoje, está atrelado necessariamente à vida social do indivíduo. Tanto é
que o direito a ela encontra fundamento no art. 12 da Declaração Universal
dos Direitos Humanos, aprovada e proclamada pela Assembleia Geral das
Nações Unidas, em 10.12.1948, o qual prescreve que “ninguém será objeto
de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua família, domicílio ou
correspondência, nem de ataques a sua honra ou reputação. Toda pessoa tem
direito à proteção da lei contra tais ingerências ou ataques”. Portanto, a nosso
ver, o direito à imagem está ligado diretamente à proteção da vida privada no
âmbito do domicílio, do sigilo, da honra e da reputação da personalidade de
cada um.
Por outro lado, atualmente a imagem tem um “valor de mercado”,
seja para utilizá-la economicamente na emolduração de artigos para o
consumo, produtos, embalagens ou serviços; seja para utilizá-la em anúncios,
em imagem-efígie, que serve de sinal distintivo, ornato ou apresentação de
seu titular (personalidade comercial ou industrial) em prateleiras de
supermercados ou “comerciais” de televisão, ligando-os pelo conhecido
fenômeno psicológico da “associação de ideias”. Segundo HERMANO
DURVAL, não há a menor dúvida de que a publicidade mercantil valorizou
e/ou desvalorizou a imagem das personalidades em dimensões anteriormente
desconhecidas. Seja como for, a utilização da imagem certamente deve
atender a limites mínimos do pudor (direito moral) e ao direito de intimidade
(vida privada). Tais limites convergem necessariamente ao centro da proteção
judicial da imagem.[632]
Por sinal, o art. 22 da Lei básica alemã sobre o direito de autor, de
09.01.1907, pioneira no trato da “obra fotográfica” e mantida nas posteriores
reformas, menciona que “os retratos só podem ser difundidos ou exposto ao
público com o consentimento do retratado. Em caso de dúvida, se deve
considerar que o consentimento foi concedido se o retratado recebeu uma
retribuição por deixar-se retratar. Depois do falecimento do retratado se
necessita do consentimento de seus familiares até que transcorram dez anos
desde a sua morte. Os familiares, para estes efeitos, são o cônjuge e os filhos
do retratado e, na falta do cônjuge e filhos, os seus pais”.
Além disso, hoje em dia é muito frequente a violação da privacidade
de pessoas, pelas mais variadas razões. Microfones ocultos ou paralelos,
gravadores invisíveis, interceptores telefônicos, teleobjetivas e outras
parafernálias eletrônicas são instrumentos a serviço de curiosidade pervertida
ou da espionagem industrial, diplomática ou política (por exemplo, o caso
Watergate), que vasculham e agridem, incansavelmente, a privacidade dos
indivíduos.
De maneira que o direito à imagem, juntamente com o direito ao
nome e o direito à privacidade, fazem parte (como espécie) do próprio direito
de personalidade (gênero) do indivíduo. No entanto, o direito à imagem
assenta-se, além de em tradicionais “valores éticos”, também em “valores de
mercado”, cujo sistema de proteção deve estar atento ao que o economista,
educador, ativista da paz, poeta, cientista de sistemas e filósofo KENNETH
EWART BOULDING (1910-1993) chama de “limite de ruptura”.[633]

4.9.4 O dano à imagem da pessoa física

O atentado à imagem de uma pessoa física, que dá origem à

obrigação de o ofensor indenizar a vítima, segundo MARIA HELENA
DINIZ, compreende, exemplificativamente: 1) reprodução pública da
imagem sem autorização do seu titular, por meio de fotografia, pintura,
escultura, caricatura ofensiva, TV, vídeo ou filme cinematográfico. Mas é
preciso lembrar que poderá haver divulgação pública de retrato sem o
consenso do fotografado, se tal publicação se relacionar com fins científicos,
didáticos ou com eventos de interesse público ou que aconteceram
publicamente;
“CONSTITUCIONAL. DANO MORAL. FOTOGRAFIA.
PUBLICAÇÃO NÃO CONSENTIDA. INDENIZAÇÃO.
CUMULAÇÃO COM O DANO MATERIAL:
POSSIBILIDADE. Constituição Federal, art. 5º, X. – I. Para a
reparação do dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à
reputação do indivíduo. O que acontece é que, de regra, a
publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou
não, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento,
não importando o tamanho desse desconforto, desse
aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista,
há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição,
art. 5º, X. – II. R.E. conhecido e provido”.[634]

“DIREITO À IMAGEM. MODELO PROFISSIONAL.

UTILIZAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL.
CABIMENTO. PROVA. DESNECESSIDADE. QUANTUM.
FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE.
EMBARGOS PROVIDOS. I. O direito à imagem reveste-se de
duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade;
patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a
ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. II. Em se tratando
de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do
próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo
de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano, nem a
consequência do uso, se ofensivo ou não. III. O direito à
imagem qualifica-se como direito de personalidade,
extrapatrimonial, de caráter personalíssimo, por proteger o
interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa
imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada.
IV. O valor dos danos morais pode ser fixado na instância
especial, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando
inconvenientes e retardamento na entrega da prestação
jurisdicional”.[635]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. USO INDEVIDO DA

IMAGEM. DIVULGAÇÃO, EM REVISTA DE
EXPRESSIVA CIRCULAÇÃO, DE PROPAGANDA
COMERCIAL CONTENDO AS FOTOS DO CONHECIDO
CASAL ‘LAMPIÃO’ E ‘MARIA BONITA’. FALTA DE
AUTORIZAÇÃO. FINALIDADE COMERCIAL.
REPARAÇÃO DEVIDA. I-A utilização da imagem da pessoa,
com fins econômicos, sem a sua autorização ou do sucessor,
constitui locupletamento indevido, a ensejar a devida
reparação. II-Não demonstração pelo recorrente de que a foto
caiu no domínio público, de acordo com as regras insertas no
art. 42 e seus parágrafos da Lei nº 5.988, de 14/12/1973. III-
Improcedência da denunciação da lide à falta do direito de
regresso contra a litisdenunciada. IV - Recurso especial não
conhecido”.[636]

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL.

DANO À IMAGEM. DIREITO À INFORMAÇÃO.
VALORES SOPESADOS. OFENSA AO DIREITO À
IMAGEM. REPARAÇÃO DO DANO DEVIDA. REDUÇÃO
DO QUANTUM REPARATÓRIO. VALOR
EXORBITANTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A ofensa ao direito à imagem materializa-se com a mera
utilização da imagem sem autorização, ainda que não tenha
caráter vexatório ou que não viole a honra ou a intimidade da
pessoa, e desde que o conteúdo exibido seja capaz de
individualizar o ofendido. 2. Na hipótese, não obstante o
direito de informação da empresa de comunicação e o
perceptível caráter de interesse público do quadro retratado no
programa televisivo, está clara a ofensa ao direito à imagem do
recorrido, pela utilização econômica desta, sem a proteção dos
recursos de editoração de voz e de imagem para ocultar a
pessoa, evitando-se a perfeita identificação do entrevistado, à
revelia de autorização expressa deste, o que constitui ato ilícito
indenizável. 3. A obrigação de reparação decorre do próprio
uso indevido do direito personalíssimo, não sendo devido
exigir-se a prova da existência de prejuízo ou dano. O dano é a
própria utilização indevida da imagem. 4. Mesmo sem perder
de vista a notória capacidade econômico-financeira da
causadora do dano moral, a compensação devida, na espécie,
deve ser arbitrada com moderação, observando-se a
razoabilidade e a proporcionalidade, de modo a não ensejar
enriquecimento sem causa para o ofendido. Cabe a reavaliação
do montante arbitrado nesta ação de reparação de dano moral
pelo uso indevido de imagem, porque caraterizada a
exorbitância da importância fixada pelas instâncias ordinárias.
As circunstâncias do caso não justificam a fixação do quantum
reparatório em patamar especialmente elevado, pois o quadro
veiculado nem sequer dizia respeito diretamente ao recorrido,
não tratava de retratar os serviços técnicos por este
desenvolvidos, sendo o promovente da ação apenas um dos
profissionais consultados aleatoriamente pela suposta
consumidora. 5. Nesse contexto, reduz-se o valor da
compensação. 6. Recurso especial parcialmente provido”.[637]

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME DE PROVA.

DIVERGÊNCIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS.
DIREITO À IMAGEM. SUCESSÃO. SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA. HONORÁRIOS. 1. Os direitos da
personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam
como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem
por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem de
quem falece, como se fosse coisa de ninguém, porque ela
permanece perenemente lembrada nas memórias, como bem
imortal que se prolonga para muito além da vida, estando até
acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode
subtrair da mãe o direito de defender a imagem de sua falecida
filha, pois são os pais aqueles que, em linha de normalidade,
mais se desvanecem com a exaltação feita à memória e à
imagem de falecida filha, como são os que mais se abatem e se
deprimem por qualquer agressão que possa lhes trazer mácula.
Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos
econômicos para além de sua morte, pelo que os seus
sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para
postularem indenização em juízo. 2. A discussão nos embargos
infringentes deve ficar adstrita única e exclusivamente à
divergência que lhe deu ensejo. 3. Ao alegar ofensa ao art. 535
do Código de Processo Civil, o recorrente deve especificar as
omissões e contradições que viciariam o aresto atacado, sob
pena de inviabilizar o conhecimento do recurso especial.
Ademais, na hipótese, o acórdão dos aclaratórios não contém
esses vícios. 4. ‘A pretensão de simples reexame de prova não
enseja recurso especial’. (Súmula nº 7 - STJ)”.[638]

“DIREITO À IMAGEM. AÇÃO INDENIZATÓRIA.

IMAGEM INDEVIDAMENTE INCLUÍDA EM
PUBLICAÇÃO. LIMITAÇÃO DO VALOR DO DANO
SOFRIDO PELO TITULAR DO DIREITO AO LUCRO QUE
UMA DAS INFRATORAS POSSA TER AUFERIDO.
INADMISSIBILIDADE. O valor do dano sofrido pelo titular
do direito, cuja imagem foi indevidamente incluída em
publicação, não está limitado ao lucro que uma das infratoras
 possa ter auferido, pois o dano do lesado não se confunde com
o lucro do infrator, que inclusive pode ter sofrido prejuízo com
o negócio”.[639]

“DIREITO À IMAGEM. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO.

PUBLICAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE FOTOS DE
RENOMADO ATOR DE TELEVISÃO EM CATÁLOGO
PROMOCIONAL DE EMPRESA DE VESTUÁRIO.
REPARAÇÃO DEVIDA, MORMENTE SE HOUVE
INTENÇÃO DE EXPLORAR E USUFRUIR VANTAGEM.
IRRELEVÂNCIA DE QUE TAL DIVULGAÇÃO NÃO
TENHA SIDO DESPRESTIGIOSA. Constitui ato ilícito,
passível de reparação por transgressão ao direito de imagem, a
publicação não autorizada de fotos de renomado ator de
televisão em catálogo promocional de empresa de vestuário,
mormente se ocorrida com a intenção de explorar e usufruir
vantagem, ainda que tal divulgação não tenha sido
desprestigiosa”.[640]

2) modificação num retrato feita por meio de computador, com recursos

ofertados por software de processamento de imagem, causando menoscabo
ao retratado; 3). reportagem ousada e sensacionalista que, sem escrúpulos,
publica fatos verídicos ou falsos, que abalem o prestígio social de alguém; 4)
reprodução romanceada em filme cinematográfico da vida de pessoa de
notoriedade, sem a devida autorização, em que o autor do roteiro, o produtor
e os coprodutores deverão responder solidariamente pelos danos; 5) uso de
legendas deturpando o contexto, fazendo com que a imagem do retratado
passe a ter um significado, que venha a adulterar sua personalidade, ao alterar
a realidade física, com inverdades; 6) exibição pública autorizada pelo
retratado, mas desvirtuada por quem fez a divulgação, utilizando-a em
anúncios para fins de propaganda ou em álbum de figurinhas, provocando
dano moral e patrimonial. Isso porque a publicação de retrato de pessoa
famosa com intuito comercial favorece o anunciador do produto e a agência
de publicidade, privando o retratado de obter um benefício, que se erige em
lucro cessante indenizável. É preciso lembrar que a autorização dada para
uma determinada publicidade não dará direito para publicá-la em outra ou
para inserir propaganda comercial ou qualquer texto não declarado pelo
fotografado; 7) ato de fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou
pornográfico envolvendo menor, sujeita o lesante à punição com reclusão de
4 (quatro) a 8 (oito) anos e multa (art. 241 da Lei n° 8.069, de 13.07.1990,
com redação dada pela Lei n° 11.829, de 25.11.2008); o ato de oferecer,
trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer
meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia,
vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
[641]
envolvendo criança ou adolescente sujeita o lesante à punição com
reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos e multa (caput do art. 241-A da Lei n°
8.069, de 13.07.1990, incluído pela Lei n° 11.829, de 25.11.2008); o ato de
assegurar os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas
ou imagens de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescenteou de assegurar, por qualquer meio, o acesso por rede de
computadores às fotografias, cenas ou imagens de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente sujeita o lesante à punição
com reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos e multa (§1° do art. 241-A da Lei n°
8.069, de 13.07.1990, incluído pela Lei n° 11.829, de 25.11.2008), sendo que
tais condutas são puníveis quando o responsável legal pela prestação do
serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo
ilícito (§2° do art. 241-A da Lei n° 8.069, de 13.07.1990, incluído pela Lei n°
11.829, de 25.11.2008); o ato de adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer
meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo
explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente sujeita o lesante
à punição com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (caput do art.
241-B da Lei n° 8.069, de 13.07.1990, incluído pela Lei n° 11.829, de
25.11.2008), porém não há crime se a posse ou o armazenamento tem a
finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das
condutas delituosas, quando a comunicação for feita por: I– agente público
no exercício de suas funções; II– membro de entidade, legalmente
constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o
processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste
parágrafo; III– representante legal e funcionários responsáveis de provedor de
acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o
recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao
Ministério Público ou ao Poder Judiciário (§2° do art. 241-B da Lei n° 8.069,
de 13.07.1990, incluído pela Lei n° 11.829, de 25.11.2008); o ato de simular
a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou
pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de
fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual sujeita o
lesante à punição com reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa (caput do
art. 241-C da Lei n° 8.069, de 13.07.1990, incluído pela Lei n° 11.829, de
25.11.2008); o ato de vender, expor à venda, disponibilizar, distribuir,
publicar ou divulgar por qualquer meio, adquirir, possuir ou armazenar o
material produzido contendo simulação da participação de criança ou
adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de
adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra
forma de representação visual sujeita o lesante à punição com reclusão, de 1
(um) a 3 (três) anos, e multa (parágrafo único do art. 241-C da Lei n° 8.069,
de 13.07.1990, incluído pela Lei n° 11.829, de 25.11.2008); o ato de aliciar,
assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança,
com o fim de com ela praticar ato libidinoso sujeita o lesante à punição com
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa (caput do art. 241-D da Lei n°
8.069, de 13.07.1990, incluído pela Lei n° 11.829, de 25.11.2008); o ato de
facilitar ou induzir o acesso à criança de material contendo cena de sexo
explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso ou o
ato de praticar aliciamento, assediamento, instigação ou constrangimento, por
qualquer meio de comunicação, com o fim de induzir criança a se exibir de
forma pornográfica ou sexualmente explícita sujeita o lesante à punição com
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa (§1° do art. 241-D da Lei n°
8.069, de 13.07.1990, incluído pela Lei n° 11.829, de 25.11.2008);.[642] 8).
Podemos acrescentar ainda a modificação de gravações originais sem a
autorização do artista, que podem causar desprestígio junto ao público que
lhe é fiel. Além disso a gravação modificada da voz de artista com intuito
comercial pode favorecer a comercialização de gravadora, privando o artista
de obter um benefício, que se erige em lucro cessante indenizável. É preciso
lembrar ainda que, mesmo havendo autorização, ela pode não ter sido dada
para gravação modificada, por isso não dará direito a comercializá-la de outra
forma que não a original.

“DIREITOS AUTORAIS. CD ‘REMASTERIZADO’ SEM

AUTORIZAÇÃO DO ARTISTA. 1) COMERCIALIZADORA
DA OBRA TIDA PELO ARTISTA COMO VIOLADORA DE
DIREITO AUTORAL. SOLIDARIEDADE ALEGADA COM
FUNDAMENTO NO ART. 104 DA LEI DOS DIREITOS
AUTORAIS. NECESSIDADE DE EXPOSIÇÃO DE FATOS
E FUNDAMENTOS JURÍDICOS PORMENORIZADOS NA
INICIAL. OMISSÃO. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO OU
ASSERÇÃO. INVIABILIDADE DO ACIONAMENTO.
IMPROCEDÊNCIA QUANTO À COMERCIALIZADORA
MANTIDA. 2) DIREITO MORAL DE ARTISTA.
MODIFICAÇÃO DE GRAVAÇÕES ORIGINAIS EM NOVO
CD ‘REMASTERIZADO', LANÇADO SEM O
CONSENTIMENTO DO ARTISTA. ORIGINAL
ALTERADO, CONFORME CONSTATADO POR PERÍCIA
E FIRMADO PELA SENTENÇA E PELO ACÓRDÃO
(SÚMULA 7). DIREITO MORAL DO ARTISTA À
IDENTIDADE E INTEGRIDADE DA OBRA VIOLADOS.
(ARTS. 25, IV, 52 da Lei 5.988/73, ATUALMENTE ARTS.
24, IV, 49, DA LEI 9.610/98). 3) DANO MORAL POR
VIOLAÇÃO DE DIREITO MORAL DO ARTISTA
RECONHECIDO: a) VEDAÇÃO DE CIRCULAÇÃO
FUTURA SEM CONSENTIMENTO DO AUTOR; b)
IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DE
EXEMPLARES VENDIDOS NO ÂMBITO NACIONAL E
INTERNACIONAL; c) INDENIZAÇÃO PELA VIOLAÇÃO
DO DIREITO MORAL DO ARTISTA; d) PAGAMENTO DE
‘ROYALTIES’ POR EXEMPLARES ANTERIORMENTE
VENDIDOS. 4) RECURSO ESPECIAL DO AUTOR, ÚNICO
INTERPOSTO, PROVIDO EM PARTE, COM
OBSERVAÇÕES. 1-Na ação em que alegada infringência a
direito moral de autor, inviável o acionamento da
comercializadora da obra sem indicação de fatos e
fundamentos jurídicos contra ela, dada a violação do princípio
da adstrição ou asserção, insuficiente a invocação pura e
simples do art. 104 da Lei dos Direitos Autorais.
Improcedência da ação contra a comercializadora confirmada.
2-É direito moral do autor, inalienável, portanto, recusar
 modificações não autorizadas de sua obra, constatadas por
perícia e firmadas como matéria fática pelo Acórdão recorrido,
modificações essas realizadas por ocasião de processo de
‘remasterização’, independentemente de a obra indevidamente
modificada vir a receber láureas nacionais e internacionais
respeitáveis, quando resta patente e durável o constrangimento
do artista pela ofensa à identidade da obra. 3-Violação de
direito autoral moral determinadora da vedação de reprodução
sem o consentimento do autor, mas inviável o recolhimento de
exemplares já objeto de ampla circulação nacional e
internacional, de modo que a consequência é a indenização por
dano ao direito autoral moral, sem prejuízo do recebimento de
‘royalties’ pelos exemplares já vendidos, em valor a ser
apurado em liquidação por arbitramento. 4-Recurso Especial
do autor provido em parte, com observação, para: a) mantida a
improcedência da ação quanto à comercializadora; b) condenar
a gravadora (sem prejuízo de indenizações já fixadas, sem
recurso, ao pagamento de ‘royalties’ pela produção e venda de
CDs de obra alterada, com infração a direito material e moral
de autor, este a título de indenização, fixada no acréscimo de
6% ao valor dos ‘royalties’ por alteração de obra, ofendendo
direito moral de autor sem o consentimento do artista; c)
observar a incidência de juros legais (CC/1916, art. 1092 e
CC/2002, arts. 406-407), sem juros compostos, porque não
fixados pelo julgado, sem recurso do autor sobre a matéria”.
[643]

Em relação à reprodução pública da imagem sem autorização do seu

titular, por meio de fotografia, pintura, escultura, caricatura ofensiva, TV,
vídeo ou filme cinematográfico, é preciso deixar consignado que nem sempre
a divulgação pública de retrato sem o consenso do fotografado, se tal
publicação se relacionar com fins científicos, didáticos ou com eventos de
interesse público ou que aconteceram publicamente, tem sido considerada
pela jurisprudência fato que não constitui atentado à imagem de uma pessoa e
não implica pronta indenização.
Longe de decidir contra legem, corrigindo o ordenamento jurídico,
ou pondo norma onde o legislador houvesse considerado espaço ajurídico, a
infringir o princípio da legalidade, como propõe o recorrente, o v. acórdão
recorrido se firma explicitamente para a construção do seu silogismo jurídico
nos suportes da legislação em vigor (inciso X do art. 666 do Código Civil e
alínea f do inciso I do art. 49 e art. 82, ambos da Lei n° 5.988, de
14.12.1973). E assim faz com acerto e clarividência, pondo distinções
indeclináveis ao trato do assunto. Com efeito, como enfatizado no douto
acórdão, o tema jurídico que ora está em causa, na reprodução de fotografia
não autorizada pelo retratado, não é o pertinente ao direito do autor, que este
tem, no caso, como que a mesma lei ressalva explicitamente da disciplina
tutelar daquele direito de autor, para tutelar esse outro, primordialmente, ao
fazer depender do titular da imagem o exercício do direito de reprodução ou
divulgação pelo autor da obra. Isso é bastante para mostrar que, embora
parcos os dispositivos legais que se dediquem ao momentoso tema, a
proteção à imagem, como direito decorrente ou integrante dos direitos
essenciais da personalidade, está firmemente posta em nosso Direito
Positivo. Entretanto, o equacionamento jurídico do v. acórdão não tem como
enfoque, simplesmente, a censura à divulgação não permitida da fotografia da
famosa sambista, tomada em momento de exibição carnavalesca. E, por não
se limitar a esse quadro, não obrigou o douto julgado a enfrentar os percalços
de nossa omissão legislativa, em face de circunstâncias que poderiam, à
primeira vista, ser tidas como validades da divulgação, como pareceu ao
ilustre Relator da apelação. Na verdade, o posicionamento do acórdão e a
especialidade da situação têm em conta que a referida divulgação da imagem
se fez – dado incontroverso – em promoção comercial, de tipo publicitário.
Aí é que se surpreendeu a ilicitude e se estabeleceu o fundamento para a
reparação. Tirando proveito econômico da utilização da imagem da sambista
sem o seu consentimento e sem que se lhe retribua por uma apropriação que
é significante economicamente, e portanto, pagável, o recorrente incorreu na
mácula de locupletamento ilícito à custa de outrem, ou de enriquecimento
injusto, princípios consagrados que impõem a reparação do dano. Em douto
acórdão, no RE 91.328, a E. 2ª Turma se pautou por análogo entendimento,
realçado nesta ementa: ‘Direito à proteção da própria imagem, diante da
utilização da fotografia, em anúncio com fim lucrativo, sem a devida
autorização da pessoa correspondente – Indenização pelo uso indevido da
imagem – Tutela jurídica resultante do alcance do Direito Positivo – Recurso
extraordinário não conhecido’. É a que se reporta a boa doutrina, ao dizer:
‘dalla riservatezza deriva una possibilità di sfruttamento economico
dell’immagine, cui corrisponde un danno di natura patrimoniale chi
dev’essere risarcito’ (in De Cupis, I diritti dela personalità, I/284).
Apoiando-se para decidir em normas expressas e em princípios gerais,
aplicados com descrição e saber, é de todo inconsistente irrogar-se ao v.
acórdão o confronto com o princípio da legalidade, inscrito no art. 153, § 2.º,
da CF. De conseguinte, não conheço do recurso”.[644]

“PUBLICIDADE. ARTISTA. USO INDEVIDO DE

IMAGEM. A imagem do artista está legalmente protegida e
não pode ser divulgada sem sua autorização ou além de sua
autorização, cabendo-lhe o direito de vedar a veiculação não
contratada e de ver ressarcida a divulgação vedada.”[645]

“PROPRIEDADE IMATERIAL. USO DE NOME OU

IMAGEM ALHEIOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. Na
sistemática do direito de personalidade, a imagem é figurativa,
pouco importando seja ou não material. A proteção se dirige ao
homem, na sua integração moral, nome, vida recatada, honra,
privacidade, atributos outros que não podem ser vilipendiados
em exibições cinematográficas desautorizadas. O nome da
pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou
representações que a exponham ao desprezo público, ainda
quando não haja intenção difamatória. Sem autorização, não se
pode usar o nome ou a imagem alheios, e ninguém,
logicamente, pode realizar uma película cinematográfica sobre
a vida de outrem sem o consentimento do retratado ou de seus
herdeiros.”[646]

“PROPRIEDADE IMATERIAL. USO DE IMAGEM

ALHEIA SEM AUTORIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO. É inato o
direito à própria imagem, que constitui um bem jurídico
autônomo. Havendo violação desse direito quando é feita a
reprodução pública da imagem sem autorização do seu titular,
surge a obrigação de indenizar.”[647]

“No presente caso, uma jovem, cuja imagem, de braço dado a

um cantor célebre, havia sido reproduzida sem seu
consentimento por um hebdomadário. A Corte de Apelação de
Paris julgou improcedente o pedido de indenização de cada um
deles, sob o duplo fundamento de que as fotografias haviam
sido tomadas em locais públicos, em data em que,
notoriamente, Jacques Brel, afastado da cena há dez anos,
encontrava-se momentaneamente em Paris para gravar novas
canções. Os jornalistas estariam no pleno direito de informar
esse acontecimento, tanto pela imagem como pelos artigos,
sem serem obrigados a solicitar do interessado qualquer
autorização. Todavia, essa Corte de Cassação reforma a
decisão, reconhecendo que o artista, em reiteradas ocasiões,
havia manifestado a vontade de escapar à curiosidade dos
jornalistas, e que várias das fotografias publicadas tinham sido
tomadas num interior ‘não identificável’, não tendo, além
disso, a Corte de Apelação justificado legalmente sua decisão,
mesmo com relação ao indeferimento do pedido da senhorita
Bamy, não sendo de se presumir seu consentimento em ver
publicadas as fotografias em que ela figurava. Cassa-se o
acórdão recorrido, devolvendo os autos para ulterior
deliberação.”[648]

“A Revista Paris-Match, em seu número 25.33, de 17.07.1981,

publicou uma fotografia de Romy Schneider, cobrindo quase
toda a página de abertura, relatando com pormenores a morte
de seu filho adorado, vítima de um trágico acidente,
informando ainda do suicídio do marido. Considerando que a
publicação atingiu sua vida privada e o direito que tem sobre
sua imagem, ela pediu à Sociedade Cogedipresse, editora do
hebdomadário, uma indenização de 500.000 francos a título de
perdas e danos e 20.000 para despesas processuais. A vida
sentimental e familiar de uma pessoa apresenta um caráter
estritamente privado, proibindo o art. 9.º do CC francês levar
ao conhecimento do público episódios verdadeiros ou
imaginários relativos à intimidade de sua vida privada, não
podendo encontrar o autor de semelhantes divulgações nem
justificativa nem escusa no fato de que não passariam do eco
de indiscrições anteriores. Pouco importa que as vítimas desses
relatos sejam, como na espécie, pessoas investidas de um
caráter público: os artistas de espetáculo, seja qual for sua
notoriedade, não fazem exceção a essa regra, ainda que no
passado tenham aceito e às vezes mesmo provocado, com
finalidade publicitária, a intrusão em sua vida particular. Em
todo caso, a complacência que tenham podido manifestar não
poderia ser tomada como uma renúncia. Considera o Tribunal
que lembrando a vida sentimental de Mme. Romy Schneider
por ocasião da morte de seu filho, comparando a vida pública
da artista e a dor da mãe, o autor do artigo criticado ofendeu
gravemente sentimentos de ordem afetiva, de pertença
exclusiva da interessada, que tem o direito de se opor a essa
intrusão particularmente indiscreta e indelicada. Que além
disso o hebdomadário em questão utilizou processos de
composição, tais como fotografias em primeiro plano, títulos
importantes e cores diferentes, o recurso ao estilo direto, que
testemunharam a vontade de explorar com finalidades
comerciais um epsodio particularmente dramático da vida da
Mme. Romy Schneider, que a liberdade do direito de informar
não poderia justificar. Que, com efeito, se o indivíduo entra no
acontecimento por ocasião dos fatos diversos que podem
despertar uma curiosidade legítima do público, é necessário
ainda que não tenha um caráter mal são de natureza a chocar os
sentimentos respeitáveis das pessoas físicas interessadas. O
Tribunal de Grande Instância de Paris julga procedente, em
parte, o pedido, reduzindo as parcelas para respectivamente
45.000 e 3.000”.[649]
 Apesar de no Direito positivo brasileiro não existir efetivamente lei
que expressamente regulamente a proteção ao direito à imagem, o texto
constitucional de 1988, veio garantir de um modo geral tal proteção. De
qualquer forma, lembra ULDERICO PIRES DOS SANTOS que como é a
imagem da personalidade humana que reflete a sua individualidade
consciente, pois é ela que comunica, por contágio, a personalidade do
indivíduo, distinguindo-o entre os de sua espécie, a sua fotografia só pode ser
levada aos veículos de publicidade com sua autorização. Se o uso for feito
por terceiros, como fonte de lucros, divulgação de produtos, obtenção de
vantagens, sejam elas quais forem, violado estaria o direito do seu titular
conviver intimamente, porque somente a ele cabe decidir se lhe convém ou
não divulgar a sua identidade através de empresas de radiodifusão,
publicação gráfica ou qualquer outra forma de divulgação. Segundo ele,
quem viola esse direito não pode se eximir da responsabilidade de indenizar a
vítima, por causa da ilicitude do seu procedimento, que se enquadra
perfeitamente na regra dos art. 186 e 927 do Código Civil de 2002, ainda que
lhe pertença à fotografia utilizada. E tal se dá porque a faculdade de querer
inerente a qualquer indivíduo, isto é, dele praticar ou deixar de praticar algum
ato lícito por sua livre e espontânea vontade, constitui parte integrante de sua
personalidade, daí o Direito, especialmente a Constituição, proteger-lhe a
imagem, impedindo que alguém a divulgue para fins publicitários que lhe
irão propiciar melhorias em seus lucros.[650]

“A ninguém é dado, sem a precisa autorização, televisar

imagem alheia em propaganda lucrativa. Fazendo-o, o devido
ressarcimento será uma consequência do direito. Se para
mensagem de contextura mista aproveitar-se o comerciante de
imagem alheia, de fotografia de alguém, sem autorização para
uso, pratica abusiva apropriação de direito alheio e fica
obrigado a indenizar. Planiol, em seu precioso Traité
élémentare de droit civil, tomo I, ed. 1948, p. 156, n. 358, não
discrepa: une persone a tout d’abord le droit d’obtenir des
autres de respect de sa personalité. Cela comprend le droit, à
l’integrité de sa personne physique, à son nom e à son litre, ou
an respect de sa reputation, nem sa pudeur, ou simplement le
droit de ne pas être critiqué ou exposé à la critique et memê de
ne pas être nomme ou montré publiquement.[651] É o
denominado direito à personalidade, patrimônio intocável do
indivíduo e juridicamente tutelado. Não haverá ofensa a esse
direito quando a imagem alheia é exposta sem intuito mau ou
de lucro próprio.”[652]

“Direito à proteção da própria imagem, diante da utilização de

fotografia, em anúncio com fim lucrativo, sem a devida
autorização da pessoa correspondente. Indenização pelo uso
indevido da imagem. Tutela jurídica resultante do alcance do
Direito positivo. Se a vontade da pessoa fotografada prevalece
sobre a do proprietário da fotografia, com muito maior razão
prevalecerá sobre a do estranho, que não tem nenhum direito
ao retrato ou fotografia. Como se vê, trata-se de mera
interpretação da lei. Neste caso, aplica-se então a Súmula 400:
‘decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não
seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário’. O professor
Walter Moraes, em estudo doutrinário (RT, vol. 444:11),
ensina: ‘finalmente, é de ponderar-se: se a lei conferiu ao
sujeito representado o direito de impedir a disposição de sua
imagem, é porque ofereceu tutela aos seus interesses relativos a
tal bem, reservou-lhe um direito. Ora, no plano dos fatos, seria
absurda e ilusória a tutela da imagem que ao mesmo tempo
facultasse ao estranho dispor dela à revelia do sujeito, porque
no mais das vezes a intervenção posterior do retratado poderia
ser tardia e ineficaz; portanto, uma tutela frustrada a priori’ (é
o nosso grifo). Por último, depois de dizer que ‘a lei brasileira
não impõe ao direito à imagem restrição de espécie alguma’ (p.
23), conclui-se que ‘o direito à própria imagem é direito inato’
(p. 27). Ante o exposto, opinamos pelo não conhecimento do
apelo; conhecido, pelo não provimento. A tutela jurídica
resultou do alcance do Direito positivo, mediante interpretação
que se me afigura pelo menos razoável. Ante o exposto,
preliminarmente, não conheço do recurso”.[653]
 Há que se por em destaque ainda que existe 2 (duas) vertentes
decorrentes da utilização não autorizada da imagem da pessoa: a vertente
patrimonial e a vertente não-patrimonial. A vertente patrimonial opõe-se a
exploração econômica da imagem, exigindo uma reparação do prejuízo
material equivalente ao enriquecimento sem causa (indenização pecuniária).
A vertente não-patrimonial, ao contrário, opõe-se a violação do interesse da
pessoa de não ver divulgada a sua imagem, exigindo uma reparação do
prejuízo moral (compensação pecuniária).

“DIREITO AUTORAL. DIREITO À IMAGEM. PRODUÇÃO

CINEMATOGRÁFICA E VIDEOGRÁFICA. FUTEBOL.
GARRINCHA E PELÉ. PARTICIPAÇÃO DO ATLETA.
UTILIZAÇÃO ECONÔMICA DA CRIAÇÃO ARTÍSTICA,
SEM AUTORIZAÇÃO. DIREITOS EXTRAPATRIMONIAL
E PATRIMONIAL. LOCUPLETAMENTO. FATOS
ANTERIORES ÀS NORMAS CONSTITUCIONAIS
VIGENTES. PREJUDICIALIDADE. RE NÃO CONHECIDO.
DOUTRINA. DIREITO DOS SUCESSORES À
INDENIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME. I-O
direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque
direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no
princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à
custa alheia. II-O direito à imagem constitui um direito de
personalidade, extrapatrimonial e de caráter personalíssimo,
protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se à
divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à
sua vida privada. III-Na vertente patrimonial o direito à
imagem protege o interesse material na exploração econômica,
regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos
patrimoniais. IV-A utilização da imagem de atleta
mundialmente conhecido, com fins econômicos, sem a devida
autorização do titular, constitui locupletamento indevido
ensejando a indenização, sendo legítima a pretensão dos seus
sucessores”.[654]
 “DIREITO AUTORAL. DIREITO À IMAGEM.
LANÇAMENTO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO.
CÔNSUL HONORÁRIO DE GRÃO-DUCADO.
UTILIZAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DE SEU NOME E
TÍTULO. PROVEITO ECONÔMICO. DIREITOS
EXTRAPATRIMONIAL E PATRIMONIAL.
LOCUPLETAMENTO. DANO. PROVA.
DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS. DENUNCIAÇÃO DA
LIDE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE RESISTÊNCIA
DA DENUNCIADA. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA/STJ.
PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. UNÂNIME.
I-O direito à imagem constitui um direito de personalidade, de
caráter personalíssimo, protegendo o interesse que tem a
pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em proteção à
sua vida privada. II-Na vertente patrimonial o direito à imagem
opõe-se à exploração econômica, regendo-se pelos princípios
aplicáveis aos demais direitos patrimoniais. III-A utilização da
imagem de cidadão, com fins econômicos, sem a sua devida
autorização, constitui locupletamento indevido, ensejando a
indenização. IV-Em se tratando de direito à imagem, a
obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do
direito personalíssimo, não havendo que se cogitar de prova da
existência de prejuízo ou dano. Em outras palavras, o dano é a
própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos, não
sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou
moral. V-No recurso especial não é permitido o reexame de
provas, a teor do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. VI-Não
havendo resistência da denunciada, ou seja, vindo ela a aceitar
a sua condição e se colocando como litisconsorte do réu
denunciante, descabe a sua condenação em honorários pela
denunciação da lide”.[655]

4.9.5 Distinção entre imagem objetiva ou física e imagem subjetiva ou

moral
 É importante, ainda, distinguir a imagem objetiva (imagem física) e a
imagem subjetiva (imagem moral). Na imagem subjetiva ou moral
prepondera a aura, a fama ou a reputação, que, segundo a melhor doutrina,
cunha a personalidade humana no zênite da glória, inclusive no subjacente
“patrimônio personalizado” das sociedades empresariais como “imagem de
marca”.[656]
A proteção jurídica da imagem não é uma novidade recente.
Controvérsias doutrinárias desde de 1855 já vinham ocorrendo na França; na
Alemanha, elas surgiram com a Lei de 09.01.1907; e na Itália, desde 1903, a
distorção intencional da imagem contida na foto, em afronta à respectiva
personalidade, vinha gerando a contra-arma do denominado “direito à própria
imagem”, expressão esta considerada imprópria, em virtude de, ab origine, a
fotografia ser acolhida por terceiro – o fotógrafo, e não pelo retratado, que só
depois da revelação do negativo em cópias (corpus mechanicum) se
reconhece como tal, o que não exclui o autoretrato –, logo, a denominação
que vem sendo julgada apropriada é, simplesmente, a de “direito à imagem”,
seja própria ou alheia. Neste passo é que Luigi Cariota Ferrara compilou
cerca de 32 (trinta e dois) casos julgados pelo Poder Judiciário italiano, para
os quais foi acolhida a nova proteção.[657] A tutela judicial do direito à
imagem deve, pois, consistir na prevenção cautelar, de abstenção, de
acréscimos (por exemplo, bigodes e suíças), cortes, modificações ou
supressões na imagem física do retratado, em fotos, instantâneos, retratos de
pose nupcial, com acréscimos cimo de membro viril, em filmes, chapas,
videoteipe, videocassete ou videodisco, ou da imagem moral em
personalização dramatizada de novela, romance, peça teatral, enredo
cinematográfico depreciativos do titular ofendido, seus herdeiros ou
sucessores, casos em que também cabe a reparação in natura ou pecuniária.
[658]

4.9.6 O dano objetivo à imagem da pessoa física

O dano objetivo à imagem da pessoa física consiste na alteração

material da imagem física do retratado, mediante conhecidos truques de
falsas montagens (alterar o sentido verdadeiro da foto ou cena original,
agredindo a imagem física da pessoa ofendida, expondo-a ao ridículo ou
desapreço da opinião pública), acréscimos, cortes, justaposições, inversões,
supressões ou outras transformações do respectivo negativo-básico e/ou de
suas cópias (recursos que, alterando o sentido verdadeiro da cena, importa na
falsificação intelectual ou ideológica da imagem física da pessoa retratada –
crime capitulado no art. 299 do Código Penal brasileiro);[659] também
constitui dano objetivo à imagem da pessoa física a apresentação inexata,
rectius (linhas) não-verdadeiras, dos traços de uma pessoa pela publicação de
sua imagem fotográfica adulterada. Em ocorrendo o dano objetivo à imagem,
a personalidade do retratado é atingida diretamente ou por ricochete, às vezes
traumatizante, quando sublinhada por legendas depreciativas ou
malevolamente insinuadas pelo ângulo da câmara nas fotos captadas.[660] Por
exemplo, cita-se muito o caso ocorrido nos Estados Unidos, envolvendo a
modelo profissional Mary Jane Russel, a qual havia posado em uma cama, ao
lado de um modelo masculino (rapaz), ambos lendo um livro educativo,
alienado o negativo a um fabricante de roupas de cama, este republicou a
mesma foto de Mary Jane Russel, mas em companhia de um velho que lia
exemplar do livro “Roupas fazem o homem”, considerado “sujo”, para a
publicidade daquele. Segundo MILTON FERNANDES, “o juiz descreveu a
foto como a de uma atraente prostituta que esperava ser usada por um
estranho, cujo apetite sexual aguçava. Mary Jane Russel obteve, pois,
indenização”.[661]

4.9.7 O dano subjetivo à imagem da pessoa física

O dano subjetivo à imagem da pessoa física é mais complexo. A

imagem fotográfica (forma estática que imobiliza o assunto) e a imagem
cinematográfica (forma dinâmica que retrata o assunto em movimento) são,
ao mesmo tempo, reflexo de imagens físicas ou prova documental e
poderosos instrumentos de comunicação visual-subjetiva de massa, em que a
imagem fala mais alto do que a palavra, porém ambíguo, visto que ele é
versátil e de duplo efeito: a) efeito imediato, concreto, físico (sentido objetivo
da imagem) – voltado para a realidade concreta (direito autoral), lícita ou
ilícita; e b) efeito mediato, no sentido subjetivo ou transparente da imagem
(direito à imagem). No sentido subjetivo, nas palavras de HERMANO
DUVAL, a imagem é um epifenômeno, derivado da comunicação de massa
por avassaladora publicidade mercantil, invasora parasitária e condicionante
da atual sociedade de consumo, que terminou extrapolando o interior do
próprio indivíduo (homem, mulher ou criança), compelindo a ter status social
dentro de um contexto uniforme de mediocridade ou anonimato, onde se
projeta com a criação e manutenção de uma imagem própria, perceptível na
linha do horizonte. Assim, o super-homem reflete a imagem da força do
semideus Hércules; o ator Stallone, no papel do superpolicial “Cobra”, reflete
a imagem da violência; o favelado reflete a imagem da miséria, hoje
multiplicada pela dos filhos que dormem em calçadas; a passista, sensual e
ondulante, transmite a imagem da escola de samba, simbolizada no porta-
estandarte; etc. O simbolismo tem força e refere-se, pois, ao sentido subjetivo
da imagem. O dano subjetivo à imagem da pessoa física está presente,
justamente, na manipulação do simbolismo (associação de ideias) para abalar
a boa imagem ou o crédito conquistado pelo ofendido. Por exemplo, em
1986, no horário gratuito de televisão, um candidato do PMDB, ao
encomendar seu adiovisual, mandou fazer pelo princípio psicológico da
“associação de ideias” uma montagem que sobrepunha cenas da Polícia
Militar de Pernambuco em ação a trechos do filme soviético “O Encouraçado
Potenkim” (da pré-Revolução Russa de 1917), do cineasta soviético Sergei
Eisenstein. Do filme são mostradas cenas de violência contra uma população
indefesa, com a sobreposição de imagens do Batalhão de Choque da Polícia
Militar (PM) em ação durante a greve dos bancários. O partido político foi
advertido, pelo Juiz, para que as cenas não se repetissem. Outrossim, vale
lembrar que a estrita e formalizada família real inglesa, alguns anos atrás,
contratou consultores de relações pública para manipular a imagem
aristocrática do Príncipe Charles, à luz da democracia socializada, “como um
produto de primeira classe pelo qual é preciso fazer alguma coisa”; este
exemplo mostra perfeitamente o alcance social e mundano do sentido
subjetivo da imagem.[662]
Ainda a respeito do dano subjetivo à imagem da pessoa física,
acrescenta JOSÉ MARIA DE LA CUESTA RUTE que a aura, a fama ou a
reputação do titular ofendido abalam a estrutura de sua personalidade,
exposta ao desapreço ou ao ridículo da opinião pública média e não absoluta.
É esse bem patrimonial, transparente e ponderável, segundo ele, que constitui
a essência da tutela conferida pelo direito à imagem, o qual não se confunde,
em hipótese alguma, com o direito ao retrato e o direito à intimidade.[663]
4.9.8 O dano à imagem da pessoa jurídica de direito privado

O “dano à imagem da pessoa jurídica de direito privado” diz respeito,

evidentemente, ao ato que vem, de uma forma ou de outra, abalar o prestígio
da própria estrutura empresarial (reputação, crédito, etc.), tanto no seu plano
interno como no seu plano externo. No entanto, o dano moral causado a
pessoa jurídica restringe-se a este aspecto – prejuízo a sua imagem –, já que
não se situando ela, existencialmente, no plano físico (sua existência somente
se dá no plano jurídico ou abstrato), não há que se falar em sofrimentos
espirituais de tal espécie de pessoa.

“A pessoa jurídica de direito privado pode sofrer dano moral”.

[664]

“PESSOA JURÍDICA. DANO MORAL. DIGNIDADE

EXTERNA QUE PODE SER DEPRECIADA POR ATO DE
OUTREM. REPUTAÇÃO, BOM NOME, BOA FAMA E
CONCEITO ALHEIO QUE PODEM SER ATINGIDOS,
ACARRETANDO DIMINUIÇÃO DA POSIÇÃO JURÍDICA
QUE DESFRUTA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 5º, X, DA
CF. No que tange à honra, protegida hoje com acento
constitucional (art. 5º, X), não descaracteriza violação moral o
fato de ser pessoa jurídica a atingida, vez que a honra, que
relativamente à pessoa física define-se como dignidade
pessoal, por estar vinculada ao valor ontológico intrínseco da
pessoa, comporta uma avaliação objetiva, na medida em que
está ela também ligada ao conceito que os outros fazem de
nosso valor, ou seja, a reputação, a consideração, o bom nome,
a boa fama, a estima. Não se pode negar que, por ato de
outrem, essa dignidade externa possa ser depreciada,
resultando daí ser possível que a pessoa jurídica, a despeito de
desprovida de dignidade subjetiva - ante a ausência de
sentimento de dignidade - possa ser atacada em sua reputação,
no seu nome e boa fama, e, relativamente ao conceito alheio,
possa ser lesionada. Essa a melhor exegese, em se
considerando a expressão patrimônio, no seu sentido mais
amplo, comporta aspectos morais dos bens jurídicos, que
podem sofrer diminuição em consequência de ataques de
terceiros, porque a ofensa pode acarretar diminuição da posição
jurídica de que desfruta o ente ideal, atingindo-lhe bens de
natureza extrapatrimonial. DIREITO À IMAGEM. Pessoa
jurídica. Irrelevância da inexistência do corpo físico. Imagem
moral que pode ser ferida e comporta indenização tanto para
compensar o prejuízo sofrido como por seu aspecto didático,
visando impedir ataques levianos por parte de terceiros.
Interpretação do art. 5º, V, da CF. Ementa oficial: A Carta
Política de 1988 introduziu o direito à imagem, protegendo-o
explicitamente (item V do art. 5º). Incorreta a tese da
impossibilidade de a pessoa jurídica ser atingida na sua
imagem, ao argumento de inexistência de corpo físico.
Considerada, entretanto, a imagem moral, ou aquela que de nós
fazem aqueles que interferem na nossa esfera de relação, é
inconteste que essa imagem pode ser ferida, e se o é,
injustamente comporta indenização, tanto para compensar o
prejuízo sofrido como por seu aspecto didático, visando
impedir ataques levianos por parte de terceiros. DANO
MORAL. Indenização. Comercial que mostra um brasileiro,
com curso superior, que foi trabalhar de engraxate nos Estados
Unidos. Inexistência de dano à imagem da Universidade, pois
retrata apenas uma lamentável realidade nacional. Verba
indevida. O comercial que mostra um brasileiro, com curso
superior, que, por falta de absorção no mercado de trabalho
interno, foi trabalhar como engraxate nos Estados Unidos, não
coloca em dúvida a qualidade de ensino ministrada pela
Universidade, com dano à sua imagem, pois retrata apenas uma
lamentável realidade nacional, não dando ensejo, portanto, à
indenização por dano moral”.[665]
 Por sinal, ainda quanto à possibilidade de as pessoas jurídicas de
direito privado sofrerem dano moral, é importante mencionar que existem
danos morais subjetivos, relativos às dores físicas e sofrimentos do espírito,
os quais somente a pessoa física pode suportar, e existem os danos morais
objetivos, relativos ao bom nome, à reputação, à imagem etc., os quais podem
ser suportados tanto pelas pessoas físicas como pelas pessoas jurídicas de
direito privado, já que não implicam diretamente dores físicas e nem
sofrimento do espírito. Portanto, a nosso ver, consideramos exagerada a tese
sustentada por uma parte da doutrina e da jurisprudência no sentido de ser
impossível as pessoas jurídicas sofrerem danos morais. Em relação aos danos
morais objetivos, é perfeitamente extensiva a reparação de tais danos em
favor das pessoas jurídicas. A tese contrária, que advoga a omissão em tais
casos, acaba por premiar o ofensor, ao invés de impor-lhe a penalidade
pecuniária, de caráter exemplar, a fim de efetivamente reprimir o ato ilícito
por ele causado, mesmo que contra pessoa jurídica.

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. VALOR DA

INDENIZAÇÃO. Equivocada informação cadastral,
imputando fatos desabonadores e irreais sobre a idoneidade da
empresa. Negativa de crédito. Pessoa jurídica. A honra tem
dois aspectos: o subjetivo (interno) e o objetivo (externo). A
honra subjetiva, que se caracteriza pela dignidade, decoro e
autoestima, é exclusiva do ser humano, mas a honra objetiva,
refletida na reputação, no bom nome e na imagem perante a
sociedade, é comum à pessoa natural e à jurídica. Toda
empresa tem que zelar pelo seu bom nome comercial. Principio
da razoabilidade. O dano não pode ser fonte de lucro. A
indenização deve ser suficiente para reparar o dano e bastante
para servir de sanção ao ofensor. Desprovimento dos apelos.
Manutenção da sentença”.[666]

Em relação ao aspecto marcário da imagem construída pela pessoa

jurídica de direito privado, HERMANO DUVAL relata que a publicidade
técnica iniciou-se no Rio de Janeiro com Moraes Sarmento, em 1935, quando
repontava a arquitetura esclarecida dos três irmãos M.M.M. Roberto,
seguidos de Oscar Niemayer e do paisagista Burle Marx, que renovaram as
imagens da época; mas tarde surgiu Carlos Perry, paisagista de jardins
particulares. A partir das décadas de 1950 e 1960 firmou-se a sociedade
industrial e de serviços (burocratização), quando despontou o incipiente
industrial designer (desígnio ou desenho industrial), logo recrutado pelo
executivo americanizado, para imprimir à marca de indústria (deixando de ser
marca de fábrica) uma feição agressiva. É quando, no plano legal, apareceu o
art. 83 do Código de Propriedade Industrial de 1967, a “marca notória”,
mantida no art. 67 do Código de Propriedade Industrial de 1971, com a
característica estatutária de seu registro no Instituto Nacional da Propriedade
Industrial – INPI valer para todas as classes da Classificação oficial, mas
garantida a “reputação da marca notória”. Portanto, tutela-se a exclusividade
sobre os aspectos visuais e econômicos da marca de fato notória,
originariamente reconhecida.[667]
Tomamos, por exemplo, a evolução da marca multinacional norte-
americana 3-M (Minnesota Mining & MFC Company, de St. Paul,
Minnesota), a qual, ao longo da sua história, adotou quatro modelos de marca
para caracterização dos seus produtos (1910, 1958, 1961 e 1979). A evolução
gráfica da 3-M, assim como outras marcas (“Shell”, “Mesbla”, “Sears”,
“Bob’s”, etc.), parece corresponder, de certa forma, ao pensamento de
THOMAS JEFFERSON no sentido de que “cada geração deve levar sua
própria vida, desembaraçada da influência dos mortos” – sentido pragmático
yankee ou anglo-saxão. No entanto, Hermano Duval chama a nossa atenção
para o fato de a marca ou sinal distintivo, com o decurso do tempo, poder
redundar em uma questão de confiança por parte do consumidor dos produtos
que a trilogia efígie nome civil nome empresarial (nome civil / nome
empresarial, por exemplo, Mercedes-Benz) distingue, ou seja, com o passar
do tempo a qualidade do produto pode não corresponder mais à do fabricante
originário, decepcionando o consumidor; mas também pode ocorrer o
contrário: com o progresso da tecnologia os produtos ganham
melhoramentos, conquistando com isto nova freguesia e valorizando o
símbolo para um eventual contra-ataque à concorrência desleal dele, por
reprodução ou imitação. E o decurso do tempo pode ser tão importante a
ponto de transformar a marca de efígie ancestral em denominação vulgar,
como por exemplo, lâmina gilete (a lâmina de barbear da marca Gillette).[668]
Na elite dos sinais distintivos, o da marca notória ultrapassou o
conjunto maior das marcas ditas “fracas”. A marca notória, concebida pela
instituição psicológica do designer, associado ao Maitre des Forges (dono de
fábrica) vitorioso, se impôs pela alta qualidade do produto que o distingue,
inclusive a da recente marca de serviços (por exemplo, “Esso”). Os sinais
distintivos associados ao publicitário, ambos sofisticaram sua projeção visual
no tempo e no espaço com o uso do gás néon; por outro lado, a
estandartização dos artigos ou produtos valorizou a embalagem deles, de tal
sorte que o tríptico – marca, produto, embalagem – se impôs ao consumidor
médio, já condicionado por intensiva publicidade mercantil televisiva e de
outdoors (cartazes), a chamada “decoração da cidade”. Em consequência de
sua posição estelar, a marca notória cunhou a expressão popular de “imagem
de marca” (por exemplo, “Chevrolet a sua marca”), tornando-se símbolo do
poder econômico, e até mesmo político, da sociedade multinacional, a qual
tem tido profunda e intensa atividade no Brasil, em todos os setores da
economia brasileira (atividade agropecuária, bancária, comercial e industrial,
etc.). Daí dizer-se que, em questões empresariais-econômicas, “manda quem
pode e obedece quem tem juízo”.[669]
Acrescenta HERMANO DUVAL que a marca notória é, portanto,
um símbolo distintivo do poder econômico, que extrai sua força de dentro de
si mesma, a tal ponto que, enquanto na marca ordinária ou fraca seu registro
no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI é atributivo de sua
propriedade, já o “registro especial” aí da marca notória parece ser
simplesmente declaratório da força econômica que o precede, vindo antes
com sua irradiação estelar. Em contrapartida, a marca notória (por exemplo,
“Coca-Cola”) tornou-se extremamente vulnerável ao ataque usurpador da
marca rival, por reprodução ou imitação, quando, ao final, entra em cena de
liquidação de sentença a noção de seu valor econômico.[670]
Por sinal, em tal emergência, impõe-se a previsão de um controle
contábil nos balanços mercantis do titular da marca ofendida, e/ou
cessionário dela, o qual não pode ser outro senão o valor real da marca, em
contraposição a seu efêmero valor publicitário, o qual NEWTON SILVEIRA
denomina “valoração do componente publicitário”.[671]
Com efeito, o Resolução/INPI n° 125/05 de 06.09.2005. que
normaliza os procedimentos para a aplicação do art. 125 da Lei nº 9.279, de
14.05.1996, distingue, nitidamente, esses 2 (dois) valores para o efeito do
pedido de declaração de notoriedade, quando deverão ser apresentadas, a
título de subsídio, as seguintes informações: a) valor da marca no ativo
patrimonial da empresa; e b) valor dos gastos em propaganda diretamente
relacionados com a marca (itens 12 e 13 do art. 4°).[672] No entanto, segundo
HERMANO DUVAL, não há razão contábil plausível para limitá-los à
marca notória, o que seria discriminatório, pois outras marcas também
utilizam a publicidade mercantil. Ademais, cessando a “campanha de
sustentação” publicitária da marca, no jargon (linguagem ou gíria de certos
meios) do publicitário, geralmente contratada pelo prazo de 1 (um) ano,
naturalmente aqueles “gastos de propaganda” decrescem ou mesmo cessam,
pelo princípio de que “cessada a causa, cessa o efeito”, quando a marca
questionada retorna ao seu “valor de mercado”.[673]
Para MARIA HELENA DINIZ, o direito à imagem é um bem jurídico
autônomo de pessoas físicas ou jurídicas. De maneira que, o dano à imagem
de pessoa jurídica de direito privado, segundo ela, dar-se-á, necessariamente,
se o lesante ou ofensor atingir sua idoneidade financeira, a qualidade de seus
serviços e produtos, divulgar segredo de sua tecnologia, de seu processo
especial de fabricação, etc. (por exemplo, através da imprensa ou de qualquer
outro tipo de comunicação, que ao fazer uma propaganda pode apresentar
uma péssima imagem de uma empresa no mercado).[674] De maneira que as
hipóteses de dano moral, no âmbito da sociedade empresarial, são em maior
número do que as hipóteses de dano marcario ou dano causado ao prestígio
da marca.

“Direito Comercial e Processo civil. Recurso especial. Ação de

conhecimento sob o rito ordinário. Propriedade industrial.
Marca. Contrafação. Danos materiais devidos ao titular da
marca. Comprovação. Pessoa jurídica. Dano moral. – Na
hipótese de contrafação de marca, a procedência do pedido de
condenação do falsificador em danos materiais deriva
diretamente da prova que revele a existência de contrafação,
independentemente de ter sido, o produto falsificado,
efetivamente comercializado ou não. – Nesses termos
considerados, a indenização por danos materiais não possui
como fundamento tão-somente a comercialização do produto
falsificado, mas também a vulgarização do produto, a
exposição comercial (ao consumidor) do produto falsificado e
a depreciação da reputação comercial do titular da marca,
 levadas a cabo pela prática de falsificação. – A prática de
falsificação, em razão dos efeitos que irradia, fere o direito à
imagem do titular da marca, o que autoriza, em consequência, a
reparação por danos morais. – Recurso especial a que se dá
provimento”.[675]

4.9.9 Dano a imagem de pessoa jurídica de direito público

As pessoas jurídicas ou pessoas coletivas (entidade abstrata que pode

ser detentora de direitos e obrigações e à qual se atribui personalidade) são
pessoas jurídicas de direito público e pessoa jurídica de direito privado.
De acordo com o Código Civil vigente, as pessoas jurídicas de
direito público são aquelas geralmente criadas por lei, constituindo-se na
representação jurídica de países, estados e municípios, além de outros entes
que formam a chamada Administração Pública. Já as pessoa jurídica de
direito privado são os entes juridicamente personalizados disciplinados pelo
conjunto de normas jurídicas de natureza privada, especificamente toda
norma jurídica que disciplina a relação entre os particulares. São pessoas
jurídicas de direito privado: I-as associações; II-as sociedades; III-as
fundações; IV-as organizações religiosas; V-os partidos políticos; VI-as
empresas individuais de responsabilidade limitada (art. 40 do Código Civil de
2002).
As pessoas jurídicas de direito público, por sua vez, são de direito
público interno ou de direito público externo.
Com efeito, o caput do art. 41 do Código Civil de 2002 prescreve que
“são pessoas jurídicas de direito público interno: I- a União; II- os Estados, o
Distrito Federal e os Territórios; III- os Municípios; IV- as autarquias; V- as
demais entidades de caráter público criadas por lei”. Nos três primeiros
incisos do caput do mencionado art. 41, constam as pessoas jurídicas de
direito público interno que formam o Estado brasileiro, previstas
constitucionalmente, ou seja, que têm poderes políticos e administrativos: I-
União, que representa o governo federal, o ente maior que chamamos Brasil,
tendo soberania e autonomia. II-Os Estados, Distrito Federal e os Territórios,
que são a primeira divisão interna da União. Trata-se de entes autônomos,
que conjuntamente formam a federação. Por exemplo, São Paulo, Paraná,
Pernambuco, etc.; III-Os Municípios são subdivisões dos Estados e Território
que também formam pessoas jurídicas, como o município de São Paulo,
municiípio de Belo Horizonte, município de Curitiba, etc. As autarquias e
demais entidades públicas também são criadas por lei, mas somente têm
poder administrativo, estando sempre vinculadas à União, a um Estado ou a
um Município. São parte da chamada “Administração Indireta” ou
descentralizada e têm funções específicas.
Já o art. 42 do Código Civil de 2002 dispõe que “são pessoas
jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas
que forem regidas pelo direito internacional público”. Portanto, pessoas
jurídicas de direito público externo são aquelas regulamentadas por normas
de Direito Internacional e reconhecidas pela legislação interna. São os países
tais como França, Rússia, Argentina, etc.; suas divisões administrativas, tais
como Flórida, Paris, Córdoba, etc.; além dos organismos internacionais, tais
como a Organização das Nações Unidas – ONU, o Fundo Monetário
Internacional – FMI, etc.
Esclarecido isto, podemos dizer que o Estado, como pessoa jurídica
de direito público, não depende de sua reputação para realização de seus
deveres constitucional e legalmente estabelecidos. Isto é, independentemente
de sua “imagem”, pode perfeitamente continuar fornecendo à sociedade
serviços de saúde, assistência, jurisdicionais, etc. Esta pode ser considerada a
grande diferença em relação às pessoas jurídicas de direito privado. Isto
porque as pessoas jurídicas de direito privado, quando constituídas, visando
o lucro (expeculação), depende de sua reputação perante o meio social para
prosperar em sua atividade, de modo que qualquer dano moral causado a elas
lhe pode impor, injustamente, pesadas consequências, tanto de natureza
mercadológica, como de natureza puramente patrimonial, inclusive até
mesmo o “fechamento de suas portas”. Portanto, contra danos à sua imagem,
é importante “resguardar a credibilidade mercadológica ou a reputação
negocial da empresa, que poderiam ser paulatinamente fragmentadas por
violações a sua imagem, o que, ao fim e ao cabo, conduziria a uma perda
pecuniária na atividade empresarial”. Em suma, a pessoa jurídica de direito
público não pode ser equiparada às pessoas jurídicas de direito privado para
fins de obter a reparação de dano moral, mais especificamente de dano à
imagem com repercussão no seu patrimônio, em virtude de não depender de
sua reputação para a prestação de serviços públicos (gratuitos ou por preço
público) para os quais foi criada. Portanto é inaplicável a Súmula n° 227 (“A
pessoa jurídica pode sofrer dano moral”) do Superior Tribunal de Justiça –
STJ às pessoas jurídicas de direito público.
Mesmo assim, alguns tribunais vinham entendendo que, para a
configuração do dano moral da pessoa jurídica de direito público exige-se
que o ato causador do dano acarrete um mínimo de repercussão no meio
social em que ela atua, abale a reputação ou acarrete a diminuição da posição
jurídica que o ente público desfrute perante o meio social.

“RESPONSABILIDADE POR DANO MORAL. PESSOA

JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. NECESSIDADE DE
REPERCUSSÃO NEGATIVA DO FATO PERANTE O
MEIO SOCIAL. DANO MORAL NÃO
CARACTERIZADO. - Para a configuração do dano moral
da pessoa jurídica de direito público exige-se que o ato
causador do dano acarrete um mínimo de repercussão no
meio social em que ela atua, abale a reputação ou acarrete a
diminuição da posição jurídica que o ente público desfrute
perante o meio social. - O bloqueio de verbas do Fundo de
participação do Município pelo INSS, sem qualquer
repercussão externa e sem abalo na imagem da pessoa
jurídica de direito público não constitui ilegalidade geradora
de dano moral. - Inexistência de dano moral passível de
indenização”.[676]

Todavia, diante da evidência de que a pessoa jurídica de direito

público não depende de sua reputação ou imagem para continuar fornecendo
à sociedade serviços de saúde, assistência, jurisdicionais, etc., o Superior
Tribunal de Justiça – STJ vem, atualmente, decidindo que a pessoa jurídica
de direito público não possui direito à reparação por dano moral
supostamente sofrido.
“DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. INFORMAÇÕES
VEICULADAS EM REDE DE RÁDIO E TELEVISÃO.
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL
AJUIZADA POR MUNICÍPIO CONTRA O
PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. DIREITOS
FUNDAMENTAIS. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO
PÚBLICO. RECONHECIMENTO LIMITADO. 1. A tese
relativa à indenização pelo dano moral decorrente de ofensa
à honra, imagem, violação da vida privada e intimidade das
pessoas somente foi acolhida às expressas no ordenamento
jurídico brasileiro com a Constituição Federal de 1988
(artigo 5º, incisos V e X), que o alçou ao seleto catálogo de
direitos fundamentais. Com efeito, por essa ótica de
abordagem, a indagação acerca da aptidão de alguém sofrer
dano moral passa necessariamente pela investigação da
possibilidade teórica de titularização de direitos
fundamentais, especificamente daqueles a que fazem
referência os incisos V e X do art. 5º da Constituição
Federal. 2. A inspiração imediata da positivação de direitos
fundamentais resulta precipuamente da necessidade de
proteção da esfera individual da pessoa humana contra
ataques tradicionalmente praticados pelo Estado. É bem por
isso que a doutrina vem entendendo, de longa data, que os
direitos fundamentais assumem "posição de definitivo realce
na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre
Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem,
primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que
os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se
ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos
cidadãos" (MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 222-223).
3. Em razão disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudência
nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas de direito
público direitos fundamentais de caráter processual ou
relacionados à proteção constitucional da autonomia,
prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos,
ou seja, direitos oponíveis ao próprio Estado e não ao
particular. Porém, ao que se pôde pesquisar, em se tratando
de direitos fundamentais de natureza material pretensamente
oponíveis contra particulares, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal nunca referendou a tese de titularização por
pessoa jurídica de direito público. Na verdade, há julgados
que sugerem exatamente o contrário, como os que deram
origem à Súmula n. 654, assim redigida: "A garantia da
irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da
Constituição da República, não é invocável pela entidade
estatal que a tenha editado". 4. Assim, o reconhecimento de
direitos fundamentais - ou faculdades análogas a eles - a
pessoas jurídicas de direito público não pode jamais conduzir
à subversão da própria essência desses direitos, que é o feixe
de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra
o Estado, sob pena de confusão ou de paradoxo consistente
em se ter, na mesma pessoa, idêntica posição jurídica de
titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor
de direitos fundamentais, incongruência essa já identificada
pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão
(BVerfGE 15, 256 [262]; 21, 362. Apud. SAMPAIO, José
Adércio Leite. Teoria da Constituição e dos direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2013 p. 639). 5. No
caso em exame, o reconhecimento da possibilidade teórica
de o município pleitear indenização por dano moral contra o
particular constitui a completa subversão da essência dos
direitos fundamentais, não se mostrando presente nenhum
elemento justificador do pleito, como aqueles apontados pela
doutrina e relacionados à defesa de suas prerrogativas,
competência ou alusivos a garantias constitucionais do
processo. Antes, o caso é emblemático e revela todos os
riscos de se franquear ao Estado a via da ação indenizatória.
6. Pretende-se a responsabilidade de rede de rádio e televisão
local por informações veiculadas em sua programação que,
como alega o autor, teriam atingido a honra e a imagem da
própria Municipalidade. Tal pretensão representa real
ameaça a centros nervosos do Estado Democrático de
 Direito, como a imprensa livre e independente, ameaça que
poderia voltar-se contra outros personagens igualmente
essenciais à democracia. 7. A Súmula n. 227/STJ constitui
solução pragmática à recomposição de danos de ordem
material de difícil liquidação - em regra, microdanos -
potencialmente resultantes do abalo à honra objetiva da
pessoa jurídica. Cuida-se, com efeito, de resguardar a
credibilidade mercadológica ou a reputação negocial da
empresa, que poderiam ser paulatinamente fragmentadas por
violações a sua imagem, o que, ao fim e ao cabo, conduziria
a uma perda pecuniária na atividade empresarial. Porém,
esse cenário não se verifica no caso de suposta violação à
imagem ou à honra - se existente - de pessoa jurídica de
direito público. 8. Recurso especial não provido”.[677]

4.9.10 A violação do direito à intimidade na Constituição

A intimidade ou a privacidade é uma projeção da dignidade humana e

o direito a ela decorre de outro direito inerente ao ser humano: o direito a
liberdade; liberdade de se introverter ou de concentrar-se, de se recolher à
vida privada.
Acrescenta ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS que, para se ser digno, é
necessário que se possa dispor, no âmbito da sua esfera individual, de um
largo espaço em que prefira permanecer sozinho, sem a intromissão de
terceiros. Em outras palavras, todo ser humano tem a necessidade de voltar-se
para si mesmo, de introjetar-se em seu interior, de concentrar-se, seja para
vivenciar melhor com seus semelhantes, seja por qualquer outra razão.
Segundo ele, este reduto diz respeito à própria liberdade individual. Nem o
Estado, muito menos outros indivíduos podem nele interferir. O
desenvolvimento da individualidade pressupõe momentos de interiorização,
em que ninguém se intrometa no ser do homem.[678]
Vale dizer, como o fez o magistrado federal norte-americano
THOMAS COOLEY,[679] o direito à intimidade nada mais é do que o direito
de “ser deixado na solidão do seu espírito” ou, usando a expressão mais
adotada no direito anglo-saxão, the right to be alone (o direito de estar só).
[680]
Inclusive, segundo JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRIGUEZ, a
origem do Princípio da Reserva da Vida Privada é apontada a partir da
publicação do artigo com o título The Right to Privacy publicado no ano de
1891, pela revista Harvard Law Review, nos Estados Unidos da América, e
escrito por dois advogados de Boston, Samuel Warren e Louis Brandeis (que
tornou-se juiz do Supremo Tribunal Federal), em que o fato subjacente foi a
publicação de uma crônica no jornal de Boston na qual divulgava a lista dos
convidados do casamento e pormenores da cerimónia da filha de Samuel
Warren. Em tal artigo os referidos advogados clamaram pelo direito de estar
só, postulando e obtendo a proteção à intimidade. O artigo publicado marcou
a história do direito à intimidade, fundamentando as bases técnico-jurídicas
da noção anglo-saxão de privacy (privacidade), configurando-a como um
direito à solidão, como a faculdade de estar só (to be let alone). O trabalho
dos advogados norte-americanos, do final do século XIX, alertou o público
em geral para o perigo dos jornais de grande circulação e visou deixar a salvo
da alta burguesia as críticas e indiscrições da Imprensa escrita que, naquela
época, já começava a ser um poder significativo.[681] O estudo de Samuel
Warren e Louis Brandeis defendia que “a Common Law teria evoluído da
protecção da personalidade física, para a tutela dos pensamentos, emoções e
sensações do individuo”, atribuindo ao ofendido o direito à indenização por
danos.[682]
Como se vê, na tendência de intervenção do coletivo no dia-a-dia do
indivíduo, existe a necessidade de se guardar e proteger certos momentos de
independência para ele, no qual o ser humano, individualmente considerado,
se desprende da sociedade (ou do coletivo) para concentrar-se e refletir,
voltando-se para dentro de si mesmo. A garantia da satisfação dessa
necessidade universal surgiu com mais força na orientação personalista
concretizada no Estado liberal. Certo é que, justamente, no liberalismo, a
intimidade passou a ser considerada, com maior destaque, uma projeção da
liberdade individual necessária ao viver do ser humano. Aliás, o direito à
intimidade, ao lado de outras (direito de voto para todos, etc.), é uma das
importantes conquistas do liberalismo.
Nesse mesmo sentido, FERNANDO SANTOS CIFUENTES
menciona que a pessoa desenvolve a vida em vários planos. Um deles, e que
lhe é muito caro, se projeta sobre aqueles aspectos que deseja ocultar aos
demais e que não importam outra coisa que o reduto intransferível da solidão.
Na solidão o homem se agiganta, interioriza, alimenta a voo do espírito;
conserva o impulso das forças interiores; e também se diminui, toca o baixo e
apalpa o inferno da própria miséria. Na solidão se comunica com o
sobrenatural; cultiva a inteligência e o talento; o gênio desborda no campo
próprio de sua expansão; o amor pode manifestar-se com plenitude; os efeitos
entranháveis crescem e florescem; o homem sofre e chora. É a solidão
entendida em uma dupla face, como isolamento total, uma concentração
meditada ou só sentida, e como distanciamento do mundo. Massivo e pobre
ser aquele que, em alguma medida, não a busca nem a goza. Solidão que, em
plano não absoluto, pode importar simplesmente a esfera das reservas
pessoais; o reduto individual. Em poucas palavras, intimidade radical ou no
pequeno círculo das pessoas chegadas.[683]
Também MATILDE MARIA ZAVALA DE GONZÁLEZ ressalta
que é característica da natureza do homem uma dupla projeção de sua
personalidade, de modo que são facilmente perceptíveis distintas
modalidades no desenvolvimento de sua conduta. Ora ele fica alheio aos
objetos exteriores e vive de acordo com suas preferências, voltando sua
conduta para parâmetros distanciados da vista de todos ou de muitos.
Segundo ele, existe, também, um movimento concêntrico que leva o homem
a acercar-se de sua família, de amigos, da sociedade, enfim. O homem vive
tanto dentro de si mesmo, ensimesmado (metido consigo mesmo), como vive
no entorno, nas coisas.[684]
Sendo de um dos atributos do direito de personalidade (direito de não
ingerência arbitrária na vida privada, na família, no domicílio ou na
correspondência do indivíduo), tipificado no art. 12 da Declaração Universal
dos Direitos Humanos, aprovada e proclamada pela Assembleia Geral das
Nações Unidas, realizada em 10.12.1948, tratou-se de se fazer inserir na
Constituição Federal, entre os direitos fundamentais, o direito à intimidade e
à vida privada. É importante abrir um pequeno espaço neste momento para
esclarecer que, apesar de existir corrente doutrinária vendo a vida privada e a
intimidade como expressões sinônimas, o conceito de vida privada é mais
amplo que o de intimidade.
Segundo ROBERTO VAZQUEZ FERREYRA, a vida privada seria o
gênero que inclui em seu núcleo central a intimidade. Esta última seria a parte
mais reservada e que menos dúvidas estabelece quanto à sua necessidade de
proteção. No conceito de privacidade, porém, estão incluídas situações que
talvez, em seu sentido vulgar, não poderiam ser catalogadas como situações
íntimas. Assim, por exemplo, não podemos dizer que seja correto afirmar que
os esportes que cada um pratica em seu clube nos fins de semana sejam algo
íntimo, embora façam parte da vida privada. Precisamente ao ampliar a
proteção a toda a vida privada, o sujeito pode lograr também proteção neste
caso.[685]
ANA ISABEL HERRÁN ORTIZ, por sua vez, escreve que a
intimidade afeta o mais interno e indisponível do ser humano, o próprio da
intimidade não é a ausência de conhecimento do que ao indivíduo lhe
acontece, mas a essencialidade em relação à pessoa. Se com o direito à
intimidade é amparado o modo de ser e atuar de cada sujeito, que lhe é mais
próximo e que tão-só ele conhece, com a vida privada se salvaguarda de
modo voluntário aquilo que o indivíduo considera que não tem obrigação de
publicar e pôr ao alcance do conhecimento dos demais. Se o próprio da vida
privada é seu caráter de segredo ou reservado, o que caracteriza a intimidade
é o que incide no mais interno e pessoal de cada indivíduo. Em resumo, a
expressão “vida privada” faz referência a uma esfera de retiro e isolamento,
ao âmbito donde os demais deixam em paz ao sujeito, com tranquilidade para
atuar e, donde não tem direito a imiscuir-se. A intimidade se refere ao interior
do indivíduo, a um mundo próprio, fora dos olhos dos demais, se trata da
esfera mais sagrada da pessoa.[686]
De maneira que a violação tanto do direito à intimidade como do
direito à vida privada implica na obrigação de reparar o dano moral daí
decorrente. Essa ligação entre a possibilidade de dano ressarcível e o conceito
do direito é tão forte que DELIA MATILDE FERREIRA RUBIO afirma que
caracterizam a vida privada todos aqueles dados, fatos ou situações
desconhecidas para a comunidade, que são verídicas e que estão reservadas
ao conhecimento, seja do sujeito mesmo, seja de um grupo reduzido de
pessoas, cuja divulgação ou conhecimento por outros traz aparelhado algum
dano (patrimonial ou moral).[687]
No que diz respeito à iniciativa do legislador constituinte brasileiro
de incluir o princípio da reparabilidade do dano moral no texto
constitucional, como diz JOSÉ AFONSO DA SILVA, ali se reconhece que a
vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na
também valores imateriais, como os morais. Segundo ele, a Constituição
Federal de 1988 empresta muita importância à moral como valor ético-social
da pessoa e da família, que se impõe ao respeito dos meios de comunicação
social.[688] Ela, mais que as outras, realçou o valor da moral individual,
tornando-a mesmo num bem indenizável (incisos V e X do art. 5º).
Acrescenta JOSÉ AFONSO DA SILVA que a moral individual sintetiza a
honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida
humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos, sem
os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena
significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume
feição de direito fundamental. Por isso é que o Direito Penal tutela a honra
contra a calúnia, a difamação e a injúria.[689]
Já o inciso X do art. 5º da Constituição Federal de 1988 estabelece
que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação”.
O texto constitucional autoriza a reparação do dano moral nos casos
de violação do direito à intimidade, de violação da vida privada, de violação
do direito à honra e de violação do direito à integridade de imagem da
pessoa.
ADRIANO DE CUPIS define a intimidade ou “riservatezza” como o
modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem
de quanto se refira à pessoa mesma.[690] O direito à intimidade abrange,
stricto sensu: a) a inviolabilidade do domicílio (direito à vida doméstica livre
de intromissão de estranhos: liberdade e intimidade familiar; liberdade e
intimidade sexual; liberdade e intimidade até mesmo homossexual etc.);[691]
b) o sigilo da correspondência (proteção aos segredos pessoais e confissões
íntimas; proteção ao direito de expressão; proteção ao direito de
comunicação; proteção à liberdade de expressão do pensamento); e c) o
segredo profissional (obriga a quem exerce uma profissão regulamentada, em
razão da qual há de tomar conhecimento do segredo de outra pessoa a guardá-
lo com fidelidade; o profissional, médico, advogado, padre-confessor não
podem liberar o segredo, devassando a esfera íntima, de que teve
conhecimento, sob pena de violar o direito à intimidade e incidir em sanções
civis e penais).[692]
O direito à intimidade da pessoa, portanto, contém interesses
jurídicos, de sorte que o sujeito de direito pode impedir intromissões em sua
esfera íntima, conforme prescrevem os incisos X, XI[693] e XII[694] do art. 5º
da Constituição Federal, salvo as hipóteses da alínea c do inciso I do § 1º do
art. 136.[695] MARIA HELENA DINIZ acrescenta que constituem, por
exemplo, ofensas ao direito à intimidade: 1) violação de domicílio alheio ou
de correspondência; 2) uso de drogas ou de meios eletrônicos para obrigar
alguém a revelar fatos de sua vida particular ou segredo profissional; 3)
emprego de binóculos para espiar o que ocorre no interior de uma casa; 4)
instalação de aparelhos (como microfones, gravadores, filmadoras etc.) para
captar sub-repticiamente conversas e imagens ou para copiar documentos,
dentro de uma residência ou repartição; 5) intrusão injustificada no
retraimento ou isolamento de uma pessoa, seguindo-a, observando-a,
escrevendo-lhe, chamando-a continuamente pelo telefone; 6) interceptação de
conversas telefônicas etc.
Segundo MARIA HELENA DINIZ, em todos esses casos haverá
dano patrimonial ou moral, que deve ser reparado. Destaca ela que a
intimidade é a zona espiritual íntima e reservada de uma pessoa, constituindo
um direito da personalidade, logo o autor da intrusão arbitrária à privacidade
alheia deverá pagar uma indenização pecuniária, fixada pelo magistrado de
acordo com as circunstâncias, para reparar o menoscabo que causou. Além
disso, para MARIA HELENA DINIZ, deverá o órgão judicante ordenar
medida que obrigue o lesante a cessar suas ingerências na intimidade de
outrem, se essas ainda continuarem e, se possível, deverá exigir o
restabelecimento da situação anterior à violação, a expensas do ofensor, como
por exemplo, a destruição da coisa produzida pelo atentado à privacidade.[696]

4.9.11 A violação do direito à vida privada na Constituição

Já o direito à vida privada, segundo EDUARDO NOVOA

MONREAL, é o conjunto de modo de ser e viver, é o direito de o indivíduo
viver sua própria vida.[697] A isso, acrescenta PIERRE KAYSER que a vida
das pessoas compreende, em qualquer caso, dois aspectos: a) um voltado para
o exterior; e b) outro para o interior. A respeito desses dois aspectos,
esclarece ele que a vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e
nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de
terceiros, sem que caia no campo da ilicitude, evidentemente porque é
pública. Todavia, a vida interior, que se restringe à própria pessoa, ao seu
relacionamento com os membros de sua família e com seus amigos, integra o
conceito de vida privada, a qual não pode ser violada.[698]
A violação do direito à vida privada pode ocorrer através de dois
tipos diferentes de atentado particular: a) atentado ao segredo da vida
privada (pode ser a divulgação ou o fato de levar ao conhecimento do
público, ou a pelo menos de um número indeterminado de pessoas, os
eventos relevantes da vida pessoal e familiar; bem como a investigação ou a
pesquisa de acontecimentos referente à vida pessoal e familiar, inclusive de
documentos relativo à pessoa, quando tenha sido obtido por meios ilícitos); e
b) atentado à liberdade da vida privada.[699]

4.9.12 A violação do direito à honra na Constituição

Para ADRIANO DE CUPIS, a honra é o conjunto de qualidades que

caracterizam a dignidade da pessoa humana, o respeito dos concidadãos, o
bom nome, a reputação. Segundo ele a pessoa tem o direito de preservar a
própria dignidade, a própria honra, mesmo fictícia, até contra ataques da
verdade, uma vez que aquilo que é contrário à dignidade da pessoa deve
permanecer um segredo dela própria.[700]
MARIA HELENA DINIZ, no mesmo sentido, menciona que a honra
é um bem alusivo ao sentimento da própria dignidade e à estimação que
outrem faz da reputação de uma pessoa relativamente à sua qualidade moral e
valor social, que pode ser afetado pela injúria, calúnia ou difamação.
Chama ela a nossa atenção para o fato de que, pelo art. 1.547 e
parágrafo único do Código Civil de 1916 (com correspondência no art. 953
do Código Civil de 2002), como vimos, a reparação do dano que delas resulte
ao ofendido será indenizatória. Se o lesado não puder provar prejuízo
material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da multa no grau máximo da pena
criminal respectiva. Todavia, será preciso lembrar que não haverá dano moral
se houver publicação por meio de jornal de notícia fundada em inquérito
policial, visto que tal fato não configura abuso de direito no exercício de
liberdade de informação e manifestação. Contudo, o ofendido terá direito de
ser indenizado pelo prejuízo material e moral à sua honra, se se tiver dano
patrimonial indireto, que atinge interesse jurídico extrapatrimonial do lesado,
causando, de forma mediata, perda patrimonial. Esclarece MARIA HELENA
DINIZ que o dano patrimonial indireto é uma consequência possível, porém
não necessária, do evento prejudicial a um interesse extrapatrimonial,
constituindo um dano moral que produz reflexos prejudiciais à economia do
ofendido. A indenização pecuniária a que faz jus o lesado representa uma
satisfação e deverá atender à extensão do dano, segundo a situação do ofensor
e do ofendido. Sem dúvida, casos existem em que, ante a impossibilidade de
restauração natural, procurar-se-á na restitutio in integrum obter uma situação
material correspondente, publicando-se desagravo em jornal. Mas, em regra,
a reparação é pecuniária.[701]

“INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO

MORAL. OFENSA À IMAGEM PÚBLICA DO AUTOR.
FATOS NÃO COMPROVADOS. PROPOSITURA DE
AÇÃO JUDICIAL, REPRESENTAÇÃO A ÓRGÃO DE
CLASSE E BOLETIM POLICIAL QUE NÃO
CARACTERIZAM PREJUÍZO MORAL. DADOS QUE NÃO
ULTRAPASSARAM OS AUTOS. PALAVRAS
CANDENTES ESCRITAS EM PEÇAS DOS FEITOS PELO
ADVOGADO CONSTITUÍDO. RESPONSABILIDADE DA
PARTE INEXISTENTE. AÇÃO IMPROCEDENTE -
RECURSO NÃO PROVIDO. Indenizatória. Danos morais.
Ofensas assacadas por processos e representações a órgão de
classe e boletins policiais. Dados que, segundo as provas, não
ultrapassaram os autos. Ausência de prova de ofensa à imagem
pública da parte. Palavras candentes escritas em peças do feito.
Responsabilidade da parte inexistente. Ação julgada
improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido”.[702]

4.9.13 A garantia constitucional de inviolabilidade da privacidade e da

imagem de usuários virtuais e os sistemas de informações
computadorizadasda atualidade

[703]
A popularização da internet causaram profundas mudanças nos
costumes comerciais e no seu relacionamento com a clientela e o surgimento
das redes sociais,[704] radicalizando a utilização indevida de dados privados.
O que em época anterior à internet estava limitada a utilização de cadastros
comerciais, após a sua popularização tornou-se uma praxe indesejável a
solicitação constante de informações pessoais no contexto virtual. Com
efeito, a facilidade da coleta, do armazenamento, e da monitarização dessas
informações pessoais acabaram por dar azo ao surgimento de inúmeros
bancos de dados, muitos deles de proporções globais. A utilização ilimitada
dos bancos de dados virtuais modificou definitivamente as relações
comerciais entre fornecedores e consumidores, revelando-se necessário e
urgente, em função disso, a vigência de legislação específica, objetivando
proteger tanto empresas como usuários da internet.
A proteção da intimidade, como vimos antes, é abordada tanto nos
incisos X, XI e XII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, que trata da
privacidade do indivíduo, quanto no Código Civil de 2002 e no Código de
Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.09.1990).
Quanto à inviolabilidade da imagem da pessoa, como vimos, consiste
na tutela do aspecto físico, como é perceptível visivelmente (imagem
objetiva), e na tutela ao aspecto moral (imagem subjetiva). Essa reserva
pessoal, no que tange ao aspecto objetivo ou físico – que, de resto, reflete
também a personalidade moral do indivíduo –, e ao aspecto subjetivo, satisfaz
uma exigência espiritual do isolamento, uma necessidade eminentemente
moral.
Escrevendo sobre o tema Privacidade e Informática, JOSÉ AFONSO
DA SILVA lembra que, atualmente, o intenso desenvolvimento de complexa
rede de fichários eletrônicos, especialmente sobre dados pessoais, constitui
poderosa ameaça à privacidade das pessoas. O amplo sistema de
informações computadorizadas gera um processo de esquadrinhamento das
pessoas que ficam com sua individualidade inteiramente devassada. Segundo
ele, o perigo é tão maior quanto mais a utilização da informática facilita a
interconexão de fichários com a possibilidade de formar grandes bancos de
dados que desvendem a vida dos indivíduos, sem sua autorização e até sem
seu conhecimento.[705] Todavia, a Constituição não descurou dessa ameaça.
Ademais, ameaças como esta é que, inclusive, justificam a inclusão no texto
constitucional do princípio da reparação do dano material e, principalmente,
do princípio da reparação do dano moral, o qual vinha sendo muito atacado.
Assim, após a vigência da Constituição Federal de 1988, dúvida não
resta da ampla admissibilidade da indenização do dano moral, isolada ou
cumulativa com a indenização do dano material, quando decorrente da
violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.
Todavia, as novas tecnologias dos sistemas de informações
computadorizadas acabaram por gerar novas demandas, as quais reclamam
normas jurídicas infraconstitucionais menos setoriais, mais adequadas à nova
realidade virtual. Em vista disto, surgiu a Lei n° 12.965, de 23.04.2014, que
estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no
Brasil
4.10 CÓDIGO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR (LEI N° 8.078, DE
11.09.1990)

Embaladas pelo advento da Constituição Federal de 1988, que

admitiu em seu texto o princípio da reparabilidade do dano moral, algumas
leis ordinárias vem sendo editadas, regulamentando e ampliando as hipóteses
de danos morais indenizáveis. Uma delas é justamente o Código de Defesa do
Consumidor ou Lei n° 8.078, de 11.09.1990, publicada no DOU de
12.09.1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor, estabelecendo
normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse
social, nos termos do inciso XXXII do art. 5° (“Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:... o Estado
promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”) e inciso V do art. 170
(“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:... defesa do
consumidor”), ambos da Constituição Federal de 1988 e art. 48 (“O
Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da
Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”) das Disposições
Constitucionais Transitórias.

4.10.1 Prevenção e reparação de danos morais causados ao consumidor

 O inciso VI do art. 6º da Lei n° 8.078, de 11.09.1990, estabelece que
constitui direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”. Também,
segundo o inciso VII desse mesmo art. 6º, constitui direito básico do
consumidor “o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à
prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica
aos necessitados”.
Muitas são as hipóteses, decorrentes da relação de consumo, nas
quais se impõe a aplicação da reparação do dano moral: sofrimentos,
desconfortos e aflições causados ao consumidor pelo fornecimento de
mercadorias e pela prestação de serviços de forma inadequada ou, até mesmo,
ofensiva, etc. Outras, porém, não.

“CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO DE VOO (24

HORAS). EXCESSO DE LOTAÇÃO NO VOO
(‘OVERBOOKING’). DANO MORAL. VALOR.
CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. CDC. PREVALÊNCIA. I.
Inobstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a
disponibilização de hotéis e transporte adequados, tal não se
revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no
voo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e
aflição ao passageiro, extrapolando a situação de mera
vicissitude, plenamente suportável. II. Diversamente do atraso
de voo decorrente de razões de segurança, que, ainda assim,
quando muito longo, gera direito à indenização por danos
morais, a prática de “overbooking”, constituída pela venda de
passagens além do limite da capacidade da aeronave, que é
feita no interesse exclusivo da empresa aérea em detrimento do
direito do consumidor, exige sanção pecuniária maior, sem
contudo, chegar-se a excesso que venha a produzir
enriquecimento sem causa. III. Recurso especial em parte
conhecido e parcialmente provido”;[706]
“Cheque. Depósito. Disponibilidade do numerário. Falta de
provisão de fundos. Estorno posterior. Falha na prestação de
serviço. Pessoa jurídica. Pessoa física. Distinção. Dano moral.
Honra objetiva. Restituição de valores. Inviabilidade. Ausência
de impugnação. Limites dos efeitos devolutivo. Preclusão
máxima - A pessoa jurídica possui existência distinta da pessoa
física de seu titular (empresa individual) ou seus de seus
membros (sociedade empresária). Concebida como ficção
jurídica, a pessoa jurídica não possui sentimentos próprios da
pessoa humana, de forma que somente é passível de sofrer
abalo moral em sua honra objetiva. A disponibilização, sem
ressalva, do numerário correspondente a cheque depositado na
conta-corrente da pessoa jurídica, gerando à cliente bancária a
certeza do crédito, seguida de posterior estorno, sob alegação
de falta de provisão de fundos, constitui, em tese, ato ilícito.
Tal fato, considerado de forma isolada, isto é, sem a
demonstração de situações concretas de abalo à honra objetiva
da pessoa jurídica, não autoriza reputar existente dano moral
(real ou presumido), e em que pese seu caráter ilícito, também
não gera direito à restituição do valor estornado indevidamente,
se a parte, vencida em primeiro grau, não devolve a matéria
para a apreciação do tribunal”.[707]

“CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

MENSAGENS ELETRÔNICAS INDESEJADAS OU NÃO-
SOLICITADAS. SPAM, ILÍCITO NÃO CONFIGURADO.
INCIDÊNCIA DO CDC AOS NEGÓCIOS ELETRÔNICOS
(E-COMMERCE). APRECIAÇÃO. PROPAGANDA
ABUSIVA OU ENGANOSA. INEXISTÊNCIA.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INAPLICABILIDADE.
DEMONSTRAÇÃO DE CULPA OU DOLO. EXIGÊNCIA.
INTANGIBILIDADE DA VIDA PRIVADA, DA
INTIMIDADE, DA HONRA E DA IMAGEM. VIOLAÇÃO
NÃO DEMONSTRADA. 1. O simples envio de e-mails não-
solicitados, ainda que dotados de conotação comercial, não
configura propaganda enganosa ou abusiva, a fazer incidir as
 regras próprias do CDC. 2. A eventual responsabilidade pelo
envio das mensagens indesejadas rege-se pela teoria da
responsabilidade subjetiva. 3. Não há falar em dano moral
quando não demonstrada a violação à intimidade, à vida
privada, à honra e à imagem. 4. Apelo provido. Sentença
reformada”.[708]

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO

CONTRATUAL. SITUAÇAO CONSTRANGEDORA.
DANO MORAL. CABIMENTO. VALOR DA
CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DE ACORDO COM OS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. Embora o mero descumprimento
contratual não enseje o dano moral, a situação vexatória dele
decorrente possibilita a sua caracterização. A fixação do valor
da indenização a título de danos morais deve ter por base os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se
em consideração, ainda, a finalidade de compensar o ofendido
pelo constrangimento indevido que lhe foi imposto e, por outro
lado, desestimular o responsável pela ofensa a praticar atos
semelhantes no futuro”.[709]

São tantos os casos de dano moral sofrido por consumidor que seria
impossível comentar nesta obra cada um deles.

4.10.2 A negativação cadastral indevida

Por meio do inciso VI do art. 6º da Lei n° 8.078, de 11.09.1990, a

indenização por danos morais causados a consumidor tem se tornado mais
frequente. Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, a
justiça brasileira ficou mais sensível para deferir o pedido de indenização por
danos morais nas ações indenizatórias. De um modo geral são várias as
circunstâncias comuns que têm levado o consumidor a pedir reparação de
danos na Justiça. Toda vez que um incidente altere o equilíbrio emocional,
crie constrangimento ou atrapalhe a rotina do consumidor a lei autoriza a se
pleitear a indenização por dano moral ao consumidor.

“Dano moral. Devolução indevida de cheques. Valor do dano

moral. 1. Comprovada a responsabilidade do Banco pela
devolução dos cheques, embora existente provisão de fundos,
impõe-se a condenação diante do dano moral causado. 2. A
revisão do valor da condenação somente tem razão, ensejando
o conhecimento do recurso pela divergência, quando absurdo,
despropositado, o que não ocorre nestes autos. 3. Recurso
especial não conhecido”.[710]

Segundo ANTÔNIO MALLET, presidente da Associação de

Proteção e Assistência aos Direitos de Cidadania – APADIC, o motivo mais
comum das ações indenizatórias é a negativação cadastral indevida, ou seja,
a inclusão do nome do consumidor na lista de inadimplentes do Serviço de
Proteção ao Crédito – SPC ou qualquer outra agência ou empresa que presta
informações comerciais, sem que houvesse débito que justificasse tal
restrição ao crédito do consumidor negativado. Segundo ele, esse tipo de erro
cria dificuldades que praticamente inviabilizam qualquer negócio na vida do
consumidor. Não se consegue fazer compras a crédito, tomar empréstimos
bancários, alugar um apartamento e, às vezes, nem arranjar um emprego.
Ademais, alerta ANTÔNIO MALLET que, numa situação dessas, não basta
retirar o nome da pessoa da lista (reparação in natura do dano moral), a
empresa ofensora precisa compensá-lo de todos os aborrecimentos
(reparação pecuniária do dano moral).[711]
Evidentemente quem negocia procura normalmente obter
informações sobre as pessoas com quem se está tratando ajuste futuro.
Devido à amplitude do mercado, não é possível saber se determinada pessoa
está em situação de solvência ou não está. Então surgiu no comércio o hábito
de obter elementos e informações reservadas a propósito do patrimônio, do
grau de solvabilidade, do modo pelo qual costuma a clientela cumprir seus
compromissos, da sua pontualidade em solver as obrigações, e, para isso,
existem estabelecimentos que organizam listas contendo tais informações, no
tocante a cada pessoa ou empresa. Essa lista de clientes contendo elementos e
informações é o que se chama de cadastro. Os cadastros são organizados
normalmente pelos estabelecimentos que têm por principal atividade a
concessão de crédito. Os bancos, as sociedades de crédito e as empresas que
costumam vender a prestações mantêm um cadastro de seus clientes ou de
seus eventuais clientes, com o intuito de reunir indícios suficientes para que
possam depositar confiança em tais pessoas, no sentido de entregar
temporariamente a estas uma parte de seu patrimônio esperando que elas,
após a utilização desejada e o decurso do tempo previamente ajustado,
restitua o bem emprestado ao patrimônio daquele que o entregou em
confiança.[712]
Todavia, além desses estabelecimentos que mantêm cadastro de seus
próprios clientes, existem as agências de informação e banco de dados, que
têm por objetivo prestar informações principalmente de natureza comercial a
terceiros.
No mesmo sentido, BETRAN ANTÔNIO STURMER esclarece que
a reunião de informações sobre uma pessoa, feita com um determinado fim
ou não (concessão de crédito em lojas ou bancos) feitos sob a forma de fichas
manuais ou processamento eletrônico, as quais, reunidas, armazenadas e
ordenadas alfabeticamente, destinadas à consulta do próprio organizador ou
de terceiros, constitui o que é chamado de “banco de dados ou cadastro”.[713]
O crédito provém de um ato de confiança em uma determinada
pessoa, ao se entregar uma parcela do seu patrimônio a esta pessoa esperando
que ela, no futuro, a restitua, com as compensações frente a privação
experimentada por aquele que cedeu temporariamente seu patrimônio. Em
outras palavras, o crédito envolve um ato de confiança (o credor que entrega
mercadoria ou dinheiro, mediante promessa de pagamento futuro, pratica um
ato de confiança na pessoa do devedor), o decurso de certo tempo (deve
haver um período de espera para contraprestação futura do devedor) e a
restituição do bem cedido temporariamente. Portanto, para segurança na
concessão de crédito, o credor precisa de informações corretas a respeito do
devedor, principalmente se este possui patrimônio para saldar suas dívidas e
se ele costuma honrar seus compromissos. Quanto ao fato de o devedor
honrar seus compromissos, não há como se negar a importância das agências
de informações sobre consumidor que administram bancos de dados e
cadastros dos consumidores de um modo geral. Assim, as agências de
informações sobre consumidor são efetivamente responsáveis pela
possibilidade de determinado consumidor obter ou não crédito junto ao
comércio.[714]
As agências de informações e banco de dados sobre consumidores
são constituídas, na maioria das vezes, para fins de concessão de crédito
(concessão de financiamento) ou armazenamento de informações visando à
imposição de restrições públicas. Daí a necessidade de regras que tenham por
objetivo a proteção contra o cadastramento de informações inverídicas do
consumidor. Tais agências devem estar sujeitas, pois, a um regime
disciplinar, porque qualquer violação à ética, que deve presidir o exercício
dessa atividade, importa em sérios prejuízos para a clientela consumidora dos
bens e serviços do comércio e da indústria ou, ainda, para o próprio
comércio. Portanto, as agências organizadas para a prestação de informações
comerciais de proteção ao crédito, ao prestá-las devem fazê-lo com precisão,
segurança e seriedade, ou seja, é necessário que as informações prestadas por
tais agências sejam absolutamente idôneas e que correspondam exatamente
àquilo que o cliente deseja saber a respeito da pessoa ou empresa com quem
quer transacionar, para fazê-lo devidamente protegido pelas informações que
contrata. Do outro lado, as informações devem ser precisas, seguras e sérias a
fim de que o crédito somente seja negado a quem efetivamente não costuma
cumprir seus compromissos ou é impontual em solver as suas obrigações.[715]
As agências organizadas para a prestação de informações
comerciais de proteção ao crédito devem, pois, agir com absoluta lisura,
franqueza e boa-fé. Têm elas de proceder com indiscutível correção, não
fragmentando a verdade, não errando no que afirmam, não apresentando
como verdadeiro o que efetivamente não o é, ou cometerem qualquer outro
tipo de equívoco ou falha capazes de persuadirem as instituições financeiras,
comércio ou indústria a fazerem o que não fariam se estivessem bem
informadas ou capazes de impedir a concessão de crédito daquele que reúne
todas as condições financeiras, patrimoniais e morais para obtê-lo.
Outrossim, como bem alerta EDUARDO ARRUDA ALVIM, os
arquivos que contenham dados sobre consumidores só devem ser utilizados
diante de situações que, concretamente, o exijam, pelo fornecedor que o
solicitar, e não por qualquer pessoa. Fora daí, há mau uso desses arquivos, o
que se constitui, inegavelmente, em prática abusiva, incompatível com o
sistema de proteção do consumidor. Portanto, as informações dos
consumidores constantes dos bancos de dados e cadastros não podem ser
divulgadas indiscriminadamente.[716]
Todavia, a realidade tem mostrado que, não raras vezes, as agências
que operam nesse ramo de atividade se comportam embaladas pelo
entendimento de que, o fato de constar de seus contratos que as informações
por elas prestadas são em caráter reservado, confidenciais, essa cláusula de
irresponsabilidade as torna, por si só, imune de riscos. Tal entendimento é,
entretanto, absolutamente equivocado, pois os ajustes com tais cláusulas não
têm valor algum. Se elas agirem com negligência ou violação do dever legal
de fornecerem com exatidão os caracteres da conduta do informado
responderão civilmente.
É evidente que as instituições financeiras são as empresas que mais
se utilizam das informações constantes em bancos de dados e cadastros, bem
como são justamente quem se responsabilizam pela alimentação deles. No
entanto, alerta ANTÔNIO CARLOS EFING que, além delas outras
instituições criam banco de dados e cadastros, por exemplo, o Banco Central
do Brasil – BACEN alimenta com informações o Cadastro de Emitentes de
Cheques sem Fundos do Banco Central do Brasil – CCF e o Cadastro
Informativo do Banco Central – CADIN. Inclusive, o Cadastro Informativo
do Banco Central – CADIN foi criado pelo Decreto n° 1.006, de 09.12.1993,
e regulamentado pela Portaria 78, de 1994, do Ministério da Fazenda e
Circular n° 2.407, de 1994, do Banco Central do Brasil – BACEN. Informa
ainda ANTÔNIO CARLOS EFING que se trata de cadastro de informações
quanto a inadimplentes junto aos órgãos públicos, cujos débitos ultrapassem
300 (trezentas) UFIR’s, vencidas e não extintas há mais de 20 (vinte) dias. Os
bancos públicos possuem acesso às informações do Cadastro Informativo do
Banco Central – CADIN, sendo seus dados alimentados pelos próprios órgãos
públicos que dele se utilizam. Havendo informação existente no Cadastro
Informativo do Banco Central – CADIN, o agente financeiro acha-se
impedido de operar com o devedor. É obrigatória a consulta ao Cadastro
Informativo do Banco Central – CADIN para a realização de operações de
crédito, inclusive concessão de garantias (carta de fiança), concessão de
incentivos fiscais e financeiros, celebração de convênios e acordos, que
envolvam desembolso de recursos financeiros. Segundo ANTÔNIO
CARLOS EFING, o bancário que não realizar a consulta ao Cadastro
Informativo do Banco Central – CADIN, autorizando a concessão de crédito
a devedor lançado no cadastro, poderá perder seu emprego, visto que tal
atitude configura falta grave, nos termos da Lei n° 8.112, de 12.12.1990, e da
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Também existe a Centralização
de Serviços Bancários S.A. – SERASA, agência de informações criada pelas
próprias instituições financeiras, que possui em seu banco de dados
informações colhidas nos cartórios de protesto de títulos, distribuidores civis,
concordatas, falências, cheques, restrições financeiras (REFIN)[717] fornecidas
aos bancos conveniados, dentre os quais os bancos privados que não possuem
acesso ao Cadastro Informativo do Banco Central – CADIN do Banco
Central do Brasil – BACEN. Ainda existe o Serviço de Proteção ao Crédito –
SPC, agência de informações que é alimentada por informações fornecidas
pelo comércio, bancos, imobiliárias etc. e que é consultado pelos agentes
financeiros.[718]
Acrescenta ANTÔNIO CARLOS EFING que, dada a importância
dos bancos de dados e cadastros na concessão de crédito ao consumidor
para sua subsistência condigna, as agências de informações são efetivamente
responsáveis por não quebrarem a confiança depositada pelo financiador ao
consumidor no momento da concessão do crédito, ainda mais que, uma vez
abalada tal confiança, seguramente o consumidor não obterá a liberação do
crédito que necessita. Segundo ele, a bem da verdade, a consulta aos
cadastros e bancos de dados, resultando negativação (constatação de
qualquer dado desabonador do consumidor), não deveria, em princípio,
impedir a concessão do crédito (exceção feita à constatação de restrição junto
ao Cadastro Informativo do Banco Central – CADIN do Banco Central do
Brasil – BACEN), mas tão-somente repercutir na avaliação do risco da
operação e, via de consequência, nas garantias a serem exigidas pelo
financiador. Por essas razões é que o Código de Defesa do Consumidor
outorgou ao consumidor pleno acesso às informações sobre ele lançadas nos
bancos de dados, bem como fez expressa previsão do impedimento de
divulgar as informações negativas decorridos 5 (cinco) anos, impondo,
também, aos cadastros e bancos de dados a baixa de tais informações
consumada a prescrição relativa à cobrança do débito apontado. Além disso,
o Código de Defesa do Consumidor possibilita ao consumidor, uma vez
constatando a inexatidão das informações lançadas sobre ele pela agência de
informações ou de bancos de dados sobre consumidor, exigir a imediata
correção, o que deverá ser providenciado no prazo de 5 (cinco) dias úteis,
com a comunicação da respectiva correção às pessoas que se utilizam do
cadastro.[719]
 As agências de informações sobre consumidores finais, após a
vigência do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de 11.09.1990),
entraram em nova fase de regulamentação, pois, até então, havia muita
reclamação a respeito dos abusos cometidos por elas, principalmente nos
danos causados pelas informações equivocadas fornecidas a respeito de
clientela de estabelecimentos comerciais.
Agora, sob a denominação de “Bancos de Dados e Cadastros de
Consumidores”, tais agências de informações sujeitam-se às seguintes regras:
a) o consumidor deve ter acesso às informações existentes em cadastros,
fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele nas
agências de banco de dados e cadastros, bem como sobre as suas respectivas
fontes (art. 43 do Código de Defesa do Consumidor); b) os cadastros e dados
de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de
fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a
período superior a 5 (cinco) anos (§ 1º do art. 43 do Código de Defesa do
Consumidor c) a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de
consumo devem ser comunicada por escrito ao consumidor pela agência de
informações, quando não solicitada por ele (§ 2º do art. 43 do Código de
Defesa do Consumidor); d) o consumidor, sempre que encontrar inexatidão
nos seus dados e cadastros, pode exigir sua imediata correção, devendo o
arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, comunicar a alteração aos
eventuais destinatários das informações incorretas (§ 3º do art. 43 do Código
de Defesa do Consumidor); e) os bancos de dados e cadastros relativos a
consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são
considerados entidades de caráter público (§ 4º do art. 43 do Código de
Defesa do Consumidor do Código de Defesa do Consumidor); f) consumada
a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não são
fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer
informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto
aos fornecedores (§ 5.º do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor);[720]
g) os órgãos públicos de defesa do consumidor devem manter cadastros
atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos
e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação deve
indicar se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor (art. 44 do
Código de Defesa do Consumidor); h) é facultado o acesso às informações
constantes dos cadastros de reclamações administrados pelos órgãos
públicos de defesa do consumidor para orientação e consulta por qualquer
interessado (§ 1º do art. 44 do Código de Defesa do Consumidor); i) aplicam-
se aos fornecedores de produtos e serviços as mesmas regras para os
consumidores destinatários finais, no que couber, bem como a regra do
parágrafo único do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, nos
casos de descumprimento, total ou parcial, por parte do órgão público, da
obrigação de fornecer dados e informações exatas constantes do
cadastramento, devem as pessoas jurídicas ser compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Isto posto, e considerando tudo o

mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE a pretensão, para determinar que: a) a Ré
SERASA seja obrigada a exigir dos seus clientes, antes de
qualquer ação, documento formal que ateste a existência
aparente da dívida ou informação positiva a ser divulgada
através do CREDIT BUREAU SERASA, ou banco cadastral
de mesma natureza, ainda que com outro nome; b) os
consumidores passem a ser informados pela SERASA, através
de carta registrada de mão própria com aviso de recebimento,
aguardando-se o prazo mínimo de 15 (quinze) dias, após a
notificação, para que o eventual lançamento naquele cadastro
seja realizado; c) seja inserida, no conteúdo da carta registrada,
esclarecimento sobre a possibilidade de o consumidor entrar
em contato diretamente coma SERASA de modo a comprovar
a existência de erro ou inexatidão na informação; d) a Ré
SERASA seja compelida a remeter carta registrada de mão
própria com aviso de recebimento a todos os consumidores
cujos nomes encontram-se de modo ilegal no banco de dados
CREDIT BUREAU SERASA e CREDIT BUREAU
SCORING, ou outro banco de dados da mesma natureza,
dando ciência sobre a forma e o conteúdo das anotações ali
existentes, bem como quanto à possibilidade de suspensão do
lançamento mediante comunicação, à SERASA, da existência
de erro ou inexatidão na informação; e) em havendo
comprovação do consumidor, diretamente à SERASA, da
existência de erro ou inexatidão sobre o fato informado, seja a
Ré obrigada a retirar, independentemente de manifestação dos
credores ou informantes, os dados cadastrais indevidos; f) seja
fixada a multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para cada
lançamento cadastral no banco de dados CREDIT BUREAU
SERASA, ou equivalente, a cujo respeito o consumidor não
tenha sido previamente informado, revertendo-se os valores
arrecadados a tal título para o Fundo Federal de Direitos
Difusos (artigo 13 da Lei nº 7347/85); g) seja fixada a
indenização de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada
lançamento cadastral no banco de dados CREDIT BUREAU
SERADAS, ou equivalente, que, comprovadamente, se
fundamenta e, informação inverídica ou incorreta, revertendo-
se tais valores para o fundo mencionado na alínea anterior; e h)
seja o Banco Central do Brasil condenado a proceder à
fiscalização e ao monitoramento das atividades da SERASA,
bem como à eventual imposição de penas administrativas,
previstas na legislação, para coibir práticas abusivas. A decisão
proferida é válida em todo o território nacional. Deixo de
condenar os Réus nos ônus da sucumbência, face ao disposto
no artigo 18 da Lei nº 7347/85 (Lei nº 8078/90), a eles
aplicável em respeito ao princípio da isonomia.Decisão sujeita
ao reexame necessário; decorrido o prazo para eventuais
recursos voluntários, subam os autos ao Egrégio Tribunal
Regional Federal da 3ª Região.Publique-se. Registre-se.
Intime-se”.[721]

“Considera-se abusiva a informação lançada em cadastros e

que estejam sob discussão judicial quanto à sua inadimplência,
conforme entendimento em acórdão da 6.ª Câmara do 1.º
TACSP, n. 595.641-8, sob a lavra do relator Juiz Jorge Farah,
em 14.03.1995, assim exposto: ‘DEFESA DO CONSUMIDOR
– INADIMPLÊNCIA – PENDÊNCIA DE DISCUSSÃO
JUDICIAL – NOMES DO DEVEDOR E FIADOR NO SPC –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Consumidor – Serviço de
Proteção ao Crédito – SPC – Consumidor inadimplente por
saldo de dívida, pendente de discussão judicial – Anotação do
nome do fiador no SPC – Vedação à exposição do devedor e
também de seu garante a constrangimentos ilegais ou ridículo –
Art. 42 do Código de Defesa do Consumidor – Análise da
doutrina e jurisprudência – Sentença procedente – Decisão
mantida’”;[722]

“AÇÃO DECLARATÓRIA. CARTÃO DE CRÉDITO.

COBRANÇA INDEVIDA. APONTE DO NOME COMO
DEVEDOR INADIMPLENTE. TUTELA ANTECIPADA.
DANO MORAL. INDENIZACÃO. Agravo de Instrumento.
Tutela antecipada. Cartão de crédito. Cobrança indevida.
Inclusão do nome do titular em cadastro do SERASA. Em sede
de ação declaratória visando ao reconhecimento de ser
indevida cobrança de débito por despesa que o titular de cartão
de crédito afirma não ser de sua responsabilidade, ante a
verossimilhança da alegação, bem amparada em prova
documental inclusa à inicial, é possível a antecipação de tutela
para obstar ao suposto credor a inclusão do pretenso devedor
em cadastros restritivos de crédito, uma vez que, estando o
valor do débito sendo discutido em Juízo, não se pode dizer
seja ele inadimplente ou que se tenha furtado ao pagamento.
Reforma da decisão que indeferiu a providência pedida pelo
autor, condicionando-a à exibição do comprovante da
questionada despesa, documento que, evidentemente, não o
tem ele em seu poder. Recurso a que se dá provimento”.[723]
“RESPONSABILIDADE CIVIL. Inscrição em banco de
devedores. Documentos falsos. Dano extrapatrimonial.
Responsabilidade do fornecedor. Recurso provido em parte
para reduzir o valor do dano moral”.[724]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. SPC. CPF.

DOCUMENTO FALSO. ESTELIONATO. A empresa
vendedora (Ponto Frio) que levou ao SPC o número de CPF do
autor, usado pelo estelionatário no documento falso com que
obteve o financiamento concedido pela vendedora, deve
indenizar o dano moral que decorreu do registro indevido do
nome do autor no cadastro de inadimplentes, pois o descuido
da vendedora foi a causa do fato lesivo que atingiu o autor,
terceiro alheio ao negócio. Recurso conhecido e provido”.[725]

“CÓDIGO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – Bancos de

dados – Art. 43, §§ 1.º e 5.º. Consoante o disposto no § 1.º do
art .43 da Lei 8.078/90, nenhum dado negativo persistirá em
bancos de dados e cadastros de consumidores, por prazo
superior a cinco anos. Tratando-se, entretanto, de dívida não
paga, não se fornecerá a seu respeito informação, pelos
sistemas de proteção ao crédito, de que possa resultar
dificuldade de acesso ao crédito, se, em prazo menor, verificar-
se a prescrição”.[726]

“CANCELAMENTO DE REGISTRO. Nome do autor inserido

nos órgãos de proteção ao crédito por falta de pagamento de
cheque há muito prescrito. Descabimento. Determinação de
exclusão do nome do autor dos cadastros da ré definitivamente,
até por que já transcorridos cinco anos da indevida inserção.
Inversão do ônus sucumbenciais. Apelo provido”.[727]

“Danos morais. Anotação do nome do autor em órgão de

proteção ao crédito. Contrato bancário de linha de crédito
especial. Improcedência. Recurso do autor, sob alegação de ser
o débito, relacionado a cheque especial, prescrito. Anotação no
cadastro de proteção ao crédito que se deu de forma regular.
Credor que age no exercício regular de um direito. Desde que
lícita a conduta, compete ao devedor providenciar a retirada de
seu nome do banco de dados. Precedentes jurisprudenciais.
Dano moral indevido. Decisão mantida. Recurso improvido”.
[728]
“EMBARGOS INFRINGENTES. RESTRIÇÃO DE
CRÉDITO INDEVIDA. APRESENTAÇÃO DE CHEQUE
PRESCRITO. DANO MORAL PRESUMIDO.
INDENIZAÇÃO. Indevida a inscrição do nome da parte autora
junto aos órgãos restritivos de crédito, por negligência da
instituição financeira quando da apresentação de cheque
prescrito, sem provisão de fundos. Presentes o nexo de
causalidade e o dever de indenizar. Sopesados os prejuízos
causados à parte autora e o caráter compensatório e punitivo da
indenização. Valor da indenização fixado com base no
princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, que devem
coroar as decisões desta natureza”.[729]

“Danos morais. Indenização. Inserção do nome do autor em

cadastros de entidades de proteção ao crédito em decorrência
da apresentação de cheque prescrito e emitido pêlo outro titular
da conta corrente. Constrangimento, inegável. Desnecessidade
de provas. Prejuízos de ordem moral que se concretizam a
partir, só, do registro. Danos morais. Arbitramento que deve
refletir o binômio reparação/reprimenda sem resvalar pelo
enriquecimento. sem causa. Redução operada. Recurso
parcialmente provido, na parte conhecida”.[730]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. Dano moral. Restrição de

crédito decorrente de inscrição do nome da autora no cadastro
de devedores inadimplentes. Protesto de duplicata prescrita de
dívida não controversa. Embora perdida sua executoriedade, à
míngua de dispositivo legal que o impeça, o protesto de título
prescrito não é ilegal e não gera o dever de indenizar por danos
morais. Cancelamento do protesto, contudo, admitido, ante o
reconhecimento de sua inutilidade jurídica. Recursos
desprovidos”.[731]
 De maneira que os responsáveis pelas agências de informações
podem cometer, na sua atividade, além de outras as seguintes infrações
penais: a) impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que
sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros: pena
detenção de seis meses a um ano ou multa (art. 72 do Código de Defesa do
Consumidor); b) deixar de corrigir imediatamente informação sobre
consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que
sabe ou deveria saber ser inexata: pena detenção de um a seis meses ou
multa (art. 73 do Código de Defesa do Consumidor).
Além disso, há que se deixar bem claro que a negativação do
consumidor tendo decorrido de efetivo inadimplemento das prestações de
crédito concedido por empresário ou instituição financeira, nada será devido
a título de reparação, pois a informação foi inteiramente fiel a real situação
em que o consumidor se encontrava. De maneira que sua conduta nas
relações de consumo do passado não inspira confiança suficiente para o
ajuste de novas relações de consumo.[732]

“Anotação Irregular em Cadastro de Proteção ao Crédito.

Cabimento. Indenização por Dano Moral. Da anotação
irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe
indenização por dano moral, quando preexistente legítima
inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.[733]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIÇO DE PROTEÇÃO

AO CRÉDITO (S.P.C.). DANO MORAL. INOCORRÊNCIA.
Responsabilidade Civil. Ação de reparação de danos. Não
tendo sido indevida a inclusão pelo Banco-réu, do nome do
autor nos cadastros do SPC, quando ostentava a condição de
inadimplente, e cabendo ao interessado, após quitar o débito,
proceder o cancelamento da anotação, não há que se falar, na
hipótese, em dano moral a ser ressarcido e muito menos em
incomprovado dano material. Provimento do apelo do réu,
ficando prejudicado o do autor”.[734]

“Indenização. Dano moral. Protesto de título. Comunicação

prévia. Dever do cartório. Carta de anuência. obrigação do
credor. ausência de prova. Indenização. Devida. Quantum
indenizatório. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade -
A cientificação ao devedor sobre o registro do protesto de
título de crédito, prevista no art. 14 da lei n. 9.492/97, constitui
obrigação exclusiva do cartório que procedeu o apontamento.
O art. 2º da lei n. 6.690/79 e o art. 26 da lei n. 9.492/97
estabelecem que ao devedor, após quitada a dívida, incumbe
providenciar a baixa do protesto no Cartório de Protesto de
Títulos e, da mesma maneira, a exclusão do nome da autora do
cadastro de inadimplentes. Entretanto, incumbe ao credor
fornecer ao devedor a carta de anuência, devendo comprovar o
fornecimento da referida carta, mediante juntada nos autos de
cópia da mesma ou comprovante de sua entrega, sob pena de
responsabilizar-se pelos prejuízos decorrentes da manutenção
indevida. Comprovada a manutenção do nome do apelado no
protesto, é devido o direito à indenização por danos morais,
não sendo necessária a comprovação efetiva do dano ocorrido,
uma vez que este se presume. O arbitramento da indenização
do dano moral deve operar-se com moderação
proporcionalmente ao grau de culpa, à capacidade econômica
das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos na
doutrina e na jurisprudência com razoabilidade e
proporcionalidade”.[735]

“INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. LEGITIMIDADE

PASSIVA DO FORNECEDOR DE PRODUTOS E
SERVIÇOS. COBRANÇA INDEVIDA E REITERADA POR
TEMPO SUPERIOR A 1 (UM) ANO. DANO MORAL NÃO
CONFIGURADO. MERO DISSABOR E
ABORRECIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL. I - A prática de
 cobrança indevida de faturas de cartão de crédito de loja de
departamento não exime esta de responsabilidade perante os
consumidores pelo fato da administração dos cartões dar-se por
instituição financeira distinta, visto que a relação travada com
esta foi diretamente por aquela, que, além de ter
disponibilizado tal benefício, aufere lucros pela atividade. II -
O envio irregular de faturas de cobrança, sem que tenha havido
inclusão do nome do consumidor nos cadastros restritivos de
crédito, configura mero aborrecimento e transtorno cotidiano.
III - O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano
moral, mas somente aquela agressão que exacerba a
naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou
angústias no espírito de quem ela se dirige (STJ - REsp
898005/RN). IV - Apelo da ré provido, restando prejudicado o
do autor”. [736]

Na maior parte das vezes, a negativação cadastral indevida, ou seja, a

inclusão do nome do consumidor na lista de inadimplentes do Serviço de
Proteção ao Crédito – SPC ou outro banco de dados, sem que houvesse
débito ou estando a dívida já integralmente quitada, ocorre em virtude de erro
exclusivo do credor, que fornece informação inverídica sobre o consumidor à
entidade de proteção ao crédito, causando com isto sérias dificuldades à
pessoa negativada, a ponto de inviabilizar qualquer negócio na sua vida de
consumidor. Em tais casos, a obrigação de reparar o dano moral e indenizar
os danos materiais porventura existentes cabe exclusivamente ao credor que
prestou a informação errada.[737]

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO

ADMITIDO. BANCO. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC.
DANO MORAL. 1. Caracterizada a conduta indevida do banco
em anotar o nome do recorrido junto ao SPC, cabível é a
indenização por dano moral. 2. ‘Em se tratando de indenização
decorrente da inscrição irregular no cadastro de inadimplentes,
a exigência de prova de dano moral (extrapatrimonial) se
satisfaz com a demonstração da existência da inscrição
irregular nesse cadastro’ (REsp 165.727/DF, 4.ª Turma, Relator
o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 21.08.1998).
3. Agravo regimental improvido”.[738]

“RESPONSABILIDADE CIVIL DE BANCO. DANO

MATERIAL. DANO MORAL. CHEQUE SEM FUNDOS.
FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA. DEVOLUÇÃO DE
CHEQUE. CADASTRO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NEGLIGÊNCIA.
CONFIGURAÇÃO. Ordinária. Responsabilidade Civil.
Devolução de cheques do autor, com negativação do seu nome.
Danos materiais e morais. Agiu com culpa o Banco que, sem
examinar a assinatura do emitente, gritantemente falsificada,
acolheu cheques avulsos, contra a sua conta-corrente,
devolvendo-os por insuficiência de fundos disponíveis e, ao
depois, remetendo seu nome à negativação no SERASA.
Indemonstrados os danos materiais, correta a sentença, que
deferiu, apenas, os danos morais, que devem ser reduzidos,
ajustando-se aos parâmetros da Câmara. Provimento parcial do
primeiro apelo e desprovimento do segundo”.[739]

“Banco. Cobrança por empresa terceirizada. Atendimento via

telefone. Acordo para quitação. Pagamento. Outorga de
quitação. Não ocorrência. Apontamento de outros débitos.
Irrelevância. Pagamento consumado. Inscrição indevida. SPC e
SERASA. Dano moral presumido - A instituição financeira que
terceiriza serviço de cobrança assume a obrigação de conferir a
quitação ao cliente inadimplente que paga o valor dele exigido
para tanto pelo atendente. A ausência de destaque da operação
em relação à qual o pagamento foi feito, constitui falha na
prestação do serviço, por insuficiência de informação, que não
pode ser carreada ao consumidor. É indevida a inscrição
decorrente de dívida paga, em decorrência da qual o dano
 moral se faz presumido, conforme jurisprudência pacífica desta
Corte. A fixação do valor da indenização por danos morais faz-
se com moderação, bom senso, razoabilidade e
proporcionalidade, considerando-se o grau de culpa, a
capacidade econômica das partes e a extensão dos danos”.[740]

Todavia, algumas vezes o erro pode ser da entidade de roteção ao

crédito e não do credor, deixando, assim, de cumprir sua obrigação principal
que é fornecer àqueles que consultam seus dados informações concretas e
verdadeiras. Nessa hipótese, o Banco de Dados responde pela reparação do
dano moral e pela indenização do dano material ou patrimonial. Por exemplo,
tendo o credor comunicado expressamente que o devedor negativado quitou a
sua dívida de maneira indiscutível e integral, mas a entidade de proteção ao
crédito não processou essa informação em seus registros. Neste caso, a
informação infiel decorre de ato culposo do Banco de Dados, de maneira que
a ação de ressarcimento deve ser dirigida contra ele e não contra o credor.
Assim, a entidade de proteção ao crédito, agindo com culpa, pode ser também
responsável pelas informações que prestarem erradamente sobre um
determinado consumidor. O ressarcimento será devido pelo dano moral e
pelos prejuízos patrimoniais causados pela negativação indevida, como por
exemplo, a perda de emprego ou o fato de deixar o consumidor de ser
admitido para um bom cargo em virtude dos informes levianos ou
descuidados por parte da empresa ou agência de informação. Se o erro de
informação constante do banco de dados foi causado por negligência ou
imprudência do empregado ou preposto da agência de proteção ao crédito, tal
fato não elide a responsabilidade desta de reparar o dano material e o dano
moral causado ao consumidor. O Código Civil de 2002, em seus arts. 932 e
segs.,[741] adota o princípio segundo o qual as perdas e danos, sejam de
natureza material sejam de natureza moral, decorrentes do fato danoso
(negativação indevida do consumidor) provocado por empregado ou
preposto, a serviço ou a mando do empregador, devem ser suportados por
estes últimos. Todavia, o empregador tem direito de reembolsar-se do que
houver despendido a favor do consumidor lesado em atinência ao ato de
negativação indevida praticado pelo empregado ou preposto (direito de
regresso). Em outras palavras, se o causador do dano oriundo da negativação
indevida for preposto ou empregado da agência de proteção ao crédito,
demonstrada a culpa deste nos trabalhos de formação do banco de dados da
agência, a culpa do empregador será presumida. Tal culpa é, porém, iuris
tantum (admite prova em contrário). De maneira que apesar de não haver
como o empregador se desobrigar do dever de compor o dano causado por
seu empregado ou preposto, ele tem o direito de reaver daquele por quem
pagou, o que houver pago (art. 934 do Código Civil de 2002).[742]
Em relação à negativação equivocada, lembramos que na abertura de
cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo a entidade de
proteção ao crédito deve comunicar por escrito ao consumidor a existência
de informação sobre possível inadimplemento, quando não solicitada por ele.
Diante de tal comunicação, o consumidor terá a oportunidade de identificar
inexatidão nos seus dados e cadastros e exigir sua imediata correção,
devendo o arquivista da entidade de proteção ao crédito, no prazo de 5
(cinco) dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das
informações incorretas.
Sendo a negativação decorrente de erro da informação fornecida pelo
credor, somente no caso de a agência de informações não proceder à devida
correção e comunicação de alteração, é que, a nosso ver, estará obrigada a
reparar os danos morais e materiais sofridos pelo consumidor. Porém, tal
reparação será devida pelo credor em qualquer caso, desde que demonstrado
o fato de a inadimplência comunicada à agência de proteção ao crédito não
ter existido ao tempo da comunicação (informação infiel).

“RECURSO CÍVEL INOMINADO - RESTRITIVOS DE

CRÉDITO - INEXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO -
ATO ILICITO - FRAUDE - CULPA DO FORNECEDOR -
NEGLIGÊNCIA - DEVER DE CAUTELA - ATO
NEGLIGENTE NÃO PRATICADO DIRETAMENTE PELO
FORNECEDOR - IRRELEVÂNCIA - PARCEIRO - TEORIA
DA APARÊNCIA - DANO MORAL SUBJETIVO E
OBJETIVO - RESTRITIVO DE CRÉDITO - PRESUNÇÃO
DO DANO SUBJETIVO - NECESSIDADE DA PROVA DO
DANO OBJETIVO - ADEQUAÇÃO DO VALOR
INDENIZATÓRIO - CRITÉRIOS SUBJETIVOS - OUTROS
RESTRITIVOS POSTERIORES - SEM INFLUENCIA NO
VALOR INDENIZATÓRIO - VALOR INDENIZATÓRIO
 MANTIDO - 1. A negativação do nome do consumidor nos
órgãos de proteção ao crédito sem a prova de que efetivamente
o consumidor contratou os serviços oferecidos, caracteriza ato
ilícito, diante da presunção da fraude. 2. O fornecedor tem o
dever de agir com cautela na celebração de seus contratos para
que não prejudique terceiros de boa-fé, visto que é impossível
transferir o risco da atividade econômica ao consumidor. 3. É
irrelevante se a conduta lesiva não tenha ocorrido por
negligência direta do fornecedor, pois diante da Teoria da
Aparência, os atos praticados por parceiros do fornecedor são
de sua total responsabilidade. 4. A simples inclusão do nome
do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito já é suficiente
para a presunção do dano moral subjetivo, todavia, o dano
moral objetivo deve ser devidamente comprovado, situação em
que justificaria uma indenização mais elevada. 5. Para a
fixação do valor da indenização por danos morais é necessário
ter como base a extensão do dano e da culpa, o sofrimento da
vítima e a situação econômica das partes envolvidos. 6.
Existindo em nome do consumidor restrivos de crédito em
momento posterior ao restritivo impugnado, em nada
influencia o valor indenizatório a ser fixado. 7. Indenização
mantida. 8. Recurso improvido”.[743]

No entanto, em alguns casos, mesmo não sendo causadora da

informação infiel, a entidade de proteção ao crédito ainda assim se
responsabilizará solidariamente pelo ressarcimento do dano moral e material
causados ao consumidor, por força da aplicação analógica do art. 13 e § 1º do
art. 25, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Portanto, a agência de
informação responde solidariamente em hipóteses de franca dificuldade para
identificação da fonte da informação infiel, ou seja, acaba sendo
solidariamente responsável em casos tais como: a) comerciante ou
empresário credor não é devidamente identificado (identificação insuficiente)
ou há falta de identificação da fonte; b) sociedade empresarial fonte da
informação infiel encontra-se na clandestinidade pela falta de registro na
Junta Comercial ou pela decretação da desconsideração da sua personalidade
jurídica; c) empresário ou sociedade empresarial encontra-se de fato inativa e
os responsáveis por ela não são localizados.[744]
Em tais casos, a agência de informações e banco de dados que
efetivar o pagamento do ressarcimento ao prejudicado pelo dano moral
poderá exercer o direito de regresso contra os responsáveis diretos pela
informação infiel, segundo sua participação na causação do evento danoso.
Em outras palavras, a entidade de proteção ao crédito responsável
solidariamente tem direito de agir regressivamente e se ressarcir, exercendo o
direito de regresso contra os demais responsáveis (comerciante, empresário,
sociedade empresarial, sócio-gerente, diretores, membros do conselho de
administração etc.).[745]
Ainda a respeito da reparação do dano moral ao consumidor, JOSÉ
AUGUSTO GARCIA, defensor público do Núcleo de Defesa do Consumidor
da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, em certa ocasião, afirmou que vem
requerendo reparação de dano moral na maioria das cerca de vinte e cinco
ações que ajuíza por mês. Na sua opinião, os problemas de relação de
consumo têm dimensões coletivas e a indenização funciona, também, para
que a empresa corrija a falha no atendimento, beneficiando outros clientes.
Em virtude disso, diz ele que “a indenização tem o seu lado pedagógico nas
relações de consumo. É diferente de um conflito num condomínio, por
exemplo, quando a questão é muito específica”.[746]
4.10.3 Dano moral causado ao consumidor por órgão público

Em outra hipótese de dano moral causado ao consumidor, os órgãos

públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Neste
caso, serviços públicos compreendem qualquer atividade fornecida mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes de relação trabalhista.
Portanto, nos casos de descumprimento, total ou parcial, das
obrigações relativas ao fornecimento de serviços públicos serão as pessoas
jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, aí incluídos
os danos morais (caput e parágrafo único do art. 22 do Código de Defesa do
Consumidor).[747]
“RECLAMAÇÃO. DANO MORAL. EMPRESA DE
TELEFONIA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
(CDC, ART. 14). FRAUDE PERPETRADA POR
TERCEIRO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.
NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DO NOME DO
CONSUMIDOR EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO
CRÉDITO. DANO PRESUMIDO. PRECEDENTES DO E.
STJ. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.
OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Ao adotar a contratação do serviço por meio telefônico, cujos
dados do consumidor são confirmados apenas pela atendente e
pelo técnico de instalação, passa a companhia telefônica a arcar
com as consequências, por deixar de adotar as precauções
necessárias a evitar a fraude perpetrada, devendo assumir o
risco de sua atividade, não podendo, destarte, transferir tais
encargos às pessoas lesadas, nem mesmo em razão de também
haver sido prejudicada com o ato ilícito. A negligência
apontada pela reclamante evidencia-se claramente, pois,
houvesse melhor orientação aos prepostos - técnicos de
instalação - por certo estes adotariam as cautelas
imprescindíveis à certificação de que o solicitante realmente
residia no endereço. 2. A anotação indevida de dados pessoais
na galeria dos inadimplentes, gera para o responsável o dever
de indenizar pelos danos morais causados, que se presumem
em função da reação psíquica e do dissabor experimentados
por qualquer pessoa que tenha o seu crédito injustamente
abalado. - Age com negligência a concessionária de serviço
público de telefonia que disponibiliza linha a pessoa diversa da
do titular dos documentos utilizados no ato da contratação. 3.
A quantificação da indenização a titulo de dano moral fixada
em termos razoáveis, sem ensejar enriquecimento indevido, de
forma moderada e proporcional ao grau de culpa, ao porte
financeiro das partes, em observância à realidade da vida e às
peculiaridades do caso deve mantida. 4. Sentença mantida por
seus próprios e jurídicos fundamentos, com Súmula de
julgamento servindo de Acórdão, na forma do artigo 46 da Lei
nº 9.099/95. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor
condenação, mais custas processuais, a cargo da recorrente”.
[748]

“Indenizatória. Danos morais. Menor impúbere. Acidente de

consumo. Choque elétrico. Deformidade permanente. Defeito
na caixa de energia elétrica. Deterioração. Concessionária de
energia elétrica. Descumprimento do dever de fornecer o
serviço com segurança. Responsabilidade do fornecedor.
Reparação. Critérios de quantificação - A concessionária de
energia elétrica é responsável por prejuízos advindos de
acidente de consumo sofrido por menor impúbere, por ter
negligenciado seu dever de prestar o serviço com a segurança
esperada, ao omitir-se de providenciar a devida manutenção em
padrão de energia, que se encontrava visivelmente deteriorado
e com fios aparentes. É devida reparação ao dano moral
suportado pela vítima que, em razão do choque elétrico,
padeceu queimaduras que resultaram em deformidade da mão e
perda definitiva de movimentos. Os critérios para quantificação
devem atender às circunstâncias do caso concreto, não cabendo
a redução do quantum se este foi arbitrado em valor
razoavelmente modesto”.[749]

“ALTERAÇÃO EM JAZIGO. DANO MORAL. Ao julgar

recurso inominado em ação que buscava a reparação por danos
morais decorrentes da retirada de imagem religiosa que
adornava o túmulo de parente da autora, a Turma deu
provimento ao recurso e reconheceu a ocorrência de ato ilícito
praticado pela empresa responsável pela administração do
cemitério. Segundo a Relatora, a retirada da imagem
caracterizou-se ilícito pela falta de prévia comunicação à
família. Ressaltou a Magistrada que a modificação unilateral e
injustificada perpetrada no jazigo de familiar, além de
desrespeitosa, afronta a boa-fé que deveria pautar a conduta da
empresa. Asseverou a Julgadora que a simples violação a
 atributo da personalidade caracteriza dano moral, independente
da comprovação em concreto de qualquer situação emocional
vivenciada pela vítima. Nesse sentido, o Colegiado deu
provimento ao recurso e determinou o pagamento de
indenização à autora e a devolução da imagem ao jazigo, sob
pena de multa em caso de descumprimento”.[750]

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE

CIVIL. DANO MORAL E MATERIAL. ACIDENTE EM
RODOVIA FEDERAL. OCORRÊNCIA DE LESÕES EM
TERCEIRO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO.
NÃOOCORRÊNCIA. I. Consoante a teoria do risco
administrativo, adotada pelo direito brasileiro, a
responsabilidade do Estado, pelos danos que seus agentes,
nessa condição, causarem a terceiros, é objetiva, existindo,
porém, alguns fatores que podem excluir essa responsabilidade,
quais sejam: culpa exclusiva da vítima, e situações
excepcionais configuradoras de caso fortuito ou força maior. II.
Hipótese em que não havia causa a legitimar a presença da
autora no local do acidente, e, ainda mais, dentro da carreta
sinistrada, que se encontrava prestes a ser resgatada, sendo
nítida a ocorrência de culpa exclusiva da vítima, o que afasta a
responsabilidade objetiva da Administração. III. Sentença
confirmada. IV. Apelação desprovida”.[751]

4.10.4 Cláusulas contratuais ilícitas

Inicialmente cumpre esclarecer que, a rigor, não deve haver distinção

entre cláusulas contratuais ilícitas e cláusulas contratuais abusivas. Alguns
doutrinadores sustentam que se trata de institutos diferentes, sendo as
cláusulas contratuais ilícitas assim consideradas tão-somente porque contra a
lei, enquanto as cláusulas contratuais abusivas resultariam do exercício de um
direito, apenas que de forma desviada e contrária à função do próprio Direito,
com vantagem indevida para um dos contratantes. Entretanto, é um equívoco
notável sustentar tal espécie de coisa, já que ao relacionar
exemplificativamente as cláusulas contratuais abusivas, o legislador especial
incluiu no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor situações de flagrante
contradição com a lei, como, por exemplo, a situação prevista no inciso XIV
(“cláusulas com violação de normas ambientais”, a situação prevista no
inciso XV (“cláusulas em desacordo com o sistema de proteção ao
consumidor”), etc. Também definidas como cláusulas contratuais abusivas
estão as que estabelecem situações de desigualdade e iniquidade, com perda
de justiça. De maneira que as cláusulas contratuais abusivas são também
cláusulas contratuais ilícitas, porque contrárias ao Direito, compreendendo-se
o Direito não apenas como um conjunto de leis, mas um sistema também
integrado por princípios gerais de moralidade e de interesse público.[752]
Esclarecido isto, podemos afirmar que a obrigação de compensar o
dano moral causado ao consumidor é devida em qualquer hipótese
enumerada nesta seção, mesmo que em contrato se convencione o contrário.
Inclusive, o próprio Código de Defesa do Consumidor proíbe tal artifício.
Dispõe o caput do art. 25 que “é vedada a estipulação contratual de cláusula
que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e
nas seções anteriores”.
Todavia, é importante se ter em mente algumas ressalvas em relação
às cláusulas contratuais ilícitas, que desonerem o fornecedor de compensar o
dano moral. Em primeiro lugar, esclarecemos que, se uma conduta é ilícita
para fins de reparação por dano material, será ilícita também para a atribuição
de obrigação de compensar o dano moral também daí resultante.
Apesar de a conduta do fornecedor ser ilícita, o mero
descumprimento de uma cláusula contratual não gera, para este, qualquer
obrigação de reparação de dano moral. A obrigação de reparar dano moral
somente nasce quando existe efetivamente o dano moral e não na licitude ou
ilicitude da conduta do fornecedor. Portanto, o simples fato de haver ato
ilícito por conta de cláusula contratual não é suficiente para se atribuir
obrigação de compensar dano moral.
De maneira que, em havendo conduta ilícita do fornecedor e
ocorrência de dano moral (efetiva ofensa ao consumidor), cumpre a este
proceder a sua pronta reparação, por meio de compensação pecuniária, sendo
tida como legalmente inexistente a estipulação contratual de cláusula que
impossibilite, exonere ou atenue o cumprimento de tal obrigação. Há que se
destacar o dano simplesmente moral existe pela ofensa e dela é presumida.
Basta a ofensa para justificar a compensação do dano moral.

4.10.5 Reparação da informação depreciativa

Devemos destacar que o inciso VII do art. 39 do Código de Defesa do

Consumidor, a nosso ver, trata exclusivamente de dano moral sofrido pelo
consumidor.
Estabelece esse dispositivo que é vedado ao fornecedor de produtos
ou serviços, dentre outras práticas abusivas, “repassar informação
depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus
direitos”.
Portanto, além de evitar o constrangimento ou ameaça aos
consumidores em geral, de reprimir qualquer ato atentatório a direitos dos
consumidores, também cuida o Código de Defesa do Consumidor de prevenir
que danos ocorram, o fazendo à medida que veda aos fornecedores, dentre
outras práticas abusivas, a de repassar informação depreciativa, referente a
ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos.
Evidentemente, a prática dessa ilicitude pode acarretar a obrigação de
indenizar, conforme determina o inciso VI do art. 6º do Código de Defesa do
Consumidor, que assegura a efetiva reparação dos danos patrimoniais e
morais causados ao consumidor. De maneira que o consumidor pode, por
exemplo, ajuizar uma ação de reparação de dano moral causado por
veiculação de informação depreciativa, em virtude de ter reclamado de
defeito em produto vendido pelo fornecedor, e este ter informado,
depreciativamente, aos demais comerciantes de material de construção, o
fato, infringindo a regra prevista no inciso VII do art. 39 do Código de
Defesa do Consumidor.

4.11 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI N° 8.069,

DE 13.07.1990)
 A Constituição Federal de 1988 cuida expressamente dos direitos e
garantias da criança e do adolescente. Assim é que o caput do art. 227
prescreve que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão”.<texto>Portanto, o constituinte
não esposa o entendimento de que, por exemplo, uma criança de tenra idade
“não é capaz de sofrer dano moral, não se podendo imaginar abalo
psicológico à mesma”.

“1. EMBARGOS INFRINGENTES. 2. DANO MORAL. 3. A

CRIANÇA DE TRÊS ANOS DE IDADE NÃO É CAPAZ DE
SOFRER DANO MORAL, NÃO SE PODENDO IMAGINAR
ABALO PSICOLÓGICO À MESMA, PELA FALTA DE
REALIZAÇÃO DE UM EXAME RADIOLÓGICO. 4.
RECURSO IMPROVIDO”.[753]

A ocorrência de negligência, discriminação, exploração, violência,

crueldade e opressão que venha violar ou ameaçar direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária da criança,
constitui efetivamente situação ensejadora de abalo moral. Como se vê,
também a criança e o adolescente podem ser vítimas de dores físicas e
morais. Os sofrimentos e as angústias das crianças e dos adolescentes podem
constituir danos espirituais injustos quando causados por ato ilícito. Além
disso, a ofensa à dignidade, ao respeito e à liberdade da criança e do
adolescente constituem dano injusto. Todos estes danos passaram, a partir de
1988, a ganhar tratamento especial não só na esfera constitucional como na
da legislação ordinária. Duvida não resta que ser perfeitamente possível uma
criança ser submetida à elevada carga emocional ensejadora de reparação.
Mesmo que, às vezes, não tenha noção exata da negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade ou opressão, é certo que ela pode ser vítima
de dores físicas e morais. Tendo em vista que a criança é suscetível de abalo
moral e em havendo nexo causal entre o dano e o ato ilícito cometido pelo
lesante, resta configurada a responsabilidade civil com o devido dever de
compensar o dano moral.

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO À

IMAGEM. NOTÍCIA DE CRIME. VEICULAÇÃO DA FOTO
E DO NOME DE MENOR. PROIBIÇÃO. ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PETIÇÃO INICIAL
MAL FORMULADA. CARACTERIZAÇÃO DO AUTOR
DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE. PRELIMINAR AFASTADA.
PRECEDENTE. RECURSO ACOLHIDO. I-O direito à
imagem constitui direito personalíssimo, protegendo o
interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação de sua
imagem, em proteção à sua vida privada. A legitimidade ativa,
portanto, é da própria pessoa que teve sua imagem
indevidamente veiculada, que em juízo pode ser representada
ou assistida por quem de direito. II-Não obstante a deficiência
técnica na redação da petição inicial, depreende-se dos autos
que o autor da ação indenizatória é o menor, estando o pai
apenas como assistente, não se justificando, assim, a extinção
do processo por ilegitimidade ativa, em obséquio ao
formalismo que o processo contemporâneo repudia. III-O
processo contemporâneo há muito que repudia o formalismo
exacerbado, recomendando o aproveitamento dos autos
sanáveis, adotando a regra retratada no brocardo pas de nullité
sans grief. E já pertence ao anedotário da história processual a
nulidade declarada tão-só pelo uso da palavra vitis (videira) em
vez da palavra arbor (árvore)”.[754]

A Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente) dispõe na

primeira parte do seu art. 3º que “a criança e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes à pessoa humana”. Em outras palavras, em
relação aos direitos fundamentais, a capacidade jurídica do cidadão menor de
idade é plena. De maneira que o fato de uma criança não ter alcançado
maturidade física e psicológica não lhe coloca em situação jurídica diferente
daquela conferida ao adulto, no que tange aos direitos fundamentais. Nesse
mesmo sentido a Lei n° 8.069, de 13.07.1990, ao regulamentar as garantias
constitucionais do art. 227, dispôs em seu art. 15 que “a criança e o
adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas
humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis,
humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis”.
Vale lembrar que “o direito à liberdade compreende os seguintes
aspectos: I-ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários,
ressalvadas as restrições legais; II-opinião e expressão; III-crença e culto
religioso; IV-brincar, praticar esportes e divertir-se; V-participar da vida
familiar e comunitária, sem discriminação; VI-participar da vida política, na
forma da lei; VII-buscar refúgio, auxílio e orientação” (art. 16 da Lei n°
8.069, de 13.07.1990).
Já o direito ao respeito “consiste na inviolabilidade da integridade
física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a
preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e
crenças, dos espaços e objetos pessoais” (art. 17 da Lei n° 8.069, de
13.07.1990).
O direito à dignidade diz respeito ao direito de ser tratada de maneira
humana, sem violência, sem terrores, sem situações vexaminosas ou
constrangedoras. Isto é determinado pelo art. 18 do mencionado Estatuto,
quando estabelece que “é dever de todos velar pela dignidade da criança e do
adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento,
aterrorizante, vexatório ou constrangedor” (art. 18 da Lei n° 8.069, de
13.07.1990).
A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados
sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como
formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos
pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes
públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa
encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. Para os fins
desta Lei, considera-se: I-castigo físico: ação de natureza disciplinar ou
punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente
que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; II-tratamento cruel ou
degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao
adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize
(art. 18-A da Lei n° 8.069, de 13.07.1990, incluído pela Lei n° 13.010, de
26.06.2014).
E, finalmente, os pais, os integrantes da família ampliada, os
responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou
qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-
los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel
ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer
outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às
seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso: I-
encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II-
encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III-
encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV-obrigação de
encaminhar a criança a tratamento especializado; V-advertência. Estas
medidas devem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras
providências legais (art. 18-B da Lei n° 8.069, de 13.07.1990, incluído pela
Lei n° 13.010, de 26.06.2014).
Evidentemente, entre os direitos civis, humanos e sociais assegurados
por lei à criança e ao adolescente está o direito à reparação do dano material e
do dano moral. O fato de ser criança ou adolescente não lhes retira os direitos
assegurados à pessoa adulta e isso está claro no texto constitucional e no
texto da Lei n° 8.069, de 13.07.1990. Com efeito, entre os direitos
fundamentais consagrados pela Constituição Federal de 1988 está a dignidade
da pessoa humana, que compreende a garantia dos direitos da personalidade,
isto é, o direito da pessoa de defender o que lhe é próprio. Ocorre que os
direitos da personalidade manifestam-se desde o nascimento, nos termos do
art. 2º (“a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;
mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro) do Código
Civil de 2002. É indiscutível, pois, que crianças, mesmo da mais tenra idade,
fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se
inclui o direito à integridade física e mental, o que, por si só, assegurada a
reparação civil do dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos
inciso X, in fine (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação”), do art. 5º da Constituição Federal de
1988 e caput do art. 12 (“pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a
direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei”) do Código Civil de 2002. A doutrina, por sua vez,
tem entendido que a Constituição Federal de 1988 garantiu o direito
individual e coletivo, sem distinção de qualquer natureza e igual para todos, a
reparação do dano moral (incisos V e X, ambos do art. 5º da Constituição
Federal), principalmente no caso de ofensa à intimidade, à vida privada, à
honra e à imagem. Portanto, o art. 227 da Constituição está estruturado nos
moldes dessa garantia individual. Evidentemente, o legislador ordinário, ao
elaborar a Lei n° 8.069, de 13.07.1990, filiou-se ao princípio da
admissibilidade da reparação do dano moral. Conforme as palavras de
CLAYTON REIS, assegurando à criança e ao adolescente, o direito à
integridade física, psíquica e moral, admite-se a reparação de eventual dano à
sua imagem ou aos seus bens extrapatrimoniais.[755]

“DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECUSA DE

CLÍNICA CONVENIADA A PLANO DE SAÚDE EM
REALIZAR EXAMES RADIOLÓGICOS. DANO MORAL.
EXISTÊNCIA. VÍTIMA MENOR. IRRELEVÂNCIA.
OFENSA A DIREITO DA PERSONALIDADE. - A recusa
indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de
danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de
angústia no espírito daquele. Precedentes - As crianças, mesmo
da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos
da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade
mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente
de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF e 12,
caput, do CC/02. - Mesmo quando o prejuízo impingido ao
menor decorre de uma relação de consumo, o CDC, em seu art.
6º, VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer
qualquer distinção quanto à condição do consumidor,
notadamente sua idade. Ao contrário, o art. 7º da Lei nº
8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual
sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor,
ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-
se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da
relação de consumo. - Ainda que tenha uma percepção
diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar, a
criança não permanece alheia à realidade que a cerca, estando
igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a aflição e a
angústia. - Na hipótese específica dos autos, não cabe dúvida
de que a recorrente, então com apenas três anos de idade, foi
submetida à elevada carga emocional. Mesmo sem noção exata
do que se passava, é certo que percebeu e compartilhou da
agonia de sua mãe tentando, por diversas vezes, sem êxito,
conseguir que sua filha fosse atendida por clínica credenciada
ao seu plano de saúde, que reiteradas vezes se recusou a
realizar os exames que ofereceriam um diagnóstico preciso da
doença que acometia a criança. Recurso especial provido”.[756]

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

C/C INDENIZATÓRIA. RITO SUMÁRIO. DIREITO DO
CONSUMIDOR. CONTRATAÇÃO DE PLANO DE SAÚDE
POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CORRETORA.
SOLIDARIEDADE DAS RÉS POR FORÇA DA LEI
CONSUMERISTA (ARTS. 7º, §ÚNICO, E 34, DA LEI Nº
8.078/90). CRIANÇA COM 03 ANOS DE IDADE COM
EPISÓDIOS DE BRONCOESPASMO E PNEUMONIA.
RECUSA DE COBERTURA A ATENDIMENTO MÉDICO
EMERGENCIAL, SOB O ARGUMENTO DE RESILIÇÃO
POR INADIMPLEMENTO. FALTA DE ENVIO DO
BOLETO BANCÁRIO. VIOLAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES
CONTRATUAIS ORIGINARIAMENTE ESTABELECIDAS
E DOS PRÓPRIOS DEVERES LATERAIS DO CONTRATO,
SOBRETUDO O DA LEALDADE CONTRATUAL.
CONTEXTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA O
INTERESSE DA DEVEDORA EM RESOLVER
IMEDIATAMENTE O IMPASSE. INEXISTÊNCIA DE
DOCUMENTO HÁBIL QUANTO À REALIZAÇÃO DA
NOTIFICAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 13, PARÁGRAFO
ÚNICO, II DA LEI N.º 9.656/98. RECUSA DE
COBERTURA CONTRATUAL INJUSTIFICADA. FALHA
NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA (ARTS. 14 E 17, CDC).
EVIDENTE OCORRÊNCIA DE DANOS DE ORDEM
MORAL, TANTO PARA OS PAIS QUANTO PARA A
FILHA. POSSIBILIDADE DE CRIANÇA, COM 03 ANOS
DE IDADE, SOFRER DANO EXTRAPATRIMONIAL,
DIANTE DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA, À
SAÚDE, AO BEM ESTAR E À DIGNIDADE. QUANTUM
INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM CONSONÂNCIA
COM O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. VERBA HONORÁRIA FIXADA
EM CONSONÂNCIA COM OS CRITÉRIOS DE
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
SENTENÇA MANTIDA. DESPROVIMENTO DOS
[757]
RECURSOS”.

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação indenizatória. Rito ordinário.

Filho da autora que tem dificuldade de aprendizagem, com
diagnóstico de dislexia. Criança regularmente alfabetizada,
apresentando, na 1ª série do ensino fundamental, sintomas de
baixa autoestima, baixo rendimento escolar e falta de vontade
de ir à escola. Laudo pericial que atesta ser preservada a
inteligência do menor, apesar da dislexia, não havendo,
portanto, necessidade de matriculá-lo em escola destinada ao
atendimento de crianças com necessidades especiais. É dever
das instituições de ensino estimular os seus alunos, de acordo
com as necessidades de cada um, para alcançar o seu objetivo-
fim, o ensino/aprendizado. Dano moral configurado,
merecendo, entretanto, em atenção aos critérios da
razoabilidade e da proporcionalidade, ser reduzido ao patamar
de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) corrigido monetariamente a
partir da sentença e acrescido de juros legais a contar da
citação, por se tratar de relação contratual. PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO”.[758]
 Compete, também, ao Ministério Público “zelar pelo efetivo respeito
aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes,
promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis” (inciso VIII, art.
201, Lei 8.069, de 13.07.1990). É de se ressaltar que, a nosso ver, dentro
dessas medidas judiciais estão aquelas relativas à reparação in natura para
fazer cessar a ocorrência do dano moral e à compensação pecuniária pelo
dano moral sofrido, mesmo que não seja possível uma reparação equivalente,
em proveito da criança ou do adolescente lesado.

“APELAÇÃO. Responsabilidade civil do estado. Recusa de

atendimento médico a criança, de um ano e três meses de
idade, em hospital municipal, acometida de dengue. Omissão
específica estatal ao deixar de atuar no controle da doença, com
providências que seriam exigíveis, de forma razoável,
conforme "plano municipal de contingência assistencial do
dengue", da Superintendência de Vigilância em Saúde.
Agressões físicas ao genitor. Excesso configurado. Teoria do
risco administrativo. Falta de organização e planejamento da
atividade de controle do dengue, bem como na administração
do Hospital. Dano moral caracterizado. Juros de mora
conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com as alterações
introduzidas pela Lei nº 11.960/09. Redução da verba
honorária (CPC, art. 20, § 4º). Provimento parcial do recurso”.
[759]

“EMBARGOS INFRINGENTES. RESPONSABILIDADE

CIVIL. PETROBRAS. VAZAMENTO DE CATALISADOR.
‘PÓ BRANCO’. FATO PÚBLICO E NOTÓRIO. MORADOR
DA REGIÃO. ATINGIMENTO. PROVA FARTA. DANO
MORAL. CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO DO
RECURSO.1. Não se pode considerar como enquadrado na
normalidade da relação entre os moradores da região e a ré, a
gama de sintomas e males à saúde ocasionados pela emissão
culposa da substância, tóxica ou não.2. Farta prova dos autos a
indicar atendimento médico aos embargantes, à época do
 evento, inclusive em postos médicos organizados de pronto
pela própria embargada. Prova pericial a confirmar o nexo
causal entre o evento danoso e os sintomas narrados. Há que se
reconhecer, de outro tanto, as limitações ínsitas ao exame
médico realizado três anos depois dos fatos que fundamentam
o pedido, pouco importando a inexistência de sequelas à data
da confecção do laudo.3. Circunstâncias que, por si sós,
ocasionam graves transtornos e preocupações, sobretudo dado
o desconhecimento do produto químico e o descompasso entre
as informações de sua inofensividade, por um lado, e os atos
alardeantes da embargada, por outro - nisso incluída a robusta
indumentária usada por seus prepostos. Dano moral que se
configura, tanto mais, quando vítimas são crianças de tenra
idade, quando os cuidados com a saúde são sabidamente
redobrados.Provimento do recurso e procedência do pedido”.
[760]

A compensação aí funcionaria da mesma forma que a norma usual

seguida na educação caseira dos filhos menores. Lembra WILSON MELO
DA SILVA que se costuma compensar o sofrimento da criança enferma, ou
as dores de suas feridas físicas e das pequenas e involuntárias injustiças
domésticas, com o presente de um brinquedo que restaure, nela, pela alegria,
o equilíbrio dos sentimentos inferiores, roto em virtude da dor sentida.[761]

4.12 LEI N° 9.615, DE 24.03.1998 (REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO

DE ARENA E A IMAGEM DO ATLETA)

O direito à imagem não é absoluto ou intocável. O direito à imagem

está sujeito a limites ou restrições tanto de ordem interna como de ordem
externa. Os limites de ordem interna decorrem da autolimitação da vontade
de seu titular – o retratado –, seja pelo se consentimento expresso ou
explícito, seja pelo seu consentimento tácito. Os limites de ordem externa,
por sua vez, decorrem das exceções previstas em lei.
 “CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. REPRODUÇÃO
INDEVIDA. LEI N° 5.988/73 (ART. 49, I, F). DEVER DE
INDENIZAR. CÓDIGO CIVIL (ART. 159). I-A imagem é a
projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade
humana, é a emanação da própria pessoa, é o eflúvio dos
caracteres físicos que a individualizam. II-A sua reprodução,
consequentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a
que pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob pena
de acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua
própria utilização indevida. III-É certo que não se pode
cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade,
estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa
para torná-la imune de qualquer veiculação atinente à sua
imagem; todavia, não se deve exaltar a liberdade de
informação a ponto de se conseguir que o direito à própria
imagem seja postergado, pois a sua exposição deve
condicionar-se à existência de evidente interesse jornalístico
que, por sua vez, tem como referencial o interesse público, a
ser satisfeito, de receber informações, isso quando a imagem
divulgada não tiver sido captada em cenário público ou
espontaneamente. IV-Recurso conhecido e provido”.[762]

Em algumas classes laborais e de pessoas, por sua própria natureza, o

direito à imagem cede à convenção expressa (autonomia da vontade) para o
seu uso comercial. Entre elas podemos enumerar a categoria dos artistas-
intérpretes ou executantes, que trabalham em programas de teatro, rádio,
cinema e televisão; a categoria dos bebês e menores impúberes (sem o
consentimento de seus pais); a categoria dos criminosos (direito ao
esquecimento do seu passado criminoso, para resguardar a possibilidade de
reconstituir a sua imagem moral); a categoria profissional de jogadores de
futebol; a categoria de modelos profissionais; categoria das personalidades
políticas ou insignes; etc.
A exploração de imagem de atletas profissionais necessita, pois, de
prévio consentimento. De maneira que o direito de arena surge assim que há
uma reprodução visual de espetáculo desportivo. Portanto, ele está
diretamente ligado ao direito à imagem da atleta profissional. Daí não se
pode confundir direito de arena com os demais direitos que o atleta tem em
virtude da relação de emprego com a entidade de espetáculos desportivos
(empregador).

“DANO MORAL. ATLETA PROFISSIONAL. Comentário

desairoso, com desprezo e falta de respeito à atleta que serviu
sua equipe com raro talento, tendo inclusive integrado a
seleção brasileira, veiculado na imprensa por diretor presidente
da empregadora, constitui dano moral trabalhista”.[763]

O atleta profissional tem, pois, direito de usufruir de uma parte do

montante recebido pela associação desportiva a que está vinculado, quando
participa de espetáculo desportivo com público pagante ou quando ocorre a
retransmissão ou reprodução desse certame. A participação do atleta
profissional diz respeito a todos os valores recebidos pela associação
desportiva a que está vinculado recebidos a título de autorização da fixação,
transmissão ou retransmissão por quaisquer meios, logicamente desde que
respeitadas as convenções e os contratos firmados entre o atleta profissional e
a associação. Tal participação atinge, também, a comercialização das
imagens.
A não-concessão de autorização do uso comercial da imagem do
atleta profissional implica na obrigação de reparação do dano causado pela
utilização ilícita de suas imagens, por parte dos usuários delas, que as
empregam em anúncios ou “comerciais” da televisão, através de agências de
publicidade, com manifesto intuito de lucro na promoção de seus anúncios,
para acelerar o consumo dos subjacentes produtos marcados. Nesse sentido,
HERMANO DUVAL cita a decisão pioneira, de 1972, no caso do
profissional Jair Ventura Filho (Jairzinho) versus Mercearias Nacionais, da
4ª Câmara Cível do antigo Tribunal de Alçada do Estado da Guanabara,
extremamente tímida e modesta, se comparada às decisões posteriores nos
casos do jogador “Fio”,[764] com apoio constitucional, e do jogador Jairzinho
versus Siemens do Brasil, em que o desembargador Rui Domingues deu como
fundamento o direito privado de personalidade (RF, 250:269). Ainda com
procedência da ação temos o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro no caso do jogador Carlos Alberto Torres, “Capitão” da Seleção
do Brasil na Copa do Mundo no México, em 1970, versus a TV Globo e
Mercearias Nacionais (RT, 464:226). Acrescenta HERMANO DUVAL que
o denominador comum de todos estes acórdãos foi o da exploração comercial
da imagem sem o prévio consentimento de seu titular afamado, privado do
embolso do cachet devido (dano). E no caso em que o jogador Jairzinho
sucumbiu, teve como argumento o seguinte: “a imagem do Autor não serviu à
promoção comercial da Cia. Cervejaria Brahma, e, sim, a de um espetáculo
de futebol” (RF, 248:260); houve, no caso, confusão entre aquela e o conceito
de “acontecimento do dia”.[765]
Atualmente, o direito de arena dos atletas profissionais estão
garantidos pela alínea a do inciso XXVIII do art. 5º da Constituição Federal
de 1988, o qual estabelece que “são assegurados, nos termos da lei, a
proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas”. Como se vê, o
direito de arena foi elevado, a partir de 1988, a garantia fundamental no
âmbito da Constituição Federal.
Originariamente, o direito de arena era regulado pela Lei n° 5.988,
de 14.12.1973, que tratava dos direitos autorais. Estabelecia o art. 100 dessa
Lei que “à entidade a que esteja vinculado o atleta, pertence o direito de
autorizar, ou proibir, a fixação, transmissão ou retransmissão, por quaisquer
meios ou processos, de espetáculo desportivo público, com entrada paga”.
Todavia, o parágrafo único desse art. 100 dispunha, por sua vez, que “salvo
convenção em contrário, vinte por cento do preço da autorização serão
distribuídos, em partes iguais, aos atletas participantes do espetáculo”. E o
art. 101 prescrevia que “o disposto no artigo anterior não se aplica à fixação
de partes do espetáculo, cuja duração, no conjunto, não exceda a três minutos
para fins exclusivamente informativos, na imprensa, cinema ou televisão”.
Assim, desde o advento da Lei n° 5.988, de 14.12.1973, o atleta
profissional possui direitos patrimoniais assegurados por lei e um deles, como
vimos, é justamente o direito de arena equivalente a vinte por cento,
distribuídos em partes iguais aos atletas participantes de espetáculo com
entrada paga, a título deste direito de arena, calculado sobre o preço da
autorização concedida por entidade a que estejam vinculados. Mas, a nosso
ver, o direito de arena não tem apenas uma face material, ele implica um
conjunto de garantias de natureza estritamente imaterial. Por isso a doutrina
tem entendido que a violação do direito de arena impõe ao seu titular danos
de natureza patrimonial e danos de natureza extrapatrimonial.
Posteriormente, a Lei n° 8.672, de 06.07.1993, que institui normas
gerais sobre desportos, repetiu as disposições dos transcritos arts. 100 e 101
da Lei n° 5.988, de 14.12.1973, e acrescentou a regulamentação do direito de
arena sobre a comercialização de imagens.
Estabelecia o art. 24 da referida Lei n° 8.672, de 06.07.1993, que “às
entidades de prática desportiva pertence o direito de autorizar a fixação,
transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo desportivo de que
participem”. O § 1º desse artigo dispunha, por sua vez, que “salvo convenção
em contrário, 20% do preço da autorização serão distribuídos, em partes
iguais, aos atletas participantes do espetáculo”. Já o seu § 2º prescrevia que
“o disposto neste artigo não se aplica a flagrante do espetáculo desportivo
para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, cuja duração, no
conjunto não exceda 3 (três) minutos”. E, finalmente, o art. 25 dessa Lei
determinava que “na comercialização de imagens decorrentes de contrato
com a entidade de administração de desporto, as entidades de prática
desportiva participarão com 25% do resultado da contratação, de modo
proporcional à quantidade de atletas que cada uma cedeu, ressalvados os
direitos assegurados no artigo anterior”.
A nosso ver, também ao direito de participar da comercialização de
imagens decorrentes de contrato com a entidade de administração de
desporto aplica-se o mesmo raciocínio construído sobre o direito de arena. A
violação de tal direito provoca danos de natureza material e danos de natureza
estritamente imaterial. Por essa razão, na reparação desses danos, deve-se ter
atenção na fixação da indenização tanto de um como de outro.
Posteriormente, apesar de a Lei n° 8.672, de 06.07.1993, ter sido
revogada pela Lei n° 9.615, de 24.03.1998, os arts. 100 e 101 da antiga Lei n°
5.988, de 14.12.1973, numa primeira etapa da vigência da nova Lei, também
chamada “Lei Pelé”, foram praticamente reproduzidos no seu art. 42 , o qual
teve seu teor completamente modificado após o advento da Lei n° 12.395, de
16.03.2011, a qual lhe deu nova redação.
De maneira que o referido art. 42 passou a dispor que “pertence às
entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa
exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a
transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio
ou processo, de espetáculo desportivo de que participem” (caput). O seu § 1º
estabelece que “salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco
por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos
audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes
distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do
espetáculo, como parcela de natureza civil”. Já o § 2º prescreve que “o
disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou
evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou
educativos, respeitadas as seguintes condições: I-a captação das imagens para
a exibição de flagrante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á em locais
reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de direitos ou, caso
não disponíveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de
direitos locais para a respectiva mídia; II-a duração de todas as imagens do
flagrante do espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá exceder 3%
(três por cento) do total do tempo de espetáculo ou evento; III-é proibida a
associação das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de
patrocínio, propaganda ou promoção comercial”. E, finalmente, o § 3º
determina que “o espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou
evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor,
nos termos do art. 2º da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990”. Portanto,
mesmo com o advento da “Lei Pelé”, levou mais de 12 (doze) anos ser
mudada a regulamentação dessa matéria.
Outrossim, apesar de a chamada “Lei Pelé” não ter repetido a
disposição contida no art. 25 da Lei n° 8.672, de 06.07.1993, só pelo fato de o
direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou
retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que
participem pertencer às entidades de prática desportiva, é evidente que, na
comercialização de imagens decorrentes de contrato com a entidade de
administração de desporto, aquelas tem o direito de participar do resultado da
contratação de modo proporcional à quantidade de atletas que cada uma
cedeu. Tanto é que o art. 41 da Lei n° 9.615, de 24.03.1998, assegura que “a
participação de atletas profissionais em seleções será estabelecida na forma
como acordarem a entidade de administração convocante e a entidade de
prática desportiva cedente. O § 1º desse artigo dispõe que “a entidade
convocadora indenizará a cedente dos encargos previstos no contrato de
trabalho, pelo período em que durar a convocação do atleta, sem prejuízo de
eventuais ajustes celebrados entre este e a entidade convocadora. E o § 2.º
prescreve que “o período de convocação estender-se-á até a reintegração do
atleta à entidade que o cedeu, apto a exercer sua atividade”. Portanto, a nosso
ver, o que era fixado por lei, hoje deve ser objeto de acordo entre a entidade
de administração de desporto e a entidade de prática desportiva.
Também MARIA HELENA DINIZ opina no sentido de que se o
direito de arena e o direito de participação na comercialização de imagens
não forem respeitados haverá dano moral e patrimonial indenizável. Segundo
ela, o jogador tem assegurado o direito de não ver seu retrato exposto
publicamente sem seu consenso, em forma gráfica ou montagem ofensiva,
enganosa ou malevolamente distorcida ao bom nome ou à reputação,
podendo mover ação para pleitear perdas e danos.[766]

“INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM.

ÁLBUM DE FIGURINHAS. JOGADOR DE FUTEBOL.
AUTORIZAÇÃO. O jogador de futebol que autoriza o clube a
fazer uso de sua imagem para publicidade e promoções, pela
divulgação de foto vinculada a álbum de figurinhas, que visa
promover o campeonato do qual participa, dano moral por
violação do direito de imagem não tem a exigir”.[767]

“DANO MORAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DIREITO À

IMAGEM. PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIA SEM
AUTORIZAÇÃO. Estado de desconforto, aborrecimento ou
constrangimento que, independentemente do seu tamanho e do
intuito comercial, é causado pela publicação da fotografia de
alguém. Desnecessidade de ofensa para que exista reparação de
dano. Inteligência do art. 5º, X, da CF. Para a reparação do
dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do
indivíduo. O que acontece é que, de regra, a publicação da
fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa
desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não
importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento
ou desse constrangimento. Desde que ele exista, há o dano
moral, que deve ser reparado, manda a Constituição, art. 5º, X.
 DANO MORAL. Cobrança cumulada com danos materiais.
Admissibilidade. Publicação não autorizada de fotografia.
Violação do direito à imagem. Dever de reparar danos
materiais e compensar os morais, independentemente de ter
sido afetada ou não a reputação da vítima. É possível a
cumulatividade da cobrança do dano material aos danos
morais, na hipótese de publicação não autorizada de fotografia,
uma vez que presente o dever de reparar os danos materiais e
compensar os morais, já que violado o direito de imagem,
independentemente de ser afetada ou não a reputação da
vítima”.[768]

“INDENIZAÇÃO. DIREITO À IMAGEM. JOGADOR DE

FUTEBOL. ÁLBUM DE FIGURINHAS. ATO ILÍCITO.
DIREITO DE ARENA. I-É inadmissível o recurso especial
quando não ventilada na decisão recorrida à questão federal
suscitada (Súmula nº 282/STF). II-A exploração indevida da
imagem de jogadores de futebol em álbum de figurinhas, com
o intuito de lucro, sem o consentimento dos atletas, constitui
prática ilícita a ensejar a cabal reparação do dano. III-O direito
de arena, que a lei atribui às entidades desportivas, limita-se à
fixação, transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo,
não alcançando o uso da imagem havido por meio da edição de
‘álbum de figurinhas’. Precedente da Quarta Turma. IV-
Recursos especiais não conhecidos”.[769]

Inclusive, devemos ressaltar que a divulgação de retrato do atleta

profissional e montagem ofensiva, enganosa ou malevolamente distorcida ao
bom nome ou à reputação tanto quanto a divulgação de imagem com o
objetivo de denegrir o bom nome do atleta, leva implícito o desgosto, a
aflição espiritual, a humilhação e outros sentimentos danosos impostos a ele,
“estrela primeira do espetáculo”. Em tais condições é indiscutível o direito de
compensação do dano moral puro, sem prejuízo da reparação dos eventuais
danos patrimoniais.
 Em outra hipótese, pode ocorrer que o atleta profissional tenha dado
sua aquiescência para que publicassem seu retrato, mas sua exibição pública
venha a ser desvirtuada por quem fez a divulgação, utilizando-a em anúncio
para fins de propaganda ou de especulação comercial, ou em figurinhas para
colocar em álbuns, acarretando dano extrapatrimonial ou patrimonial, que
requer indenização. Ela Lembra que também para o uso de imagem
fotográfica de atletas em figurinhas, ante o intuito especulativo, será
necessário o consentimento dos retratados, não vingando o argumento de que
são personagens da história contemporânea. Finalmente, Maria Helena Diniz
esclarece que o jogador ou atleta profissional terá direito de utilizar,
temporariamente, sua imagem em livros, filmes, discos, fotografias etc. para
fins comerciais, industriais, publicitários, pedagógicos, obtendo ou não
vantagens econômicas, pois poderá renunciar a qualquer compensação.[770]
Em todos esses casos de violação do direito de arena e do direito de
participação na comercialização de imagem, além do dano material, haverá
certamente o dano moral, ora leve ora grave. Esta variação é que vai
determinar o montante da compensação a ser arbitrada.
Todavia, a nosso ver, para haver dano moral é necessário que a
reprodução visual do espetáculo desportivo ou a comercialização das imagens
tenha como objetivo ofender o atleta, causar uma imagem enganosa ou
malevolamente distorcida dele, atentar contra o seu bom nome ou à sua
reputação. Fora disso, entendemos que fica muito difícil sustentar a existência
de danos verdadeiramente morais, pois não há categoricamente dor física,
sofrimento espiritual ou atentado à imagem; só há prejuízo patrimonial em
virtude da falta do recebimento de valores referentes à participação
pecuniária que teria direito. O direito, no caso, fica restrito à reparação de
danos materiais.

“INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO

DE IMAGEM. CLUBE ESPORTIVO. USO DE MARCA E
SÍMBOLO. EDIÇÃO DE PÔSTER NOTICIANDO
CONQUISTA DE CAMPEONATO, POR REVISTA
ESPECIALIZADA EM ESPORTE, QUE NÃO
CARACTERIZA O USO. MARCA, ALIÁS, DADA SEM
EXCLUSIVIDADE A OUTRA PUBLICAÇÃO. VERBA
NÃO DEVIDA. AÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO NÃO
 PROVIDO. Indenização. Uso de marca e símbolo. Clube
esportivo. Pôster que divulgou a conquista de um campeonato.
Notícia de um fato, o que não se caracteriza em uso de marca,
aliás, dada sem exclusividade a outra publicação.
Improcedência. Sentença mantida. Recurso improvido”.[771]

4.13 O DIREITO DO NASCITURO À REPARAÇÃO DE DANOS E A LEI

N° 8.974, DE 05.01.1995 (REGULAMENTAÇÃO DA MANIPULAÇÃO
EM LABORATÓRIO DOS COMPONENTES GENÉTICOS DA
FECUNDAÇÃO)

A personalidade civil do ser humano começa com a concepção, sob a

condição de nascer com vida. Assim é que dispõe o art. 2º do Código Civil de
2002: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas
a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.
O mencionado art. 2º do Código Civil brasileiro de 2002, da forma
como foi redigido, coloca-se contrário à doutrina romana. Segundo esta, o
feto no útero materno ainda não é homem, porém, se nasce capaz de direito, a
sua existência se computa desde a época da concepção. Se a existência se
calcula desde a concepção, para atribuir-se, desde então, direito ao homem, é
irrecusável que, para os antigos romanos, a começar desse momento, o
nascituro é sujeito de relações jurídicas.[772]
O posicionamento doutrinário adotado pelo Código Civil brasileiro
de 2002 se apoia, segundo CLÓVIS BEVILÁQUA, em razões valiosas, que
são as seguintes: 1) Desde a concepção o ser humano é protegido pelo direito.
A provocação ao aborto é punida.[773] Quando, entre nós, havia a pena de
morte, não era aplicada à mulher em estado de gravidez.[774] Nesse estado não
era sequer submetida a julgamento. O Direito Penal mostra, assim,
considerações pelo feto, isto é, por um ser humano ainda não desprendido das
entranhas maternas. Por que não faria o mesmo o Direito Civil? Não podia
deixar de atender ao ser humano nessa fase da existência, e a sua solicitude
aparece em duas circunstâncias principais; 2) A primeira circunstância se
refere ao fato, bem esclarecido por CARLOS AUGUSTO DE CARVALHO,
no sentido de que “a gravidez autoriza a posse em nome do ventre e a
nomeação de um curador especial, sempre que competir à pessoa por nascer
algum direito”.[775] Tal preceito estava presente nas Ordenações Filipinas. O
Código Civil de 2002 ocupa-se da espécie, no art. 1.779,[776] regulando-a,
segundo os princípios que o orientam. A curadoria do nascituro é instituto
conhecido em muitos outros sistemas legislativos (Código Civil austríaco, art.
274; Código Civil alemão, art. 1.912; Código Civil francês, art. 393; Código
Civil italiano, art. 236; e Código Civil argentino, art. 64). Não se trata, pois,
de uma particularidade do Direito pátrio. Inclusive, como proclama o preceito
romano aceito pelas legislações modernas, “a pessoa por nascer considera-se
já ter nascido, quando se trata de seus cômodos” (Nasciturus pro jam nato
habetur, quum de ejus commodo agitur – Digesto 27, 10, fr. 8, e 37, 9, fr. 1,
§§ 17 e 18). Neste caso, alega-se, há, simplesmente, uma expectativa de
personalidade.[777] Mas, de duas uma: ou a personalidade já existe e não se
trata de expectativa, ou é apenas possível, e, aos direitos reservados para o
nascituro, falta um sujeito. Alguns civilistas, entre eles o jurista alemão e
membro da escola pandectista de direito BERNHARD WINDSCHEID
(Düsseldorf, 26.07.1817 – Leipzig, 26.10.1892), não recuaram diante desta
conclusão, e, não querendo atribuir personalidade ao ser humano ainda na
fase intrauterina da existência, admitiram a possibilidade de direito sem
sujeito.[778] Querendo ser lógicos, romperam com a lógica elementar do
direito, a que no-lo apresenta como a relação entre um sujeito e um objeto,
sob a proteção da ordem jurídica; 3) A segunda circunstância diz respeito ao
fato de ser admissível o reconhecimento de filhos ainda por nascer.[779]
Assim, em todos esses casos, o Direito Penal e o Direito Civil tratam
o nascituro como um ser humano com direito à vida, no caso do aborto
provocado; como um ser humano portador de direitos e possuidor, no caso de
competir-lhe algum direito e no caso de reconhecimento de paternidade;
como um ser curatelado, ainda no caso de competir-lhe algum direito; e,
finalmente, como capaz de um determinado estado.
Daí conclui CLÓVIS BEVILÁQUA que, qualquer que seja a opinião
aceita sobre o início da personalidade do ser humano, o nascimento é fato
decisivo; no posicionamento da doutrina romana, porque confirma, se a
criança nascer viva, ou anula, se nascer morta, a personalidade atribuída ao
nascituro; no posicionamento adotado tanto pelo Código Civil brasileiro de
1916 como pelo Código Civil de 2002, porque assinala o momento inicial da
vida jurídica do homem. Segundo ele, para que o nascimento produza esse
resultado, é necessário: a) que a criança seja de tempo; b) que tenha nascido
com vida.[780]
O tempo da gestação humana é de 6 (seis) a 10 (dez) meses, para dar
um produto capaz de viver. Este é o prazo estabelecido pelo Direito romano
fundado na autoridade do médico HIPÓCRATES (entre 460 e 459 a.C. –
entre 357 e 351 a.C.), e que as legislações modernas aceitam com ligeiras
modificações. Esses prazos não podem ser fatais. Antes de 180 (cento e
oitenta) dias, poderá ser que a criança, auxiliada pela arte, consiga resistir e
afirmar a sua existência extrauterina. Além dos trezentos dias pode acaso
prolongar-se a gestação, por mais algum tempo, sem que essa circunstância
autorize a duvidar, só por ela, de que a concepção se tenha dado no momento,
em que o dizem os interessados. Para que a criança se repute nascida com
vida, basta que, depois de separada das entranhas maternas, tenha respirado o
ar atmosférico, o que é uma questão de fato a provar-se. A penetração do ar
nos pulmões determina a circulação do sangue, e, desde então, o recém-
nascido afirma a sua existência independente do organismo materno.
Realizado o nascimento, pouco importa que, momentos depois, venha a
falecer o recém-nascido. A capacidade jurídica está definitivamente firmada
com a vida, e, dado o falecimento, serão transmitidos a outrem os direitos
adquiridos com o nascimento.[781]
O antigo Direito romano dispunha que “o nascido tivesse forma
humana, para que se lhe atribuisse capacidade jurídica” (non sunt liberi qui
contra formam humani generis, converso more, procreantur). Apesar de
algumas legislações estrangeiras ainda manterem tal disposição, a cada dia se
torna evidente que o Direito moderno, orientado pela fisiologia, não se
mantém mais fiel ao posicionamento adotado pelo antigo Direito romano. O
erro da legislação romana foi sendo reconhecido, uma vez que ela somente
tomava em consideração as monstruosidades e anomalias orgânicas, para o
efeito de lhes restringir ou tirar a capacidade, segundo as circunstâncias.[782] E
CLÓVIS BEVILÁQUA fulmina a doutrina romana sustentando que “nem a
ciência dispõe de meios infalíveis para assegurar que determinados
indivíduos, que, no momento presente, se consideram inaptos para viver, não
obterão, da arte futura, os recursos necessários para prolongar a sua precária
existência, nem o direito necessita de alguma coisa mais do que a vida, para
dotar o indivíduo com a personalidade jurídica”.[783]
Portanto, desde a concepção, o nascituro possui vários direitos, tais
como o direito a alimentos, direito à adequada assistência pré-natal, direito à
vida, direito a um curador especial que zele pelos seus interesses no caso de
incapacidade de seus pais, direito de receber herança, direito de ser
contemplado com doação, direito de ser reconhecido como filho antes mesmo
do nascimento, direito de reparação de danos materiais, direito de
compensação de danos morais etc.
Assim, a nosso ver, é indiscutível a responsabilidade civil por danos
morais causados aos nascituros, ou seja, às crianças que ainda se acham no
ventre materno. Endossamos o posicionamento adotado por MARIA
HELENA DINIZ. Ela esclarece com perfeição e detalhes que, mesmo na vida
intrauterina, tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que atina aos
direitos da personalidade, passando a ter a personalidade jurídica material,
alcançando os direitos patrimoniais, que permanecem em estado potencial,
somente com o nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire
personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer, nenhum direito
patrimonial terá. De maneira que é certa a conclusão de que a personalidade
jurídica começa a partir da concepção, uma vez que a lei põe a salvo os
direitos do nascituro desde a fecundação. Por isso, segundo MARIA
HELENA DINIZ, além da proibição do aborto, urge proteger juridicamente o
nascituro na vida intrauterina, pois poderá sofrer dano moral como
deformações, traumatismos, intoxicações, toxi-infecções, causados por: a)
radiações (raios x) que podem acarretar hidrocefalia, mongolismo, defeitos de
ossificação etc.; b) fumo, pois, se a grávida for fumante inveterada, a nicotina
e o monóxido de carbono poderão atingir seus pulmões, indo ao seu sangue, e
através da placenta atingirão o feto, dificultando-lhe os movimentos
respiratórios; causando-lhe malformações congênitas; acelerando-lhe as
palpitações cardíacas; fazendo com que nasça prematuramente e com pouco
peso. Ter-se-á, então, o “bebê da nicotina”; c) tóxicos consumidos pelos pais,
mesmo para fins terapêuticos, poderão afetar o nascituro não só em seu
desenvolvimento psíquico (instintos, sensibilidade, caráter), intelectual
(percepção, memória) e físico (perturbarções motoras) etc. O consumo de
heroína ou morfina pela gestante, para acalmar as dores do parto, poderá
fazer com que o bebê apresente sintomas de toxicomania. Por isso, na opinião
de MARIA HELENA DINIZ, será preciso apurar a responsabilidade
médica, visto que a loucura e a debilidade mental têm no uso de tóxicos o
vibrião deletério; d) alcoolismo, pois descendentes de alcóolatras podem
nascer retardados, epilépticos ou loucos; e) uso errôneo de hormônios antes
da terceira fase do trabalho de parto poderá produzir contrações uterinas, que
poderão asfixiar o nascituro. Por isso, na opinião de MARIA HELENA
DINIZ, será preciso delimitar juridicamente as fronteiras da
responsabilidade civil por dano moral ao nascituro, tanto na fertilização
natural como na assistida.[784]
Tratando da questão relacionada à delimitação jurídica das fronteiras
da responsabilidade civil por dano moral ao nascituro, tanto na fertilização
natural como na assistida, MARIA HELENA DINIZ esclarece, ainda, que a
manipulação em laboratório dos componentes genéticos da fecundação é um
tema delicadíssimo e de grande atualidade pela implicação de valores. As
novas técnicas conceptivas solucionam, de um lado, a questão da esterilidade
do casal, que terá seu filho, com a interferência de ambos os consortes ou de
um só deles, ou ainda de nenhum deles; mas, por outro lado, causam graves
problemas jurídicos, sociais, psicológicos, bioéticos e médicos, sendo
necessário não só impor restrições legais às clínicas que se ocupam da
fertilização humana, controlando, juridicamente, a Embriologia e a
Engenharia Genética, como também estabelecer normas sobre a
responsabilidade civil por dano moral e patrimonial ao embrião e nascituro.
Com a fertilização humana assistida, no futuro, poder-se-á ter uma série de
seres humanos feridos na sua constituição física e psíquica, e, além disso, o
anonimato dos doadores do material fertilizante traz em seu bojo a
possibilidade de incesto e a degeneração da espécie humana. Segundo
MARIA HELENA DINIZ, tudo isso é assustador, mas possível, por isso, ante
a atualidade e o desafio das novas técnicas de reprodução humana, apesar de
ela ser contrária a essas novas técnicas, apresenta algumas valiosas sugestões
para minimizar, em pequena escala, seus efeitos.[785]
MARIA HELENA DINIZ sugere ser necessário regulamentar, de
maneira rigorosa, essas técnicas de reprodução humana, impondo exigências,
tais como: 1) condições psicossociais para a doação do material fertilizante,
exigindo que o doador ignore a identidade do casal receptor e vice-versa;
impondo segredo médico da doação e requerendo expresso consenso
irretratável do casal e a assinatura de um termo pelo doador, dispondo a
gratuidade do material fornecido e que não pretende ter nenhum direito ou
dever oriundo do uso do líquido seminal ou do óvulo cedido; 2) condições
físicas, pois o doador deverá ter boa saúde, não apresentando moléstia
transmissível, malformações, psicose etc.; 3) condições jurídicas em relação à
prática médica: a) regulamentação dos centros médicos especializados em
fertilização humana assistida e sua fiscalização pelo Ministério da Saúde; b)
criação de um código de ética médica para controle da fertilização assistida;
c) obrigatoriedade de registro do nome das partes, do número de óvulos
fertilizados, dos descartados e dos implantados; d) exigência de anuência
escrita, com as impressões digitais ou firmas reconhecidas do casal,
devidamente esclarecido do processo; e) consenso escrito do doador e de seu
consorte para que evite ulterior reclamação do direito de paternidade ou de
maternidade ou do uso do material genético; f) emprego de técnicas de
reprodução humana que não causem dano à mulher e à criança e que tenham
probabilidade de êxito de pelo menos 30% (trinta por cento), como quer o
Conselho Federal de Medicina do Brasil; g) imposição de responsabilidade
civil e penal das clínicas e dos médicos, ressarcindo os eventuais danos que
vierem a causar na coleta, controle, manipulação, conservação e transferência
do material genético e no emprego das técnicas de fertilização humana
assistida; h) sigilo profissional sobre a identidade do receptor, do casal e do
doador do material genético, sob pena de responsabilidade civil e penal; i)
vedação de manipulação genética de células germinais humanas, como já
prevista na Lei n° 8.974, de 05.01.1995 (inciso II do art. 8º);[786] j) proibição
de que o material genético de cada doador seja usado para mais de uma
inseminação artificial; k) proibição de intervenção em material genético
humano in vivo, salvo para tratamento de defeitos genéticos, como dispõe a
Lei n° 8.974, de 05.01.1995 (inciso III do art. 8º); l) vedação de criação de
embriões com esperma de diferentes homens para sua transferência ao útero;
m) proibição de implantação uterina, ao mesmo tempo, de embriões advindos
de óvulos de mulheres diferentes; n) proibição de transplante de embrião
humano para útero de outra espécie animal ou vice-versa; o) autorização
prévia do órgão competente para pesquisa em embrião morto para fins
terapêuticos; p) vedação de criação de seres híbridos e de seres idênticos por
clonagem; q) proibição de uso de óvulo, sêmen e embrião em experiências
para fins de eugenia; r) impossibilidade de produção, armazenamento ou
manipulação de embriões humanos para servirem de material biológico
disponível, como prevê a Lei n° 8.974, de 05.01.1995 (inciso IV do art. 8º); s)
realização de inseminação artificial somente depois de exames médicos que
indiquem a impossibilidade de fecundação por meio normal; t) destinação
dos embriões conforme o estipulado pelo Conselho Federal de Medicina,
pois ante a produção forçada de uma dezena de óvulos, quatro embriões no
máximo deverão ser colocados no útero; os não utilizados serão congelados
para uma futura gravidez ou doados, não podendo ser eliminados; u) punição
à clinica ou médico que mantiver embrião em proveta além de 14 (quatorze)
dias; v) responsabilidade civil médica por inabilitação, por transmissão de
doença congênita, por uso indevido de material genético, por troca de
material fertilizante do marido pelo de outra pessoa etc.; 4) condições
jurídicas relativamente ao doador do material fertilizante: a) exigência de
documento autorizando a fecundação, contendo anuência, se casado for, de
seu consorte e cláusula excludente de qualquer direito e responsabilidade; b)
punição por quebra de anonimato; c) vedação de bancos de esperma e de
óvulos, com a finalidade de comercialização; d) proibição de reclamação da
paternidade ou da maternidade de filho gerado com seu material fertilizante;
e) estipulação dos meios de coleta do material fertilizante; 5. condições
jurídicas atinentes à mãe: a) anuência escrita sua e de seu marido para fins de
fertilização assistida; b) anonimato da receptora do material genético alheio;
c) punição civil e criminal de quem a inseminar mediante coação, dolo ou
fraude; d) estipulação de casos de proibição de inseminação artificial
heteróloga ou regulamentação da produção independente em laboratório; e)
vedação de coleta de líquido seminal durante relação sexual de seu marido
com outra mulher; 6) condições jurídicas relativas à gestação por terceiro: a)
exigência de exames médicos e testes psicológicos na mãe substituta; b)
estipulação sobre quem será a mãe legal; c) vedação da locação de útero sob
pena de prisão ou multa; d) permissão de doação temporária do útero apenas
no âmbito familiar, num parentesco colateral até o segundo grau, como quer
o Conselho Federal de Medicina na Resolução n° 1.358/92; e) proibição de
anúncios de oferta de prestação de serviços de mãe de aluguel, sob pena de
prisão e multa; 7) condições jurídicas relativas à prole: a) tutela jurídica
desde a fecundação do óvulo em todas as suas fases; b) determinação do
início da personalidade jurídica desde sua concepção dentro e fora do útero;
c) proibição de bancos de embriões congelados, evitando sua
crioconservação[787] para fins experimentais ou mercantis; d) permissão de
armazenamento de embriões até dez anos para serem doados; e) proibição de
reimplantação de embriões expulsos espontaneamente; f) punição de
experimentação com embriões humanos para fins de eugenia, cosmetologia
ou clonagem, ou ainda para alterar seus componentes genéticos originais ou
selecioná-los para a fabricação de armas biológicas de extermínio; g)
autorização para pesquisas em material genético, dada pelo casal e por
autoridade competente, desde que envolva diagnóstico pré-natal de moléstia
hereditária, sem que se lese o embrião; h) reconhecimento de direitos ao
embrião excedente congelado, como a de sua custódia pelos pais e o de
sucessão; i) vedação da escolha de sexo e dos caracteres do filho; j) proibição
de inseminação artificial post mortem e, se houver permissão legal, dever-se-
á estipular sobre os direitos do feto, inclusive sucessórios; k) prevalência da
presunção da paternidade e da maternidade do casal que projetou o
nascimento; l) criação de meios para prevenção e preservação da saúde
mental da prole; m) estipulação do direito do filho de obter informações sobre
os doadores, mas não sobre sua identidade, até atingir a idade nupcial; n)
responsabilidade civil por dano ao nascituro em caso de aborto provocado, de
acidente de veículo lesando gestante, de lesão por inexperiência médica e por
remédios mal ministrados; por cirurgia intrauterina mal-sucedida; por erro no
uso da técnica de catéteres;[788] por dano causado pela cordocentese, que
coleta sangue fetal mediante punção do cordão umbilical, para averiguar se
há alguma doença; o) estipulação minudente dos direitos do nascituro; p)
prescrição de normas sobre proteção do nascituro durante a gestação, como
limitação de uso de drogas em gestante, controle de venda de certos remédios
a grávidas, obrigatoriedade de exames pré-natais etc.; 8) condições jurídicas
condizentes ao Judiciário: a) controle estatal, por meio do Judiciário, da
fertilização assistida; b) homologação judicial do requerimento do casal,
pleiteando fertilização assistida; c) apresentação ao juiz de certidão de
nascimento da criança fecundada por meio artificial; d) segredo de justiça
durante todo o processo, cujos autos deverão ser incinerados após o
transcurso do prazo legal para ajuizamento da ação negatória.[789]
Essas são as sugestões de MARIA HELENA DINIZ para minimizar
os efeitos negativos da utilização das novas técnicas de reprodução humana
assistida, inclusive aqueles que se referem aos danos morais.
Em relação à legislação federal já existente e em vigor, devemos
lembrar que o caput do art. 12 da referida Lei n° 8.974, de 05.01.1995,
estabelece a multa a partir de 16.110,80 UFIR’s, a ser aplicada pelos órgãos
de fiscalização do Ministério da Saúde, do Ministério da Agricultura, do
Abastecimento e da Reforma Agrária e do Ministério do Meio Ambiente,
dentro do campo de suas competências, observado o parecer técnico
conclusivo da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio,
proporcionalmente ao dano direto ou indireto, entre outros casos, na hipótese
de qualquer manipulação genética de organismo vivo ou manejo in vitro de
ADN/ARN natural ou recombinante, realizados em desacordo com as normas
previstas nesta Lei e na sua regulamentação.
Outrossim, constituem crimes, por força do art. 13 da Lei n° 8.974,
de 05.01.1995: I – a manipulação genética de células germinais humanas; II –
a intervenção em material genético humano in vivo, exceto para o tratamento
de defeitos genéticos, respeitando-se princípios éticos tais como o princípio
de autonomia e o princípio de beneficência, e com a aprovação prévia da
Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio. Esses crimes têm
sua pena agravada, variando conforme o caso, se resultar em: a) incapacidade
para as ocupações habituais por mais de trinta dias; b) perigo de vida; c)
debilidade permanente de membro, sentido ou função; d) aceleração de parto;
e) incapacidade permanente para o trabalho; f) enfermidade incurável; g)
perda ou inutilização de membro, sentido ou função; h) deformidade
permanente; i) morte.
Também constituem crimes, por força do art. 13 da Lei n° 8.974, de
05.01.1995: 1) a produção, armazenamento ou manipulação de embriões
humanos destinados a servirem como material biológico disponível; 2) a
intervenção in vivo em material genético de animais, excetuados os casos em
que tais intervenções se constituam em avanços significativos na pesquisa
científica e no desenvolvimento tecnológico, respeitando-se princípios éticos,
tais como o princípio da responsabilidade e o princípio da prudência, e com
aprovação da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio; e 3)
a liberação ou o descarte no meio ambiente de Organismo Geneticamente
Modificado – OGM em desacordo com as norma estabelecidas pela Comissão
Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio e constantes da
regulamentação desta Lei. Esses crimes têm sua pena agravada, variando
conforme o caso, se resultar em: a) lesões corporais leves; b) perigo de vida;
c) debilidade permanente de membro, sentido ou função; d) aceleração de
parto; e) dano à propriedade alheia f) dano ao meio ambiente; g) incapacidade
permanente para o trabalho; h) enfermidade incurável; i) perda ou
inutilização de membro, sentido ou função; j) deformidade permanente; k)
aborto; l) inutilização da propriedade alheia; m) dano ao meio ambiente; n)
morte.
É evidente que todos os delitos previstos no art. 13 da Lei n° 8.974,
de 05.01.1995, se, por um lado, implicam numa reparação penal para os seus
autores, por outro, obrigam uma reparação civil, ou seja, reparação por danos
materiais causados à vitima e compensação dos respectivos danos morais.
Em relação ao posicionamento que vem sendo adotado pelos nossos
tribunais, lembramos que o Superior Tribunal de Justiça – STJ reconhece o
direito de um nascituro de receber indenização por danos morais. A
compensação devida à criança antes mesmo do nascimento vem sendo fixada,
por exemplo, pela morte de seu pai, em acidente de trabalho.

“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE.

ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO
AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO
INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO
QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO.
DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA.
ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA.
POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I-Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização
por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde
que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser
considerado na fixação do quantum. II-O nascituro também
tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a
circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na
fixação do quantum. III-Recomenda-se que o valor do dano
moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância,
buscando dar solução definitiva ao caso e evitando
inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional”.[790]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO

TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM
INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO
MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS
DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO
CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE
RECURSAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO
CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO
O CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO.
INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE. -
Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de
 compensação por danos morais em relação ao nascituro, em
comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na
ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da
compensação é a existência de um sofrimento impossível de
ser quantificado com precisão. - Embora sejam muitos os
fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória
por danos morais, é principalmente com base na gravidade da
lesão que o juiz fixa o valor da reparação. - É devida correção
monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado
a partir da data do arbitramento. Precedentes. - Os juros
moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão
sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual,
aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte,
contabilizando-os a partir da data do evento danoso.
Precedentes - É possível a apresentação de provas documentais
na apelação, desde que não fique configurada a má-fé da parte
e seja observado o contraditório. Precedentes. - A sistemática
do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade
das formas, devendo ser reputados válidos os atos que
cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem
prejuízos aos litigantes. Recurso especial dos autores
parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso
especial da ré não conhecido”.[791]

Por sinal, vale transcrever as palavras proferidas pela ministra Nancy

Andrighi no julgamento do citado Recurso Especial n° 931556/RS. Ressaltou
ela que não se podia “medir” a dor moral sofrida pela viúva e pela família,
com base no fato de o nascituro não ter podido conhecer o pai: “Maior do que
a agonia de perder um pai, é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de
nunca ter recebido um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer
lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe
proporcionou a vida”.

4.14 DANOS MORAIS DECORRENTES DO CONTRATO DE

TRABALHO

4.14.1 Faltas decorrentes da relação de emprego

As relações decorrentes do contrato de trabalho são bastante

complexas, sem contar que, como diz ORLANDO GOMES DOS SANTOS e
ELSON GOTTSCHALK,, o trabalho humano pode ser objeto de contratos
diversos e, por isso mesmo, a conceituação de contrato de trabalho oferece
dificuldades. De fato, a atividade que o homem desenvolve para ganhar a
vida reveste, com efeito, vários aspectos jurídicos afins.[792] Todavia, uma
parte dessa atividade apresenta peculiaridades inerentes apenas ao contrato de
trabalho. Ser dono de uma pequena quitanda, onde se trabalha só ou com
alguns familiares constitui atividade do homem para ganhar a vida, mas não
apresenta qualquer peculiaridade que possa caracterizar o contrato de
trabalho propriamente dito.
Analisando o art. 3º [793] e o art. 4º [794] da Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT, podemos dizer que contrato de trabalho é aquele que
envolve a contratação de prestação de serviço, realizado pessoalmente por
pessoa física contratada, de maneira não eventual, sob a dependência do
contratante e mediante o recebimento de salário, ou colocando-se à sua
disposição, aguardando ou executando suas ordens.
Nas palavras de ORLANDO GOMES DOS SANTOS e ELSON
GOTTSCHALK, contrato de trabalho é a convenção pela qual um ou vários
empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, prestam
trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador.[795]
Assim, pois, a relação de emprego é uma relação diária entre o
empregado e seu empregador ou o representante do empregador (gerente,
diretor, encarregado, etc.). Evidentemente, sendo uma relação constante, não
eventual, é natural estar sujeita a pequenos atritos uma vez ou outra. Tais
atritos mantidos em determinados limites constituem efeitos colaterais
naturais da relação de emprego. Todavia, ultrapassado determinado limite
ganha os contornos da falta leve ou grave, conforme o caso.
Essas faltas, quando cometidas pelo empregado encontram-se
enumeradas taxativamente pelo art. 482 da Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT. Prescreve o mencionado art. 482 que “constituem justa
causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de
improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c)
negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do
empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual
trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal
do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da
execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f)
embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato
de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo
da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou
ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa,
própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas
físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em
caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos
de azar”. E o parágrafo único desse artigo dispõe que “constitui igualmente
justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada
em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança
nacional”.
Todavia, em outras oportunidades as faltas não são cometidas por
empregado, elas têm como autor o próprio empregador que age de maneira
ilícita com o empregado. As faltas do empregador encontram-se enumeradas
taxativamente pelo art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Prescreve o mencionado art. 483 que “o empregado poderá considerar
rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem
exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos
bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou
por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo
manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações
do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou
pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou
seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa,
própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por
peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários”.

4.14.2 Assédio moral no trabalho

 Ainda em relação às faltas decorrentes da relação de emprego,
lembramos que não é raro o empregador ou seus prepostos exigirem do
empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos
bons costumes, ou alheios ao contrato, tratar com rigor excessivo e deixar o
empregado correr perigo manifesto de mal considerável, praticam ilícitos que
de uma forma ou de outra causam prejuízos morais ao obreiro (danos
imateriais). O sofrimento e injúria física que suporta o empregado que
trabalha excessivamente ou que é obrigado a se submeter a trabalho escravo
são danos morais ou espirituais que devem ser compensados; a pressão
psicológica, a humilhação, a injúria moral e os desgostos do trabalhador que
é tratado com rigor excessivo são danos morais ou espirituais que devem ser
compensados; a constante ameaça a sua segurança, o convívio com a
iminente possibilidade de morte ou lesão corporal, o medo constante, o
espanto, a pressão psicológica sobre o obreiro que corre perigo manifesto de
mal considerável são danos morais ou espirituais que devem ser
compensados. Repetimos as palavras de CLÓVIS BEVILÁQUA, o qual
esclarece que “se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo ou
restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o bem moral se
não exprima em dinheiro”.[796] As dificuldades para se estabelecer um valor
pecuniário para compensar tais danos morais não justificam o indeferimento
de tal benefício.
Segundo VALDIR FLORINDO, as situações mais comuns que
ocorrem na prática e que caracterizam o dano moral decorrente da relação
de emprego são: a) o empregado que é difamado ou caluniado por seu
empregador (por exemplo, uma justa causa gravíssima, com fortes adjetivos,
como de furto, fato suficientemente grave para abalar os alicerces do
trabalhador-cidadão, com repercussões seríssimas na sua família, e que
depois de longos anos de discussão na Justiça do Trabalho descobre-se
finalmente que tudo não passou de uma “justa causa fabricada”); b) as
informações passadas pelo empregador às outras empresas, com o intuito de
prejudicar seu empregado, taxando-o de indisciplinado, baderneiro, enfim, de
indivíduo perigoso, o suficiente para fechar as portas do mercado de trabalho,
colocando-o assim à margem de dificuldades que produzem abalos
irreversíveis na sua personalidade, no âmbito familiar, quiçá, na sociedade.
[797]
 Por sinal, em relação às faltas cometidas pelos superiores
hierárquicos contra os seus subordinados, JOSÉ RIBAMAR GARCIA,
conselheiro da OAB/RJ, comenta que, numa primeira etapa, ganhou destaque
o assédio sexual nas empresas. Expressão esta atribuída àquela velha e
insistente abordagem, levada a efeito pelo superior hierárquico à funcionária
ou ao funcionário, através de palavra, gesto ou toque, no ambiente de
trabalho, com objetivos sexuais. O assédio sexual acabou transformando-se
em crime, com espaço específico no art. 216-A do Código Penal,[798]
acrescentado pela Lei n° 10.224, de 15.05.2001. Contra essa prática
abominável – agora denominada assédio sexual no trabalho – a
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT já previa dispositivos, que
amparavam o assediado, no que diz respeito à reparação in natura para fazer
cessar o dano. Portanto, nada de novo nesse aspecto. E ainda há quem diga
que a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT é obsoleta neste campo.[799]
Com efeito, a pessoa molestada – ou assediada –, a bem da verdade, já podia
pleitear, na Justiça do Trabalho, a rescisão do seu contrato de trabalho, por
culpa do empregador, com fundamento nas alíneas c e d, ambas do art. 483
da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, acima transcrito. Mesmo
assim, consideramos que essas modificações contribuíram muito para a
evolução do tratamento reservado a essa questão.
Atualmente a atenção dos juristas esta voltada para o que se vem
denominando de “assédio moral no trabalho”. Essa prática foi definida pela
psiquiatra francesa MARIE-FRANCE HIRIGÓYEN como “qualquer conduta
abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude, etc.) que atende, por sua
repetição ou sistematização, contra a dignidade e integridade psíquica, ou
física, de uma pessoa, ameaçando seu emprego, ou degradando o clima de
trabalho”.[800] JOSÉ RIBAMAR GARCIA, por sua vez, esclarece que o
assédio moral no trabalho é a ação daquele chefe autoritário, que persegue o
empregado, tratando-o com desrespeito e humilhação, a ponto de lhe exigir
serviços insignificantes e até prazos “impossíveis de serem cumpridos”.
Superior recalcado que, numa perseguição constante, leva o subordinado ao
estresse, ao desespero, que o fazem pedir demissão. E pede demissão
justamente para não enlouquecer. Mas, às vezes, enlouquece antes da
formalização do pedido. Todavia, isto não é uma novidade. Contra este
comportamento torturante, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, há
décadas, já previa a rescisão do vínculo laboral, com base na alínea f do
referido art. 483. Tal como no assédio sexual, o empregado já podia também
postular, pois, a rescisão do seu contrato de trabalho, por culpa do
empregador (rescisão indireta), fundando-se neste dispositivo o seu pedido,
independentemente do pedido de compensação por dano moral.[801]
São, pois, inúmeras as condutas que tipificam o assedio moral no
trabalho. Em vista disso só é possível apresentar lista de atitudes hostis
empregada pelos assediadores em caráter exemplificativo, a saber: 1)
Deterioração proposital das condições de trabalho: a) retirar da vítima
autonomia; b) não lhe transmitir mais as informações úteis para a realização
de tarefas; c) contestar sistematicamente todas as suas decisões; d) criticar
seu trabalho de forma injusta ou exagerada; e) privá-la do acesso aos
instrumentos de trabalho: telefone, fax, computador, etc.; f) retirar o trabalho
que normalmente lhe compete; g) dar-lhe permanentemente novas tarefas; h)
atribuir-lhe proposital e sistematicamente tarefas inferiores às suas
competências; i) atribuir-lhe proposital e sistematicamente tarefas superiores
às suas competências; j) pressioná-la para que não faça valer seus direitos
(férias, horários, prêmios); k) agir de modo a impedir que obtenha promoção;
l) atribuir à vítima, contra a vontade dela, trabalhos perigosos; m) atribuir à
vítima tarefas incompatíveis com sua saúde; n) causar danos em seu local de
trabalho; o) dar-lhe deliberadamente instruções impossíveis de executar; p)
não levar em conta recomendações de ordem médica indicada pelo médico do
trabalho; q) induzir a vítima ao erro; 2) Isolamento e recusa de comunicação:
a) a vítima é interrompida constantemente; b) superiores hierárquicos ou
colegas não dialogam com a vítima; c) a comunicação com ele é unicamente
por escrito; d) recusam todo o contato com ela, mesmo o visual; e) é posta
separada dos outros; f) ignoram sua presença, dirigindo-se apenas aos outros;
g) proíbem os colegas de lhe falar; h) já não a deixam falar com ninguém; i) a
direção recusa qualquer pedido de entrevista; 3) Atentado contra a dignidade:
a) utilizam insinuações desdenhosas para qualificá-la; b) fazem gestos de
desprezo diante dela (suspiros, olhares desdenhosos, levantar de ombros,
etc.); c) é desacreditada diante dos colegas, superiores ou subordinados; d)
espalham rumores a seu respeito; e) atribuem-lhe problemas psicológicos
(dizem que é doente mental); f) zombam de suas deficiências físicas ou de
seu aspecto físico; é imitada ou caricaturada; g) criticam sua vida privada; h)
zombam de suas origens ou nacionalidade; i) implicam com suas crenças
religiosas ou convicções políticas; j) atribuem-lhe tarefas humilhantes; k) é
injuriada com termos obscenos ou degradantes; 4) Violência verbal, física ou
sexual: a) ameaças de violência física; b) agridem-na fisicamente, mesmo que
de leve, é empurrada, fecham-lhe a porta na cara; c) falam com ela aos gritos;
d) invadem sua vida privada com ligações telefônicas ou cartas; e) seguem-na
na rua, é espionada diante do domicílio; f) fazem estragos em seu automóvel;
g) é assediada ou agredida sexualmente (gestos ou propostas);[802] h) não
levam em conta seus problemas de saúde.

“Dano moral Alegação de assédio moral no trabalho Fatos

alegados não comprovados nos autos Determinações da
superiora foram de ordem geral a vários funcionários e não
especificamente para a autora Honorários corretamente
arbitrados Ação improcedente Precedentes deste Egrégio
Tribunal de Justiça. Recurso não provido”.[803]

“Não demonstrando o obreiro ter sido vítima de conduta

abusiva do empregador, consubstanciada em gestos, palavras,
comportamentos ou outras atitudes que atentassem contra sua
dignidade ou integridade psíquica ou física, degradando
deliberadamente as condições do ambiente de trabalho,
forçando-o a desistir do emprego, não há que se falar em
assédio moral no trabalho. Sentença que se mantém”.[804]

“PEDIDO DE DEMISSAO. NULIDADE. COAÇAO.

ASSÉDIO MORAL. Ônus da prova da reclamante. Aplicação
do artigo 818 da CLT. Não havendo comprovação de que a
autora tenha sido coagida a pedir demissão, nem que sofreu
assédio moral no trabalho entende-se como válido tal pedido,
não havendo falar em reintegração ao emprego. Provimento
negado”.[805]

“O assédio moral no trabalho não pode ser confundido com

estresse ou esgotamento, más condições ou sobrecarga de
trabalho, alto nível de exigência ou uma gestão patronal rígida.
Em linhas genéricas, poder-se-ia conceituar assédio moral no
ambiente de trabalho como condutas abusivas de chefes ou
mesmo de colegas, visando objetivos práticos, que se
manifestam por comportamentos, atos, gestos ou palavras que
têm repercussão direta sobre a saúde psíquica da vítima. No
caso dos autos, não restou provada a alegada ‘perseguição’ à
Reclamante, com repercussão em sua saúde anímica ou que o
Reclamado agiu com abuso de autoridade, de modo a
extrapolar os limites de seu poder diretivo”.[806]

“DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. ANOTAÇÃO NA

CTPS COM REFERÊNCIA A PROCESSO TRABALHISTA.
IMPLICAÇÕES PREJUDICIAIS AO EMPREGADO. DANO
MORAL. CONFIGURAÇÃO. Diante do consenso
generalizado entre os empregadores sobre a inconveniência de
contratar empregado que se socorre da justiça do trabalho, para
fazer valer os seus direitos, a anotação na CTPS do obreiro,
mencionando processo judicial anteriormente ajuizado, denota
atitude dolosa no intuito de prejudicar o empregado,
dificultando-lhe a contratação por outra empresa. Evidente, no
caso, a intenção de discriminação, da qual decorre o dano
moral capaz de ensejar a condenação na indenização
respectiva”.[807]

“DANO MORAL NA ESFERA TRABALHISTA. O descaso

da empresa com a empregada que passou a desenvolver lesões
decorrentes de esforço repetitivo por laborar como caixa
bancário, sem nenhum amparo técnico (ergonomia), torna
cabível a responsabilidade do agente de reparar o dano, com
escopo na teoria da responsabilidade, insculpida no art. 5º,
incisos V e X c/c art. 7º, inciso XXVIII da Constituição
Federal”.[808]
“O assédio moral no trabalho consiste no comportamento
contínuo e premeditado de intensa violência psicológica de
uma ou mais pessoas contra outra no local de trabalho,
pretendendo aniquilá-la emocionalmente para afastá-la do
convívio profissional, seja forçando-a a pedir demissão,
aposentadoria precoce ou transferência do setor em que labora.
Configurados os elementos caracterizadores do assédio moral -
a gravidade da conduta, sua perpetuação no tempo e a
finalidade específica de desestruturar emocionalmente o
empregado objetivando seu afastamento, dúvida não há de que
o fenômeno ocorreu no caso vertente. Recurso conhecido e
parcialmente provido”.[809]

“DANO MORAL. SUA CONFIGURAÇÃO. Configura-se o

Dano Moral Trabalhista quando a reputação, a honra, a
dignidade da pessoa são atingidas por ato de abuso de poder ou
acusação infundada no âmbito da relação de trabalho. No
presente caso, no meu entendimento, nem acusação houve, eis
que o próprio reclamante declara em sua inicial que houve uma
carga de desconfiança da empresa. Mais adiante ele diz que
‘não foi demitido por justa causa, porque a empresa nenhuma
prova teve que confirmasse sua desconfiança’”.[810]

“O assédio moral no trabalho é espécie do gênero dano moral,

sendo também instituto conhecido como hostilização ou
assédio psicológico no trabalho. Configura-se quando o
empregado é exposto, pelo empregador, a situações
humilhantes e constrangedoras durante a jornada laboral, a
provocarem no empregado sentimento de humilhação,
menosprezo e desvalorização. Recurso da reclamante
desprovido”;[811]

“A autora laborou para ré por menos de dois anos e, apesar dos

constrangimentos passados, não demonstrou repercussão
psicológica de magnitude capaz de prejudicar a sua afirmação
profissional dentro ou fora dos muros da empresa. Não se quer
aqui contemporizar com condutas da espécie, mas viabilizar
indenizações adequadas para cada caso. Logo, ei por bem
reformar a sentença para reduzir o importe indenizatório para
R$ 20.000,00 (vinte mil reais)”.[812]

“Competência. Dano Moral. Cabe à Justiça do Trabalho, no

exercício de sua competência constitucional, julgar e processar
ação versando sobre o ressarcimento por dano moral ajuizada
pela trabalhadora contra o seu empregador, por se tratar de uma
controvérsia decorrente do liame empregatício havido entre os
litigantes. Dano Moral. Configura-se situação de assédio moral
o constrangimento de subordinada a carinhos não solicitados e
indesejados, no ambiente de trabalho, associado à cobranças
públicas de regularização de situação financeira particular e
dissociada da empresa. Valor. Conforme parâmetros postos
pelo E. STJ, o valor da indenização por danos morais deve
atender não apenas a reparação, mas também o critério
pedagógico e o critério punitivo. Majoração para R$ 50.000,00.
Responsabilidade Subsidiária. Nos termos do contrato social da
primeira reclamada, o segundo réu é seu acionista majoritário,
contando com aproximadamente 83,78% das cotas-parte do
capital social. Grupo econômico reconhecido. Efeitos
meramente patrimoniais da responsabilização solidária.
Mantém-se. Aviso Prévio Proporcional. A norma do artigo 7º,
inciso XXI, da Constituição Federal não é auto-aplicável no
tocante ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Orientação do Enunciado 6 deste Tribunal”.[813]

“ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO.

VIOLÊNCIA MORAL COMPROVADA. INDENIZAÇAO
DEVIDA. A figura do assédio moral no ambiente de trabalho é
prática antiga, mas apenas recentemente se reconhece sua
existência e reparação. É uma forma de violência moral, acima
de tudo, um desrespeito à dignidade da pessoa humana, ao que,
restando comprovado o assédio é devida a indenização.
Recurso Improvido”.[814]

“VALE-ALIMENTAÇÃO. Havendo previsão convencional de

que o auxílio-alimentação é devido apenas quando existente
determinado número de empregados na empresa e, restando
provado que tal condição se operou durante a vigência da CCT
trazida aos autos, defere-se o pagamento da parcela, observada
a vigência e data do termo final do pacto laboral, bem como o
desconto de 10% (dez por cento) previsto na cláusula
convencional. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ATO
ILÍCITO E DE NEXO CAUSAL ENTRE O ATO
PATRONAL E OS DANOS ALEGADOS. O fato da
reclamada proceder ao registro de boletim de ocorrência,
perante a delegacia, não impinge à demandada a danosidade
alegada pela autora. Ademais, a reparação dos danos
propugnados na peça de ingresso pressupõe, a meu ver, o claro
delineamento de que os atos patronais alegados ocasionaram
gravame a direitos personalíssimos da empregada, como
aduzido, o que não se vislumbra na hipótese versada. MULTA
DO ART. 477 DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA. A homologação
rescisória perante a autoridade competente, em data posterior
aos prazos previstos no § 6º do art. 477 da CLT não atrai a
multa preconizada no § 8º do mesmo artigo, se a empresa
procedeu tempestivamente ao depósito do valor correspondente
às verbas resilitórias, em conta bancária da obreira, porquanto a
finalidade da norma – garantir ao empregado o percebimento
das parcelas de direito, no lapso legal – foi implementada,
descaracterizando a mora. ATOS FALTOSOS DO
EMPREGADOR. IMPOSSIBILIDADE DO ACOLHIMENTO
DA RESCISÃO INDIRETA. INOBSERVÂNCIA DA
IMEDIATIDADE. A rescisão indireta do contrato de trabalho
traduz-se em descumprimento de obrigação pelo empregador
 no âmbito das relações laborais, considerada pela legislação
trabalhista justa causa para a Resolução do pacto laboral. Se
nos casos de falta grave do empregado a rescisão contratual
deve operar-se de imediato, o mesmo procedimento aplica-se
aos casos da rescisão indireta por culpa do empregador.
Descuidando-se na defesa de seu direito, a reclamante assumiu
os riscos decorrentes de sua negligência. Vale aqui o brocardo
latino dormientibus non cuccurrit ius”.[815]

JOSÉ RIBAMAR GARCIA alerta para o fato de que, embora não

haja estatística nesse sentido, o assédio moral no trabalho é mais comum do
que se imagina. Tal prática é de efeito devastador. O empregado torna-se
inseguro, sem autoconfiança, estressado e acaba afastado por conta do
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, recebendo o respectivo auxílio-
doença. Do outro lado, a empresa transforma-se num ambiente de
inquietação, de medo, com a consequente queda da produtividade e do lucro.
O saldo final, na opinião de JOSÉ RIBAMAR GARCIA, é uma previdência
social assoberbada e onerada, com a sociedade pagando o custo por essa
violência cometida contra o empregado, que poderia se evitada.[816]
Vale ainda mencionar que existem 8 (oito) projetos de lei tramitando
no Congresso Nacional que procuram disciplinar a questão do assédio moral
no ambiente de trabalho. Entre eles podemos citar os seguintes: 1) Projeto de
Lei Federal n° 2.369, de 2003, sobre assédio moral nas relações de trabalho e
iniciativa do deputado federal MAURO PASSOS (esta proposta não
transforma o assédio moral em crime, mas em ilícito trabalhista, que pode
gerar o direito à indenização; a pena indenizatória, conforme o texto, terá o
valor mínimo equivalente a dez vezes a remuneração do empregado, sendo
calculada em dobro em caso de reincidência);[817] 2) Projeto de Lei Federal n°
4.742/2001 (a proposta pretende introduzir o artigo 146-A no Código Penal
Brasileiro, dispondo sobre o crime de assédio moral no trabalho); 3) Projeto
de Lei Federal nº 4.591/2001 (atualmente encontra-se arquivado, o qual
dispõe sobre a aplicação de penalidades à prática de assédio moral por parte
de servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas
federais a seus subordinados, alterando a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de
1990); 4) Projeto de reforma do Código Penal, sobre coação moral; 5) Projeto
de reforma da Lei nº 8.666, sobre coação moral; 6) Projeto de reforma do
Decreto-Lei nº 5.452, sobre coação moral; etc.
Todavia, as primeiras normas jurídicas que protege o cidadão contra
assédio moral não foram editas no âmbito federal, mas sim no âmbito
municipal. Com efeito, a primeira lei brasileira a tratar desta matéria foi
elaborada no município de Iracemápolis/SP (Lei nº 1.163, de 24.04.2000). A
partir daí, várias outras cidades de todo o país começaram a discutir o assunto
e elaborar suas leis garantindo a defesa dos seus servidores públicos e
cidadãos, contra a prática do assédio moral. Dentre elas podemos citar as
seguintes: 1) Lei contra assédio moral de Americana/SP (Lei nº 3.671, de
07.06.2002); 2) Lei contra assédio moral de Campinas/SP (Lei nº 11.409, de
04.11.2002); 3) Lei contra assédio moral de Cascavel/PR (Lei nº 3.243, de
15.05.2002); 4) Lei contra assédio moral de Guarulhos/SP (Lei nº 358, de
2002); 5) Decreto de regulamentação da lei de Iracemápolis/SP (Decreto n°
1.134, de 20.04.2001, aprovado em 30.04.2001); 6) Lei contra assédio moral
de Jaboticabal/SP (Lei nº 2.982, de 17.12.2001); 7) Lei contra assédio moral
de Natal/RN (Lei nº 189/02, de 23.02.20020); 8) Lei complementar na
Câmara Municipal de Porto Alegre/RS; 8) Lei contra assédio moral de São
Gabriel do Oeste/MS (Lei nº 511, de 04.04.2003, aprovada em abril de 2003);
9) Lei contra assédio moral de São Paulo/SP (Lei nº 13.288, de 10.01.2002);
10) Lei contra assédio moral de Sidrolândia/MS (Lei nº 1078/2001, aprovada
em 05.11.2001).
Entendemos ser importante também fazer menção ao Projeto de Lei
Complementar nº13/2001, de autoria do deputado estadual Miguel Martini,
atualmente arquivado na Assembleia Legislativa de Minas Gerais, o qual
prevê que a prática de assédio moral por servidor público do Estado, no
âmbito da Administração Pública Estadual, ficará sujeita às penalidades
administrativas de advertência, suspensão, multa ou demissão. Esta proposta
define o assédio moral como “a ação, o gesto ou a palavra que, pela
repetição, atinja a autoestima e a segurança do servidor público, fazendo-o
duvidar de si e de sua competência e causando prejuízo ao ambiente de
trabalho ou dano à evolução da carreira profissional ou à estabilidade do
vínculo empregatício”. O projeto de lei estadual dispõe também sobre normas
procedimentais para apurar a responsabilidade pela prática dessa infração e
para impor as sanções cabíveis
4.14.3 O dano causado pela falta na relação de trabalho
 As faltasna relação de trabalho, muitas vezes, causam danos materiais
a uma ou a outra parte da relação de emprego. Inclusive, o dano material
causado pelo empregado pode ser objeto de compensação ou desconto
salarial.

“Não importa que a empresa tenha em estoque as peças

repostas no veículo danificado, cujo ressarcimento é da
obrigação contratual do empregado. A aquisição delas antes do
evento vem beneficiar o empregado pelo preço antigo, pois o
atual seria bem mais elevado. Não provou ele não tivessem
sido empregados nos reparos ditas peças, devendo indenizar a
empregadora pelo dano causado.”[818]

“DANO. Quando não é decorrente de culpa, por imprudência,

negligência ou dolo do empregado que o cometeu, não é causa
de rescisão do contrato, mas apenas do ressarcimento, se
existente cláusula contratual obrigando-o.”[819]

“A possibilidade de compensação por danos causados pelo

empregado pressupõe a existência de cláusula contratual
explícita.”[820]

No entanto, algumas vezes, as faltas não causam dano patrimonial,

econômico ou material, elas causam dano espiritual, extrapatrimonial,
imaterial ou não econômico. Portanto, além dos danos materiais, as
anomalias na relação de trabalho podem resultar também danos imateriais.
Tais danos que não atingem o patrimônio do ofendido chamam-se
danos morais e podem ser impostos tanto ao empregado como ao
empregador ou seus prepostos. Por sinal, desde a sua promulgação, a
Consolidação das Leis Trabalho prevê a possibilidade de ocorrência do dano
moral trabalhista, não apenas de uma parte contratante, mas tanto pelo
empregado (obreiro) como pelo empregador (empresário).
 Com efeito, os empregadores e seus prepostos podem se vítimas do
dano moral, pois é perfeitamente possível a ocorrência deste tipo de dano
contra a pessoa jurídica, quando, por exemplo, o empregado demitido atribui
à empresa empregadora a prática de crime de sonegação ou qualquer fato que
possa atingir a reputação que a mesma goza junto a terceiros. Oo empregado
também pode praticar ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no
serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem, bem como ato lesivo
da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e
superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem.
O empregador ou seus prepostos, a seu turno, também podem
praticar, contra os empregados ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra
e boa fama, assédio moral e sexual, discriminação no trabalho, etc.
Entretanto, se por um lado o dano moral trabalhista poder ser
praticado por ambas as partes do contrato de trabalho, na maior parte das
vezes ele é causado por atos praticados pelos empregadores contra seus
empregados, principalmente em razão do poderio econômico e a
subordinação a que está exposto estes últimos.

“DANO MORAL. PRESSUPOSTOS. Faz-se necessário para

reconhecimento do dano e consequentemente o deferimento de
indenização, a presença clara dos pressupostos concernentes à
existência do dano e ao nexo de causalidade entre o dano e a
ação que o produziu, o impulso do agente (ação ou omissão) e
o resultado lesivo causado. O ônus da prova da existência de
tais pressupostos pertence ao autor, por ser fato constitutivo de
seu direito. A ausência de provas resulta no indeferimento do
pedido. JUSTA CAUSA. PROVAS. A modalidade de extinção
do contrato de trabalho por justa causa constitui a mais grave
penalidade na esfera trabalhista, por isso só pode ser
reconhecida em juízo mediante prova clara e robusta, haja vista
as consequências nefastas que podem causar na vida privada e
profissional do trabalhador. Na hipótese, mesmo existindo
indícios em desfavor do reconvinte, o acervo probatório não é
suficiente a demonstrar a prática do ato faltoso que a
 reconvida/consignante atribui ao obreiro, daí porque a
respectiva demissão deve ser havida por injusta”.[821]

Como se vê, é perfeitamente possível o empregado causar danos

morais contra outro empregado, contra os prepostos do empregador e contra
o próprio empregador. Por outro lado, o empregador pode perfeitamente
causar danos morais contra os empregados e contra os seus prepostos. Já os
prepostos podem causar dano moral tanto contra os empregados como contra
o próprio empregador. Além disso, como veremos mais adiante, alinhamo-
nos à corrente doutrinária que admite ser perfeitamente possível o empregado
ou o preposto causar danos morais objetivos contra a pessoa jurídica, quando
decorrentes de ofensas ao bom nome, ofensas à reputação, atentado à imagem
da empresa etc.
É de se ressaltar que a figura do empregador, titular do direito de ser
compensado do dano moral que sofreu, segundo uma parte da doutrina e
alguma jurisprudência, não poderia ser, via de regra, pessoa jurídica, já que
esta é uma ficção e, portanto, não teria honra, sofrimento, dor, desgosto etc.
Segundo esta parte da doutrina falta à pessoa jurídica o sentimento moral.
Assim, quando se fala de “empregador ofendido” diz respeito à figura do
empresário-proprietário, que é pessoa física. Somente este pode ser afetado
na sua personalidade pelo ato ilícito de outrem, mesmo que, por reflexo, a
ofensa também atinja a empresa-pessoa jurídica.[822] Todavia, vimos em outra
oportunidade que a imagem da pessoa jurídica pode ser denegrida, com ou
sem reflexos patrimoniais (por exemplo, abalo de crédito etc.); sua atuação
no mercado pode ser prejudicada por processo difamatório desencadeado
por concorrente de má-fé etc. E o dano moral aí causado será geralmente
contra a pessoa jurídica e não contra as pessoas físicas que as dirigem ou que
detêm a propriedade de seu capital. Tanto é que duas empresas distintas e
com sócios comuns podem perfeitamente se encontrar em situações opostas
no mercado: uma perdendo clientela e em franca decadência, vítima de um
processo difamatório, e a outra em franca evolução, conquistando cada vez
mais clientela, sem que o fracasso da primeira interfira na posição que vai
conquistando no mercado. Esse exemplo demonstra, a nosso ver, que é
perfeitamente possível a ofensa e seus efeitos dirigidos apenas à pessoa
jurídica, causando, antes de tudo, dano imaterial (imagem negativa junto à
opinião pública, falta de confiança dos credores, falta de confiança dos
consumidores etc.).
Lembramos que não estamos sozinhos nesse posicionamento. Apesar
de uma grande parte da doutrina e da jurisprudência entender impossível as
pessoas jurídicas serem vítimas de dano moral, porque não aceitam dano
moral sem sofrimento físico ou psíquico, Adriano de Cupis, por exemplo,
também advoga a extensibilidade da reparação ativa de tais danos em favor
das pessoas jurídicas. Partindo do pressuposto de que existem danos não
patrimoniais subjetivos (dolore físico – dor física – e patemi d’animo –
sofrimento da alma) e danos não patrimoniais objetivos (ofensas ao bom
nome, à reputação, dentre outros), ele admite que, se não pode a pessoa
jurídica experimentar aqueles danos da primeira categoria (danos morais
subjetivos), pode, contudo, sofrer os da segunda (danos morais objetivos).[823]
Por outro lado, a realidade tem mostrado que o empregador, atingido
por atos dos empregados ou dos prepostos que causam a ele danos morais,
tem se limitado a apenas promover a rescisão por justa causa. Dificilmente
ouvimos falar do empregador que, além da rescisão por justa causa, pleiteou
uma compensação pelos danos morais causados por empregado ou preposto.
Porém, sua omissão não quer dizer que não tenha direito a tal compensação.
Se o obreiro tem direito à inviolabilidade da sua intimidade, da sua vida
privada, da sua honra e da sua imagem, o empregador e o preposto também o
têm. Afinal tais direitos são comuns a todas as pessoas físicas, e até mesmo a
pessoa jurídica tem direito à inviolabilidade de sua imagem; e empregador e
preposto também são pessoas que gozam de direitos, ou seja, a nosso ver, a
compensação do dano moral não está restrita à parte economicamente mais
fraca na relação de emprego, como uma parte da doutrina parece querer
colocar.
O dano moral, segundo RENÉ SAVATIER, constitui qualquer
sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária e abrange
todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor,
à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade
de sua inteligência, a suas afeições etc.[824] ALFREDO MINOZZI, por sua
vez, menciona que o dano moral deve ser compreendido em relação ao seu
conteúdo, o qual não está ligado ao dinheiro nem coisa comercialmente
reduzida a dinheiro, mas à dor, ao espanto, à emoção, à vergonha, à injúria
física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa,
atribuída à palavra dor em seu mais largo significado.[825] JOSÉ MARIA DE
CARVALHO SANTOS esclarece que o dano moral, na esfera do direito, é
todo sofrimento humano resultante de lesão de direitos estranhos ao
patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor
econômico.[826] Enfim, o dano moral é um dano espiritual à vítima da ilicitude
e está diretamente ligado ao sofrimento físico, ao sofrimento psicológico ou a
ambos ao mesmo tempo. Todavia, a nosso ver, o dano moral pode se traduzir,
também, no dano à imagem da pessoa, junto à sociedade, à comunidade que
convive ou ao mercado em que atua (danos morais objetivos), e, nesse
sentido, como vimos, podemos dizer que sofrem dano moral ou dano
inerente à imagem tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas, já que
o dano à imagem independe de haver capacidade de sofrimento físico e
psíquico ou não.

“DANO MORAL. JUSTA CAUSA TRABALHISTA. Não se

pode confundir acusação de prática de ilícito trabalhista com
ofensa de ordem moral, suscetível de indenização. O legislador
tipificou os casos em que o dano moral pode ocorrer no âmbito
trabalhista, por ofensas praticadas pelo empregado (CLT, art.
482, "j" e "k") ou pelo empregador (art. 483, "d"). Embora
essas hipóteses não esgotem a possibilidade de outras
ocorrências danosas à moral, em todas elas é necessária a prova
da ofensa, e da intenção premeditada de ofender, e a
demonstração do dano moral sofrido, como resultado daquele
ato, sem o qual o dano não teria ocorrido. A simples denúncia
do ato faltoso, por si só, não constitui dano moral”.[827]

Visto isto, podemos dizer que a melhor definição de de dano moral

decorrente da relação de emprego, ou simplesmente, dano moral trabalhista, é
aquele que menciona ser qualquer agravo ou constrangimento moral infligido
quer ao empregado (obreiro ou prestador do serviço laboral), quer ao
empregador (quem contrata os serviços laborais ou dono do capital),
mediante violação a direitos relativos à personalidade, como consequência da
relação de emprego.
4.14.4 Competência para julgar de ação de reparação de danos morais
decorrentes da relação de trabalho

Muito se fala que inúmeros trabalhadores-empregados sofrem dano

moral decorrente do contrato de trabalho, durante a vigência do contrato e
após a sua rescisão, sem que tenham conhecimento da possibilidade de sua
reparação perante a Justiça do Trabalho. Realmente, a falta de conhecimento
de seus direitos faz com que o empregado não recorra à justiça especializada
para haver compensação do dano moral. Todavia, apesar de ele fazer jus à
compensação de tais danos, decorrentes da violação dos direitos relativos à
personalidade que são comuns a todos os cidadãos, na maior parte das vezes,
estando o contrato em vigor, silenciam-se diante da ofensa para não deteriorar
mais ainda a relação entre patrão e empregado e vir a perder o emprego, o
que seria desastroso no momento atual de recessão e desemprego. Depois de
rescindido o contrato de trabalho, a omissão fica por conta da dificuldade de
se provar fato ocorrido a já há bastante tempo. Assim, geralmente,
empregados e prepostos evitam procurar o Poder Judiciário para
compensação do dano moral causado pelo empregador. De qualquer forma,
apesar de ser irrelevante o momento em que ocorreu o dano moral, seja no
período antes da vigência do contrato de trabalho (pré-contratual), durante a
vigência do contrato ou após a rescisão do contrato de trabalho (pós-
contratual), havendo vínculo entre o dano moral e a relação de emprego, este
deve ser compensado. Inclusive, Valdir Florindo menciona como exemplo o
fato de as informações desabonadoras por parte do empregador, em virtude
da raiva por ter perdido o empregado, ocorrerem após a extinção do contrato
de trabalho. O fato de ocorrer após a extinção do contrato não torna o
empregador imune ao mandamento da Constituição Federal, quanto à
reparação do dano moral.[828]

“DANO MORAL. COMPETÊNCIA. A Justiça do Trabalho só

se justifica como órgão especial e autônomo diante do papel
que lhe foi reservado para dirimir os litígios envolvendo
empregados e empregadores. Irrelevante, assim, que se cuide
de responsabilidade civil, quando se tem, como na espécie,
 dano moral, uma questão trabalhista em todos seus contornos,
que não teria se materializado, não fosse o contrato de trabalho
ligando ofendido e ofensor. DANO MORAL.
INDENIZAÇÃO. No âmbito do direito do trabalho, o
danomoral põe em confronto o capital (empregador) e o
trabalho (empregado), isto é, o detentor dos empregos e o
hipossuficiente que depende do emprego para subsistir. Por
isto, a indenização pelo dano não pode ser simplesmente
simbólica, mas didática, de forma a conduzir o infrator a não
mais repetir seu procedimento faltoso. Deve, também, levar em
conta o perfil do ofendido e o porte do ofensor”.[829]

O dano moral decorrente do contrato de trabalho tem provocado

diversas dúvidas e questões polêmicas. As principais se referem à
competência da Justiça do Trabalho, à forma de reparação, se por
compensação financeira ou se por reparação in natura, e se a indenização
correspondente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS pode
ter objetivo de reparar o dano moral.
Quanto à competência da Justiça do Trabalho, WALDIR NILO
PASSOS FILHO opina que não se pode negar à Justiça do Trabalho a
possibilidade de apreciar e julgar os pedidos referentes à indenização por
danos morais quando decorrentes do contrato de trabalho. A propósito, a
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 114 estabelece que “compete à
Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos
entre trabalhadores e empregadores abrangidos os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do
Distrito Federal, dos Estados e da União e, na forma da lei, outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como litígios que
tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive
coletivas”. Segundo WALDIR NILO PASSOS FILHO, com isso, a Lei
Maior deixou claro que toda e qualquer controvérsia advinda do pacto
laboral é de competência da Justiça do Trabalho. Assim, independentemente
de tratar-se de ação de natureza civil, cabe àquela Justiça Especializada
dirimir os litígios envolvendo trabalhadores e empregadores nos casos de
dano à honra do empregado, ou quando o descumprimento de cláusulas
contratuais acarretar prejuízos morais a uma das partes.[830]
 “DANO MORAL. COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAIS. ACIDENTE
DO TRABALHO. JUSTIÇA DO TRABALHO.
COMPETÊNCIA. A atual ordem constitucional firmou a
competência trabalhista, ‘em relação aos litígios decorrentes do
contrato de trabalho, em função da pessoa’. Trabalhador e
empregador. Não em razão da matéria. Não demais ressaltar, que
a esse critério de pessoalidade, deve-se aditar, naturalmente, o
requisito de que a controvérsia decorra da relação de emprego ou,
em outras palavras, que as partes litiguem enquanto sujeitos da
relação de emprego. Dessa forma, a competência da justiça do
trabalho definida pelo art. 114 da Constituição da República,
estando nela inserido o julgamento de todos os dissídios
individuais, entre trabalhadores e empregadores, que tenha
origem na relação de trabalho. Não se pode, portanto, pretender
seja a justiça comum competente para julgar dissídios entre
empregado e empregador, que tenham origem no acidente de
trabalho, desde que nada seja postulado em relação ao INSS,
como o caso dos autos. O pedido de indenização por dano moral,
material e estético, formulado com base na moléstia que o
obreiro acredita ter origem profissional, dirigido diretamente
contra o empregador, não tendo qualquer efeito reflexo contra o
INSS, estando fundado no disposto pelo art. 7º, XXVIII, da
CR/88, sendo, pois, desta justiça especializada a competência
ratione materiae para apreciá-lo”.[831]

Certamente, o art. 114 da Constituição Federal de 1988 determina

não só a competência da Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os
dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, mas,
também, outras controvérsias decorrentes da relação de emprego. Tal
interpretação tem sido assegurada pelo próprio Supremo Tribunal Federal –
STF, que, no julgamento do Conflito de Jurisdição n° 6.059-6, entendeu que
não importa se a questão é de Direito Civil, mas se for ela decorrente da
relação de emprego, a competência é da Justiça do Trabalho. É evidente que,
após esta decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, a jurisprudência tende
a acompanhá-la e se uniformizar neste sentido.

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE

INDENIZAÇÃO. DANO MORAL DECORRENTE DA
RELAÇÃO DE TRABALHO. I-Compete à Justiça Trabalhista o
julgamento de ação de indenização por danos morais proposta
por ex-empregado contra empregador quando o fato ocorreu
durante a vigência do contrato de trabalho. II-Conflito de que se
conhece, a fim de declarar-se a competência do Juízo Laboral”.
[832]

“PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA.

DANO MORAL DECORRENTE DE RELAÇÃO DE
EMPREGO. FALTA DE INTERESSE DO BANCO CENTRAL.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TRABALHISTA. ART. 114
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Apenas à Justiça Federal
cabe decidir quanto à existência ou não de interesse da União,
autarquias ou empresas públicas nos processos em curso (Súmula
150/STJ). 2. Excluído do feito o BACEN, pelo Juízo Federal, e
remanescendo apenas o Estado do Rio Grande do Norte no pólo
passivo da ação de indenização por dano moral decorrente de
relação empregatícia, é competente para processar e julgar o feito
a Justiça Trabalhista, nos termos do art. 114 da Constituição
Federal – Precedentes do STF e desta Corte. 3. Conflito
conhecido para declarar-se a competência do Juízo da 4ª Vara do
Trabalho de Natal – RN, o suscitante”.[833]
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO. DANO MORAL DECORRENTE DA
RELAÇÃO DE TRABALHO. I-Compete à Justiça Trabalhista o
julgamento de ação de indenização por danos morais proposta
por ex-empregado contra empregador quando o fato ocorreu
durante a vigência do contrato de trabalho. II-Conflito de que se
conhece, a fim de declarar-se a competência do Juízo Laboral”.
[834]
 Também atendendo ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário,
principalmente pela população de poder aquisitivo mais baixo e pelos
economicamente menos favorecidos na relação de emprego, a competência
da Justiça do Trabalho deve ser mantida. A Justiça do Trabalho, apesar de
seus defeitos e exageros, tem cumprindo razoavelmente seus objetivos e
constitui órgão judicante de fácil acesso aos trabalhadores, principalmente
porque não existe custo para o ingresso das reclamações trabalhistas e ações
inerentes à relação de emprego. As custas judiciais são pagas somente ao
final da demanda, pela parte sucumbente. Portanto, a possibilidade concreta
de o Estado intervir nas relações de operários e empregadores, para que
aqueles tenham como reparados in natura e/ou pecuniariamente os danos
morais que sofreram, será muito maior mantendo-se o direito de postularem
tal reparação frente à Justiça do Trabalho e isto, conforme as palavras de
WALDIR NILO PASSOS FILHO, trará maior segurança às partes
contratantes e certamente inibirá os abusos de direito por parte dos
empregadores, sob a alegação de mero exercício de poder de comando.[835]

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETÊNCIA DA

JUSTIÇA DO TRABALHO PARA APRECIAR PEDIDO DE
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE
MOLÉSTIA PROFISSIONAL, EQUIPARADA A ACIDENTE
DO TRABALHO. VIOLAÇÃO DO ART. 109, I, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. PARA PREVENIR
POSSÍVEL AFRONTA AO ART. 109, I, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, RESULTANTE DO
RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO
VERSANDO SOBRE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
DECORRENTES DE DOENÇA PROFISSIONAL,
EQUIPARADA A ACIDENTE DE TRABALHO, IMPÕE-SE O
PROVIMENTO DO AGRAVO E SUA CONVERSÃO, NOS
TERMOS DO ART. 897, §§ 5º E 7º, DA CLT. COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR
DANOS MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE
TRABALHO. Conforme decidido por esta colenda Turma, nos
autos do processo nº TST RR 61817/99.7, Rel. Min. Antônio
José de Barros Levenhagen, DJU de 23-8-2002, ‘assinale-se ser
pacífica a jurisprudência desta Corte sobre a competência do
Judiciário Trabalhista para conhecer e julgar ações em que se
discute a reparação de dano moral praticado pelo empregador em
razão do contrato de trabalho. Como o dano moral não se
distingue ontologicamente do dano patrimonial, pois em ambos
se verifica o mesmo pressuposto de ato patronal infringente de
disposição legal, é forçosa a ilação de caber também a esta
Justiça dirimir controvérsias oriundas de dano material
proveniente da execução do contrato de emprego. Nesse
particular, não é demais enfatizar o erro de percepção ao se
sustentar a tese da incompetência material desta Justiça com
remissão ao artigo 109, inciso I, da Constituição. Isso porque não
se discute ser da Justiça Comum a competência para julgar as
ações acidentárias, nas quais a lide se resume na concessão de
benefício previdenciário perante o órgão de previdência oficial.
Ao contrário, a discussão remonta ao disposto no artigo 7º,
XXVIII, da Constituição Federal, em que, ao lado do seguro
contra acidentes do trabalho, o constituinte estabeleceu direito à
indenização civil deles oriundos, contanto que houvesse dolo ou
culpa do empregador. Vale dizer que são duas ações distintas,
uma de conteúdo nitidamente previdenciário, em que concorre a
Justiça Estadual, e outra de conteúdo trabalhista, reparatória do
dano material, em que é excludente a competência desta Justiça
diante da prodigalidade da norma contida no artigo 114 da
Constituição Federal’. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.
CARGO DE CONFIANÇA OCUPADO DURANTE NOVE
ANOS E SEIS MESES. DIREITO À INCORPORAÇÃO.
INEXISTÊNCIA. Conforme entendimento consagrado pela e.
SBDI-I, e cristalizada na Orientação Jurisprudencial nº 45,
somente a percepção de gratificação de função por mais de dez
anos enseja a sua incorporação. No presente caso, o V. acórdão
regional consignou que a reclamante a recebeu durante nove anos
e seis meses, razão porque a condenação da reclamada implicou
violação do art. 468, parágrafo único, da CLT. Recurso de revista
parcialmente conhecido e provido”.[836]

“DANO MORAL. REPARAÇÃO. COMPETÊNCIA DA

JUSTIÇA DO TRABALHO. Compete à Justiça do Trabalho o
julgamento de ação reparatória de dano decorrente da imputação
caluniosa ao empregado pelo empregador a pretexto de justa
causa para a despedida. Trata-se, à evidência, de conflito
decorrente da relação de trabalho, a ensejar a competência do
Foro Trabalhista, nos exatos termos do art. 114 da Constituição
Federal, não importando dever a controvérsia ser dirimida à luz
do Direito Civil. Recurso de revista conhecido e não provido”.
[837]

“RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. COMPETÊNCIA

DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O artigo 114 da Carta Magna
atribui competência à Justiça do Trabalho para julgar pleito
referente a danos materiais decorrentes da relação trabalhista. O
dissídio resulta da relação de emprego, que define e delimita a
competência da Justiça do Trabalho. A pretensão de direito
material assume, portanto, natureza de crédito trabalhista.
Precedentes deste E. TST, bem como do Colendo STF (RE
238737/SP, DJU de 5-2-99). O V. acórdão está em consonância
com iterativa e notória jurisprudência deste C. TST. Aplicação do
art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista que não é conhecido”.
[838]

“DANO MORAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO

TRABALHO. Após o advento da Constituição da República de
1988, a matéria referente aos direitos de personalidade e a
consequente questão do dano moral, que a violação àqueles
direitos pode ensejar tem enquadramento constitucional. E, como
tal, pode ser alvo quer de reparação civil, quer penal, quer
trabalhista. O aspecto diferenciador dirá respeito à distinção, em
cada caso, da origem da lesão, da relação em face da qual possa
ser esboçado o fundamento do pedido. Tendo sido demonstrado
que os Reclamantes, em dependências do estabelecimento do
empregador, sofreram agressão moral, vexatória, humilhante e
constrangedora por parte de superior hierárquico perante os
colegas, exsurge a competência da Justiça do Trabalho para
apreciar a demanda. Recurso conhecido e não provido. DANO
MORAL. PROVA. APLICAÇÃO DO ART. 10, I, DO ADCT. A
alegação de que não restou demonstrado o dano moral está
desfundamentada, visto que não embasada em qualquer das
hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT. Por
outro lado, o egrégio TRT não manifestou qualquer tese explícita
acerca da alegação de que o pleito esbarra na ausência de
previsão legal, pois, enquanto não regulamentado o art. 7º, I, da
Carta Magna, aplica-se a norma de indenização prevista no art.
10, I, do ADCT, nem foi arguido neste sentido por meio de
embargos declaratórios, pelo que ausente o devido
prequestionamento, sob este fundamento. Óbice no Enunciado nº
297 do TST. Revista não conhecida”.[839]

“DANO MORAL. Competência da Justiça do Trabalho. Pedido

de indenização por dano moral, amparado no contrato de trabalho
e decorrente da condição de empregado e empregador das partes
litigantes. DANO MORAL. Sua configuração. A parte, ao
deduzir a pretensão, não precisa especificar a dor, a humilhação e
a tristeza resultantes do ato ensejador do dano moral, porquanto
pertinentes à esfera personalíssima da pessoa e de caráter deveras
íntimo. Está demonstrado o dano moral quando o representante
do empregador fez registro policial a respeito de comportamento
do autor, de arma por ele portada e de suposta ameaça de morte
em local e horário de trabalho, sem que a prova dos autos
corrobore tais alegações que denigrem a imagem do obreiro, o
que pode ocorrer perante seus colegas e familiares, mormente
quando deu ensejo a ação penal que, ao final, foi julgada
improcedente por falta de provas de que tenha aquele praticado
os atos denunciados pela reclamada. Conduta do autor, alegada
 como desabonadora, não provada na esfera penal e nem na esfera
trabalhista. DANO MORAL. Fixação do valor da indenização.
Ainda que seja fixado com o objetivo de neutralizar o desgosto
da vítima (autor), deve ter como objetivo não um enriquecimento
sem causa do empregado, mas um meio de tolher o empregador
na prática de outras condutas similares. Valor reduzido de R$
5.000,00 para R$ 2.000,00, considerando-se o tempo de trabalho
(inferior a dois anos) e a remuneração mensal do obreiro, em
torno de R$ 200,00 (duzentos reais).
INCONSTITUCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. O art. 118
da Lei nº 8.213/91 não viola dispositivo constitucional algum,
por versar sobre garantia de emprego específica (dos
acidentados), enquanto a Lei Complementar é necessária para as
hipóteses de garantia de emprego genéricas. HORAS EXTRAS.
O adicional de horas extras a ser observado, é o legal de 50%,
por não contratado outro mais benéfico entre as partes e por não
estipulado em instrumento coletivo. Inviável a compensação de
horas extras com horas simples. DESCONTOS FISCAIS.
Cabíveis na forma do art. 46 da Lei nº. 8.541/92, da Instrução
Normativa nº 148 da Receita Federal e do Provimento nº 01/96
da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho que impõem a
retenção na fonte, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao
pagamento do imposto incidente sobre os rendimentos oriundos
de decisão judicial, no momento em que ficam disponíveis, por
qualquer forma, para o beneficiário. Entretanto, para o objetivo
de aplicação da alíquota do imposto de renda pertinente, em
tabela progressiva e dos limites de isenção, os juros de mora não
podem ser inseridos na conta do valor principal, devendo ser
calculados de forma apartada. Recurso a que se dá provimento
parcial quanto ao adicional de horas extras, valor da indenização
por dano moral e descontos fiscais”.[840]

Além disso, acrescenta-se que o parágrafo único do art. 8º da

Consolidação das Leis do Trabalho – CLT prescreve que “o direito comum
será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for
incompatível com os princípios fundamentais deste”. Como vimos, tanto a
Constituição Federal como o Código Civil e várias leis especiais consagram
o princípio da reparabilidade do dano moral. É impossível negar que este
princípio é absolutamente compatível com os princípios fundamentais do
Direito do Trabalho. A doutrina também tem consagrado a aplicação do
princípio da reparabilidade do dano moral no campo do Direito do Trabalho.
Por exemplo, DÉLIO MARANHÃO escreve que “acima de tudo, tem o
empregador a obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na
sua dignidade absoluta de pessoa humana. São obrigações que decorrem do
princípio geral da execução de boa-fé do contrato, que, como dissemos, está
na base da disciplina contratual”.[841] O jurista e magistrado baiano LUIZ
PINHO PEDREIRA DA SILVA, por sua vez, ensina que “a reparação do
dano extrapatrimonial é, hoje, no Brasil, imposição constitucional e que dessa
imposição não está excetuado o Direito do Trabalho, com o qual ela combina
mais do que com qualquer outra disciplina jurídica”.[842]

4.14.5 Reparabilidade do dano moral decorrente da relação de emprego

A reparabilidade do dano moral decorrente da relação de emprego

se comporta como a reparabilidade do dano moral sofrido pelo autor de obra
intelectual legalmente protegida. Vimos que nesses casos, a lei prevê
hipóteses em que a reparabilidade do dano moral pode ser feita por
compensação pecuniária, por reparação in natura ou por ambas
cumulativamente. Apesar de “o bolso ser a parte mais sensível do corpo
humano”, nas relações de emprego, o dano moral pode ser reparado através
de compensação pecuniária, por reparação in natura ou por ambas
cumulativamente. Lembra VALDIR FLORINDO que a reparação do dano
moral decorrente da relação de emprego pode ser in natura ou atestatória,
como, por exemplo, o fornecimento de carta de boa referência. Esclarece ele
que, apesar de a questão vir causando polêmica, a reparação dos danos
morais pode se dar de forma atestatória, através do fornecimento dessa carta
de boa referência, pois a pecúnia tem efeito meramente compensatório, haja
vista que não é possível voltar ao status quo ante, sendo que os efeitos do
dano continuarão a existir ainda que de forma diminuída, razão por que a
concessão de referida carta terá como objetivo principal o futuro. Por
exemplo, o empregado doméstico, no ato de sua demissão, por força da Lei n
° 5.859, de 11.12.1972 (que trata do trabalho doméstico), deve apresentar
uma série de documentos, entre os quais o atestado de boa conduta. Se esse
empregado doméstico sofrer algum dano moral, seria perfeitamente possível
exigir de seu empregador, além da compensação pecuniária pelo dano moral
sofrido, também o atestado de boa conduta.[843]
A nosso ver, é perfeitamente cabível a cumulação da compensação
pecuniária com a reparação in natura. Geralmente a compensação pecuniária
serve para reparar os danos morais sofridos no passado e a reparação in
natura para impedir que eles se propaguem no futuro, tal como no caso dos
danos morais relativos à violação dos direitos do autor da obra intelectual.
Ademais, o direito de resposta, proporcional ao agravo, assegurado pelo
inciso V do art. 5º da Constituição Federal, pode ser substituído
perfeitamente pela confissão escrita do ofensor arrependendo-se e tentando
resgatar a verdadeira imagem e tornar público o verdadeiro comportamento
moral do ofendido. A carta de boa referência, como reparação in natura, não
seria nada mais nada menos que uma das formas de se materializar esta
confissão do empregador-ofensor em benefício do empregado-ofendido.
Quanto à questão de a indenização correspondente ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço – FGTS poder ter a finalidade de reparar o
dano moral, a doutrina tem rejeitado tal hipótese. Por exemplo, WALDIR
NILO PASSOS FILHO lembra que o Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço – FGTS não tem natureza indenizatória e, se tivesse, nenhum dano
moral repararia pelos mesmos motivos que não o reparariam as indenizações,
mesmo porque na vigente Carta não foi acrescentado, nem às indenizações,
um plus correspondente ao dano moral. Logo, também ele não é excludente
da indenização por dano moral sofrido pelo trabalhador, assegurada na
Constituição. Assim, segundo ele, não cabe indenização por dano
extrapatrimonial nas despedidas puras, em que o empregador exerce normal e
licitamente o seu direito de dispensa, mas ela é devida naquelas outras
hipóteses em que ele acumula à declaração de rescisão do contrato de
trabalho um ilícito contratual, extracontratual ou uma atitude abusiva,
ocasionadora de um prejuízo moral ao empregado. Em outras palavras, uma
atuação excessiva.[844]
No mesmo sentido, VALDIR FLORINDO opina que a indenização
relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS não pode ter,
absolutamente, o objetivo de reparar o dano moral. Primeiro, em virtude de
os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS não terem
caráter indenizatório. A indenização ocorre quando o empregado é
dispensado sem justa causa, resultando na obrigação do empregador em
proceder ao pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) sobre todo o
valor do fundo, indenizando assim a perda do emprego, posto que o
legislador ainda não enfrentou a questão da estabilidade. A reparação do dano
moral tem outra finalidade, a de inibir o ofensor a práticas desleais, e não traz
qualquer relação com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS,
que já existe há décadas, tanto que, àquela modalidade de reparação, o
legislador constituinte não destinou quaisquer valores. Basta verificar a Lei
Magna que facilmente notaremos que ambos os institutos tiveram destinações
específicas, pois a reparação do dano moral constou no capítulo dos “Direitos
e Deveres Individuais e Coletivos”, enquanto que o Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço – FGTS consta no capítulo dos “Direitos Sociais”,
diferentes, portanto.[845]

4.14.6 Prescrição da ação de reparação de danos morais decorrentes da

relação de trabalho

Uma etapa inicial da evolução jurisprudencial no âmbito da Justiça

do Trabalho tinha-se por entendimento que a prescrição para a ação de
reparação civil do dano moral decorrente da relação de emprego deveria
seguir a regra estabelecida no inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal
de 1988, ou seja, de acordo com este dispositivo constitucional, o prazo para
a reclamação dos créditos resultantes da relação de trabalho era de 5 (cinco)
anos durante o curso do contrato e até o limite de 2 (dois) anos após o
término da relação de emprego.
Entretanto, deve-se observar atentamente que ao tratar da prescrição
trabalhista, o inciso XXIX do art. 7° da Constituição Federal refere-se
exatamente a “créditos resultantes das relações de trabalho”, isto é, crédito
trabalhista stricto sensu. Todavia, a reparação civil do dano moral, apesar de
decorrer de ato praticado em face da relação de emprego, não pode ser
considerada um crédito trabalhista stricto sensu. Aliás, tal reparação civil
sequer pode ser tida como verdadeiro crédito, quanto mais crédito trabalhista
stricto sensu.
Além disso, não se pode perder de vista que, no âmbito da Justiça do
Trabalho, não se aplicam apenas normas de caráter estritamente trabalhista,
como decorre da disposição do art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho
– CLT.[846] Portanto, na falta de disposições legais ou contratuais trabalhistas,
tanto as autoridades administrativas como a própria Justiça do Trabalho
estão efetivamente autorizadas a decidir de acordo com a jurisprudência, por
analogia, por equidade, e outros princípios e normas gerais de direito e até
com base no direito comparado. Neste diapasão, o Supremo Tribunal Federal
– STF firmou entendimento no sentido de que “à determinação da
competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da
lide de questões de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de
contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido feita
em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho”.[847]
Portanto, este posicionamento revelador do Supremo Tribunal
Federal – STF é, salvo melhor juíco, sugere que não é a natureza da matéria
que determina a competência da Justiça do Trabalho, como também não é a
competência material que fixa o prazo prescricional de determinada ação a
tramitar pela Justiça do Trabalho, uma vez que a prescrição é instituto de
direito material, enquanto que a competência pertence ao direito processual.
Logo, o argumento da competência da Justiça do Trabalho é insuficiente
para justificar a aplicação da prescrição trabalhista ao dano moral causado
por ato praticado em decorrente a relção de trabalho. Com efeito, há
exemplo na Justiça do Trabalho em que o prazo prescricional não é o
trabalhista. É o caso do não recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo
de Swerviço – FGTS, sobre o que entendem os tribunais que o prazo
prescricional para se reclamar a sua regularização é trintenário, como consta
do § 5º do art. 23 da Lei n° 8.036, de 11.05.1990,[848] e reconhece o
Enunciado 362/TST.[849] Igualmente entendem o Supremo Tribunal Fderal –
STF [850] e o Superior Tribunal de Justiça – STJ [851] que o Fundo de Garantia
por Tempo de Swerviço – FGTS tem natureza de contribuição social, cuja
ação de cobrança das contribuições somente prescreve em 30 (trinta) anos.
Outro caso em que não se aplica a prescrição quinquenal trabalhista diz
respeito à complementação de aposentadoria assegurada pelo empregador
em contratação coletiva, ao longo da relação de emprego, para ser usufruída
após a aposentação, quando a ação para pleitear as diferenças
correspondentes pode ser ajuizada a qualquer tempo, mesmo depois do prazo
bienal posterior à rescisão contratual. Em ambos os casos de prescrição com
prazos diferentes dos trabalhistas são aplicados normalmente na Justiça do
Trabalho, sem qualquer discussão a respeito dessa possibilidade.[852]
Em razão de tais argumentos e principalmente da natureza civil do
crédito relativo à reparação do dano moral trabalhista, a evolução
jurisprudencial no âmbito da Justiça do Trabalho acabou concentrando-se no
entendimento de que ao dano moral é aplicável a prescrição prevista no
Código Civil, mesmo que seja decorrente do contrato de trabalho, e, não, a
prevista no inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. DANO

MORAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. O julgado apresenta
especificidade necessária a demonstrar divergência
jurisprudencial, porquanto traz tese no sentido de que ao dano
moral é aplicável a prescrição prevista no Código Civil, mesmo
que seja decorrente do contrato de trabalho, e, não, a prevista no
art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, como entendeu o
eg. Regional (fls. 366/367). Dá-se provimento ao agravo de
instrumento para, convertendo-o em recurso de revista,
determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão
de julgamento, para ciência e intimação das partes e dos
interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira
sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos
termos da Resolução Administrativa nº 736/2000 do eg. TST.
Agravo provido. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Quando em juízo estão
litigando as partes do contrato de trabalho, ambas agindo na
condição de empregado e empregador, e tendo por objeto uma
indenização decorrente de alegado ato ilícito patronal é forçoso
reconhecer que a pretensão de direito material deduzida na
reclamatória possui nítida natureza de crédito trabalhista que,
portanto, sujeita-se, para os efeitos da contagem do prazo de
prescrição, à regra estabelecida no art. 7º, XXIX, da Constituição
Federal. A matéria deve ser dirimida à luz da norma jurídica
específica acerca de créditos de contrato de trabalho, no caso, a
norma constitucional referida, motivo pelo qual não se aplica o
 art. 177 do Código Civil. Recurso de Revista desprovido”.[853]

“INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO.

Observada a natureza civil do pedido de reparação por danos
morais, pode-se concluir que a indenização deferida a tal título
em lide cujo trâmite se deu na Justiça do Trabalho, não constitui
crédito trabalhista, mas crédito de natureza civil resultante de ato
praticado no curso da relação de trabalho. Assim, ainda que
justificada a competência desta Especializada para processar a
lide não resulta daí, automaticamente, a incidência da prescrição
trabalhista. A circunstância de o fato gerador do crédito de
natureza civil ter ocorrido na vigência do contrato de trabalho, e
decorrer da prática de ato calunioso ou desonroso praticado por
empregador contra trabalhador não transmuda a natureza do
direito, uma vez que o dano moral se caracteriza pela projeção de
um gravame na esfera da honra e da imagem do indivíduo,
transcendendo os limites da condição de trabalhador do ofendido.
Dessa forma, aplica-se, na hipótese, o prazo prescricional de 20
anos previsto no artigo 177 do Código Civil, em observância ao
art. 2028 do novo Código Civil Brasileiro, e não o previsto no
ordenamento jurídico-trabalhista, consagrado no artigo 7º, XXIX,
da Constituição Federal. Embargos conhecidos e providos”.[854]

4.15 DANOS MORAIS DECORRENTES DO ROMPIMENTO DE

NOIVADO

Escrevendo sobre a responsabilidade pelo rompimento do noivado,

SILVIO RODRIGUES menciona que o problema aí existente é o de saber se
um dos noivos deve pagar indenização ao outro, reparando, desse modo, o
prejuízo por este experimentado, quando aquele rompe injustificadamente o
noivado, e, em caso de resposta afirmativa, cumpre indagar qual o dano a ser
reparado, se somente o dano patrimonial.[855]
Chama ele a nossa atenção para o fato de algumas legislações
estrangeiras admitirem amplamente a reparação do dano material e moral
decorrente da quebra da promessa de casamento, ordenando a indenização
dos gastos feitos com seus aprestos, como também da dor experimentada pela
deserção do noivo.[856]
Como vimos, MARIO SARFATTI nos informa que, no Direito
angloamericano, apesar de o direito à reparação por danos morais vir sendo
abonado nos casos de culpa aquiliana, segundo a técnica do Direito romano,
e jamais nos de culpa contratual, excepcionalmente admite-se a reparação por
culpa contratual apenas no caso de descumprimento do ajuste esponsalício,
ou seja, na hipótese de breach of promise of marriage (“violação de promessa
de casamento”), em que a reparação, especificamente, vem batizada de
broken heart (“coração partido”).[857]
O art. 81 do Código Civil italiano, inserido sob o título referente à
promessa de matrimônio, prescreve que “a promessa de matrimônio, feita
reciprocamente por ato público ou por escritura privada da pessoa maior de
idade ou da menor autorizada pela pessoa que deve dar o consentimento para
a celebração do matrimônio, então resultante do requerimento de publicação,
obriga o promitente que, sem justo motivo, se recusa a realizá-lo, a ressarcir o
dano causado à outra parte pelas despesas feitas e pela obrigação contratual
objeto daquela promessa. O dano é ressarcido dentro do limite no qual as
despesas e a obrigação correspondem à condição da parte. Igual
ressarcimento é devido pelo promitente que com a própria culpa deu justo
motivo à recusa do outro. A demanda não é admissível depois de um ano do
dia da recusa de celebrar o matrimônio”.
Já tivemos a oportunidade de informar que a ruptura da promessa de
casamento no Direito canônico tem uma condenação especial, já que ali se
inseriu regras ordenadoras da reparação de danos morais em tais casos. Reza
o § 3º do cânone 1.017 que “não se origina, contudo, da promessa de
casamento, embora válida e sem nenhuma justa causa escusadora de seu não-
cumprimento, uma ação com força bastante para levar à celebração do
matrimônio. Tal ação existe, no entanto, para o direito de pedir-se a reparação
dos danos”.[858]
ELOY MONTERO Y GUTIERREZ esclarece que a Igreja não
obriga ninguém a cumprir a promessa de casamento. Todavia, obriga à
reparação dos danos e prejuízos que, do descumprimento do ajuste feito,
possam advir à outra parte. E, segundo ele, é tão grave a responsabilidade do
sponsus pela ruptura da promessa feita, que nem mesmo se poderia escusar
sob a alegação da superveniência de impedimento impediente ou dirimente
perpétuo e indispensável, uma vez que, para tanto, tenha contribuído, com
qualquer parcela de culpa.[859] Ademais, acrescenta AUGUST KNECHT que
já se decidiu, em hipóteses de impedimenta ligaminis, consequentes de
casamento levado a efeito pelo sponsus com terceira pessoa, ficasse ele, em
nome da “equidade canônica”, ilimitadamente responsável, perante o noivo
inocente, por todos os danos que lhe houvesse, por qualquer forma,
ocasionado.[860]
Lembra WILSON MELO DA SILVA que o nosso direito pré-
codificado, que sofria, em muito, a influência das leis da Igreja, adotava,
também, na Lei de 06.10.1784, o mesmo princípio. Por isso mesmo, naquela
época, quando não se trocavam, por ocasião do ajuste, as chamadas arras
esponsalícias, verdadeira cláusula penal desses contratos, aquele dos noivos
que se recusava a casar respondia por perdas e danos. Todavia, não se tem
notícia de que, no antigo direito em vigor no Brasil, se obrigasse o faltoso ao
pagamento de alguma coisa mais além do simples prejuízo material que
ocasionasse com seu incorreto procedimento. Posteriormente, o Código Civil
brasileiro foi elaborado desconhecendo-se os direitos do ajuste da sponsalia,
que é uma promessa solene e recíproca de matrimônio futuro, oriunda do
Direito romano (sponsalia sunt mentio et repromissio futurarum nuptiarum –
Florentino, Digesto, Liv. 23, Tít. I, frag. I). Portanto baniu-se de nosso
Código Civil o instituto dos esponsais, ou seja, furtou-se aos noivos a ação
para exigirem, um do outro, o cumprimento do ajuste ou a paga da pena
convencional ou legal. No entanto, segundo WILSON MELO DA SILVA,
mesmo que rejeitada pelo legislador a figura dos esponsais, não se extinguiu
com isso, uma fonte geradora de prováveis danos morais, cuja reparação não
repugna à sistemática de nosso Código.[861]
Assim, hoje, não há qualquer obrigação legal de se cumprir os
esponsais e muito menos autorização normativa para propor qualquer ação
judicial com o objetivo de cobrança de multa contratual, na hipótese de haver
inexecução do que foi ajustado. Portanto, o casamento só passa a existir e
gerar efeitos a partir do momento da celebração, quando os nubentes, perante
o oficial celebrante, afirmam o propósito de casar-se um com outro, e ouvem
daquela autoridade a proclamação de que os declara casados.[862] Até aquele
momento qualquer dos noivos é livre para se arrepender, não podendo, de
qualquer modo, o arrependido ser compelido a casar. Na opinião de SILVIO
RODRIGUES, tal princípio de grande vetustez, visa assegurar a liberdade
que a pessoa tem de casar-se ou não. Aliás, o interesse em jogo não é só o dos
nubentes, mas o próprio interesse da sociedade, que almeja consolidar a
família em que ela, sociedade, assenta.[863]

“AÇÃO DE COBRANÇA. Reconvenção. Pedidos parcialmente

procedentes. Autor que alega ter contribuído financeiramente
para a construção de imóvel. Inviabilidade de discriminação
precisa dos valores despendidos por cada litigante. DANO
MORAL. Rompimento de noivado. Ausência de ato ilícito ou
conduta contrária ao direito. Precedentes. Sentença mantida.
RECURSOS DESPROVIDOS”.[864]

Mesmo assim, SILVIO RODRIGUES concorda que é possível o

rompimento unilateral e injustificado da promessa de casamento que traga
dano a um dos noivos. Realmente, o arrependido não pode ser forçado a
casar-se, porém a questão a ser encaminhada é a de saber se poderá o
arrependido ser compelido a reparar o prejuízo derivado de seu intempestivo
e injusto arrependimento. Lembra ROBERTO DE RUGGIERO que a ideia
de não deixar irreparado um prejuízo decorrente do rompimento unilateral e
injustificado da promessa de casamento já se encontrava no antigo Direito
romano, onde, como vimos, se conheciam as arras esponsalícias, segundo a
qual permitia-se que o noivo as perdesse ou mesmo as devesse pagar em
triplo ou em quádruplo, em caso de seu injustificado arrependimento.[865]
Na opinião de SILVIO RODRIGUES, a despeito do silêncio da lei, o
rompimento injustificado do noivado justifica a ação de reparação do dano
causado. Se por força de promessa de casamento a noiva adquiriu enxoval e
nas peças mais caras fez bordar as iniciais do futuro marido; se o noivo
alugou o prédio para a futura residência, comprou móveis que ficariam
inaproveitados; se a noiva pediu demissão de seu emprego com a
concordância do seu noivo, para dedicar-se desde logo aos aprestos das bodas
e do lar que iam constituir; em todas essas hipóteses e outras semelhantes
entende ele que a ação de indenização pode ser proposta pelo prejudicado
com fundamento na regra geral dos arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002.
[866]
Ademais, entende também que, em face do rompimento injustificado do
noivado, poderá o juiz, igualmente, fixar uma indenização moderada para a
reparação do dano moral.[867]
MARIA HELENA DINIZ, a seu turno, opina que nada há que
obrigue um promitente a respeitar seu comprometimento matrimonial. É
direito seu reconsiderar a escolha do consorte, mas é obrigado a fazê-lo de
forma discreta, sem ofensa nem injúria. A quebra da promessa esponsalícia
tem apenas o efeito de acarretar responsabilidade extracontratual, dando lugar
a uma ação de indenização por ruptura injustificada; a imprudência de
estabelecer um noivado, despertando a confiança de um próximo casamento,
fazendo com que uma pessoa chegue a efetuar despesas com vistas a esse
fim, retirando-se depois sem motivo plausível, caracteriza um comportamento
culposo e lesivo, gerando o dever de reparação, fundado no art. 186 do
Código Civil de 2002.[868]
Acrescenta ela que, para a configuração dessa responsabilidade, será
necessário: 1) que a promessa de casamento tenha sido feita livremente pelos
noivos. Assim sendo, quem alegar o rompimento deverá demonstrar que
havia noivado, por meio de testemunhas, confissão, correspondências,
convites etc.; 2) que tenha havido recusa de cumprir a promessa de
casamento por parte de um dos noivos e não de seus pais, desde que esta
tenha chegado ao conhecimento da outra parte; 3) que haja ausência de
motivo justo, dando ensejo à indenização do dano, uma vez que neste caso
não há responsabilidade alguma se não houver culpa grave (erro essencial,
sevícia, injúria grave, infidelidade), leve (aversão ao trabalho, desonestidade,
prodigalidade etc.), ou levíssima (grave enfermidade, mudança de religião
etc.). O juiz deverá averiguar cada caso, conforme o nível social dos noivos e
os fatos ocorridos para decidir qual o motivo justo que dará lugar à
indenização; 4) que exista dano, seja ele pecuniário ou moral.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenização. Dano moral.

Rompimento abrupto de noivado, réu surpreendido na cama da
própria residência, a sexualmente se relacionar com colega de
trabalho, casada. Dano moral tipificado; provimento parcial do
apelo, todavia, para reduzir a indenização ao montante constante
do corpo do voto”.[869]
“Rompimento de noivado Insinceridade de noivo que, durante os
preparativos para o matrimônio, oculta já haver engravidado
outra mulher. Vexame público da noiva, que cancela contratos de
prestadores de serviços para a festa de casamento frustrada.
União estável. Ônus da prova de quem alega essa situação de fato
Apelo não provido. Sentença mantida”.[870]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS

MATERIAL E MORAL. SÚBITO ROMPIMENTO DE
NOIVADO ÀS VÉSPERAS DO ENLACE. DESCONFIANÇA
DO NOIVO ACERCA DA IDONEIDADE DE SUA
COMPANHEIRA, À QUAL DIRIGE SÉRIAS E PESADAS
IMPUTAÇÕES QUANTO À SUPOSTA PROSTITUIÇÃO E
VÍCIO EM TÓXICOS. REQUERIDO QUE, APROVEITANDO
ESTAR A AUTORA EM VIAGEM AO EXTERIOR, ENXOTA
OS SEUS PERTENCES PESSOAIS DE CASA E OS
AMONTOA EM GARAGEM INSALUBRE, OCASIONANDO,
INCLUSIVE, AVARIAS EM DIVERSOS OBJETOS. NOIVA
EM PERÍODO GESTACIONAL DE ALTO RISCO POSTA EM
SITUAÇÃO DE COMPLETO ABANDONO MATERIAL E
EMOCIONAL. CIRCUNSTÂNCIA DESPREZADA PELO
NOIVO, PAI DO NASCITURO. VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SOLIDARIEDADE. ATO
ILÍCITO CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR O
ABALO ANÍMICO EXPERIMENTADO PELA AUTORA
(ARTS. 186, 187 E 927 DO CC/2002). INDEVIDA,
CONTUDO, A RECOMPOSIÇÃO DOS PREJUÍZOS
MATERIAIS ALEGADOS, PORQUE NÃO
SATISFATORIAMENTE COMPROVADOS NOS AUTOS
(ART. 333, INC.I, DO CPC). SENTENÇA REFORMADA.
RECURSOS DA AUTORA E DO RÉU PROVIDOS. Configura
inegável ato ilícito e enseja, de conseguinte, indenização por
dano moral, expulsar a companheira e a filha dela do lar conjugal
em meio a gravidez de risco - sobretudo se ambas encontravam-
se fora do País e não possuíam outra moradia -, inclusive debaixo
das mais diversas e abjetas acusações, as quais sequer foram
 provadas no curso do processo, e, igualmente, por amontoar seus
pertences pessoais em garagem insalubre, sem cuidado algum
com a integridade dos bens, deixando-as, assim, em completo
estado de abandono material e emocional”.[871]

“Declaratóría. C.C,. indenização por dano moral. Conta conjunta.

Rompimento de noivado. Pedido da nubente para excluir o nome
da conta. Títulos sem fundos emitidos pelo ex-noivo, também
funcionário do banco. Débito. Cobrança. Inscrição do nome da
autora no rol de devedores. Procedência. Dano moral
reconhecido. Inexigibilidade da dívida. Apelação. Desídia do
banco. Débito a que autora não deu causa. Negativação indevida.
Sentença mantida. Verba indenizatória de R$ 40.000,00 reduzida
para RS 10.000,00, a título de dano moral. Recurso parcialmente
provido”.[872]

Já o inadimplemento culposo ou doloso dos esponsais por parte de

um dos noivos, para MARIA HELENA DINIZ, pode acarretar: 1) devolução
de presentes trocados, cartas e retratos; 2) ineficácia da doação feita em
contemplação de casamento futuro, ante a não-realização das núpcias;[873] 3)
cessação de seguro, beneficiando a noiva, feito em vista de matrimônio
futuro, uma vez que este não se efetivou; 4) indenização por danos morais e
patrimoniais oriundos de quebra unilateral da promessa esponsalícia.[874]

“CIVIL. ROMPIMENTO DE NOIVADO. ESPONSAIS.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO ILÍCITO. DIREITO À
LIBERDADE E À AUTONOMIA DA VONTADE. BOA-FÉ
OBJETIVA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVERES
DOS CÔNJUGES. 1. O ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
NADA DISPÕE SOBRE OS ESPONSAIS, INCUMBINDO À
TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL REGULAR
EVENTUAIS CONFLITOS QUE SE ATINAM À PROMESSA
DE CASAMENTO. 2. A ANÁLISE DA
RESPONSABILIDADE CIVIL DEVE PERPASSAR POR
TRÊS ELEMENTOS: CONDUTA COMISSIVA OU
OMISSIVA DE ATO ILÍCITO, DANO E NEXO CAUSAL. 3.
A RUPTURA DA PROMESSA DE CASAMENTO, POR SI SÓ,
NÃO CONFIGURA ATO ILÍCITO, POIS CONSISTE EM
EXPRESSÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À
LIBERDADE E À AUTONOMIA DA VONTADE,
CONFORME ART. 1.514, 1.535 E 1.538 DO DIPLOMA CIVIL
DE 2002. 4. PORÉM, O DIREITO À LIBERDADE E À
AUTONOMIA DA VONTADE NÃO CONFIGURA O ÚNICO
BEM JURÍDICO CONTIDO NA PROMESSA DE
CASAMENTO, DEVENDO SER PONDERADO, À LUZ DO
PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA, COM EVENTUAIS
DIREITOS PATRIMONIAIS E MORAIS LESADOS EM
RAZÃO DE SEU EXERCÍCIO. 5. O DANO MATERIAL
CONSISTE NA "LESÃO CONCRETA QUE AFETA UM
INTERESSE RELATIVO AO PATRIMÔNIO DA VÍTIMA
CONSISTENTE NA PERDA OU DETERIORAÇÃO, TOTAL
OU PARCIAL, DOS BENS MATERIAIS QUE LHE
PERTENCEM". NO CASO VERTENTE, PRESUMIDAS A
CAPACIDADE CIVIL, A NORMALIDADE DO ESTADO
PSÍQUICO E A BOA-FÉ E DE AMBAS AS P ARTES, QUE
CONSENTIRAM, COM ANTECIPAÇÃO, EM CONTRAIR
MATRIMÔNIO, QUE NÃO OCORREU EM RAZÃO DE
DECISÃO DO APELADO POR MOTIVO DE MERO
DESENTENDIMENTO, INCONTESTE O ABUSO DO
DIREITO DE LIBERDADE E DE AUTONOMIA DA
VONTADE, E, PORTANTO, A ILICITUDE DO ATO DO
APELADO, CONFORME ART. 187 DO DIPLOMA CIVIL DE
2002. LOGO, EM RAZÃO DO BENEFÍCIO QUE AMBAS AS
P ARTES IRIAM OBTER DA FESTA DO CASAMENTO E
DO AP ARTAMENTO EM QUE IRIAM RESIDIR, MISTER
QUE AS DESPESAS REFERENTES AO MATRIMÔNIO, À
SUA CELEBRAÇÃO E À VIDA CONJUGAL, NO PERÍODO
EM QUE HOUVE CONSENSO, SEJAM COMP
ARTILHADAS ENTRE AS P ARTES, SOB PENA DE
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO APELADO 6. O DANO
MORAL CONSISTE NA OFENSA INJUSTA DE BENS
JURÍDICOS EXTRAPATRIMONIAIS DA PESSOA, OU SEJA,
AQUELES DE VALOR PATRIMONIAL NÃO
QUANTIFICÁVEL, MAS VALORES OUTROS TUTELADOS
JURIDICAMENTE, O QUE ENSEJA INDENIZAÇÃO. 7. NÃO
RESTAM DÚVIDAS SOBRE O SENTIMENTO DE DOR E DE
HUMILHAÇÃO DA APELADA. NO ENTANTO, TAIS
SENTIMENTOS NÃO CONFIGURAM DANO MORAL, MAS
ESTADOS DE ESPÍRITO CONSEQUENTES DO DANO,
VARIÁVEIS EM CADA PESSOA. FAZEM JUS À
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AQUELES QUE
DEMONSTRAREM HAVEREM SIDO PRIVADOS DE UM
BEM JURÍDICO SOBRE O QUAL TERIAM INTERESSE
RECONHECIDO JURIDICAMENTE. 8. MESMO APÓS
RECONHECIDAS OUTRAS ENTIDADES FAMILIARES,
COMO A UNIÃO ESTÁVEL, A LEGISLAÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL CONFERE AO CASAMENTO
SEGURANÇA JURÍDICA DISTINTA, O QUE É
OBSERVADO, VERBI GRATIA, NO QUE DIZ RESPEITO À
SUCESSÃO MORTIS CAUSA. ESSA A RAZÃO POR QUE
SE EXIGE MAIOR FORMALIDADE E SE IMPÕEM
OBRIGAÇÕES AOS NOIVOS/CASADOS, DESDE A
CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL, DEVENDO
APRESENTAR HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO,
ATÉ SUA DISSOLUÇÃO, DEVENDO OBEDECER A
PERÍODOS MÍNIMOS DE SEPARAÇÃO DE FATO E
OUTROS REQUISITOS PARA O DIVÓRCIO. TAMANHA
IMPORTÂNCIA JURÍDICA JUSTIFICA-SE POR EXIGIR-SE,
DE AMBAS AS P ARTES, CAPAZES, MÁXIMA VONTADE
E CERTEZA DA DECISÃO DE CONTRAIR MATRIMÔNIO,
INSTITUTO QUE POSSUI IMPLICAÇÕES EM TODOS OS
ÂMBITOS DA VIDA DE CADA INDIVÍDUO, ATÉ MESMO
ANTES DE CONCRETIZAR. 9. DEU-SE PARCIAL
PROVIMENTO AO APELO, PARA CONDENAR, COM
FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA, O
RECORRIDO AO PAGAMENTO DA METADE DAS
DESPESAS REALIZADAS PARA A CELEBRAÇÃO DO
 CASAMENTO E O INÍCIO DA VIDA CONJUGAL PELA
APELANTE. EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO
PEDIDO, CONDENOU-SE O APELADO AO PAGAMENTO
DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS, ATENTANDO-SE PARA OS PRECEITOS
DA LEI Nº 1.060/50. NO RESTANTE, MANTEVE-SE
INCÓLUME A R. SENTENÇA”.[875]

Quanto à jurisprudência brasileira, ela vem, na maior parte das vezes,

se inclinando a negar o direito à compensação do dano moral por rompimento
unilateral e injustificado do noivado, mas, por outro lado, a assegurar a
reparação dos danos materiais daí resultantes.

“INDENIZAÇÃO. NOIVADO. ARREPENDIMENTO NA

VÉSPERA DO ENLACE MATRIMONIAL. DESEMBOLSO
PELA NOIVA DE GASTOS CONSIDERÁVEIS E
NECESSÁRIOS À FESTA DO CASAMENTO. CONDUTA
CULPOSA DO NOIVO, SEM MOTIVO JUSTIFICADO,
DANDO CAUSA A PREJUÍZO ECONÔMICO. AÇÃO
INDENIZATÓRIA PROCEDENTE. DECISÃO
CONFIRMADA. Dúvida não há em que, autora e réu, noivos há
longos anos, contrataram a realização do matrimônio, designando
o dia, amplamente anunciado, como expedição de convites, após
a devida habilitação e publicação de proclamas. Foram feitos,
pela noiva, os preparativos para o enlace, com gastos
consideráveis e necessários à festa nupcial. O réu, entretanto,
sem motivo justificado, no dia anterior ao do ato, desapareceu,
desonrando o compromisso e deixando a autora no desembolso
do numerário que despendeu à realização do matrimônio. Se o
rompimento da promessa matrimonial não constitui ato ilícito,
por lícito o arrependimento até o sim fatal, o ludíbrio em que o
réu manteve a autora à véspera do enlace, além da própria
situação pouco agradável resultante, implicou em ação culposa e
causou prejuízo econômico à autora, vítima da fraude praticada
pelo réu. Os esponsais, como promessa de casamento, não têm
força jurídica para obrigar os promitentes ao cumprimento do
prometido, não obstando, entretanto, a ação indenizatória pela
falta de cumprimento da promessa, desde que dela possa decorrer
prejuízo patrimonial a uma das partes (De Plácido e Silva).
Acresce que é, sem dúvida, enganosa a conduta de quem,
mantendo em erro pessoa de outro sexo quanto à intenção de
convolar núpcias, rompe o compromisso na véspera do enlace,
sem razão justificada, causando prejuízo à parte de boa-fé. Não
se trata de indenização de dano moral, mas material, não em
razão do arrependimento em si, mas de suas consequências,
tendo como causa conduta enganosa e imotivada, sem culpa da
parte que sofreu os prejuízos. O magistrado, em suma, decidiu
com acerto, inclusive na estimativa da indenização, composta de
parcelas obrigatórias à realização do frustrado enlace.”[876]

“INDENIZAÇÃO PELO ROMPIMENTO DE NOIVADO.

PREJUÍZO DERIVADO DE DEMISSÃO DO EMPREGO.
DANO NÃO INDENIZÁVEL. FALTA DE MOTIVO INJUSTO
PARA O DESFAZIMENTO DO NOIVADO. Reduzida a
questão posta na inicial ao pedido de indenização pela ruptura de
noivado, manifesta é sua improcedência. O nosso Código Civil
exclui os esponsais dentre os contratos, cuja ruptura seja
suscetível de indenização, dada sua natureza especial, que não
deve prejudicar o livre consentimento do matrimônio. Aliás, no
caso está manifesto nos autos, inclusive pelo depoimento da
própria autora, o justo motivo que teve o réu para desfazer esse
noivado.”[877]

“Quem exerce direito seu não pratica ato ilícito de natureza

alguma. Assim, o noivo que rompe o ajuste para o seu
casamento, rompimento, aliás, admissível até mesmo na hora
deste, quando não tenha induzido a noiva a gastos propositados,
não tem a menor obrigação de a indenizar a qualquer título.
Noivado é compromisso de natureza puramente moral e, por isso
mesmo, ao desamparo de qualquer norma jurídica. Assim, o seu
rompimento, em tese, não admitirá nenhuma sanção de ordem
econômico-financeira.”[878]

“A mulher que deixa o emprego em atenção a casamento

prometido tem o direito de exigir do noivo, em caso de ruptura
do compromisso, indenização do prejuízo sofrido, inclusive as
despesas com a feitura do enxoval.”[879]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. NOIVOS. TERRENO

COMPRADO PELA MULHER. CONSTRUÇÃO PELO
NOIVO. ROMPIMENTO DO NOIVADO. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO PROCEDENTE. Havendo o rompimento do
noivado, o noivo que gastou para construir casa em terreno da
noiva deve ser por esta indenizado.”[880]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenização. Rompimento de

noivado. Construção ao tempo deste, pelo autor com recursos
próprios, de residência em terreno do pai da noiva. Ulterior
rompimento do liame afetivo, sem que absolutamente nada
tivesse sido restituído ao ex-noivo, dos recursos dispendidos.
Procedência da ação, para que em liquidação seja arbitrado o
montante a que faz jus. Decisão corretamente prolatada, apelo
improvido”.[881]

“Indenização por danos morais e materiais. Improcedência.

Rompimento de noivado após longo relacionamento e compra de
imóvel. Dano moral. Inocorrência. Dano material.
Caracterização. Aplicação do princípio que veda o
enriquecimento sem causa. Demonstração de que a autora
transferiu numerário ao réu. Valor da indenização reduzido.
 Recurso provido em parte”.[882]

“DANOS MORAIS E MATERIAIS. Pretensão fundada em

rompimento de noivado. Sentença que julgou parcialmente
procedente o pedido, condenando o réu a ressarcir as despesas
derivadas do uso de cartão de crédito adicional, cuja titular é a
autora. Apelo do réu, objetivando seja afastada uma tal
condenação. Descabimento. Faturas do cartão de crédito
adicional anexada aos autos,demonstrando que o réu
efetivamente usou o cartão de crédito. Alegações de que as
despesas foram feitas em prol do casal que não se
sustenta.Ausência de prova, ademais, de que o réu teria
devolvido os valores para a autora. Apelo desprovido”.[883]

Apesar de antes se verificar a tendência de se negar à reparação do

dano moral, na hipótese de rompimento não justificado do noivado, ainda
assim a jurisprudência apresentava, volta e meia, posicionamento contrário,
firmando alguns julgados em que se sustenta a tese da reparabilidade do dano
moral decorrente tão-somente pelo rompimento injustificado do noivado.

“CASAMENTO. PROMESSA. NOIVADO. ROMPIMENTO

TRÊS DIAS ANTES DO DIA DO MATRIMÔNIO. CULPA.
INDENIZAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA PELA NOIVA.
PROCEDÊNCIA. A promessa de casamento é contrato
preliminar e à responsabilidade dele decorrente subordina-se
caráter abusivo do rompimento. Os princípios que impedem a
executividade da promessa de casar não significam que sua
ruptura culposa seja indiferente ao Direito. A configuração de
culpa extracontratual pelo rompimento injustificado do
compromisso importa reparação através de indenização
abrangente das despesas feitas em contemplação do noivado e
dos prejuízos resultantes da ruptura da promessa a título de danos
emergentes, a serem apurados em execução de sentença. No
aresto ainda se cogita da indenização do dano moral, pois este,
conjuntamente com os prejuízos materiais resultantes do ato
ilícito, deverão ser apurados em execução.”[884]

“RESPONSABILIDADE CIVIL POR SÚBITO ROMPIMENTO

DE NOIVADO, ÀS VÉSPERAS DE CASAMENTO.
SENTENÇA QUE, RECONHECENDO A CULPA
EXCLUSIVA DO NOIVO (RÉU), FIXOU INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAL E MATERIAL EM FAVOR DA
NOIVA E DE SEUS PAIS (AUTORES). RECONVENÇÃO
JULGADA IMPROCEDENTE. APELO DO REQUERIDO.
SOLUÇÃO DO LITÍGIO QUE, NA HIPÓTESE, PRESCINDE
DE PONDERAÇÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS INVOCADOS
PELAS PARTES (LIBERDADE X INVIOLABILIDADE DA
HONRA E MORAL). RUPTURA DA RELAÇÃO FUNDADA
EM MOTIVO FRÍVOLO E INJUSTO, CAUSADO PELOS
PAIS DO NOIVO E DA NOIVA. DESACORDO QUANTO ÀS
BODAS (BUFFET) QUE ACABOU POR ENSEJAR
INCONTORNÁVEL CONFLITO ENTRE AS FAMÍLIAS.
PLEITOS EXORDIAL E RECONVENCIONAL CALCADOS
EM PREMISSAS QUE NÃO PREVALECEM SOBRE A
OBRIGAÇÃO MORAL ORIUNDA DOS VALORES SOCIAIS
DE RESPEITO MÚTUO, BOM SENSO, EDUCAÇÃO,
CIVILIDADE, DELICADEZA, POLIDEZ, CORTESIA E
TOLERÂNCIA RECÍPROCOS. NOIVA EM PERÍODO
GESTACIONAL. CIRCUNSTÂNCIA
INESCRUPULOSAMENTE DESCONSIDERADA, EM
FAVOR DE INJUSTIFICADA VAIDADE DOS FUTUROS
AVÓS (MATERNOS E PATERNOS). NOIVOS LITIGANTES
QUE, INSENSÍVEIS AOS INTERESSES DA PRÓPRIA FILHA
NASCITURA, TOMARAM PARTIDO DOS RESPECTIVOS
PAIS, NÃO CEDENDO AO IMPLACÁVEL E FÚTIL
ORGULHO DELES. INSUBSISTENTE OFENSIVIDADE
AGASALHADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 5º,
INC. X). PEDIDOS INDENIZATÓRIOS PRINCIPAL E
RECONVENCIONAL IMPROCEDENTES. RECURSO
 PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A sensível e sempre criativa
tarefa de julgar deve observar, rigorosamente, a proficiente
técnica de bem joeirar os meandros do caso concreto, uma vez
que as diversificadas circunstâncias de cada caso podem importar
em distinta aplicação da lei, segundo o desígnio do brocardo
latino ex fato ius oritum (do fato nasce o direito). 2. Nesse
contexto, conquanto a doutrina e a jurisprudência pátrias
reconheçam, de há muito, o direito à indenização do noivo
repudiado às vésperas do enlace, é certo que, nessas hipóteses,
deve restar devidamente comprovada a circunstância de culpa
exclusiva daquele que, sem justificável razão, desiste do
casamento. 3. É de ser rejeitada, no caso, a pretensão
indenizatória de ambas as partes se, em razão de irrefletida e fútil
desavença entre suas famílias, os noivos ‘relegando o bem-estar
de sua própria filha nascitura’, não cederam às vaidades e às
frivolidades de seus respectivos genitores, mantendo-se recíproca
e absolutamente irredutíveis quanto às novas condições que cada
um impôs para a realização do enlace matrimonial”.[885]

No entanto, atualmente se vem pacificando na jurisprudência

brasileira o entendimento no sentido de que o rompimento unilateral do
noivado (mera expectativa de casamento), apesar da frustração e tristeza, não
pode render ensejo a danos morais, por não caracterizar ato ilícito, mas sim
uma faculdade conferida a qualquer nubente, ainda quando este
relacionamento é de longa data.

“ROMPIMENTO DE NOIVADO. Pretensão objetivando o

ressarcimento por danos morais. Descabimento. Ruptura de
relacionamento amoroso que, apesar da frustração e tristeza, não
pode render ensejo a danos morais, por não caracterizar ato
ilícito, mas sim uma faculdade conferida a qualquer nubente.
Sentença mantida. Apelo desprovido”.[886]
“CERCEAMENTO DE DEFESA. Julgamento antecipado da
lide. Desnecessidade de produção de outras provas. Incidência do
art. 330, inc. I, do Código de Processo Civil. Preliminar rejeitada.
INDENIZAÇÃO. Danos morais. Rompimento de noivado.
Desgaste psicológico. Dano à imagem da autora. Improcedência
da demanda. Inconformismo. Inadmissibilidade. Exercício
regular de direito, nos termos do art. 1.538, incs. I e III, do
Código Civil. Autonomia da vontade. Impossibilidade de
compelir alguém, direta ou indiretamente, a contrair casamento.
Autora com antecedentes criminais e com extenso histórico de
problemas psicológicos. Ausência de verossimilhança. Danos
morais inexistentes. Sentença mantida. Recurso desprovido.
Preliminar rejeitada e recurso desprovido”.[887]

“Ação de indenização por danos materiais e morais. Rompimento

de noivado. Ausência de comprovação de sofrimento anormal
advindo da ruptura da relação. Inexistência, ademais, de
cerimônia de casamento agendada e distribuição de convites. Fim
do relacionamento que importou em mero aborrecimento, sem
status de lesão moral indenizável. Danos materiais. Questão que
não comporta discussão na presente ação. Sentença mantida, nos
termos do artigo 252 do Regimento Interno. APELO
IMPROVIDO”.[888]

“ROMPIMENTO DE NOIVADO. Pretensão objetivando o

ressarcimento por danos morais e materiais. Descabimento.
Autora que não demonstrou haver despendido qualquer valor em
razão do futuro e improvável enlace matrimonial.Ausência,
outrossim, de danos morais. Ruptura de relacionamento amoroso
que, apesar da frustração e tristeza, não pode render ensejo a
danos morais, por não caracterizar ato ilícito, mas sim uma
faculdade conferida a qualquer nubente. Apelo desprovido”.[889]
“APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL. AÇAO DE INDENIZAÇAO. RESPONSABILIDADE
CIVIL. ROMPIMENTO DE NOIVADO. DANOS MORAIS.
INEXISTENCIA. SUBJETIVIDADE DOS SENTIMENTOS.
ATO ILÍCITO INEXISTENTE. DANOS MATERIAIS. DEVER
DE REPARAÇAO. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇAO
PRESTADOS NO CURSO DO RELACIONAMENTO
DESFEITO. PRESERVAÇAO DO PRINCÍPIO DO NAO
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ANULAÇAO DA
SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇAO.
DESCABIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
INEXISTÊNCIA. O ROMPIMENTO DE NOIVADO, EM SI,
NAO É SUFICIENTE PARA GERAR A REPARAÇAO POR
DANOS MORAIS, HAJA VISTA NAO SE TRATAR DE ATO
ILÍCITO. AS PESSOAS SAO LIVRES PARA ESCOLHER
SEU CAMINHO E NAO PODEM MANTER UM
COMPROMISSO QUANDO NAO MAIS EXISTE
SENTIMENTO, AINDA QUANDO ESTE
[890]
RELACIONAMENTO É DE LONGA DATA”.

“APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ROMPIMENTO
DE NOIVADO. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DAS
DESPESAS - RETARDO NA DESISTÊNCIA DO
MATRIMÔNIO. DEVER DE INDENIZAR. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO À UNANIMIDADE DE
VOTOS. I) DANOS MATERIAIS. Responsabilidade
extracontratual, baseada no dever de conduta, caso contrário
decorre de ato ilícito, de acordo com os artigos 186 e 927 do
Código Civil/2002. II) DEVER DE INDENIZAR. o rompimento
de um noivado, necessariamente não gera responsabilidade
perante a outra parte nem há que se falar em dever de indenizar,
entretanto quando se decide pelo rompimento injustificadamente
e às vésperas da data previamente acordada, resta configurado os
danos causados e consequentemente o dever de indenizar”.[891]
 “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS. ROMPIMENTO DE
NOIVADO. ATO QUE POR SI SÓ NÃO É ILÍCITO.
INTENÇÃO DE PREJUDICAR NÃO EVIDENCIADA.
AUSÊNCIA DE PROPOSTA SÉRIA E DE DATA MARCADA
PARA O CASAMENTO. MERA EXPECTATIVA
DECORRENTE DE APROXIMADAMENTE TRÊS ANOS DE
RELAÇÃO AFETIVA. ÔNUS DA PROVA DA AUTORA.
EXEGESE DO ART. 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. ATO ILÍCITO NÃO CARACTERIZADO.
OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR AFASTADA. RECURSO
PROVIDO. 1. O ônus de provar a intenção de prejudicar ou
algum fato que fuja à normalidade quando do rompimento do
noivado incumbe à parte autora, nos moldes do art. 333, I, do
Código de Processo Civil. Inexistindo proposta séria e de data
marcada para o casamento, referida união marital configura mera
expectativa decorrente de aproximadamente três anos de relação
afetiva, não caracterizando ato ilícito o rompimento do noivado
nessas condições. 2. ‘A simples ruptura do noivado não legitima
só por isso a pretensão indenizatória, se não vislumbrada a
ilicitude no rompimento. Mas também para a configuração dos
pressupostos necessários à responsabilidade civil, reclama-se que
a promessa não cumprida de casamento tenha se revestido de
seriedade, firmeza e certeza de convicção quanto à sua
viabilidade (...)’ (Yussef Said Cahali, Dano Moral. 2 ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 649/650)”.[892]

4.16 DANOS MORAIS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

4.16.1 Evolução do dano moraln o projeto de lei do atual Código Civil

 As disposições do atual Código Civil de 2002 tiveram por embrião
propostas legislativas divulgadas há muito tempo atrás. Antes de serem
promulgadas pela Presidência da República, passaram elas por verdadeira
via cruxis, recebendo inúmeras modificações até se chegar ao seu texto final
tal como se encontra em vigor nos dias de hoje.
Com efeito, em 1941, foi publicado Anteprojeto do Código das
Obrigações para receber sugestões, elaborado por uma comissão composta
dos ministros Filadelfo Azevedo, Orozimbo Nonato e Hahnemann
Guimarães. Nesse Anteprojeto assegurou-se amplamente a satisfação do
dano moral. Outra vantagem do Anteprojeto do Código das Obrigações de
1941 era que facultava ao juiz, dadas as circunstâncias de cada caso, a forma
da reparação, que, quando pecuniária, deveria ser arbitrada moderadamente
para evitar excessos e locupletações.
O art. 181 desse Anteprojeto dispunha que “além da que for devida
pelo prejuízo patrimonial, cabe a reparação pelo dano moral, moderadamente
arbitrada”. E o art. 182 estabelecia que “não ocorrendo prejuízo patrimonial
ou sendo insignificante, será o autor de ato lesivo condenado a pagar soma
em dinheiro, nos termos do artigo anterior”.
O Anteprojeto do Código das Obrigações, de autoria do professor
Agostinho Neves de Arruda Alvim, também acolhia a reparação do dano
moral, ao reconhecer essa necessidade. Expressamente dispunha aquele
Anteprojeto que “haverá indenização por dano moral, quer haja, quer não,
dano patrimonial”.[893] O próprio AGOSTINHO NEVES DE ARRUDA
ALVIM justifica essa posição adotada na sua proposta legislativa escrevendo
que “o Anteprojeto acolheu a indenização por dano moral. É o ponto de vista
mais conforme a justiça hoje universalmente aceito, sem embargo das
disquisições doutrinárias em torno de questões de segunda ordem, a começar
pelo nomen iuris. A locução dano não-patrimonial diz melhor, porque a dor
física é indenizável com fundamento em dano moral. Todavia, a expressão
dano moral avassalou as legislações, a doutrina e a jurisprudência, não
havendo, assim, interesse prático em mudar”.[894]
Enquanto tramitava na Câmara dos Deputados o Anteprojeto do
Código das Obrigações do professor Agostinho Neves de Arruda Alvim,
naquela altura como Projeto de Lei n° 3.264/65, na III Conferência Nacional
de Desembargadores do Brasil, realizada em dezembro de 1965, se discutia o
Anteprojeto de Código de Obrigações de 1964 do professor Caio Mário da
Silva Pereira, cujo art. 916 acolhia de maneira ampla o princípio da
reparabilidade dos danos extrapatrimoniais. Naquele Congresso chegou-se à
conclusão de que, caso aprovado o referido Anteprojeto do professor Caio
Mário da Silva Pereira, nessa parte, se passaria a ter, então, de maneira
indiscutível, sem peias ou limitações, por acolhido, de lege lata, em todo o
ordenamento jurídico privado nacional, o princípio da ressarcibilidade dos
danos morais. E isto porque o seu art. 916, como vimos, estabelecia, a
exemplo do Código Civil Japonês,[895] disposição genérica.
No entanto, nem o Anteprojeto do Código das Obrigações de 1941
nem o Anteprojeto de Código das Obrigações de 1964 se transformaram em
lei.
Em época posterior, surgiu um Anteprojeto de Código Civil, de
autoria do professor Miguel Reale e, na qualidade de supervisores, os
professores José Carlos Moreira Alves, Agostinho Neves de Arruda Alvim,
Sylvio Marcondes, Ebert Chamoum, Clóvis do Couto e Silva e Torquato
Castro. Este Anteprojeto foi encaminhado pelo Presidente da República ao
Congresso Nacional e lá se passou a ser oficialmente designado por Projeto
de Lei n° 634, de 1975. Este Projeto também não se transformou em lei.
O Projeto de Lei n° 634, de 1975, da mesma forma que os seus
antecessores, admitiu o princípio da reparabilidade dos danos morais. Em seu
art. 184, o Projeto prescrevia que “aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que simplesmente moral, comete ato ilícito”.
Já os arts. 963 e ss. do referido Projeto de Lei dispunha normas
estabelecendo parâmetros ou preceituando o modus operandi para se fixar o
quantum indenizatório. Por exemplo, o seu art. 989 determinava que “a
indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas
resulte ao ofendido”. E o parágrafo único desse mesmo art. 989 prescrevia
que “se este não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar,
equitativamente, o valor da indenização, de conformidade com as
circunstâncias do caso”.
Como se vê, as disposições inseridas no Projeto de Lei n° 634, de
1975, tanto quanto os Projetos de Lei e Anteprojetos anteriores, deixavam
delineada, de forma clara e precisa, a ampla adoção do princípio da
reparabilidade do dano moral.
Mais recentemente, surgiu o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados
n° 118, de 1984, de iniciativa do Senhor Presidente da República (institui o
novo Código Civil), o qual nada mais é do que o já comentado Projeto de Lei
634/75, na Casa de origem. O Projeto de Lei n° 118/84, baseou-se no
anteprojeto de autoria dos Professores Miguel Reale, na qualidade de
Supervisor, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio
Marcondes, Ebert Chamoun, Clovis do Couto e Silva e Torquato Castro, que
elaboraram, respectivamente, a matéria relativa à Parte Geral, Direito das
Obrigações, Atividade Negocial, Direito das Coisas, Direito de Família e
Direito das Sucessões, tendo o Professor Moreira Alves acumulado, durante
certo tempo, as funções de Coordenador da Comissão de Estudos
Legislativos.
No que tange ao dano moral, o Projeto de Lei n° 118/84 repetiu sem
alterações as disposições do Projeto de Lei n° 634, de 1975, também
admitindo o princípio da reparabilidade dos danos morais. Em seu art. 186
(correspondente ao art. 184 do Projeto de Lei n° 634/75), o referido Projeto
previa que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que simplesmente
moral, comete ato ilícito”.
Da mesma forma, o caput do art. 955 do Projeto de Lei n° 118/84
mencionava que “a indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação
do dano que delas resulte ao ofendido” (correspondente ao caput do art. 989
do Projeto de Lei n° 634/75). O parágrafo único do mencionado art. 955 tinha
texto no sentido de que “se este não puder provar prejuízo material, caberá ao
juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, de conformidade com as
circunstâncias do caso” (correspondente ao parágrafo do art. 989 do Projeto
de Lei n° 634/75). Além disso, o art. 956 do Projeto de Lei n° 118/84 tinha
redação prevendo que “a indenização por ofensa à liberdade pessoal
consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido. Se
este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único
do artigo anterior”; e o seu parágrafo único prescreve que “consideram-se
ofensivos da liberdade pessoal: a) o cárcere privado; b) a prisão por queixa
ou denúncia falsa e de má-fé; c) a prisão ilegal” (correspondente ao art. 990
do Projeto de Lei n° 643/75).
Vale destacar que as disposições do Projeto de Lei n° 118/84
completaram 23 (vinte e três) anos de longas e intermináveis discussões no
Poder Legislativo, antes de substituírem definitivamente no antigo Código
Civil de 1916.
4.16.2 Da eliminação das restrições ao poder de reação jurídica ao dano
moral

A primeira modificação trazida pelo atual Código Civil de 2002 diz

respeito a não ter ele mantido as disposições contidas no art. 76 do antigo
Código Civil de 1916.
Antes, doutrina e jurisprudência estavam inclinadas a admitirem a
reparação do dano extrapatrimonial, se reportam ao direito de ação, não só
por legítimo interesse econômico, mas também moral, tal qual como previsto
no art. 76 do Código Civil de 1916.
Todavia, hoje não é mais possível se valer desta disposição já que
não há qualquer correspondência no atual Código Civil. Aliás, esta disposição
é até mesmo desnecessária, frente ao comando constitucional expresso no
sentido de ser indenizado o dano moral (incisos V e X do art. 5°).

4.16.3 Dano moral causado em vista de demanda por dívida paga

Vimos que a doutrina se encontrava dividida em considerar, ou não, a

contraprestação imposta pelo art. 1.531 do antigo Código Civil de 1916 como
uma obrigação cuja natureza é de pena civil e considerá-la como uma
verdadeira reparação do dano moral sofrido por aquele que é cobrado por
dívida já paga.
No entanto, o art. 940 do Código Civil de 2002 repetiu quase
integralmente o texto do antigo dispositivo ao prescrever que “aquele que
demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias
recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao
devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o
equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”. Portanto, a
interpretação do antigo art. 1.513 do Código Civil de 1916, a princípio, se
aplicaria perfeitamente na análise do atual art. 940 do Código Civil de 2002:
1). A obrigação prevista no art. 940 encontra-se inserida no Capítulo I do
Título IX (“Da responsabilidade civil”) do Código Civil de 2002, o qual trata
das reparações por atos ilícitos. Portanto, se ela não constitui reparação por
dano material, somente pode se referir à reparação por dano imaterial, ou
seja, reparação do dano moral; 2) Tanto a reparação do art. 940 como a
reparação por perdas e danos patrimoniais tem como requisito a prova
insofismável de dolo ou culpa do autor do dano (Súmula nº 159 do Supremo
Tribunal Federal – STF); 3) Tratando-se de quantum prefixado para
compensar o dano moral, independente de haver ou não prejuízo patrimonial,
não há que se falar em obrigação do ofendido de provar dano material.
Ademais, o próprio art. 940 do Código Civil de 2002, para que seja devida
pelo ofensor a compensação equivalente ao dobro do que houver cobrado
indevidamente, exije apenas que se verifique demanda por dívida já paga, no
todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que
seja devido. Em momento algum o texto legal condiciona tal obrigação à
existência de dano material; 4) A compensação equivalente ao dobro do que
o ofensor houver cobrado indevidamente, que esta prevista no art. 940 do
Código Civil de 2002, é perfeitamente cumulável com a indenização por
perdas e danos patrimoniais; 5) Cumpre ao ofendido provar os prejuízos
materiais resultantes da cobrança indevida, apenas para fazer jus ao
recebimento da indenização por perdas e danos patrimoniais. Uma vez
provado o dolo ou a culpa do autor do dano, a compensação equivalente ao
dobro do que o ofensor houver cobrado indevidamente, que está prevista no
940 do Código Civil de 2002, é devida de uma forma ou de outra,
independentemente de haver prejuízo patrimonial ou não; 6) O disposto no
art. 940 do Código Civil de 2002 não representa qualquer obstáculo para o
pleito da reparação do dano moral resultante do abalo de crédito que decorre
de um indevido protesto de título e de uma demanda judicial de cobrança
indevida.
Todavia, atualmente a jurisprudência tem considerado a
contraprestação imposta pelo art. 940 do Código Civil de 2002 como uma
obrigação cuja natureza é apenas de pena civil. Portanto, a reparação do dano
moral sofrido por aquele que é cobrado por dívida já paga (aborrecimento,
dissabor, ofensa à moral subjetiva ou objetiva da pessoa física ou jurídica do
devedor adimplente, conspurcação e maculação do seu bom nome e da sua
imagem) não se confunde com a penalidade prevista no art. 940 do Código
Civil de 2002. De maneira que tal sanção somente se aplica não só em
havendo má-fé, dolo ou malícia do credor (Súmula nº 159 do Supremo
Tribunal Federal – STF)[896] como também cobrança por ação judicial,
enquanto que a reparação do dano moral é devida independentemente de
prova de má-fé, dolo ou malícia deste.

“Responsabilidade civil. Dano moral. Protesto de título já pago.

Inscrição no SERASA. Valor simbólico. 1. Comprovado o
protesto de título já pago e a indevida inscrição em cadastro
negativo, impõe-se a indenização. 2. O valor fixado, 07 salários
mínimos, não comporta redução, ainda que considerando a
existência de outros protestos, porque tem qualificação de
meramente simbólico diante da realidade dos autos. 3. Recurso
especial não conhecido”.[897]

“INDENIZAÇÃO. COBRANÇA JUDICIAL DE DIVIDA JA

PAGA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ, DOLO OU MALÍCIA.
DESISTÊNCIA DA AÇÃO ANTES DA CONTESTAÇÃO.
SANÇÃO INAPLICÁVEL. CÓDIGO CIVIL, ART. 941. DANO
MORAL. ELEVAÇÃO DISCRETA DA SOMA ARBITRADA.
APELAÇÃO EM PARTE PROVIDA”.[898]

“APELAÇÃO. AUTOR. DANO MORAL. Quantum reparatório.

Fixado em R$ 1.900,00 (um mil e novecentos reais). Manutenção
do valor. Razoabilidade e proporcionalidade frente as
peculiaridade do caso concreto. Repetição em dobro do valor
cobrado indevidamente e que gerou a negativação.
Inadmissibilidade. Hipótese do art. 42, par. único, do CDC, e não
do art. 940 do Código Civil. Ausência de pagamento do valor
indevidamente cobrado. Honorários advocatícios. Percentual
fixado em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.
Manutenção. Sentença mantida. Recurso não provido”.[899]

“Indenização por danos morais. Inexigibilidade do débito já

reconhecida pela sentença. Pretensão na condenação do valor em
dobro do cobrado que se mostra indevida, pois não configurada a
 hipótese do art. 940 do Código Civil, que exige cobrança por
ação judicial, nem a do parágrafo único do artigo 42 do CDC,
que exige ter sido realizado o pagamento do valor. Não
caracterização dos danos morais. Cobrança que não gerou
inscrição nos órgãos de proteção ao crédito. Sentença confirmada
Recurso não provido”.[900]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL POR

PROTESTO INDEVIDO. NÃO OCORRÊNCIA. Existência
concomitante de outros protestos e negativações. Dano moral
inexistente na hipótese. Entendimento consubstanciado na
Súmula nº 385 do STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL.
COBRANÇA INDEVIDA. CONDENAÇÃO NO
PAGAMENTO DOBRADO DOS VALORES
DESCABIMENTO. Cobrança que não foi perpetrada por má-fé
ou por negligência grave. Não incidência do art. 940 do Código
Civil nos termos da Súmula nº 159 do STF. Não incidência,
igualmente, do art. 42, parágrafo único do CDC no caso de
cobrança, sem o pagamento do indevido. DECLARAÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. Dívida efetivamente quitada.
Alegação no recurso de que não foi feita prova de pagamentos
não questionados na contestação. Inovação inaceitável. Correto
reconhecimento da inexistência do débito na hipótese, com a
consequente determinação de cancelamento definitivo dos
protestos. Recurso parcialmente provido”.

4.16.4 Dano moral causado em vista de homicídio

O homicídio consiste, de forma geral, em todo ato ilícito que provoca

a morte do homem e, a lei pretende amparar o titular do direito à indenização,
atendendo à necessidade que os familiares passam a sofrer com o
desaparecimento da pessoa a eles ligada, além das despesas que o fato
provoca.[901]
 Os obstáculos à franca expansibilidade da doutrina da reparação dos
danos morais, no caso de homicídio, que existiam no art. 1.537 do antigo
Código Civil de 1916, a nosso ver, foram corrigidos com a redação inserida
no art. 948 do Código Civil de 2002, o qual estabelece que “no caso de
homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I-no
pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da
família; II-na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia,
levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.
A expressão “sem excluir outras reparações”, acrescida ao texto
anterior para dar redação definitiva ao caput do atual art. 948 do Código Civil
de 2002, deixa claro que o pagamento das despesas com o tratamento da
vítima, seu funeral e o luto da família, bem como o pagamento da prestação
de alimentos às pessoas, para quem o morto a devia, não constitui obstáculo
à possibilidade da reparação do dano moral.

“Civil. Processo civil. Recursos especiais. Ação de indenização

por danos morais e materiais. Acidente de trânsito que levou juiz
de direito à morte. Responsabilidade solidária entre a condutora
do veículo que causou o acidente e a pessoa jurídica proprietária
do automóvel. Aplicação da teoria da guarda da coisa. Alegação
de violação ao art. 535 do CPC afastada. Discussão sobre o valor
da compensação devida a título de danos morais. Condenação ao
pagamento de pensão mensal vitalícia à esposa do falecido, não
obstante esta receber pensão vitalícia integral do Estado, em face
de específica legislação aplicável à magistratura.
Impossibilidade. Incidência de juros compostos. Afastamento.
Pretensão de reconhecimento de culpa concorrente da vítima do
acidente de trânsito, pois esta dirigia com a carteira de
habilitação vencida. Análise da situação fática relativa ao
acidente que exclui a concorrência de culpas. Não há violação ao
art. 535 do CPC quando ausentes omissão, contradição ou
obscuridade no acórdão. A aplicação da teoria da guarda da coisa
na análise da responsabilidade civil decorrente de acidentes de
trânsito é costumeira nos tribunais nacionais. Precedentes. A
revisão dos valores definidos como compensação por danos
morais só é possível quando houver inaceitável descompasso
entre o que ordinariamente se concede em hipóteses semelhantes
e o que determinou a decisão recorrida; tal fato não ocorre na
presente hipótese. O acórdão recorrido determinou o pagamento
à viúva, por parte da causadora do evento danoso, de pensão
mensal vitalícia em face dos danos materiais sofridos; contudo, o
falecido era magistrado estadual e, em face de seu cargo, a viúva
tem assegurada pensão mensal vitalícia, a ser paga pelo Estado,
no valor integral dos vencimentos do de cujus. A indenização por
dano material, porém, só pode dizer respeito ao ressarcimento
daquilo que, em cada situação, representou uma diminuição
indevida do patrimônio do ofendido. Colocada tal premissa, o
que se verifica é a existência de uma previsão legal de assunção
dos riscos previdenciários relativos à carreira da magistratura
pelo Estado, em razão da importância e seriedade do exercício
desse mister. Se assim é, e se o acórdão afirma existir o direito da
viúva à percepção integral, a título de pensão por morte, dos
vencimentos do magistrado falecido, qualquer quantia recebida a
mais sobre a mesma base representaria a fruição de uma
vantagem pecuniária indevida, ultrapassando os limites do
ressarcimento ao dano causado. A jurisprudência do STJ é firme
em permitir a incidência dos juros compostos apenas quando já
houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não
é possível reconhecer a existência de culpa concorrente da vítima
pelo simples fato de que esta dirigia com a carteira de habilitação
vencida. Muito embora tal fato seja, por si, um ilícito, não há
como presumir a participação culposa da vítima no evento apenas
com base em tal assertiva, pois essa presunção é frontalmente
dissociada, na presente hipótese, das circunstâncias fáticas
narradas nos autos e admitidas como verdadeiras pelo acórdão
recorrido. Recurso especial de PETROPAR S/A não conhecido;
recurso especial de MARIANE BEATRIZ SCHILLING LING
parcialmente provido”.[902]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. JUROS.

DATA INICIAL. PREPONENTE (JUROS SIMPLES). 1. O
DEFERIMENTO DA INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL
SOFRIDO COM A MORTE DO MARIDO E PAI DOS
AUTORES INDEPENDENTE DE PROVA DO EFETIVO
SOFRIMENTO, QUE DECORRE DA NATUREZA DAS
COISAS. O DECURSO DE MAIS DE 17 ANOS ENTRE O
FATO E O AJUIZAMENTO DO PEDIDO E FATOR A
PONDERAR NA FIXAÇÃO DO"QUANTUM"
INDENIZATORIO. 2. OS JUROS PELA MORA, EM SE
TRATANDO DE ATO ILICITO ABSOLUTO, FLUEM DESDE
O FATO. PEDIDO FUNDADO NO ART. 159 DO CC E NÃO
NA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL 3. A EMPRESA
PREPONENTE NÃO RESPONDE POR JUROS COMPOSTOS.
RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR. RECURSO
CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO.[903]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. HOMICIDIO. DANO

MORAL. INDENIZAÇÃO. CUMULAÇÃO COM A DEVIDA
PELO DANO MATERIAL. OS TERMOS AMPLOS DO
ARTIGO 159 DO CODIGO CIVIL HÃO DE ENTENDER-SE
COMO ABRANGENDO QUAISQUER DANOS,
COMPREENDO, POIS, TAMBEM OS DE NATUREZA
MORAL. O TITULO VIII DO LIVRO VIII DO CODIGO
CIVIL LIMITA-SE A ESTABELECER PARAMETROS PARA
ALCANÇAR O MONTANTE DAS INDENIZAÇÕES. DE
QUANDO SERA DEVIDA INDENIZAÇÃO CUIDA O ART.
159. NÃO HAVENDO NORMA ESPECIFICA PARA A
LIQUIDAÇÃO, INCIDE O ART. 1.553. A NORMA DO ART.
1537 REFERE-SE APENAS AOS DANOS MATERIAIS,
RESULTANTES DO HOMICIDIO, NÃO CONSTITUINDO
OBICE A QUE SE RECONHEÇA DEVA SER RESSARCIDO
O DANO MORAL. SE EXISTE DANO MATERIAL E DANO
MORAL, AMBOS ENSEJANDO INDENIZAÇÃO, ESTA
SERA DEVIDA COMORESSARCIMENTO DE CADA UM
DELES, AINDA QUE ORIUNDOS DO MESMO FATO.
NECESSIDADE DE DISTINGUIR AS HIPOTESES EM QUE,
A PRETEXTO DE INDENIZAR-SE O DANO MATERIAL, O
FUNDAMENTO DO RESSARCIMENTO, EM VERDADE, E
 A EXISTENCIA DO DANO MORAL.[904]
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
INDENIZATÓRIA. ATROPELAMENTO. EMPRESA
PREPONENTE COMO RÉ. JUROS COMPOSTOS. NÃO-
APLICAÇÃO. SÚMULA STJ, ENUNCIADO Nº 186.
INCIDÊNCIA. DATA DO FATO. VERBETE SUMULAR N°
54 DESTA CORTE. JULGAMENTO ULTRA PETITA.
INOCORRÊNCIA. IMPOSIÇÃO DE LEI. DANOS MORAIS.
QUANTIFICAÇÃO. CONTROLE PELA INSTÂNCIA
ESPECIAL. POSSIBILIDADE. VALOR JUSTO. CASO
CONCRETO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. IV - O valor
da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior
Tribunal de Justiça, recomendando-se que, NA FIXAÇÃO DA
INDENIZAÇÃO A ESSE TÍTULO, O ARBITRAMENTO SEJA
FEITO COM MODERAÇÃO, PROPORCIONALMENTE AO
GRAU DE CULPA, AO NÍVEL SÓCIO-ECONÔMICO DA
PARTE AUTORA E, AINDA, AO PORTE ECONÔMICO DA
RÉ, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e
pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua
experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às
peculiaridades de cada caso.[905]

4.16.5 Dano moral causado em vista de lesão corporal

A lesão corporal pode ser entendida como o resultado de atentado

bem sucedido à integridade corporal ou psíquica do ser humano. Deve-se ter
em mente que a ofensa à integridade física pode dizer respeito à debilitação
da saúde como todo ou do funcionamento de algum órgão ou sistema do
corpo humano, inclusive se o resultado for o agravamento de circunstância
previamente existente. Também pode ser qualquer alteração anatômica, que
vão desde tatuagens a amputações, passando por todas as alterações físicas
provocadas pela ação ou omissão maliciosa de outrem, que pode ter utilizado
meios diretos ou indiretos para gerar o dano. De maneia que, para caracterizar
a lesão corporal, é necessário que esteja configurada a alteração física,
mesmo que apenas temporária, sendo que sensações como desconforto ou dor
física não são consideradas como formas de lesão corporal.
Acrescenta-se que o conceito de lesão corporal não abrange apenas
consequências de ordem anatômica, mas compreende qualquer ofensa à
normalidade funcional do corpo ou organismo humano, seja do ponto de vista
anatômico, seja do ponto de vista fisiológico ou psíquico, o que abrange a
desintegração da saúde mental.

“HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO.

INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1°, V E 2°, §1°, AMBOS DA LEI
Nº 8.072/90. CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME
INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE
PROGRESSÃO. FORMAS SIMPLES E QUALIFICADA.
ANÁLISE SISTÊMICA E GRAMATICAL. VIOLÊNCIA DE
GÊNERO. CONSEQUÊNCIAS BIOLÓGICAS,
PSICOLÓGICAS E SOCIAIS DO ESTUPRO QUE FAZEM
DELE UM COMPLEXO PROBLEMA DE SAÚDE PÚBLICA.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE LEVAM À CONCLUSÃO DE QUE
NÃO EXISTE ESTUPRO DO QUAL NÃO RESULTE LESÃO
DE NATUREZA GRAVE. ESTATÍSTICAS. CONCEITO DE
LESÃO CORPORAL. 1. A Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990,
ao relacionar quais os delitos considerados hediondos, foi
expressa ao referir o estupro, apondo-lhe, entre parênteses, a
capitulação legal: art. 213 e sua combinação com o art. 223,
caput e parágrafo único. Pretendeu o legislador, atento à efetiva
gravidade do crime, ao utilizar-se da conjunção coordenativa
aditiva, significar que são considerados hediondos: (1) o estupro
em sua forma simples que, na definição legal, corresponde a:
constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou
grave ameaça; (2) o estupro de que resulte lesão corporal de
natureza grave e (3) o estupro do qual resulte a morte da vítima.
2. Revogação tácita, pela Lei nº 8.072/90, que impôs penas mais
severas ao crime de estupro, do parágrafo único incluído no art.
213 do Código Penal pela Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e
do Adolescente). 3. Estupro: crime que, por suas caractéristicas
de aberração e de desrespeito à dignidade humana, causa
 tamanha repulsa que as próprias vítimas, em regra, preferem
ocultá-lo, bem como que a sociedade, em geral, prefere relegar a
uma semiconsciência sua ocorrência, os níveis desta ocorrência e
o significado e repercussões que assume para as vítimas.
Estatísticas de incidência que, somadas às consequências
biológicas, psicológicas e sociais que acarreta, fazem desse crime
um complexo problema de saúde pública. Circunstâncias que
levam à conclusão de que não existe estupro do qual não resulte
lesão de natureza grave. 4. O conceito de lesão corporal, na lição
de Nelson Hungria, não abrange apenas consequências de ordem
anatômica, mas compreende qualquer ofensa à normalidade
funcional do corpo ou organismo humano, seja do ponto de vista
anatômico, seja do ponto de vista fisiológico ou psíquico, o que
abrange a desintegração da saúde mental. 5. Ordem denegada”.
[906]

O mesmo que foi dito no caso de dano moral causado em vista de

homicídio se pode dizer em relação ao disposto nos antigos arts. 1.538 e
1.539 do Código Civil de 1916. O referido art. 1.538 foi substituído pelo art.
949 do Código Civil de 2002, o qual prescreve que “no caso de lesão ou outra
ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e
dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro
prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.
A expressão “além de algum outro prejuízo que o ofendido prove
haver sofrido”, acrescida ao texto anterior para dar redação definitiva ao
caput do atual art. 949 do Código Civil de 2002, deixa claro que o pagamento
das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença
não constitui obstáculo à possibilidade da reparação também do prejuízo
moral sofrido pela vítima.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. QUEDA EM

SUPERMERCADO. PISO ESCORREGADIO. DANO MORAL.
CABIMENTO. PROVA DO PREJUÍZO. DISPENSA.
QUANTUM. RAZOABILIDADE. RECURSO ACOLHIDO. I –
A prova do dano moral se satisfaz, na espécie, com a
demonstração do fato que o ensejou e pela experiência comum.
Não há negar, no caso, o desconforto, o aborrecimento, o
incômodo causado pela própria queda, sem contar a alteração na
rotina da autora, representada pela obrigatoriedade de
comparecimento às sessões fisioterápicas. II – A indenização por
danos morais, como se tem salientado, deve ser fixada em termos
razoáveis, não se justificando que a reparação enseje
enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros. III
– Certo é que o ocorrido não representou perturbação de maior
monta. E que não se deve deferir a indenização por dano moral
por qualquer contrariedade. Todavia, não menos certo igualmente
é que não se pode deixar de atribuir à empresa-ré o mau serviço
prestado, e a negligência com que se houve, em detrimento dos
que frequentam suas dependências”;[907]

“Responsabilidade civil. Queda de transeunte no passeio público

em reparo. Lesão corporal a caracterizar dano moral. Ausência de
causas excludentes da responsabilidade das rés. Concorrência de
culpa da vítima. Critério para fixação da indenização. Recursos
desprovidos”.[908]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. Transporte ferroviário. Queda

de passageiro para fora do vagão durante o trajeto. Lesão
corporal. Transportador que tem o dever de conduzir os
passageiros sãos e salvos até seu destino. Responsabilidade civil
fundada no risco da atividade. Excludentes de responsabilidade
não caracterizadas Inteligência do art. 734 do Cód. Civil. Dano
material não demonstrado. DANO MORAL. Ocorrência. Agravo
moral que decorre diretamente do acidente. Demonstração
satisfatória de que a vítima sofreu lesão corporal de natureza
grave, foi internada e submetida a cirurgias em razão das
fraturas. Fixação razoável em R$ 20.000,00, dadas as
características do caso. Sentença de improcedência reformada.
Apelação parcialmente provida”.[909]
 Entendemos oportuno esclarecer que, em que pese o Codigo Civil de
2002 não mencionar qualquer coisa a respeito da lesão corporal de natureza
gravíssima, da lesão corporal de natureza grave ou da lesão corporal de
natureza leve, a definição de tais institutos são de suma importante para a
fixação do quantum da compensação do dano moral.
Tradicionalmente, no Direito usa-se a expressão lesões corporais de
natureza grave para designar aquelas capazes de resultam apenas os
seguintes danos físicos: I—incapacidade para as ocupações habituais, por
mais de 30 (trinta) dias: a) a incapacidade para as atividades normais deve
ser comprovada mediante laudo e não pode ser hipotética; b) não pode
alguém que nunca esquiou dizer que não pode esquiar durante mais de 30
(trinta) dias, ou alguém que nunca tocou o piano alegar que determinada
lesão o afasta desse instrumento; II—perigo de vida: a) o perigo de vida que
agrava a lesão corporal é o real, não apenas o potencial; b) deve gerar uma
situação que de fato coloque a vítima em situação onde a morte é uma
possibilidade real, como é o caso de uma lesão que perfura o pulmão ou abre
uma artéria importante do corpo humano; c) deve-se ter cuidado na análise
deste tipo de lesão corporal, pois é muito fácil confundi-la com tentativa de
homicídio, já que a única diferença está na vontade do agente; III
—debilidade permanente de membro, sentido ou função: a) a debilidade
permanente de membro, sentido ou função é a perda permanente do uso de
membros (pernas e braços), de um dos sentidos (olfato, tato, paladar, etc.) ou
de função orgânica (função digestiva, renal, circulatória, etc.); b) neste caso
estamos diante de um crime instantâneo; IV—aceleração de parto: a) a
aceleração do parto é a lesão corporal grave que leva ao nascimento
prematuro de criança viável existente dentro do ventre da vítima; b) o agente
deve saber que a vítima está gestante, sendo que esta modalidade de lesão
corporal admite tentativa (§1° do art. 129 do Código Penal).[910]

“DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. LESÃO

CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. LUCROS
CESSANTES. COMPROVAÇÃO. DANO MORAL
CARACTERIZADO. FIXAÇÃO DO QUANTUM
INDENIZATÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. 1. EVIDENCIADO QUE A
CONDUTA DO RÉU OCASIONOU LESÃO CORPORAL DE
NATUREZA GRAVE AO AUTOR, QUE FICOU
IMPOSSIBILITADO DE EXERCER SUAS OCUPAÇÕES
HABITUAIS POR MAIS DE TRINTA DIAS, É DEVIDA
INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, NOS
TERMOS DO ARTIGO 949 DO CÓDIGO CIVIL. 2. HÁ
COMPROVAÇÃO NOS AUTOS QUE O AUTOR EXERCIA
ATIVIDADE DE REPRESENTANTE COMERCIAL NA
EMPRESA FINOGOIÁS, RECEBENDO A COMISSÃO
MENSAL MÉDIA DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS),
CONFORME DECLARAÇÃO DE FLS. 28 E DOCUMENTOS
DE FLS. 25/27. 3. ALÉM DAS DORES FÍSICAS E
SOFRIMENTO COM TRATAMENTO MÉDICO, O AUTOR
SE VIU IMPOSSIBILITADO DE EXERCER
NORMALMENTE SUAS ATIVIDADES, O QUE
CERTAMENTE CAUSOU ABALO PSÍQUICO PASSÍVEL DE
CARACTERIZAR DANO MORAL. 4. O VALOR FIXADO
PELO JUÍZO A QUO DE R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS)
É SUFICIENTE PARA REPARAR O DANO SOFRIDO PELO
AUTOR E PROPORCIONAL À REPROVABILIDADE DA
CONDUTA ILÍCITA DO RÉU, ATENDENDO AINDA AO
CARÁTER PEDAGÓGICO-PUNITIVO DO DANO MORAL.
5. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS”.[911]

“DANO MORAL. Responsabilidade civil por ato ilícito. O autor

sofreu abordagem truculenta dos réus, guardas civis
metropolitanos, do que lhe resultou lesão corporal grave,
consistente em fratura do braço direito. A prova colhida denota o
excesso de uso da força contra o autor. Caracterizada ofensa à
dignidade humana, conforme referida no art. 1°, III, da CF. Tal
violação acarreta a reparação por dano moral (art. 5°, incisos V e
X da CF e súmula 37 do STJ). Valor indenizatório por dano
moral, contudo, reduzido, com razoabilidade, a R$ 20.000,00, na
esteira da jurisprudência Valor consentâneo com a extensão do
dano e com a condição sócio-econômica das partes. Ação de
 indenização por dano moral procedente em parte. Recursos
providos em parte”.[912]

Já as lesões corporais gravíssimas são aquelas que têm maior

potencial lesivo e que, portanto, implicam penalidades mais severas, pois são
consideradas capazes de provocar os seguintes danos: I—incapacidade
permanente para o trabalho: a) a incapacidade permanente para o trabalho é
aquela em que é impossível prever, com base no atual estado da medicina,
quando (ou se) o indivíduo poderá novamente assumir suas funções no
mercado de trabalho; b) esta modalidade pode ter agente operando com dolo
ou culpa, sendo que se dolosa a intenção, admite tentativa; II—enfermidade
incurável: a) enfermidade incurável é aquela que a medicina atual não
consegue curar, inclusive as que são tratadas mediante tratamentos muito
arriscados ou utilizando meios que não os da medicina tradicional; b) esta
modalidade pode ter agente operando com dolo ou culpa, sendo que se dolosa
a intenção, admite tentativa; III—perda ou inutilização do membro, sentido
ou função: a) a perda ou inutilização de membro, sentido ou função é a perda
permanente dos membros (pernas e braços), de um dos sentidos (olfato, tato,
paladar, etc.) ou de função orgânica (função digestiva, renal, circulatória,
etc.); b) neste caso estamos diante de um crime instantâneo; IV
—deformidade permanente: a) deformidade permanente é o dano estético
visível, duradouro e que causa constrangimento à vitima; b) o fato de
existirem próteses no mercado, como por exemplo, olho de vidro, não afasta
a natureza gravíssima desta lesão; c) esta modalidade pode ter agente
operando com dolo ou culpa, sendo que se dolosa a intenção, admite
tentativa; V—aborto: a) para ser caracterizada, a lesão tem gerar aborto na
vítima; b) somente admite a forma preterdolosa, pois se o agente agiu com
dolo enquadrar-se-á no crime de aborto propriamente dito; c) não admite
responsabilidade objetiva, de modo que se o agente desconhecia o fato da
vítima ser gestante, não será gravíssima a lesão; d) por não admitir forma
dolosa, não admite tentativa (§2° do art. 129 do Código Penal).
Por último, as lesões corporais leves são aquelas onde há ausência
das lesões grave e gravíssima, onde é registrado de forma pericial a existência
da ofensa, consubstanciada em dano anatômico (comprometimento da
integridade corporal) ou perturbações funcionais (comprometimento da
saúde). Usualmente a lesão apurada no primeiro exame (corpo de delito)
requer novo exame dentro de 30 (trinta) dias (exame complementar), para se
confirmar a inexistência das consequências mencionadas nos §§ do art. 129
do Código Penal. De maneia que a configuração da lesão corporal leve está
justamente no fato de a lesão poder ser considerada como grave ou
gravíssima.

“CIVIL. PROCESSO CIVIL. LESÃO CORPORAL, AINDA

QUE LEVE, FUNDAMENTA INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL. VALOR FIXADO. RECURSO PROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA. 1) DANO MORAL
CARACTERIZADO PELA LESÃO CORPORAL AINDA QUE
LEVE SOFRIDA PELA RECORRENTE. 2) RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEM
CUSTAS E SEM HONORÁRIOS, ANTE A AUSÊNCIA DE
RECORRENTE VENCIDO, ARTIGO 55 DA LEI 9.099/95”.[913]

“Responsabilidade civil. Agressão física perpetrada pelo

apelante. Testemunhas presenciaram o fato. Lesão corporal leve
decorrente de agressão. Ato ilícito configurado. Dano moral
caracterizado. Indenização devida. Majoração dos honorários
advocatícios, atento ao principio da equidade. Recurso
parcialmente provido”.[914]

Em nossa opinião, o dano moral está presente no art. 949 do Código

Civil de 2002, obviamente com a terminologia especial dada pelo legislador
ordinário (“algum outro prejuízo”). No caso da lesão corporal simples, houve
modificações profundas e importantes: em lugar do pagamento de
importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente,
pagamento desta soma duplicada se do ferimento resultar aleijão ou
deformidade e pagamento de dote por defeito causado a mulher solteira ou
viúva, ainda capaz de casar, o referido artigo prevê apenas a indenização “de
algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”. De qualquer
forma, a expressão “outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”, a
nosso ver, nada mais é do que o pagamento de verba relativa à compensação
por danos morais, já que, por um lado, dos danos materiais se cuidou ao
dispor sobre a obrigação de pagar as despesas do tratamento do lesionado e
dos lucros cessantes até o fim da sua convalescença, e pagamento de
indenização por dano estético, em que do ato ilícito resultou aleijão ou
deformidade.
Outrossim, o referido art. 1.539, por sua vez, foi substituído pelo art.
950 do Código Civil de 2002, o qual, em seu caput, determina que “se da
ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou
profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além
das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença,
incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se
inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”; e o seu parágrafo único dispõe
que “o prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada
e paga de uma só vez”. Da mesma forma, o pagamento de pensão ou
indenização arbitrada, não constitui obstáculo à possibilidade da reparação
também do prejuízo moral sofrido pela vítima.
A respeito da lesão de que resulta incapacidade para o trabalho, o
caput do art. 950 do Código Civil de 2002 não trouxe qualquer inovação
significativa em relação ao art. 1.539 do antigo Código Civil de 1916. Como
mencionamos no início deste Capítulo, no referido art. 950 apenas se tratou
da indenização por danos materiais, uma vez que, a nosso ver, despesas de
tratamento, lucros cessantes e pensão para repor o que a vítima recebeu como
remuneração do ofício ou profissão, que não mais pode exercer, constituem
danos de natureza patrimonial. Como se vê, em momento algum o legislador
trata dos danos morais nesse dispositivo. Por isso, entendemos que, além das
indenizações previstas no caput do art. 950 do Código Civil de 2002, a vítima
que sofre lesão de que resulta incapacidade para o trabalho tem ainda
direito à compensação dos danos morais, mediante arbitramento judicial, face
à aplicação dos arts. 475-C e 475-D, ambos do Código de Processo Civil de
1973,[915] e arts. 509 e 510, ambos do Código de Processo Civil de 2015 (Lei
n° 13.105, de 16.03.2015)[916]

4.16.6 Dano moral causado em vista de bens materiais

 Por outro lado, o art. 952 do Código Civil de 2002 manteve o critério
adotado pelo antigo art. 1.543 do Código Civil de 1916, no sentido de se
admitir a reparação do prejuízo moral sofrido por uma pessoa em relação aos
danos causados a bens materiais que estejam em sua posse ou propriedade, ou
seja, até mesmo para coisas que compõem um quarto, uma sala, um
escritório, bem como para obras de arte, árvores ou qualquer outro objeto a
que se liga a afeição de uma pessoa admite-se a reparação pelo sofrimento
espiritual.
Com efeito, o art. 952 do Código Civil de 2002, o qual substituiu os
arts. 1.541 e 1543 do antigo Código Civil de 1916, em seu caput, prescreve
que “havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a
indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a
título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu
equivalente ao prejudicado”; e o seu parágrafo único ordena que, “para se
restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela
pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje
àquele”.
Em primeiro lugar, o caput do art. 952 do Código Civil de 2002, tanto
quanto o art. 1541 do Código Civil de 1916, em relação ao dano causado a
bens materiais, dá prioridade à reparação in natura. Somente na
impossibilidade de se realizar a reparação in natura integral (por se haver
causado deterioração ao bem) ou impossível (por destruição ou
desaparecimento do bem) é que tem lugar a indenização pecuniária. Em
segundo, na hipótese de haver obrigação de indenizar pecuniariamente o dano
material causado a bem material, lembramos que o legislador civil mantém
tais danos entre os danos cuja natureza é a afeição. Vimos que os danos de
afeição constituem danos espirituais ou morais. Portanto, a obrigação de
restituir um determinado bem material pelo equivalente em dinheiro,
estimando-se o valor da indenização pelo preço “de afeição”, a nosso ver,
nada mais é do que reparação do dano moral.
Como podemos observar, as modificações promovidas pelo o
legislador no art. 952 do Código Civil de 2002, não foram suficientes para
eliminar as impropriedades e injustiças existentes nos arts. 1541 e 1.543 do
antigo Código Civil de 1916. Mesmo com a vigência do novo Código Civil
de 2002, ainda continua sendo perfeitamente possível de ocorrer situação
absurda e chocante do cão de estimação, morto num acidente, em confronto
com a criança morta da mesma maneira, citada por GIOVANNI CESAREO
CONSOLO e que já tivemos a oportunidade de comentar. Daí, pergunta-se: –
Se era reparável o dano moral pela perda de um cão de luxo, por que o não
seria também se, no lugar do cão, houvesse subtraído de alguém a sua
criança? A negação da reparabilidade dos danos morais em tais casos
certamente parece injusta e põe em dúvida a legitimação do texto mantido no
art. 952 do Código Civil de 2002, legitimação esta que deve ser considerada
em relação ao atendimento das expectativas e anseios da sociedade. Urge,
pois, uma efetiva mudança no novo texto legal para se extirpar tais injustiças
e não patrocinar sua desobediência ou fomentar decisões amplamente
contrárias ao comando legal. Por isso, a jurisprudência, antecipando-se ao
legislador civil, vem sustentando o direito à indenização do dano material
pelos elementos constitutivos da composição, previstos no antigo art. 1.537
do Código Civil de 1916 (atual art. 948 do Código Civil de 2002), e,
cumulativamente, o dano moral, mediante arbitramento judicial que se
encontrava previsto no art. 1.553 do antigo Código Civil de 1916 (“nos casos
não previstos neste Capítulo, se fixará por arbitramento a indenização”), sem,
porém, qualquer correspondência no Código Civil de 2002.

“Direito civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito

ordinário. Acórdão. Omissão. Inexistência. Disparo de
espingarda. Danos estéticos e danos morais produzidos em
separado. Condenação. Cumulação. Possibilidade. – Analisado
pelo voto condutor do acórdão o ponto mencionado pelo
recorrente, deve-se afastar a omissão alegada. – Se do fato
exsurge, cumuladamente, danos morais e danos estéticos, deve
ser reconhecida, na condenação, a cumulação pleiteada.
Precedentes. – Recurso especial a que se dá provimento”.[917]

4.16.7 Dano moral causado em vista de erro médico

O erro médico nada mais é do que um mau resultado ou um resultado

adverso, decorrente de ação ou da omissão do médico no exercício regular de
sua atividade profissional. Desde a mais remota Antiguidade, a partir do
momento em que a medicina foi praticada, também o erro médico passou a
ser algo verificável. Relatos históricos, tais como o Código de Hamurabi, Lei
de Talião, Medicina Arcaica (Mesopotâmia), Medicina Grega e Medicina
Árabe (Muçulmanos), nos dão notícias críveis da ocorrência de erro médico
na Antiguidade.
Há de se ter em conta que é evidente o fato de o médico não trabalhar
para o seu próprio insucesso, ou seja, de sã consciência, não almeja o
resultado danoso para o paciente que se encontra sob seus cuidados, porém,
assim como ocorre em outras atividades profissionais, eles não são infalíveis
em seus diagnósticos, nas suas conclusões e na escolha de medidas
adequadas a serem aplicadas aos referidos pacientes. E isto é um fato
inconteste. Todavia, esta matéria é extremamente complexa e delicada,
principalmente em vista da atuação profissional do médico não se comparar
com a atuação profissional, por exemplo, de um mero operário. Isto porque
este último pratica suas funções seguindo regras acessíveis a qualquer pessoa;
já o médico tem de praticar as funções inerentes a sua profissão seguindo
normas científicas e artísticas de alta complexidade.
Vale lembrar que a pratica dolosa da medicina só pode ser assim
considerada quando o médico quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-
lo, enquanto que a pratica culposa da medicina decorre do fato de o médico
dar causa ao mau resultado por imprudência, negligencia ou imperícia (art.18
do Código Penal). Portanto, não é difícil aceitar que, na maioria dos casos de
erro médico, este não pode ser considerado mais que crime culposo. O
conceito de crime culposo está atrelado ao conceito de imperícia (falta de
habilidade para praticar determinados atos que exigem certo conhecimento;
ocorre este tipo de culpa – por ação – quando o médico atua de maneira
errada ou equivocada, seja por falta de experiência, por despreparo técnico ou
por falta de conhecimento específico em determinada área), imprudência
(precipitação, falta de previsão, em contradição com normas do procedimento
prudente; ocorre este tipo de culpa quando o médico atua como não devia,
seja por má avaliação dos riscos, por impulsividade, por falta de controle, por
pressa e, até, por precipitação) e negligência (tipo culpa por omissão; ocorre
quando o médico não atua como deveria, seja por passividade, desmazelo,
descuido, menosprezo, preguiça ou, mesmo, cansaço; por exemplo, os casos
de esquecimento de compressas e tesouras e até outros materiais cirúrgicos
nas cavidades operatórias durante o ato cirúrgico).
Daí podermos dizer que culpa médica está diretamente ligado ao
diagnóstico de paciente obtido, inicialmente, de uma forma genérica. Do erro
de diagnóstico não pode se concluir em culpa, isto porque uma pequena
porcentagem da etiologia (parte da medicina que estuda a origem das
doenças) é conhecida. Além disso, um mesmo sintoma pode estar relacionado
a vários outros tipos de doença, o que propicia assim, um falso primeiro
diagnóstico. Contudo, o médico agiria com culpa, se após algum tempo
estando acompanhando o paciente e constatando que o tratamento está
inadequado e que está surgindo efeitos contrários, continua a insistir no
mesmo tratamento. Daí, podemos concluir que o erro de diagnostico não
enseja culpa, porém o erro de conduta, sim.
Esclarecido isto há de se ter em conta os seguintes tipos de erro que podem
ser cometidos pelo médico no exercício de sua atividade profissional: 1) erro
de diagnóstico: o erro de diagnostico, o qual ocorre quando o médico não
consegue enquadrar os sintomas que lhes são apresentados a uma doença
específica ou ainda quando enquadra em tipo de doença errado (por exemplo,
exame superficial inatencioso do paciente, trazendo, como consequência, um
falso diagnóstico, principalmente em relação ao especialista; etc.); 2) erro de
tratamento: o qual nada mais é do que receitar tratamento ou prescrição de
medicamento de forma errônea seja o erro do nome do remédio, da dosagem,
etc.; no entanto, para este tipo de erro ser considerado crime é necessário que
tenha sido culpável e trazido danos ao paciente (por exemplo, modificar, sem
razão plausível, tratamento rigorosamente definido; ministrar remédio tóxico
sem cuidar de investigar as incompatibilidades e intolerâncias; continuar
tratamento ou manter aparelho que provoque perturbações anormais no
doente; omissão de instruções necessárias; prescrição medicamentosa
indevida ou superdosagem; negligencia nos cuidados pré e pós-operatórios;
etc.); 3) erro de tecnica: o qual se configura de acordo com certas normas que
exigem que o médico tenha agido com desprezo ou desconhecimento de seus
deveres e que além de certa, a culpa no seu procedimento seja grave (por
exemplo, proceder à operação não urgente, sem o instrumento necessário;
formular receita com letra ilegível, dando margem ao engano do
farmacêutico, ao aviá-la; esquecimento de corpo estranho no organismo do
paciente; omitir normas de higiene e assepsia ou a precauções aconselhadas
pela natureza da moléstia; descuido na transfusão sanguínea; retardo da
intervenção cirúrgica no momento oportuno, com consequências graves;
etc.); 4) erro deliberado para previnir mal maior: o qual constitui erro de
situação, ocorrendo quando se verifica a necessidade de transfusão de sangue
em caráter de urgência, e o hospital não possui, naquele exato momento, em
seu banco de sangue material examinado, ou melhor, o banco possui o tipo
sanguíneo o qual necessita, porém, não pode afirmar se o mesmo encontra-se
livre de doenças; todavia, se o paciente não receber a transfusão, virá a óbito;
nesse caso o médico deve realizar a transfusão mesmo sem saber se o sangue
esta contaminado ou não, pois, caso contrário, poderá ser acusado de
omissão; 5) erro profissional: aquele que decorre de falha não imputável do
médico e que depende das naturais limitações da medicina, que nem sempre o
diagnóstico de absoluta certeza, podendo confundir a conduta profissional e
levar o médico a se conduzir de maneira errada. Incluem-se também os casos
em que tudo foi feito corretamente, mas o doente omitiu sintomas ou ainda
não colaborou com parte do processo de tratamento.[918]

“Erro médico. Falha no diagnóstico com prejuízo para o pronto

atendimento. Perda da visão de um olho. Pedidos de dano moral
e pensão procedentes. Recurso provido”.[919]

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE
CIVIL OBJETIVA. ERRO MÉDICO NA APLICAÇÃO DE
FÁRMACO. PROVAS. NEXO DE CAUSALIDADE.
ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, não se constata a presença
de qualquer dos vícios elencados no art. 535 do CPC a macular o
acórdão proferido pela Corte a quo. Assim, revela-se que o fato
do decisum não ter acolhido a argumentação do recorrente não
representa omissão ou contradição, mas tão-somente o seu
descompasso com as razões sustentadas pela parte. 3. Com apoio
no material fático-probatório constante dos autos, o Tribunal
local afirmou que houve nexo de causalidade entre a conduta do
agente público e o resultado danoso. Infirmar tal entendimento
implicaria em reexame de provas, o que é vedado nesta
oportunidade a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ. 4. Agravo
Regimental desprovido”.[920]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CLÍNICA

MÉDICA. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO.
FECUNDAÇÃO IN VITRO. RECURSO ESPECIAL. 1. Na
hipótese de condenação baseada em negligência no atendimento
do médico que deixa de prestar assistência pós-cirúrgica sob
alegação de que o estado decadente de saúde do paciente não
decorre de ato cirúrgico, mas de causas que não lhe dizem
respeito, deve-se responder pelo dano ocasionado. Essa prestação
de assistência pós-cirúrgica não depende, necessariamente, de
prova pericial, podendo o julgador fundar suas conclusões em
outros meios, por exemplo, na prova testemunhal. 2. Em se
tratando de danos morais, é incabível a análise do recurso com
base na divergência jurisprudencial, pois, ainda que haja grande
semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto
subjetivo, os acórdãos são sempre distintos. 3. Recurso especial
conhecido em parte e desprovido”.[921]

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ACÓRDÃO
CONTRÁRIO À CONCLUSÃO DA PERÍCIA. NECESSIDADE
DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 131 DO CPC.
OCORRÊNCIA. 1. Determina o art. 131 do CPC que o ‘juiz
apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias
constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o
convencimento’ (grifo). 2. Na hipótese em que a ação proposta
tem fundamento na existência de erro médico, uma vez que
realizada perícia, deve o julgador indicar os motivos pelos quais
resolve concluir pela obrigação de indenizar, tomando posição
oposta às conclusões do perito. 3. ‘In casu’, o acórdão recorrido
não se manifestou a respeito da prova pericial realizada,
pautando-se apenas nas provas testemunhais e documentais. 4.
Violação do art. 131 do CPC ocorrida, pois o agravante foi
condenado sem a análise da prova pericial, o que acarreta a
nulidade do acórdão recorrido, por não ter indicado integralmente
os motivos que lhe formaram o convencimento. Agravo
regimental provido”.[922]

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS

MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. MÁ PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS HOSPITALARES. RETARDAMENTO DE
PARTO E COMPROMETIMENTO DA SAÚDE DA MÃE E
DA MENOR RECÉM-NASCIDA. DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
NÃOOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA.
VALIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. RESOLUÇÃO DA CORTE
ESTADUAL LOCAL ATRIBUINDO A COMPETÊNCIA
PARA JULGAR AÇÕES ENVOLVENDO DIREITO DO
CONSUMIDOR AO JUÍZO CÍVEL. QUESTÃO
PREJUDICADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
CONGRUÊNCIA E DECISÃO EXTRA PETITA.
INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-
SISTEMÁTICA DA INICIAL. NECESSIDADE.
PRECEDENTES. DANOS MORAIS. DUPLA CONDENAÇÃO.
NÃOOCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO.
REVISÃO POR ESTA CORTE. ADMISSIBILIDADE, EM
CASOS EXCEPCIONAIS. EXCEPCIONALIDADE NÃO
CARACTERIZADA. DANOS MATERIAIS E PENSÃO
VITALÍCIA. QUANTIFICAÇÃO. ENTENDIMENTO DO
TRIBUNAL A QUO PAUTADO EM ELEMENTOS FÁTICO-
PROBATÓRIOS. REVISÃO NESTA INSTÂNCIA ESPECIAL.
INVIABILIDADE. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA
SÚMULA/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I-Não
padece de nulidade a decisão que, embora sucinta, assenta-se em
entendimento harmônico e suficiente à prestação jurisdicional
invocada, na esteira do requerido pela parte interessada; II-A
existência de Resolução do Tribunal de Justiça Estadual, que
expressamente atribuiu ao Juízo Cível a competência para
processar e julgar os litígios decorrentes das relações de consumo,
torna prejudicada a arguição de nulidade por incompetência
absoluta; III-Aceita a denunciação da lide e apresentada
contestação quanto ao mérito da causa, o denunciado assume a
condição de litisconsorte do réu, podendo, por conseguinte, ser
condenado direta e solidariamente com aquele, na mesma
sentença, ao pagamento da indenização; IV-A delimitação dos
pedidos constantes da petição inicial deve ser norteada por uma
interpretação lógico-sistemática de toda a exposição dos fatos e
fundamentos de direito, e não, simplesmente, considerar apenas
aqueles constantes de capitulação própria; V-O valor da
indenização por dano moral somente pode ser revisto nesta
instância especial nos casos de flagrante irrisoriedade ou
exorbitância, o que não ocorre na hipótese dos autos; VI-
Relativamente à quantificação dos danos materiais e da pensão
vitalícia, as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias
pautaram-se em elementos fático-probatórios, cuja revisão é
inviável nesta instância recursal (Enunciado n. 7 da Súmula/STJ);
VII-Recurso especial improvido”.[923]

“RESPONSABILIDADE CIVIL E INDENIZAÇÃO POR ERRO

MÉDICO. Autora submetida a procedimento de curetagem no
hospital réu. Esquecimento de gazes hospitalares no corpo da
paciente. Ausência de erro médico Responsabilidade do Hospital.
Ação parcialmente procedente. Recurso da autora parcialmente
provido”.[924]

“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO

MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE
RESULTADO. SUPERVENIÊNCIA DE PROCESSO
ALÉRGICO. CASO FORTUITO. ROMPIMENTO DO NEXO
DE CAUSALIDADE. 1. O requisito do prequestionamento é
indispensável, por isso inviável a apreciação, em sede de recurso
especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de
origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356
do STF. 2. Em procedimento cirúrgico para fins estéticos,
conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra
responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera
presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da
prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da
responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em
razão do ato cirúrgico. 3. No caso, o Tribunal a quo concluiu que
não houve advertência a paciente quanto aos riscos da cirurgia, e
também que o médico não provou a ocorrência de caso fortuito,
tudo a ensejar a aplicação da súmula 7/STJ, porque inviável a
análise dos fatos e provas produzidas no âmbito do recurso
especial. 4. Recurso especial não conhecido”.[925]

“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO

ESTADO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ERRO MÉDICO.
CONDUTA MÉDICA. AUSÊNCIA DE ILICITUDE.
PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
1. Não há omissão, contradição, obscuridade ou erro material a
ser sanado no acórdão embargado, o qual se encontra
suficientemente fundamentado e em consonância com a
jurisprudência desta Corte. 2. O Tribunal de origem, ao consignar
que não houve negligência por parte da equipe médica, a qual
adotou os procedimentos cabíveis para evitar a lesão do nervo
ciático, ocorrida durante a cirurgia, afastou a culpa do médico e,
consequentemente, o erro médico a ensejar a obrigação de
indenizar. 3. Rever o entendimento do Tribunal a quo, quanto à
ocorrência de culpa de médico, demanda a análise do contexto
fático-probatório dos autos, inviável em recurso especial, dado o
óbice do enunciado 7 da Súmula desta Corte. Embargos de
declaração rejeitados”.[926]
 “ERRO MÉDICO. AUSÊNCIA DE CULPA. INDENIZAÇÃO.
DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. Não havendo
culpa do estabelecimento ou do profissional de saúde, descabe
indenização por erro médico”.[927]

“RESPONSABILIDADE CIVIL Alegação de erro médico

durante ‘curetagem’ erro médico não configurado procedimento
normal que não incapacitou a autora nem para o trabalho nem
para gerar outros filhos. RECURSO NÃO PROVIDO”.[928]

O momento requer que destaquemos ser o erro na aplicação de

medicamento uma das modalidades mais comuns de erro de tratamento.
Apenas para ilustrar a questão, lembramos que, em 1961, Barker &
McConnell realizaram um estudo mostrando que 1 (uma) entre cada 6 (seis)
doses de medicamentos administradas foi feita erroneamente. Em março de
1975, houve a publicação do artigo do professor de medicina Michael R.
Cohen tratando a respeito do assunto.[929] Nas décadas de 1980 e 1990, as
notícias sobre erros ganharam espaço na mídia, com publicações nos jornais
sobre erros fatais. Os sérios eventos ocorridos no Boston’s Dana Farber
Cancer Institute foram alvo de notícia na rede de televisão e rádio norte-
americana National Broadcasting Company – NBC. Johnson & Bootman
estimaram em US$ 76 bilhões o custo de efeitos adversos nos ambulatórios.
Artigo no The Lancet noticiou que 7.000 (sete mil) mortes ocorreram
anualmente como resultado de erros entre pacientes de ambulatório e
internados.[930] O sistema implantado pela Division of Medication Error
Prevention and Analysis do U.S. Food and Drug Administration – FDA, no
período de 1993 a 1998, coletou 5.307 (cinco mil trezentos e sete) casos de
erros de medicamentos. Dentre tais erros, 68,2% (sessente e oito vírgula dois
por cento) produziram sérios danos aos pacientes, sendo 9,8% (nove vírgula
oito por cento) fatais. Em 469 (quatrocentos e sessenta e nove) casos fatais,
48,6% (quarenta e oito vírgula seis por cento) aconteceram em pacientes com
mais de 60 (sessenta) anos. Os tipos mais comuns de erros que induziram à
morte em pacientes foram administração de dose imprópria (40,9%),
medicamento errado (16%) e via de administração errada (9,5%). As causas
mais comuns destes erros foram desconhecimento (44%) e erros de
comunicação (15,8%). Nos estudos relacionados à prática médica em
Harvard, onde foram avaliados 264 (duzentos e sessenta e quatro) efeitos
adversos previsíveis, 78% (setenta e oito por cento) dos erros foram causados
por falha nos sistemas, onde o principal problema foi falta de conhecimento
do medicamento, em 29% (vinte e nove por cento) dos casos. Outro
levantamento de 696 (seiscentos e noventa e seis) casos relacionou 30%
(trinta por cento) de erros por falta de conhecimento, 29,2% (vinte e nove
vírcula dois por cento) por falta de conhecimento dos pacientes, 17,5% erro
de cálculo de doses e 13,4% relacionados a nomes incorretos, dose ou
abreviaturas empregadas indevidamente.[931] O periódico Archives of
Internal Medicine publicou, em 09.09.2002, um estudo prospectivo de coorte
em 36 (trinta e seis) hospitais norte-americanos, onde demonstra que, ainda
na atualidade, os erros de medicamento mais comuns cometidos nas
enfermarias pesquisadas são: a) erro de horário; b) erro de omissão; c) dose
errada de medicamento; e d) administração de droga não autorizada. De
forma geral, ocorreram erros de medicamentos em 19% (dezenove por cento)
das doses, sendo que 7% (sete por cento) foram potencialmente perigosos.
Nas 36 (trinta e seis) instituições, os erros de medicamentos mais comuns
foram horário errado (43%), omissão (30%), dose errada (17%) e
medicamento não autorizado (4%). Erros potencialmente perigosos, julgados
pelo potencial de causar reações adversas, foram cometidos em 7% (sete por
cento) das doses, ou seja, mais de 40 (quarenta) erros por dia em um hospital
de 300 (trezentos) leitos. Estas estatísticas colocam a questão de erros de
medicamentos como a 8ª (oitava) causa de morte, sendo superior as causas de
câncer de mama, de Acquired Immune Deficiency Syndrome – Aids
(Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – SIDA) e de acidentes em geral.
[932]
Em assim sendo, a ocorrência de erro médico (atuação falha ou com
mau resultado), comprovadamente culposo e gerando dano por conta do mau
resultado, em consequência da intervenção médica ou medicamentosa,
implica a responsabilidade penal do médico, dando azo ao oferecimento da
competente ação penal, bem como a reponsabilidade civil, dando condições
para que o paciente vitimado pelo erro médico possa ser ressarcido na área
cível (danos materiais, danos estéticos e danos morais), sem contar a
responsabilidade objetiva do hospital ou clínica a que o médico que cometeu
o erro encontra-se vinculado.
 “Erro médico. Responsabilidade objetiva do hospital.
Inconsistência dos prontuários. Nexo de causalidade não afastado.
Ação procedente. Recurso provido, com determinação”.[933]

Nesse sentido, o art. 186 do Código Civil é claro: “aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Também o
art. 951 do mesmo Código menciona expressamente que “o disposto nos arts.
948, 949 e 950 aplicam-se ainda no caso de indenização devida por aquele
que no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou
imperícia causar morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou
inabilitá-lo para o trabalho”. Ademais, o inciso III do art. 932 do Código
Civil estabelece que “são também responsáveis pela reparação civil (...) o
empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. Portanto, o
fundamento legal para a reparação civil dos danos causados por erro médico
está no disposto nos arts. 186, 932 e 950 do Código Civil de 2002.
Outrossim, a esse respeito o antigo art. 1.545 do Código Civil de
1916 apenas se referia a “satisfazer o dano”. O atual art. 951 do Código Civil
de 2002 foi mais específico ao se reportar aos dispositivos do mesmo Código
que prevêem, em concreto, indenizações e compensações de danos. De
maneira que os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras, dentistas e
todos os demais profissionais estão obrigados a reparar “dano” causado no
exercício de sua atividade profissional, por negligência, imprudência ou
imperícia. Tal reparação engloba todos os danos causados à vítima, inclusive
os danos morais. Assim, eles devem, conforme o caso e as circunstâncias,
pagar as despesas com tratamento da vítima, com seu funeral, com o luto da
família, pagar os lucros cessantes até ao fim da convalescença, pagar a
pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou ou da
depreciação que sofreu, bem como pagar indenização por dano estético, em
que do ato ilícito resultou aleijão ou deformidade, pagar compensação do
dano moral e indenização por qualquer outro prejuízo que a vítima prove
haver sofrido.
 “APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. ERRO MÉDICO.
QUANTUM. JUROS MORATÓRIOS. 1. Evidenciado o dano
derivado de erro médico, assegura-se a compensação do dano
moral por ele produzido, cujo valor deve ser majorado para
melhor atender aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade. 2. No caso de ilícito contratual, contam-se os
juros legais moratórios a partir da citação, no percentual então
vigente”.[934]

Entendemos oportuno chamar a atenção do leitor que não é tão fácil

assim apurar o erro médico. Por sinal, tendo em vista esta dificuldade natural,
na apuração do erro médico, é necessária à busca de provas, evidências e
documentos que possam auxiliar na investigação e análise do fato, como: o
diploma do médico emitido por faculdade reconhecida; a inscrição no
Conselho Regional de Medicina – CRM; documentos escritos pelos
assistentes e também pelos próprios médicos, no caso, receitas, prescrição
médica; guia médicos farmacêuticos, com a composição dos medicamentos e
suas produções físico-químicas; relatórios feitos pelo médico anestesista;
documentos escritos ou assinados pelo paciente (recibos, autorização de
cirurgias, etc.); certidão de óbito emitida pelo Conselho de Registro Civil –
CRC (se for o caso); documentos relacionados ao caso.

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO
POR NEGLIGÊNCIA MÉDICA. PRESCRIÇÃO. TERMO A
QUO. DATA DA CONSTATAÇÃO DO DANO. EVENTO
MORTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE
SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS. NÃO
CUMPRIMENTO DO QUE DISPÕEM OS ARTS. 541,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E 255, § 2º, DO RISTJ. 1. O
direito de a recorrente pleitear indenização pelo erro médico
contra o Estado não nasce com o fim do processo ético-disciplinar
 no órgão fiscalizador da classe médica, mas, sim, com a
constatação do dano que, no caso, se deu com o evento morte.
Incide à hipótese a teoria da actio nata. Nesse sentido: ‘Esta Corte
Superior de Justiça é firme no entendimento de que, no caso de
responsabilidade civil do Poder Público em virtude de erro
médico, o termo a quo do prazo prescricional conta-se da efetiva
constatação do dano (AgRg no Ag 1290669/RS, Rel. Ministro
Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 29/06/2010)’.2. O
recurso especial pelo dissídio jurisprudencial não deve ser
admitido ante o não cumprimento do que dispõem os artigos 541,
parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ, pois as hipóteses
cotejadas são dessemelhantes. O acórdão indicado como
paradigma (REsp 678.240/RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques) não tratou da prescindibilidade ou da
imprescindibilidade do término do procedimento ético-disciplinar
para o exercício do direito contra o Estado, como discutido no
acórdão recorrido, mas, sim, de fatos ocorridos no bojo do próprio
processo administrativo disciplinar. 3. Agravo regimental não
provido”.[935]

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO
MÉDICO. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 27 DO CDC. 1.
Encontra-se pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça
que o prazo prescricional, na relação médica profissional-cliente,
na condição de consumidor, é o ajustado no art. 27 do CDC.
Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.[936]

Além disso, a boa conclusão na apuração do erro médico, como não

poderia deixar de ser, depende da realização de perícia (exame efetuado por
pessoa que tenha determinados conhecimentos científicos ou específicos
acerca de determinados fatos. Em nosso ordenamento a perícia é um meio de
prova com especial valoração). Todavia, a perícia somente poderá ser
realizada por outro médico especialista, que analisará todo o procedimento
adotado pelo profissional na busca pela cura da enfermidade, verificando os
possíveis erros que tenham sido cometidos durante o tratamento. As perícias
são requeridas pela autoridade policial ou pelo juiz.

“Erro médico. Cerceamento de defesa. Perícia não conclusiva.

Sentença anulada. Recurso provido, com determinação”.[937]

“Erro médico. Prova pericial necessária. Julgamento antecipado.

Cerceamento de defesa para ambas as partes. Sentença anulada.
Recurso provido, com determinação”.[938]

“APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

E MATERIAIS. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO.
Responsabilidade subjetiva que depende da comprovação de
culpa e nexo de causalidade entre o dano e a conduta do médico.
Perícia médica realizada que afasta a culpa e o nexo de
causalidade. Inexistência de erro médico. Obrigação de meio, e
não de resultado. Pprecedentes dos Superior Tribunal de Justiça. -
Recurso de apelação a que se nega provimento”.[939]

“Reparação civil. Erro médico. Cirurgia redutora de mamas.

Cicatrizes e infecção no pós-operatório. Quadro comum em tais
cirurgias conforme perícia médica, com simples procedimento
que não indica erro médico. Ação improcedente. Recurso
improvido”.[940]

“Responsabilidade Civil. Erro médico. Perícia que demonstrou

que o ato cirúrgico se deu de forma correta. Reversão da
laqueadura que não se consubstancia em erro médico. Obrigação
de meio e não de resultado. Não caracterização de qualquer
 obrigação dos réus. Sentença de improcedência. Recurso
improvido”.[941]

Também pode ser importante na apuração do erro médico o exame

direto é realizado sobre o próprio corpo do delito (conjunto de vestígios
materiais, elementos visíveis, deixados pela infração, representando a
materialidade do delito), como quando realizado em cadáveres (exame de
corpo de delito direto), ou ainda o exame indireto, o qual só é realizável
quando ficar impossível de se realizar de maneira direta tal exame e quando a
infração deixar vestígios e também testemunhas (exame de corpo de delito
indireto). Ainda a respeito das provas de ocorrência de erro médico,
destacamos que, para elas serem consideradas válidas, devem ser
absolutamente lícitas, ou seja, ter sido produzida licitamente, e que sejam,
também, permitidas por lei ou pelos costumes judiciários. A prova obtida
ilicitamente não poderá ser considerada válida para confirmação do erro
médico, conforme previsto no inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal
de 1988: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos”. Evidentemente que, além das provas do erro médico, é necessário
que a culpabilidade do médico seja previamente verificada. Sem que esteja
devidamente demonstrada a culpa do médico, não se pode considerar haver
responsabilidade penal ou civil.[942]

4.16.8 Dano moral causado em vista de erro farmacêutico

Como vimos o art. 949 do Código Civil de 2002, ao mencionar o

“caso de lesão ou outra ofensa à saúde”, não se refere apenas ao erro médico,
mas também ao erro farmacêutico.
O erro médico não se confunde com o erro farmacêutico. O erro
farmacêutico está ligado diretamente ao fornecimento de mercadoria, ou seja,
produto resultante da manipulação de insumos químicos ou orgânicos,
visando tratamento de doença, enquanto o erro médico está ligado
diretamente à prestação de serviços profissionais de médicos. No primeiro
caso, o causador da lesão ou outra ofensa à saúde é o fornecedor de
mercadoria (pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que tem por
atividade a produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição, ou comercialização de produtos
farmacêuticos), enquanto, no segundo caso, o causador da lesão ou outra
ofensa à saúde é o fornecedor de prestação de serviços médicos (médicos,
cirurgiões, parteiras, dentistas e todos os demais profissionais da área
médica). Exemplo clássico de erro farmacêutico é aquele em que se verifica
equívoco do vendedor da farmácia ao entregar determinado remédio, quando
a receita prescrevia o medicamento diferente, causado o remédio
efetivamente vendido diarréia, vômitos e febre por cerca de uma semana no
consumidor/paciente, que confiou na presteza e no conhecimento sobre
remédios ao entregar a receita ao atendente da farmácia.

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - RELAÇÃO DE CONSUMO -

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RESPONSABILIDADE
OBJETIVA -RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO - DANO
MORAL CONFIGURADO - PEDIDO PROCEDENTE -
FIXAÇÃO DO QUANTUM. A teor do disposto no artigo 6º, VIII
do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor é que terá de
provar que a alegação do consumidor não é verdadeira, quando, a
critério do órgão julgador, os fatos alegados pelo mesmo forem
verossímeis ou quando for hipossuficiente. Embora a avaliação
dos danos morais para fins indenizatórios, seja das tarefas mais
difíceis impostas ao magistrado, cumpre-lhe atentar, em cada
caso, para as condições da vítima e do ofensor, o grau de dolo ou
culpa presente na espécie, bem como os prejuízos morais sofridos
pela vítima, tendo em conta a dupla finalidade da condenação,
qual seja, a de punir o causador do dano, de forma a desestimulá-
lo à prática futura de atos semelhantes, e a de compensar o(s)
ofendido(s)”.[943]

“Civil e processo civil. Recurso especial. Ação de indenização

por danos materiais e compensação por danos morais.
Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se
notabilizaram como o 'caso das pílulas de farinha'. Cartelas de
comprimidos sem princípio ativo, utilizadas para teste de
maquinário, que acabaram atingindo consumidoras e não
impediram a gravidez indesejada. Análise do material probatório
que aponta para a responsabilidade civil do fabricante. Danos
morais. Ocorrência. Valor que não pode ser considerado
excessivo. - Quanto às circunstâncias que envolvem a hipótese, o
TJ/SP entendeu que não houve descarte eficaz do produto-teste,
de forma que a empresa permitiu, de algum modo, que tais pílulas
atingissem as consumidoras. Quanto a esse 'modo', verificou-se
que a empresa não mantinha o mínimo controle sobre pelo menos
quatro aspectos essenciais de sua atividade produtiva, quais
sejam: a) sobre os funcionários, pois a estes era permitido entrar e
sair da fábrica com o que bem entendessem; b) sobre o setor de
descarga de produtos usados e/ou inservíveis, pois há
depoimentos no sentido de que era possível encontrar
medicamentos no 'lixão' da empresa; c) sobre o transporte dos
resíduos; e d) sobre a incineração dos resíduos. E isso acontecia
no mesmo instante em que a empresa se dedicava a manufaturar
produto com potencialidade extremamente lesiva aos
consumidores. - Em nada socorre a empresa, assim, a alegação de
que, até hoje, não foi possível verificar exatamente de que forma
as pílulas-teste chegaram às mãos das consumidoras. O panorama
fático adotado pelo acórdão recorrido mostra que tal
demonstração talvez seja mesmo impossível, porque eram tantos
e tão graves os erros e descuidos na linha de produção e descarte
de medicamentos, que não seria hipótese infundada afirmar-se
que os placebos atingiram as consumidoras de diversas formas ao
mesmo tempo. - Por sua vez, além de outros elementos
importantes de convicção, dos autos consta prova de que a
consumidora fazia uso regular do anticoncepcional, muito embora
não se tenha juntado uma das cartelas de produto defeituoso.
Defende-se a recorrente alegando que, nessa hipótese, ao julgar
procedente o pedido indenizatório, o Tribunal responsabilizou o
produtor como se este só pudesse afastar sua responsabilidade
provando, inclusive, que a consumidora não fez uso do produto
defeituoso, o que é impossível. - Contudo, está presente uma
 dupla impossibilidade probatória: à autora também era impossível
demonstrar que comprara especificamente uma cartela defeituosa,
e não por negligência como alega a recorrente, mas apenas por ser
dela inexigível outra conduta dentro dos padrões médios de
cultura do país. - Assim colocada a questão, não se trata de
atribuir equivocadamente o ônus da prova a uma das partes, mas
sim de interpretar as normas processuais em consonância com os
princípios de direito material aplicáveis à espécie. O acórdão
partiu das provas existentes para concluir em um certo sentido,
privilegiando, com isso, o princípio da proteção ao consumidor. -
O dever de compensar danos morais, na hipótese, não fica
afastado com a alegação de que a gravidez resultante da ineficácia
do anticoncepcional trouxe, necessariamente, sentimentos
positivos pelo surgimento de uma nova vida, porque o objeto dos
autos não é discutir o dom da maternidade. Ao contrário, o
produto em questão é um anticoncepcional, cuja única utilidade é
a de evitar uma gravidez. A mulher que toma tal medicamento
tem a intenção de utilizá-lo como meio a possibilitar sua escolha
quanto ao momento de ter filhos, e a falha do remédio, ao frustrar
a opção da mulher, dá ensejo à obrigação de compensação pelos
danos morais. - A alteração do valor fixado a título de
compensação pelos danos morais só deve ser revista em hipótese
que indique insuportável absurdo, o que não ocorre na presente
hipótese. Precedentes. Recurso especial não conhecido”.[944]

É importante alertar para o fato de o erro farmacêutico ser muito

mais comum do que se imagina. O histórico de erros farmacêuticos é
extenso. Apesar de a ausência de profissional farmacêutico nas instituições
hospitalares contribuir grandemente para a ocorrência de erros, os
farmacêuticos não são infalíveis em seus trabalhos de manipulação
farmacêutica. Memso assim, estudos relatam que os farmacêuticos possuem
maior habilidade na detecção de erros do que a equipe de enfermagem
(87,7% versus 82,1%). A diferença é mais evidente se os erros são mais
sérios, como, por exemplo, na verificação de concentrações erradas (93,3%
versus 83,3%).
Seja como for, para se evitar erros farmacêuticos, algumas medidas
preventivas devem ser adotadas: o ambiente de manipulação de
medicamentos deve ser configurado para a redução de fadiga (iluminação,
refrigeração, nível de ruído, mobiliário), disposto de forma a evitar distrações
(telefone e interrupções pessoais) e fornecer recursos suficientes para a carga
de trabalho. As embalagens semelhantes, assim como os nomes com
similaridade ortográfica ou fonológica (parece como ou soa como)
contribuem com 25% (vinte e cinco por cento) dos erros farmacêuticos, pois
induzem os profissionais a intercâmbios não intencionais de medicamento. A
prescrição de medicamentos com o nome genérico da substância também
pode induzir a erros, pois a identificação do fabricante em relação a
diferentes medicamentos está relacionada à marca do medicamento e não ao
nome genérico. Na prescrição pelo nome da substância podem ser omitidos
sufixos como retard, CD, XR, etc. Os pontos principais que devem ser
considerados na implantação de sistemas de monitoramento dos erros são
garantir o anonimato e a liberdade para as ações de divulgação. O método
deve apurar e permitir correção dos erros no menor tempo possível e sua
eficácia depende de vários fatores, como a presença de incentivos ou de
desestímulos para o registro, além da divulgação dos erros.[945]

4.16.9 Dano moral causado em vista de injúria, difamação ou calúnia

A honra é o bem supremo do homem civilizado (honor est maximum

bonorum exteriorum, honor est maximum honorum), sendo por isso mesmo
equiparada à própria vida (honoris causa et vita aequiparantur).[946] A
honra é o patrimônio moral do ser humano com conteúdo abrangente,
vinculando-se a 3 (três) concepções distintas: a) sentimento da própria
dignidade; b) estima ou boa opinião que os demais têm do indivíduo; c)
virtude inerente a toda boa reputação de proporcionar certas vantagens
pessoais.[947] Ela pode ser considerada conforme 2 (dois) enfoques diferentes:
a) honra externa (que se apóia sobre o reconhecimento na sociedade); e b)
honra interna (quando se apóia sobre o próprio sentimento).[948] Em suma, a
honra encerra o seguinte: a) o valor moral íntimo do homem; b) a estima dos
outros, a consideração social, o bom nome ou boa fama; c) o sentimento ou
consciência da própria dignidade.[949] Em assim sendo as legislações
nacionais e estrangeiras sempre trataram tutelá-la, impondo a devida
reparação civil por parte do ofensor, sem prejuízo da sua responsabilidade
penal.
Assim é que o art. 953 do Código Civil de 2002 trata de reparação
dos danos contra a honra. Dispõe o seu caput que “a indenização por injúria,
difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao
ofendido”; e o seu parágrafo único que “se o ofendido não puder provar
prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da
indenização, na conformidade das circunstâncias do caso”.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO

MORAL. IMPUTAÇÃO DE FATO CRIMINOSO. AUSÊNCIA
DE MÁ-FÉ. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.
PRECEDENTES. RECURSO ACOLHIDO EM PARTE. I –
Salvo casos de má-fé, a notitia criminis levada à autoridade
policial para apuração de eventuais fatos que, em tese, constituam
crime, em princípio não dá azo à reparação civil, por constituir
regular exercício de direito, ainda que posteriormente venha a ser
demonstrada a inexistência de fato ilícito. II – Admitida no caso a
indenização e restrito o recurso à redução do quantum
indenizatório, defere-se nesse sentido o apelo manifestado, em
face de suas peculiaridades”.[950]“AGRAVO REGIMENTAL.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE
CIVIL. VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA.
IMPUTAÇÃO DE PRÁTICA DE CRIME. CORRUPÇÃO
PASSIVA. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS.
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO
AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1-O Agravante,
ex-diretor da ANAC imputa às Agravadas ataque à sua honra
objetiva e subjetiva, aduzindo que, do conteúdo de nota
jornalística publicada três dias após a queda do voo 3054 da
TAM, ocorrida no aeroporto de Congonhas, contendo
informações acerca dos bastidores do noticiário político no que
tocante à crise no sistema aérea e à Comissão Parlamentar de
Inquérito, instalada para investigá-la, extrai-se a acusação de
prática de corrupção passiva e defesa de interesses privados. 2-O
colegiado de origem concluiu que ‘não se pode extrair nítida
imputação criminosa ou caluniosa ao ponto de configurar lesão
indenizável, mesmo das entrelinhas das notas jornalísticas em
referência’. A convicção a que chegou o Acórdão recorrido, que
entendeu pela inexistência de ato ilícito e de dano moral
indenizável, decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e
o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do
mencionado suporte, obstando a admissibilidade do Especial à luz
da Súmula 7 desta Corte. 3-O Agravo não trouxe nenhum
argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual
se mantém por seus próprios fundamentos. 4-Agravo Regimental
improvido”.[951]

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO

ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS
MORAIS. MATÉRIA JORNALÍSTICA CONSIDERADA
LESIVA À HONRA DO AUTOR BASEADA EM
INFORMAÇÃO PRESTADA PELOS RECORRIDOS.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO
DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ART.
186 DO CC/02. ELEMENTOS. AÇÃO OU OMISSÃO E NEXO
CAUSAL INCONTROVERSOS. POTENCIALIDADE
OFENSIVA DOS FATOS. VALORAÇÃO DA PROVA.
AUSÊNCIA DO OBSTÁCULO DA SÚMULA 7/STJ. 1. O
dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo
analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas
idênticas. 2. Da hermenêutica do art. 186 do CC/02 extraem-se os
seguintes pressupostos da responsabilidade civil, a saber: conduta
ou ato humano (ação ou omissão); a culpa do autor do dano, a
relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. 3.
Com exceção das hipóteses de responsabilidade objetiva previstas
no sistema de responsabilidade civil, nosso direito civil consagra
o princípio da culpa para a responsabilidade decorrente de ato
ilícito, não se concebendo, em regra, o dever de indenização se
ausente o dolo, a culpa ou o abuso de direito. 4. Cingindo-se a
controvérsia à valoração da potencialidade ofensiva dos fatos
tidos como certos e inquestionáveis, ou seja, matéria jurídica de
interpretação do alcance dos arts. 186 do CC/02 e art. 159 CC/16,
não há que se falar em óbice da Súmula 7/STJ. 5. Da simples
matéria que é tendenciosa, por apontar o recorrente como
principal acionista de empresa acusada de desvio milionário de
instituição financeira da qual o recorrente foi presidente por anos,
que traz excesso nas chamadas e destaques, objetivando
direcionar o foco para depreciar a pessoa do recorrente e que
confere sentido pejorativo e desproporcional ao fato de ser o
recorrente o sócio majoritário, deriva o dano moral. 6. A ofensa à
honra por meio da imprensa, por sua maior divulgação, acaba
repercutindo mais largamente na coletividade, mormente quando
se considera que o veículo de comunicação é de grande circulação
e que o caderno onde a matéria foi veiculada é específico da área
de atuação do recorrente. 7. A fixação do valor da compensação
pelos danos morais deve balizar-se entre a justa composição e a
vedação do enriquecimento ilícito, levando-se em consideração o
critério da proporcionalidade, bem como as peculiaridades de
cada espécie. Precedente. 8. Indenização por danos morais fixada
em R$ 100.000,00 (cem mil reais), valor a ser corrigido
monetariamente, a contar dessa data, e acrescidos de juros
moratórios no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês na
vigência do CC/16 e de 1% (um por cento) ao mês na vigência do
CC/02, a contar da data do evento danoso. Honorários
advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação. 9.
Recurso especial provido”.[952]

“RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. OFENSA

PRATICADA POR ADVOGADO CONTRA PROMOTORA DE
JUSTIÇA. CONDUTA NÃO ABRANGIDA PELA
IMUNIDADE PROFISSIONAL. MONTANTE
INDENIZATÓRIO. REVISÃO DO VALOR NO STJ. 1-A
imunidade profissional estabelecida pelo art. 7º, § 2º, da Lei
8.906/94, não abrange os excessos configuradores de delito de
calúnia e desacato e tem como pressuposto que ‘as supostas
ofensas guardem pertinência com a discussão da causa e não
degenerem em abuso, em epítetos e contumélias pessoais contra o
juiz, absolutamente dispensáveis ao exercício do nobre múnus da
advocacia’ (passagem extraída do voto Ministro Sepúlveda
Pertence no HC 80.536-1-DF). 2-Precedentes do STJ no sentido
de que tal imunidade não é absoluta, não alcançando os excessos
desnecessários ao debate da causa cometidos contra a honra de
quaisquer das pessoas envolvidas no processo, seja o magistrado,
a parte, o membro do Ministério Público, o serventuário ou o
advogado da parte contrária. 3-O valor devido a título de danos
morais é passível de revisão na via do recurso especial se
manifestamente excessivo ou irrisório. Redução do valor da
indenização, tendo em vista os parâmetros da jurisprudência do
STJ, e levadas em consideração as circunstâncias do caso
concreto, notadamente a gravidade das ofensas. 4-Recurso
especial a que se dá parcial provimento provimento”.[953]

“RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR

DANOS MORAIS. OFENSA A HONRA E DIGNIDADE DE
MAGISTRADO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. DISTRIBUIÇÃO
DO FEITO. FISCALIZAÇÃO DAS PARTES.
POSSIBILIDADE. INTIMAÇÃO. DESNECESSIDADE.
IMUNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO.
RELATIVA. EXCESSO PRATICADO. VERIFICAÇÃO.
QUANTUM. RAZOABILIDADE. INTERVENÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DE OFÍCIO. NÃO
OCORRÊNCIA. RECURSOS ESPECIAIS IMPROVIDOS. I-
Não consubstancia cerceamento de defesa o julgamento
antecipado da lide, isoladamente considerado, na hipótese de o
magistrado, destinatário das provas, considerar despicienda a
produção de outras provas; II-O sorteio do Juízo é público, e,
como tal, poderá ser acompanhado, fisicamente, pelas partes e/ou
por seus procuradores, fiscalizando se as regras postas são
efetivamente observadas, com o fim de evitar eventual fraude. O
exercício do direito de fiscalizar a distribuição dos feitos,
entretanto, é de exclusiva iniciativa da parte interessada, não
sendo o seu exercício condicionado a qualquer intimação, o que,
inclusive, revelar-se-ia de todo contraproducente; III-A
imunidade profissional, indispensável ao desempenho
independente e seguro da advocacia (função essencial à Justiça,
com previsão constitucional no artigo 133), e que tem por
desiderato garantir a inviolabilidade do advogado por seus atos e
manifestações no exercício profissional, desde que dentro dos
limites da lei, deverá ser exercida sem violar direitos inerentes à
personalidade (igualmente resguardados pela Constituição
Federal), como a honra e a imagem, de quem quer que seja, sob
pena de responsabilização civil pelos danos decorrentes de tal
conduta; IV-A comunicação de fatos que denotem inadequada
conduta de magistrado dirigidas ao Órgão de Cúpula do Tribunal
de Justiça (Corregedoria Geral de Justiça), ao qual o magistrado é
vinculado, efetivada por advogado ou qualquer outro interessado,
mostra-se necessária e salutar para a administração da Justiça; V-
Sobressai, de forma cristalina, que o causídico, a pretexto de
acoimar de imparcial o julgamento proferido pelo magistrado na
causa em que atuara como causídico da parte sucumbente,
desbordou de seu direito de denunciar suposta má-conduta do
magistrado, vilipendiando, por conseguinte, a honra e dignidade
daquele; VI-O Tribunal de origem, após sopesar as peculiaridades
do caso em concreto, em observância à capacidade econômica das
partes, sem descurar-se do caráter propedêutico da sanção, fixou
importância que bem atende aos critérios de proporcionalidade e
razoabilidade; VII-Recurso especial do recorrente JOÃO BASSIT
NETO improvido. Recurso especial do recorrente SEBASTIÃO
DE MORAIS FILHO parcialmente provido”.[954]

“OFENSA A HONRA. HOMOSSEXUALISMO. ILÍCITO

PRATICADO POR PREPOSTO. RESPONSABILIDADE CIVIL
DE CLUBE. DANO MORAL. REDUÇÃO DO VALOR. Dano
moral. Ofensa à honra subjetiva. Homossexual. O preposto do réu
 ofendeu o autor ao proferir contra ele palavras ultrajantes e, além
disso, discriminatórias, pelo fato do autor ser homossexual.
Afigura-se reprovável a conduta do preposto do réu, o que se
agrava uma vez que no dia dos fatos o clube promovia evento
destinado à comunidade gay. Os depoimentos das testemunhas
presentes no local apontam, claramente, que houve excesso por
parte do segurança do clube ao xingar o autor, conduta esta
desnecessária e que nada tem a ver com o dever jurídico de zelar
pela integridade física dos frequentadores do clube. Houve a
violação da honra subjetiva do autor, ferindo a norma do artigo 5.,
X, da CRFB/88 e gerando,como corolário, a obrigação de reparar,
"ipso facto". Recai a responsabilização civil sobre o réu com
fulcro no art. 932, II, c/c 933, ambos do Código Civil, porquanto
é seu dever ter maior zelo ao escolher seus empregados. O valor
arbitrado a título de danos morais é exacerbado, merecendo
reparo o ‘decisum’ nesse ponto, devendo-se minorar o ‘quantum’
indenizatório, razão pela qual fixo o valor de R$ 3.000,00,
quantia que se apresenta adequada e suficiente para a reparação
do dano extrapatrimonial sofrido. Provimento parcial do recurso”.
[955]

Portanto, tal dispositivo é, atualmente, a tutela civil do bem imaterial

da honra comum, a que corresponde ao valor social da pessoa, objetiva ou
subjetivamente considerada. Vale chamar a atenção para o fato de o
legislador ter inserido no antigo texto, nova disposição no sentido de que
“caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na
conformidade das circunstâncias do caso”. Com isto, não havendo como o
ofendido provar o dano material decorrente do atentado à sua honra, no
mínimo, deve ser imposta a obrigação do ofensor pagar a compensação pelo
dano moral causado, devidamente graduado pela gravidade das circunstâncias
do caso. Portanto, a compensação do dano moral calculada, antigamente, com
base na dobra da multa no grau máximo da pena criminal (parágrafo único do
art. 1.547 do Código Civil de 1916) foi substituída por valor arbitrado,
equitativamente, pelo juiz (parágrafo único do art. 953 do Código Civil de
2002).
“CONSTITUCIONAL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO
CUMULADA COM O DANO MATERIAL. ARTIGO 5.º,
INCISOS V E X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A nova
Carta da República conferiu ao dano moral status constitucional
ao assegurar, nos dispositivos sob referência, a sua indenização
quando decorrente de agravo à honra e à imagem ou de violação à
intimidade e à vida privada. A indenização por dano moral é
admitida de maneira acumulada com o dano material, uma vez
que têm pressupostos próprios, passando pelo arbítrio judicial
tanto na sua aferição quanto na sua quantificação. De outra parte,
se o acórdão recorrido teve por comprovada a lesão de ordem
moral, que envolve conceito inerente ao sentimento, entendendo
reclamar ela indenização cumulável com a decorrente de dano
material, esse aspecto não cabe ser analisado na instância
extraordinária, tendo em vista que seria necessário adentrar-se no
exame de parâmetros da razoabilidade, por via da aferição de
fato, insuscetível de ser feita na via do recurso extraordinário.
Recurso não conhecido”.[956]“RESPONSABILIDADE CIVIL.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ATO ILÍCITO. DANO MORAL.
OFENSA A MAGISTRADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO.
MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. 1. Não
há se falar em violação ao art. 535 do CPC, porquanto as questões
submetidas ao Tribunal de origem foram suficiente e
adequadamente delineadas, com abordagem integral do tema e
fundamentação compatível. 2. Quanto ao valor arbitrado a título
de danos morais, a Corte de origem concluiu pela condenação do
recorrido ao pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
levando em consideração tanto a condição pessoal do ofendido
quanto a condição econômica do ofensor. No caso, a fixação do
valor indenizatório operou-se com moderação, na medida em que
não concorreu para a geração de enriquecimento indevido do
recorrente/ofendido e, da mesma forma, manteve a
proporcionalidade da gravidade da ofensa ao grau de culpa e ao
porte sócio-econômico do causador do dano. 3. Não perdendo de
vista que a vítima é magistrado, ofendido gravemente em sua
honra pessoal, o quantum fixado pelo Tribunal de origem não
foge dos parâmetros seguidos por esta Corte Superior e de
múltiplos precedentes alinhados com sua atuação moderadora,
alicerçada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
4. Não cabe, em sede de recurso especial, rever os critérios e o
percentual adotado pelo julgador na fixação dos honorários
advocatícios, por importar o reexame de matéria fático-
probatória. A incidência da Súmula 7/STJ somente pode ser
afastada quando o valor fixado for exorbitante ou irrisório, o que
não ocorre no caso dos autos. 5. Agravo regimental não provido”.
[957]

“CIVIL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PUBLICAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA. OFENSA À
HONRA. VALOR FIXADO CONSIDERADO IRRISÓRIO.
POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO STJ. 1. Hipótese de
veiculação de matéria em revista de circulação nacional, em que o
recorrente (Juiz de Direito) foi acusado de ‘enviar’ crianças ao
exterior em desconformidade com a lei e até para fins libidinosos,
no exercício da função jurisdicional. Esse fato deu ensejo à
instauração de processo administrativo no respectivo Tribunal,
investigações perante o Poder Legislativo Local e à Comissão
Parlamentar de Inquérito do Congresso Nacional. 2. Nas ações de
compensação por danos morais, se o arbitramento do valor
compensatório foi realizado com moderação, proporcionalmente
ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao
porte econômico do réu, o STJ tem por coerente a prestação
jurisdicional fornecida. 3. Ao STJ, todavia, é dado revisar o
arbitramento da compensação por danos morais quando o valor
fixado revela-se irrisório ou excessivo e destoa daqueles
estipulados em outros julgados deste Tribunal, observadas as
peculiaridades de cada litígio. 4. Assim, considerando a gravidade
das acusações levianas veiculadas na revista publicada pelo
recorrido, deve-se reformar o acórdão que reduziu o valor
compensatório a patamar ínfimo. 5. Recurso especial conhecido e
provido, para majorar o valor compensatório para R$ 300.000,00
 (trezentos mil reais)”.[958]
Nunca é demais lembrar que a regra geral é no sentido de que o
ofendido deve buscar na Justiça Comum a compensação dos
danos morais decorrentes de injúria, difamação ou calúnia.
Todavia, sendo ofensa à honra cometida durante o exercício de
atividade laboral disciplina pela Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT, o ofendido deve buscar sua correspondente
reparação civil na Justiça do Trabalho.

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO

POR DANOS MORAIS. OFENSA FEITA A EMPREGADO
POR SUPERIOR HIERÁRQUICO. RELAÇÃO DE EMPREGO.
CARACTERIZAÇÃO. I-Compete à Justiça do Trabalho julgar
ação de indenização por danos morais, em decorrência de ofensas
que foram cometidas no momento em que a autora se dirigiu à
superior hierárquica para pedir esclarecimentos acerca da pena de
suspensão que lhe havia sido imposta, revelando os autos que os
fatos narrados foram praticados na vigência de uma relação
empregatícia, mormente porque seguidos, segundo consta da
inicial, de ameaça de demissão. II-A despeito de a possível
prática de injúria racial revelar conduta autônoma, dado seu teor
discriminatório, não há como desconsiderar que a causa de pedir
da ação decorre da relação de subordinação existente entre as
partes, típica de um contrato de trabalho. Conflito conhecido,
declarando-se a competência da Justiça do Trabalho”.[959]

4.16.10 Dano moral causado em vista de atentado a honra da mulher

A preocupação com o atentado a honra da mulher nasceu com a

própria civilização. A lei de Moisés já previa soluções para este caso quanto à
reparação por danos morais, conforme se observa no texto da Bíblia
(Deuteronõmio, 22:13,19), em que a vítima sofre uma indiscutível
humilhação: “Se um homem desposar uma mulher e, depois de coabitar com
ela, a aborrecer, e lhe imputar delitos vergonhosos, e contra ela divulgar má
fama, dizendo: Tomei esta mulher, e me cheguei a ela, porém não a achei
virgem, os pais da moça tomarão as provas da virgindade dela, e as levarão
aos anciãos da cidade, à porta. O pai da moça dirá aos anciãos: Dei minha
filha por mulher a este homem, porém ele a aborreceu, e lhe imputou delitos
vergonhosos dizendo: Não achei tua filha virgem. Então os pais estenderão a
roupa dela diante dos anciãos da cidade, os quais tomarão aquele homem e o
castigarão. Condená-lo-ão em cem ciclos de prata, e o entregarão ao pai da
moça, porque divulgou má fama sobre uma virgem de Israel. Ela continuará a
ser sua mulher e ele não poderá,andá-la embora enquanto viver”.
As Ordenações Filipinas, que vigoraram no Brasil Colônia, já
previam uma reparação pecuniária pela sedução de mulher virgem (Título
XXIII do Livro V), caso o homem não se casasse com ela.
Sob a forte influência trazida pelo Código Civil Português, O art. 276
do nosso Código Penal de 1890 assegurou expressamente, a “prestação
pecuniária satisfatória de dano moral, nos casos de atentado contra a honra da
mulher” e determinou, em seu art. 70, que nos demais casos a indenização
deveria ser regulada pelo Direito Civil.
Posteriormente, por influência do Direito canônico, até a vigência do
nosso Código Civil de 1916, vigorava o instituto dos esponsais, onde se
previa que a recusa do noivo em se casar, sem um justo motivo, importaria na
sua condenação em perdas e danos, sendo, portanto, mais uma manifestação
do que se convencionou chamar de danos morais. Não apenas isto, a nossa
antiga lei civil dava tutela autônoma à honra também nos casos de delitos
sexuais. No Código Civil de 1916 estava previsto ainda o instituto do dote
(art. 1548) para a mulher atingida em sua honra, se não pudesse ou não
quisesse o ofensor reparar o mal pelo casamento, dote correspondente à sua
própria condição e estado, nos seguintes casos: se virgem e menor, fosse
deflorada; se mulher honesta, fosse violentada, ou aterrada por ameaças; se
fosse seduzida com promessa de casamento; se fosse raptada. Este antigo
Código protegia a virgindade da mulher, a qual, até a segunda metade do
século XX, era considerada pela sociedade como verdadeiro ou melhor dos
patrimônios de que aquela era portadora, completamente insubstituível por
outra qualidade. Não só o Código Civil de 1916, mas também as leis
especiais que foram editadas ao longo da sua vigência foram elaboradas, de
conformidade com a moral vigente, ou seja, foram assentadas na concepção
da antiga Roma de que a honra da mulher consistia essencialmente na sua
virgindade. Tal concepção foi adotada em normas como o corpus yuris
canonici (c. 1, x, v, 16) e o direito hebraico (deuteronômio, cap. XXII, V, 15,
28, 29).[960] De maneira que foi exatamente esta antiga concepção romana que
norteou a elaboração do Código Civil de 1916: virgindade da mulher,
intimamente ligada ao conceito de honra, conforme os costumes e a moral da
sociedade.
O art. 2.391 do antigo Código Civil português não misturava os 2
(dois) conceitos ao mencionar que, “no caso de violação de honra e
virgindade, a indenização”, mas a interpretação doutrinária manteve-se
retrograda: “posto que o art. 2391 contenha as palavras honra e virgindade,
não se trata de duas coisas distintas. A virgindade é símbolo e sinal físico da
honra da mulher; por isso, a mulher estuprada ou violada diz-se desonrada”.
[961]
Todavia, o ressarcimento dos danos extrapatrimoniais decorrentes
de atentado à honra da mulher, que se encontrava especificamente previsto
nos arts. 1.548 e 1.549 do antigo Código Civil de 1916, passou a receber
tratamento comum, sendo ambos os antigos dispositivos totalmente
revogados pelo Código Civil de 2002, o qual eliminou situações tais como
reparação pelo dote.
No entanto, isto não quer dizer que a mulher agravada em sua honra
(deflorada, violentada, aterrada por ameaças, seduzida com promessas de
casamento, raptada, etc.) ou vítima de violência sexual ou ultraje ao pudor
perdeu a tutela civil do bem imaterial da sua honra. Atualmente, a reparação
civil, in natura ou pecuniária, dos danos morais causados pelos crimes contra
os costumes que envolvam conjunção carnal, mais especificamente pelos
crimes contra a liberdade sexual da mulher, pelos crimes de sedução de
menores do sexo feminino e pelos crimes de rapto de mulheres encontram-se
tutelados pelo art. 927 do Código Civil de 2002, o qual determina a reparação
de todos e quaisquer danos resultante de ato ilícito.[962]

“INDENIZAÇÃO. Danos morais. Ofensa praticada por ex-

companheiro, revelando, de maneira chula e grosseira, a
intimidade do casal, zombando do que teria feito com a mulher.
Constatação de difamação à honra da autora. Responsabilidade do
réu demonstrada. Dano moral existente. VALOR DA
INDENIZAÇÃO. O valor da indenização por danos morais deve
 ater-se aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não
devendo ser causa de enriquecimento ilícito. Condenação
excessiva em relação à condição econômica das partes. Valor
reduzido. Sentença parcialmente reformada. Apelação provida”.
[963]

4.16.11 Dano moral causado em vista de ofensa à liberdade pessoal

O filósofo, escritor e crítico francês, conhecido como representante

do existencialismo, JEAN-PAUL SARTRE (1905-1980) menciona que o
homem é homem pela sua condição de ser livre e faz-se afirmando suas
escolhas livres, assim sendo produto de sua liberdade, pois é na ação livre
que o homem escolhe seu ser, que se constrói enquanto sujeito. Por outro
lado, no mundo da natureza não há liberdade, mas o determinismo dos
instintos; assim, falar no humano é falar num ser que escolhe as ações que
faz. Dessa forma toda ação, escolha, objetivo ou condição de vida são
produtos da liberdade humana. Assim, a liberdade deixa de ser uma
conquista humana, para, segundo JEAN-PAUL SARTRE, ser uma condição
da existência humana enquanto as leis e regras morais, é uma lei universal
das ações que manda agir de acordo com o que a vontade quer que se torne
uma lei válida para todos. Em outras palavras, cada indivíduo, portador de
uma boa vontade, saberia escolher, dentre suas regras particulares, aquela que
pudesse valer para todos os demais sendo do ponto de vista teológico todos
os homens, independente da crença, conhecimento intuitivo do bem e do mal.
[964]
Vimos que o dano moral “é a privação ou diminuição daqueles bens
que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a
tranquilidade de espírito, a liberdade individual (direito de ir e vir), a
integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados
afetos”.[965] Assim, pois o dano moral tem em si a indicação de ofensa a bens
de caráter imaterial, desprovidos de conteúdo econômico, insusceptíveis
verdadeiramente de avaliação em dinheiro.[966] Entre tais bens não se encontra
apenas a integridade física, a saúde, a correção estética e a reputação, mas
também a liberdade pessoal do indivíduo (direito de ir e vir). Portanto a
ofensa à liberdade pessoal é justamente impedir o indivíduo de exercer o seu
direito de ação, de escolha, de realização do seu objetivo ou da sua condição
de vida.
Quanto à reparação civil dos crimes contra a liberdade pessoal
(direito de ir e vir), ela encontra-se regulada, atualmente, pelo art. 954 do
Código Civil de 2002. Estabelece o caput do referido art. 954 que “a
indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das
perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar
prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo
antecedente”; e o seu parágrafo único menciona que “consideram-se
ofensivos da liberdade pessoal: I-o cárcere privado; II-a prisão por queixa ou
denúncia falsa e de má-fé; III-a prisão ilegal”.
Como se pode observar, o art. 954 do Código Civil de 2002
praticamente repetiu o texto dos arts. 1.550 e 1.551 do Código Civil de 1916.
O novo dispositivo legal somente substituiu a aplicação da dobra da multa no
grau máximo da pena criminal específica como base de cálculo da
compensação do dano moral, no caso de o ofendido não conseguir provar o
prejuízo material, pela aplicação da compensação arbitrada pelo juiz,
equitativamente, levando-se em conta as circunstâncias do caso.
Em relação ao cárcere privado, lembramos que constitui o ato de
privar alguém da liberdade (direito de ir e vir) mediante violência ou grave
ameaça. Trata-se de uma espécie de constrangimento ilegal, em que se
impede que a vítima tenha liberdade de locomoção. É importante destacar
que o nosso Código penal não define cárcere privado nem sequestro,
limitando-se a puni-los igualmente. Este Código utiliza as expressões
sequestro ou cárcere privado com sentido semelhantes, embora, em sentido
estrito, não se trata do mesmo instituto, pois no cárcere privado há
confinamento ou clausura, enquanto no sequestro a supressão da liberdade
não precisa ser confinada em limites tão estreitos. De maneira que pode haver
encarceramento de uma pessoa, por exemplo, num quarto, numa sala, numa
casa, etc., e pode haver sequestro, retirando a pessoa de determinado lugar e
levando-a para outro, como, por exemplo, para uma fazenda, uma praia
isolada, etc. A conduta tipificada no crime de cárcere privado é justamente
privar alguém de liberdade, independente do meio escolhido pelo ofensor, o
qual pode ser o mais diverso possível: violência física ou moral, fraude, etc.
Os elementos constitutivos do crime de cárcere privado são: a) detenção ou
retenção de alguém em determinado lugar; b) dissentimento, explicito ou
implícito, do sujeito passivo; c) ilegitimidade objetiva da retenção ou
detenção; e d) dolo, como elemento subjetivo, que consiste na vontade livre e
consciente de privar alguém de sua liberdade, desde que tenha conhecimento
de sua ilegitimidade, e que pode ser praticado tanto por meio de sequestro
como de cárcere privado.

“CÁRCERE PRIVADO. EMPREGADO. INDENIZAÇÃO.

DANO MORAL. CONDUÇÃO COERCITIVA. CÁRCERE
PRIVADO. COAÇÃO. INDENIZAÇÃO. DEVIDA. O
empregador que submete empregado à condução coercitiva,
cárcere privado e atos de coação, com a finalidade de obter
confissão de ilícito penal e a configuração de justa causa ou de
falso pedido de demissão, excede os poderes de direção do
contrato de trabalho, devendo reparar ofensa ao patrimônio moral
do trabalhador”.[967]

“RELACÃO HOMOAFETIVA. ROMPIMENTO DO

RELACIONAMENTO. CÁRCERE PRIVADO - LESÃO
CORPORAL. VíTIMA TORTURADA FÍSICA E
EMOCIONALMENTE. DANO MORAL. Responsabilidade civil.
Ação de indenização por dano moral que a Autora teria sofrido
em decorrência de ter sido submetida a tortura psicológica e física
pela Ré, após rompimento de união homoafetiva. Procedência do
pedido, fixada a indenização em R$ 40.000,00, englobados
correção monetária e juros até a sentença. Apelação de ambas as
partes. Sentença penal transitada em julgado. Dever de indenizar
incontroverso. Autora que foi submetida a cárcere privado,
sofrendo diversos golpes na cabeça e corpo, durante mais de sete
horas. Dano moral configurado. Valor da indenização que se
mostra condizente com critérios de razoabilidade e
proporcionalidade e com a gravidade dos fatos narrados, sobre ele
incidindo juros de mora a contar do evento danoso. Súmula 54 do
STJ. Desprovimento da primeira apelação e provimento da
segunda apelação”.[968]
 Em relação à prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé, ela
constitui, evidentemente, ofensa à liberdade pessoal da pessoa humana
(direito de ir e vir). A prisão por queixa (particular) ou denúncia (Ministério
Público) falsa e de má-fé dá ao ofendido o direito a reparação por danos
patrimoniais ou materiais (perdas e danos ou dano emergente e lucro
cessante) e a reparação por danos morais ou imateriais (soma equivalente ao
dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva), devendo este
provar o prejuízo patrimonial (dano material).

“Responsabilidade Civil do Estado. Ato judicial. Este foi

expresso em determinação de remessa de cópias de documentos,
extraídas de autos de ação de desapropriação, ao Ministério
Público, para apuração de responsabilidade criminal de
Advogado, que procedeu a levantamento de numerário,
indevidamente. Tal ato judicial reflete exercício normal da
jurisdição e na conformidade da legalidade estrita (artigo 40 do
Código de Processo Penal). Nesta conformidade o ato judicial não
empenha a responsabilidade do Estado. Oferecimento da
denúncia, pelo representante do Ministério Público, contra o
Advogado o foi consoante imperativo legal .Exercício regular de
direito que não revela responsabilidade civil do Promotor de
Justiça e, portanto, por este ato é imune o Estado. Ação sem
êxito”.[969]

Em relação à prisão ilegal, ela também constitui ofensa à liberdade

pessoal da pessoa humana, sendo tratado como direito fundamental pelo do
art. 5° da Constituição Federal o seguinte: a) ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso
LVII); b) a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária (inciso LXV); e c) o Estado indenizará o condenado por erro
judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença
(inciso LXXV). Vale destacar que o Código Civil de 2002 não recepcionou o
teor do art. 1.552 do Código Civil de 1916, o qual obrigava ao ressarcimento
do dano a autoridade pública que ordenou a prisão ilegal. Tal fato decorre da
nova sistemática trazida pelo § 6º (“As pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”) do art.
37 da Constituição Federal de 1988, o qual assegura que o Estado responde
objetivamente e diretamente pela prisão ilegal, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Com efeito,
incumbe ao Estado o dever constitucional de indenizar terceiros lesados por
atos praticados por seus agentes pela deficiente consecução das atividades da
Administração Pública, nos termos do § 6º do art. 37 da Constituição
Federal. A prisão ilegal de qualquer pessoa, determinada por erro judicial,
com a permanência do preso em cela por pouco mais de 1 (um) dia, até o
esclarecimento do equívoco, constitui dano de ordem moral indenizável, o
qual é presumível diante de valores sociais como a ética, a honra e a moral
(art. 186 e inciso III do art. 954, ambos do Código Civil de 2002). Todavia,
não se pode perder de vista que, nas hipóteses de responsabilidade por ato
jurisdicional cautelar (prisão preventiva), por se tratar de ato judicial típico,
efetiva atuação jurisdicional, o Estado somente pode ser compelido a
indenizar por prisão preventiva ilegal diante da comprovação de erro judicial,
abuso de autoridade, ilegalidade do ato (§2° do art. 630 do Código de
Processo Penal),[970] não bastando a mera absolvição por falta de provas.[971]

“Remessa oficial e apelação cível voluntária. Ação de

indenização. Litisdenunciação. Desnecessidade. Decreto de
prisão. Ilegalidade. Responsabilidade civil do Estado por ato
judicial. Culpa da vítima. Inocorrência. Dano moral presente.
Arbitramento exacerbado. Redução. Honorários advocatícios.
Arbitramento excessivo corrigido. Sentença parcialmente
reformada. 1. A responsabilidade civil do juiz pressupõe a
concretização de uma ou mais dentre as hipóteses contidas no art.
133 do CPC. Ausente prova de dolo ou fraude ao ser decretada
prisão, revela-se correta a decisão interlocutória que indeferiu a
litisdenunciação contra magistrado. 2. A responsabilidade civil,
segundo a teoria objetiva, exige a presença de uma conduta
antijurídica do agente (eventus damni), de uma lesão efetiva,
ainda que apenas moral (dano), além do nexo causal. 3. A
responsabilidade civil do Estado por ato judicial é mitigada em
respeito à liberdade do julgador. Porém, ocorrendo abusividade
ou ilegalidade no ato judicial a responsabilidade do Estado pela
reparação é inescusável. 4. Os transtornos e constrangimentos
causadas à vítima pela decretação ilegal de sua prisão geram dano
moral, o qual deve ser reparado. 5. Revelando-se exacerbado o
arbitramento tanto da reparação pelo dano moral quanto dos
honorários advocatícios, deve ser feita a devida correção. 6.
Agravo retido conhecido e não provido. 7. Remessa oficial e
apelação cível voluntária conhecidas. 8. Sentença parcialmente
reformada em reexame necessário, prejudicado o recurso
voluntário”.[972]

“ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE DO

ESTADO. PRISÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS.
COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE.
INDENIZAÇÃO. A indenização por erro judiciário tem previsão
expressa na Constituição Federal de 1998, em seu artigo 5º, inciso
LXXV, sendo a responsabilidade subjetiva. Precedentes do STF.
Ilícita a conduta da demandada ao prender o autor, por falta de
diligência e zelo de seus prepostos, restando violado direito
fundamental do cidadão. Indenização por danos morais, mantida e
sucumbência mantida. Prequestionamento quanto à legislação
invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação
improvida”.[973]

“APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. PRISÃO EM

FLAGRANTE. CRIME DE DESACATO À DELEGADA
POLICIAL. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE
LIBERDADE INDEVIDO. COMPENSAÇÃO PELO DANO
MORAL DEVIDA. DESPROVIMENTO. Indevida, na espécie, a
prisão em flagrante, pois a reação exaltada da mãe que se
encontrava na delegacia para reconhecimento de suspeito de
estupro perpetrado contra sua filha, embora inadequada, não
configurava crime de desacato, especialmente se considerada a
delicada situação. Aliás, o que foi dito, embora tenha sido em tom
alto e impróprio, não foi capaz de ofender a dignidade ou a honra
da autoridade, como ela mesma afirmou. ‘Merecida, portanto,
compensação pelo dano moral sofrido em virtude da não
merecida privação de liberdade’”.[974]

“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRISÃO EM

FLAGRANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
PRIVAÇÃO DE LIBERDADE EFETIVADA FORA DOS
REQUISITOS LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO À
LEI PENAL INCRIMINADORA. REPARAÇÃO DEVIDA.
AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE
LIBERDADE (ART. 5º DA CRFB). Configura constrangimento
ilegal à pessoa e afronta à garantia constitucional de liberdade
(art. 5°, caput, da CRFB) a prisão em flagrante realizada sem que
o cidadão tenha efetivamente infringido a lei penal incriminadora.
Portanto, deve o Poder Público compensar o dano moral advindo
do ato praticado por seus agentes”.[975]

“CIVIL. ESTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

PRISÃO ILEGAL. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA.
FIXAÇÃO DO QUANTUM DELEGADA AO PRUDENTE
ARBÍTRIO DO JULGADOR. HONORÁRIOS. 1. Demonstrado
de forma inequívoca que a prisão foi abusiva e ilegal, bem assim
as agressões infligidas no detido, torna-se inafastável a
responsabilidade do Estado em indenizar os danos suportados
pelo ofendido. A responsabilidade em casos tais é objetiva (CF,
art. 37, § 6º). 2. Na fixação do valor dos danos morais deve o
julgador, na falta de critérios objetivos, estabelecer o quantum
indenizatório com prudência, de modo que sejam atendidas as
peculiaridades e a repercussão econômica da reparação, devendo
esta guardar proporcionalidade com o grau de culpa e o gravame
sofrido. 3. Na ausência de circunstâncias especiais, sedimentou-se
 a jurisprudência da Corte no sentido de que a fixação dos
honorários advocatícios, quando se tratar de pessoa jurídica de
direito público, deve se situar no patamar de 10% sobre o valor da
condenação”.[976]

4.17 O DIREITO À REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS CAUSADOS

PELA INTERNET

A Internet pode ser simplesmente definida como a “rede das redes”

(sistema de informação multimídia distribuído ou junção de diversas mídias
combinada a capacidade de ser consultada a partir de qualquer site)[977] e
World Wide Web – WWW (teia de aranha mundial) como o amplo conjunto
de recursos existentes na Internet, que podem ser acessados pelos usuários
por meio de diversos serviços. No entanto, o conceito de World Wide Web -
WWW também está muito ligado ao protocolo de transferência de hipertextos
ou HTTP (Hyper Text Transfer Protocol), mediante o qual, usando-se um
programa específico denominado navegador (como o Microsoft Internet
Explorer ou o Netscape Navigator), acessam-se documentos com conteúdos
multimídia (hipertextos, imagens, sons, etc.) armazenados nos inúmeros
computadores conectados à Internet. Esse tipo de serviço (sistema muito
completo de consulta da informação existente na rede mundial) é
denominado simplesmente Web ou ainda W3.
Mesmo os usuários particulares que a acessam por meio de um
[978]
modem instalado no computador são parte de uma rede que, como tal, se
conecta com a Internet. Por isso, quando o usuário estabelece a conexão
telefônica com um provedor de serviços da Internet (Internet Services
Provider – ISP),[979] na realidade ele não faz uma ligação direta com a rede
mundial de informações (nenhum usuário individual da Internet possui uma
conexão direta com ela), mas sim uma conexão remota com a rede local do
provedor (o acesso à rede mundial de informações sempre é feito com a
intermediação de um provedor de serviços internet ISP. Como em qualquer
rede local, a conexão com o provedor deve ser feita via hardware e software.
O hardware é constituído pelos elementos físicos que possibilitam tal
conexão, que podem ser de diversos tipos (linha telefônica convencional,
cabo de fibra óptica, modems, routers, etc.). O software é composto pelo
conjunto de programas e utilitários que permitem fazer uso de todo o
hardware necessário (todo o software necessário para o acesso à Internet,
como o protocolo TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet
Protocol),[980] se encontra no servidor de acesso). Além disso, a qualidade e
variedade de serviços oferecidos pelos diversos provedores variam muito de
um para outro. São vários os fatores que pesam na avaliação da qualidade:
velocidade da conexão, espaço reservado pelo Internet Services Provider –
ISP para que o usuário possa publicar páginas web pessoais, o número de
contas de correio eletrônico (eletronic Mail ou, simplesmente, e-mail –
recurso que permite troca de mensagens eletrônicas) no servidor de web mail
e contas File Transfer Protocol – FTP (Protocolo de Transferência de
Arquivos) proporcionadas, os conteúdos de informação disponíveis, o suporte
técnico e de ajuda que possibilite solucionar eventuais problemas e ainda as
taxas cobradas pelos serviços, quando estes existam.[981]
A Internet alcançou, num curto espaço de tempo, o status de ser o
mais eficaz e massificado meio de comunicação da moderna sociedade
humana.[982] O volume de informações que pode ser obtida através da
“navegação” neste sistema é, sem sombra de dúvida, incalculável. As
possibilidades de utilização desse meio de comunicação cibernético e das
informações que fluem por ele são absolutamente imensuráveis. A vida
moderna gira em torno, obcecadamente, de marketing eletrônico, páginas
web, e-mails, chats, fóruns de discussão, etc. Portanto, a rede mundial de
informações se alojou definitivamente no nosso cotidiano e vem comandando
nossas vidas de maneira, até mesmo, escravizante – nós estamos nos
transformando em escravos da Internet. De maneira que, após o apogeu da
televisão, o termo “videota” (aquele que não consegue viver sem a televisão)
está dando lugar para o termo “digeota” (aquele que não consegue viver sem
a Internet).
Inclusive, ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS escreve que, na avidez
quase mórbida, tão peculiar ao ser humano que vive época marcada por
transformações radicais em avaro espaço de tempo, sente-se, em primeiro
instante, deslumbrado pelo que se lhe depara. Depois, uma sensação de vazio,
de saturação, como que a desdenhar do novo método. A exigência por
novidades é cada vez maior. Daí a criação de novidades artificiais. Aquele
que não tiver um telefone celular nem navegar pela Internet será excluído da
comunidade. Será um pária, alguém desatualizado que está perdendo as
novidades do momento. Tal como aquele tempo paleolítico em que usar jeans
conferia ar de liberdade, tanto que o mote de uma propaganda era definir
“liberdade” como sendo “uma calça velha, azul e desbotada”, o que fez com
que o jeans fosse definitivamente incorporado no vestuário do brasileiro,
hoje, há a necessidade, talvez fabricada, quiçá obrigatória, em utilizar a
Internet. Claro que existem profissionais para os quais o acesso à rede
mundial é produto de primeira necessidade. Para outros, no entanto, a
necessidade não assume ares de importância. Ainda assim, para não ser
considerado “por fora”, “brega”, mas “atualizado” e “chique”, é necessário
que os lares sejam tomados por mais essa importante rede mundial de
comunicação.[983]
No entanto, como o magnata, filantropo, autor norte-americano e
fundador da Microsoft WILLIAM HENRY GATES III, mais conhecido por
BILL GATES, afirmou, “a Internet é a maior rua comercial do mundo”. Isto
quer dizer que do sistema de comunicação científica ou lúcida, a Internet vem
transformando-se em um sistema frenético das mais variadas práticas
comerciais – uma verdadeira feira livre. Tanto é que o catedrático de
comunicação audiovisual da Facultad de Ciencias de la Comunicación na
Universidad Autónoma de Barcelona – UAB, escritor e historiador de meios
de comunicação de massas espanhol ROMÁN GUBERN GARRIGA-
NOGUÉS afirma ter que a Internet convergiu para o ponto de encontro entre
o utopismo libertário e utopismo neoliberal, aumentando com isto o interesse
econômico pelo que ocorre na rede mundial de comunicação.[984] Por sinal,
não raro ela é taxada de “anarquia autogovernada”, onde são praticados os
mais diversificados crimes, fraudes, atos comerciais abusivos, invasões na
intimidade alheia (a Internet tem o imenso potencial de destruir a intimidade
das pessoas, muito maior que qualquer outro meio de comunicação, de
maneira irrevogável e de difícil reparação), dissimulações para iludir, etc.
Tais ilicitudes são praticadas em tão alto número de vezes e em tão grau de
gravidade que o FBI (Federal Bureau of Investigation) criou o National
Computer Crime Squad, órgão que vem sendo chamado de “ciberpolícia”, o
qual tem por função fazer o patrulhamento através de pista informática.

“APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE INDENIZAÇAO POR

DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRODUTO NAO
ENTREGUE. COMPRA FEITA PELA INTERNET. DANO
MORAL. VALOR MANTIDO. O dano moral, como prática
atentatória aos direitos da personalidade, traduz-se num
sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar-lhe
alterações psíquicas ou prejuízos à parte social, afetiva, de seu
patrimônio moral. É certo que o problema da quantificação do
valor econômico a ser reposto ao ofendido tem motivado
intermináveis polêmicas e debates, até agora não havendo
pacificação a respeito. Doutrina e jurisprudência são pacíficas no
sentido de que a fixação deve-se dar com prudente arbítrio, para
que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio,
mas também para que o valor não seja irrisório. Fixando-se
indenizações altíssimas, o juiz estará distanciando da prestação
jurisdicional a real necessidade do ofendido e impondo punição
indevida ao ofensor. Entendo que a indenização a título de danos
morais fixada na sentença analisada no valor de R$ 1.000,00 (um
mil reais) não merece reparos, não havendo prejuízo à efetiva e
precisa entrega da tutela jurisdicional buscada. Tal valor está em
conformidade com as circunstâncias específicas do evento, atento
à situação patrimonial das partes (condição econômico-
financeira), para a gravidade da repercussão da ofensa, atendido o
caráter compensatório, pedagógico e punitivo da condenação, sem
gerar enriquecimento sem causa, indevido pelo direito vigente
(art. 884, CCB/02), levando-se em conta, ainda, a medição da
extensão do dano de que trata o artigo 944 do Código Civil,
específica em cada caso, sempre em sintonia com os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO, MANTENDO INALTERADA A SENTENÇA
GUERREADA”.[985]

“PROCESSUAL CIVIL. ORKUT. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

BLOQUEIO DE COMUNIDADES. OMISSÃO.
NÃOOCORRÊNCIA. INTERNET E DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. ASTREINTES. ART. 461, §§ 1º e 6º, DO CPC.
INEXISTÊNCIA DE OFENSA. (...) 5. A internet é o espaço por
excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um
universo sem lei e infenso à responsabilidade pelos abusos que lá
venham a ocorrer. 6. No mundo real, como no virtual, o valor da
dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os
agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que
utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de
sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que
lhe confere o Direito brasileiro. 7. Quem viabiliza tecnicamente,
quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a
criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é
tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia
dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os
próprios internautas que geram e disseminam informações
ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade,
seja ela real, seja virtual. 8. Essa co-responsabilidade – parte do
compromisso social da empresa moderna com a sociedade, sob o
manto da excelência dos serviços que presta e da merecida
admiração que conta em todo mundo – é aceita pelo Google, tanto
que atuou, de forma decisiva, no sentido de excluir páginas e
identificar os gângsteres virtuais. Tais medidas, por óbvio, são
insuficientes, já que reprimir certas páginas ofensivas já criadas,
mas nada fazer para impedir o surgimento de outras tantas, com
conteúdo igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de
Tom e Jerry, que em nada remedia, mas só prolonga, a situação
de exposição, de angústia e de impotência das vítimas das
ofensas. 9. O Tribunal de Justiça de Rondônia não decidiu
conclusivamente a respeito da possibilidade técnica desse
controle eficaz de novas páginas e comunidades. Apenas
entendeu que, em princípio, não houve comprovação da
inviabilidade de a empresa impedi-las, razão pela qual fixou as
astreintes . E, como indicado pelo Tribunal, o ônus da prova cabe
à empresa, seja como depositária de conhecimento especializado
sobre a tecnologia que emprega, seja como detentora e
beneficiária de segredos industriais aos quais não têm acesso
vítimas e Ministério Público. 10. Nesse sentido, o Tribunal
deixou claro que a empresa terá oportunidade de produzir as
provas que entender convenientes perante o juiz de primeira
instância, inclusive no que se refere à impossibilidade de impedir
a criação de novas comunidades similares às já bloqueadas.11.
Recurso Especial não provido”.[986]

“RESPONSABILIDADE CIVIL DE BANCO. INTERNET.

OPERAÇÕES FINANCEIRAS. FRAUDE. DANO MORAL.
Apelação. Código de Defesa do Consumidor. Possibilidade de
inversão do ônus probatório. Fraude em operações financeiras
realizadas na página do banco-réu na ‘Internet’. Responsabilidade
de natureza objetiva do banco, fundada no risco profissional.
Ameaça de inscrição do nome dos autores no SERASA.
Obrigação de restituição em dobro das quantias cobradas e pagas
ilegalmente. Dano moral caracterizado. Dever de indenizar.
Reforma parcial da sentença. Provimento do 1° recurso.
Provimento parcial do 2° recurso”.[987]

“DANO MORAL. Responsabilidade civil. Contrato Bancário.

Movimentação bancária não autorizada, via Internet. Dano moral
caracterizado. Obrigação de indenizar. Código de Defesa do
Consumidor. Aplicabilidade. Inversão do ônus probatório.
Indenização arbitrada em R$ 15.000,00. Prova decorrente da
experiência comum. Inteligência do artigo 335 do Código de
Processo Civil. Valor equitativo e que guarda relação com o dano
moral sofrido. Decadência afastada. Prazo previsto no artigo 27,
do Código de Defesa do Consumidor. Questão ‘sub judice’ que
não se enquadra nas hipóteses de ‘vício do produto ou serviço’,
mas no ‘fato do produto ou do serviço’. Ação procedente.
Recurso provido”.[988]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. Dano material. Saques

efetivados, pela Internet, junto a conta corrente do autor.
Alegação, pela sociedade bancária, de que o sistema é seguro e
que o autor repassou seus dados a terceira pessoa. Inexistência de
prova a amparar tais alegações como forma de eximir a
responsabilidade civil do banco. Dano configurado. Devolução
dos valores retirados devida. Sentença de procedência parcial
mantida. Recursos não providos”.[989]

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS

MORAIS E MATERIAIS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
RELAÇÃO DE CONSUMO. DESVIO DE DINHEIRO VIA
INTERNET. FRAUDE. FALHA DO SERVIÇO. RISCO
PROFISSIONAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO NÃO
PROVIDO. A instituição financeira deve ressarcir o consumidor
pelos danos morais e materiais causados pela falha do serviço
caracterizada pelo desvio de dinheiro de conta corrente de cliente
mediante fraude praticada por terceiro via internet”.[990]

“APELAÇÃO CÍVEL. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA POR

TERCEIROS VIA INTERNET. RESPONSABILIDADE DA
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELOS DANOS ADVINDOS
DA FRAUDE. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO DEVIDA.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO
INICIAL. 1-Se o banco fornecedor do serviço adota meios
eletrônicos de acesso à conta corrente e de poupança de seus
correntistas deficientes, a ponto de permitir que terceiros a elas
tenham acesso e façam operações de crédito, saque e
transferências, assume a obrigação de reparar os danos que
possam decorrer da falha de segurança na prestação do serviço. 2-
As consequências que podem emanar da manipulação da conta
corrente do cliente bancário por terceiros desautorizados
configura dano moral, passível de reparação. 3-Na hipótese de
ressarcimento por danos morais, a correção monetária e os juros
de mora devem incidir a partir do momento em que foi fixada a
correspondente indenização, já que anteriormente à liquidação do
quantum debeatur, não havia quantificação do valor a ser pago,
razão pela qual não era ainda exigível o crédito do devedor”.[991]
4.17.1 Dano moral na Lei n° 12.965, de 23.04.2014

A Lei n 12.965, de 23.04.2014, é considerada Marco Civil da

Internet ou Marco Regulatório da Internet, em vista de estabelecer o
conjunto de princípios, regras, garantias, direitos e deveres para o uso da rede
mundial de computadores no Brasil. Por sinal, sua elaboração se deu através
de inovadora experiência democrática: discussão ampla foi realizada com a
sociedade pela própria Internet, no período compreendendo outubro de 2009
a maio de 2010, por meio de um blog hospedado na plataforma Cultura
Digital (rede social mantida pelo Ministério da Cultura e pela Rede Nacional
de Ensino e Pesquisa –RNP). Esse processo de participação popular resultou
em mais de dois mil comentários diretos, incontáveis manifestações sobre o
“#marcocivil” em ferramentas virtuais, como os microblogs Identi.ca e
Twitter, além de dezenas de documentos institucionais, oriundos do Brasil e
do exterior.(Exposição de Motivos Interministerial assinada pelos Ministros
da Justiça; do Planejamento, Orçamento e Gestão; das Comunicações; e da
Ciência, Tecnologia e Inovação – EMI Nº 00086 - MJ/MP/MCT/MC). Os
debates se estenderam quando da tramitação do Projeto de Lei no Congresso
Nacional, por meio de audiências públicas e sugestões através do portal e –
Democracia da Câmara dos Deputados. A participação popular foi decisiva
para a mudança da tendência legislativa, cujas iniciativas anteriores ao
Projeto de Lei n° 2126/2011 buscavam disciplinar a rede mundial de
computadores através da tipificação criminal de condutas a ela associadas. As
questões criminais deixaram de ser o foco para que este recaísse sobre os
direitos e deveres na internet, acabando com o pressuposto de que o usuário
da Internet é um criminoso em potencial.[992]

4.17.1.1 Princípios que regem o uso da internet no Brasil

Em assim sendo a Lei n° 12.965, de 23.04.2014, disciplina o uso da

internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão,
bem como: I-o reconhecimento da escala mundial da rede; II-os direitos
humanos e o exercício da cidadania em meios digitais; III-a pluralidade e a
diversidade; IV-a abertura e a colaboração; V-a livre iniciativa, a livre
concorrência e a defesa do consumidor; e VI-a finalidade social da rede (art.
2° da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
Além disso, a disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes
princípios: I-garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação
de pensamento, nos termos da Constituição Federal; II-proteção da
privacidade; III-proteção dos dados pessoais, na forma da lei; IV-preservação
e garantia da neutralidade de rede; V-preservação da estabilidade, segurança
e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os
padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas; VI-
responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da
lei; VII-preservação da natureza participativa da rede; VIII-liberdade dos
modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com
os demais princípios estabelecidos nesta Lei. Todavia, a previsão de tais
princípios não exclui outros previstos no ordenamento jurídico pátrio,
relacionados à matéria, ou nos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte (art. 3° da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
Acrescenta-se que a disciplina do uso da internet no Brasil também
tem por objetivo a promoção do seguinte: I-do direito de acesso à internet a
todos; II-do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida
cultural e na condução dos assuntos públicos; III-da inovação e do fomento à
ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; e IV-da
adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a
acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados (art. 4°
da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
Há que se ter em mente ainda o fato de, na interpretação da lei,
devem ser levados em conta, além dos fundamentos, princípios e objetivos
previstos, a natureza da internet, seus usos e costumes particulares e sua
importância para a promoção do desenvolvimento humano, econômico,
social e cultural (art. 6° da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).

4.17.1.2 Direitos e garantias dos usuários da internet no Brasil

Em relação aos direitos e garantias dos usuários, a Lei n° 12.965, de

23.04.2014, declara que o acesso à internet é essencial ao exercício da
cidadania e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I-inviolabilidade
da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação; II-inviolabilidade e sigilo do
fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma
da lei; III-inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas
armazenadas, salvo por ordem judicial; IV-não suspensão da conexão à
internet,[993] salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização; V-
manutenção da qualidade contratada da conexão à internet; VI-informações
claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com
detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão [994] e aos
registros de acesso a aplicações de internet,[995] bem como sobre práticas de
gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade; VII-não
fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de
conexão, e de acesso a aplicações de internet,[996] salvo mediante
consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;
VIII-informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento,
tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser
utilizados para finalidades que: a) justifiquem sua coleta; b) não sejam
vedadas pela legislação; e c) estejam especificadas nos contratos de prestação
de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet; IX-consentimento
expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais,
que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais; X-
exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada
aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as
partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas na
Lei n° 12.965, de 23.04.2014; XI-publicidade e clareza de eventuais políticas
de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet; XII-
acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas,
sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e XIII-
aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de
consumo realizadas na interne (art. 7° da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
Ademais, a garantia do direito à privacidade e à liberdade de
expressão nas comunicações também é condição para o pleno exercício do
direito de acesso à internet. Portanto, são nulas de pleno direito as cláusulas
contratuais que violem tal princípio legal, tais como aquelas que: I-
impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas,
pela internet; ou II-em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao
contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias
decorrentes de serviços prestados no Brasil (art. 8° da Lei n° 12.965, de
23.04.2014).

4.17.1.3 Provisão de conexão e de aplicações de internet

No que se refere à provisão de conexão e de aplicações de internet,

temos como de substancial importância o tratamento normativo do seguinte:
a) tráfego de dados; b) guarda de registros (guarda de registro de conexão e
guarda de registros de acesso a aplicações de internet); c) responsabilidade
por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros; e d) requisição
judicial de registros.

4.17.1.3.1 Neutralidade da rede

No que tange ao tráfego de dados, o responsável pela transmissão,

comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer
pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço,
terminal [997] ou aplicação. A discriminação ou degradação do tráfego deve
ser regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da
República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a
fiel execução da Lei n° 12.965, de 23.04.2014, ouvidos o Comitê Gestor da
Internet – CGI e a Agência Nacional de Telecomunicações – ANT, e somente
poderá decorrer de: I-requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada
dos serviços e aplicações; e II-priorização de serviços de emergência. Na
hipótese de discriminação ou degradação do tráfego deve: I-abster-se de
causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei n° 10.406, de
10.01.2002 (Código Civil); II-agir com proporcionalidade, transparência e
isonomia; III-informar previamente de modo transparente, claro e
suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de
gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à
segurança da rede; e IV-oferecer serviços em condições comerciais não
discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais. No
entanto, na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na
transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar
ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste
artigo (art. 9° da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).

4.17.1.3.2 Proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações

privadas

Por sua vez, a guarda e a disponibilização dos registros de conexão e

de acesso a aplicações de internet devem atender à preservação da
intimidade, vida privada, honra e imagem das partes direta ou indiretamente
envolvidas. O provedor responsável pela guarda somente deve ser obrigado a
disponibilizar registros de conexão e de acesso a aplicações de internet , de
forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que
possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante
ordem judicial. Da mesma forma, o conteúdo das comunicações privadas
somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer. No entanto a preservação da intimidade, vida
privada, honra e imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas, não
pode impedeir o acesso aos dados cadastrais que informem qualificação
pessoal, filiação e endereço, na forma da lei, pelas autoridades
administrativas que detenham competência legal para a sua requisição.
Ademais. As medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo devem ser
informados pelo responsável pela provisão de serviços de forma clara e
atender a padrões definidos em regulamento, respeitado seu direito de
confidencialidade quanto a segredos empresariais (art. 10 da Lei n° 12.965,
de 23.04.2014).
Como se vê, a privacidade vem ganhando novas dimensões. De fato,
antes ela era considerada o direito ao isolamento, mas na atualidade vem
sendo dimensionada como forma de tratamento dos dados pessoais (dados
sensíveis) de cada um (limitação a sua disponibilização). Isto porque os
dados ou informações particulares, hoje em dia, são muito valiosos,
principalmente tendo em conta sua veiculação virtual em poder de
fornecedores. Portanto, isto implica o devido cuidado com sua utilização.
Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de
registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e
de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em
território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação
brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao
sigilo das comunicações privadas e dos registros. Há que se ter em mente que
esta regra se aplica aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo
das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado
no Brasil. Também que tal regra se aplica mesmo que as atividades sejam
realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao
público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico
possua estabelecimento no Brasil. Por sinal, os provedores de conexão e de
aplicações de internet devem prestar, na forma da regulamentação,
informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da
legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao
tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo
de comunicações. Decreto deve regulamentar o procedimento para apuração
de infrações a tal regra (art. 11 da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as
infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 da Lei n° 12.965, de
23.04.2014, estão sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas
de forma isolada ou cumulativa: I-advertência, com indicação de prazo para
adoção de medidas corretivas; II-multa de até 10% (dez por cento) do
faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos
os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da
proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; III-
suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art.
11; ou IV-proibição de exercício das atividades que envolvam os atos
previstos no art. 11 da Lei n° 12.965, de 23.04.2014. Tratando-se de empresa
estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da referida multa sua
filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País (art. 12 da Lei n
° 12.965, de 23.04.2014).

4.17.1.3.2.1 Guarda de Registros de Conexão

 Em relação à guarda de registros de conexão, na provisão de
conexão à internet, cabe ao administrador do sistema autônomo [998]
respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em
ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do
regulamento. No entanto, a responsabilidade pela manutenção dos registros
de conexão não pode ser transferida a terceiros. A autoridade policial ou
administrativa ou o Ministério Público pode requerer cautelarmente a guarda
de registros de conexão por prazo superior ao acima previsto. Esta autoridade
requerente tem o prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir do
requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso
aos registros. Além disso, o provedor responsável pela guarda dos registros
deve manter sigilo em relação ao dito requerimento, o qual perde sua eficácia
caso o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido
protocolado no referido prazo. Em qualquer hipótese, a disponibilização ao
requerente dos registros deve ser precedida de autorização judicial.
Outrossim, na aplicação de sanções pelo descumprimento desta obrigação,
devem ser considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela
resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias
agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência (art. 13 da Lei n°
12.965, de 23.04.2014).
4.17.1.3.2.2 Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na
Provisão de Conexão

Na provisão de conexão, onerosa ou gratuita, é vedado guardar os

registros de acesso a aplicações de internet (art. 14 da Lei n° 12.965, de
23.04.2014).

4.17.1.3.2.3 Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na

Provisão de Aplicações

O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa

jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente
e com fins econômicos deve manter os respectivos registros de acesso a
aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança,
pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento. No entanto, ordem
judicial pode obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de
internet que não estão sujeitos ao referido sigilo a guardarem registros de
acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros relativos a
fatos específicos em período determinado. A autoridade policial ou
administrativa ou o Ministério Público podem requerer cautelarmente a
qualquer provedor de aplicações de internet que os registros de acesso a
aplicações de internet sejam guardados, inclusive por prazo superior ao de 6
(seis) meses. Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos
registros de que trata este artigo deve ser precedida de autorização judicial.
Na aplicação de sanções pelo descumprimento de tais obrigações, devem ser
considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes,
eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os
antecedentes do infrator e a reincidência (art. 15 da Lei n° 12.965, de
23.04.2014).
Na provisão de aplicações de internet, onerosa ou gratuita, é vedada a
guarda: I-dos registros de acesso a outras aplicações de internet sem que o
titular dos dados tenha consentido previamente; ou II-de dados pessoais que
sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento
pelo seu titular (art. 16 da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
Ressalvadas as hipóteses previstas na Lei n° 12.965, de 23.04.2014, a
opção por não guardar os registros de acesso a aplicações de internet não
implica responsabilidade sobre danos decorrentes do uso desses serviços por
terceiros (art. 17 da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).

4.17.1.3.3 Responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo gerado por

terceiros

Os serviços prestados através de “provedores” podem ser

classificados em 4 (quatro) modalidades diferentes, a saber: 1) serviços de
information providers (nesta categoria estão incluídos todos aqueles que
fornecem informações por meio de uma página – web page – ou através de
um site; neste caso, o elaborador da página ou quem fez o site são aqueles
que elegem toda a informação que será publicada na Internet; o conteúdo da
web page podem ser próprios ou diretos, quando a informação é elaborada
por quem é responsável pela página ou site, ou ainda de terceiros ou
indiretos, quando a informação está contida em links – ligação do serviço
com a Internet ou ligação entre uma página e outra – incluídos na página por
decisão do responsável pelo site ou página);[999] 2) serviços de hosting service
providers (esta categoria tem por função abrigar sites e páginas, ou seja, ela é
uma empresa hospedeira tecnológica virtual, fornecendo apenas serviço de
web hosting – hospedagem ou espaço de armazenamento no servidor de
acesso para páginas web e arquivos –; tal incorporação é feita de forma
voluntária, a informação é colocada desde que considerada oportuna e válida;
quando a empresa aloja ou armazena uma página ou site em seu próprio
servidor, ela permite que os usuários possam ter contato com esta página ou
site – fica acessível a qualquer outro usuário da Internet; além disso, este
serviço pode abranger a manutenção técnica do site hospedado, porém, a
rigor, não tem qualquer interferência no conteúdo que o responsável coloca
no seu site);[1000] 3) serviços de Internet service providers - ISP ou Provedor
de Serviços da Internet (é uma empresa que oferece ligação à rede mundial de
informações para outras organizações e usuários individuais; nesta categoria
há apenas a entrega de serviço para que haja a conexão à Internet); e 4)
serviços de access providers ou provedor de acesso (esta categoria tem por
função específica oferecer a estrutura técnica para que as empresas de
Internet service providers possam ter acesso ao ciberespaço; porém, pode
ocorrer de a mesma empresa de Internet service providers ter em conjunto o
serviço de hosting service providers e de access providers).
Segundo ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS, o que caracteriza todos esses
servidores, para a finalidade específica de remarcar sua responsabilidade civil
por ilícitos cometidos é que todas as modalidades de prestação de serviços
podem ser consideradas como servers, ou seja, empresas servidoras. Elas são
quem utilizam os meios técnicos necessários para permitir ao usuário o
acesso à Rede Mundial de Informações, a permanência do site ou da página
web na Internet. Portanto, elas estão vinculadas ao usuário por meio de um
contrato de prestação de serviço. Do outro lado, está a situação do usuário,
que é a parte mais importante e débil de todo o sistema de informações da
Rede. O usuário é sempre alvo de agravos a sua estabilidade espiritual e ao
equilíbrio do seu bem-estar psicofísico. De maneira que o utilizador da
Internet é o elo mais frágil da cadeira e pode ser definido como a pessoa que,
sem intenção profissional, recorre à Rede visando obter e transmitir
informações. Segundo Antônio Jeová Santos, mesmo desconhecendo a
complexidade técnica que torna possível a conexão com o mundo em pouco
tempo, a disseminação da Internet, a facilidade de acesso e do manuseio têm
permitido uma gama imensa de informações e de difusão de ideias. Ocorre
que nem sempre o usuário toma a Internet como método de informações
úteis. Muitos são os sites de divulgação de crimes. Podem, perfeitamente, ser
encontradas na Rede a pornografia infantil, o incentivo ao racismo, a receita
de como pode ser fabricada uma bomba, a informação sobre como se suicidar
de maneira mais fácil e indolor e, até mesmo, como matar outra pessoa. A
transmissão de informações via Internet que configura crime ou, no mínimo,
por não estar tipificada na lei penal, arranha a moral e os bons costumes,
arrebanha adeptos. Páginas desse teor se multiplicam a um ritmo assustador.
[1001]
De maneira que, no que tange à responsabilidade em virtude dos
danos causados através da Internet, ela pode ser visualizada em 5 (cinco)
situações distintas, a saber: 1) responsabilidade pela veiculação da
informação que causa dano; 2) responsabilidade pela criação do conteúdo da
informação que causa dano; 3) responsabilidade da empresa Internet service
providers – ISP; 4) responsabilidade da empresa hosting service providers; 5)
responsabilidade da empresa access providers.
O provedor de conexão à internet não deve ser responsabilizado
civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros (art. 18
da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a
censura, o provedor de aplicações de internet somente pode ser
responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por
terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para,
no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado,
tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as
disposições legais em contrário. Esta ordem judicial deve conter, sob pena de
nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como
infringente, que permita a localização inequívoca do material. A aplicação de
tal regra para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de
previsão legal específica, que deve respeitar a liberdade de expressão e
demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal. Inclusive, as
causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos
disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de
personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por
provedores de aplicações de internet, podem ser apresentadas perante os
juizados especiais. Ademais, o juiz, no referido procedimento judicial, pode
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da
coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes
os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação (art. 19 da Lei n° 12.965, de
23.04.2014).
Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente
responsável pelo conteúdo apontado como infringente, cabe ao provedor de
aplicações de internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos à
indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o
contraditório e a ampla defesa em juízo, salvo expressa previsão legal ou
expressa determinação judicial fundamentada em contrário. Quando
solicitado pelo usuário que disponibilizou o conteúdo tornado indisponível, o
provedor de aplicações de internet que exerce essa atividade de forma
organizada, profissionalmente e com fins econômicos substituirá o conteúdo
tornado indisponível pela motivação ou pela ordem judicial que deu
fundamento à indisponibilização (art. 20 da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo
gerado por terceiros deve ser responsabilizado subsidiariamente pela violação
da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus
participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de
nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de
notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover,
de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a
indisponibilização desse conteúdo. Esta notificação deve conter, sob pena de
nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material
apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da
legitimidade para apresentação do pedido (art. 21 da Lei n° 12.965, de
23.04.2014).
4.17.1.3.4 Dano moral causado pelos provedores

Quanto à responsabilidade pela criação do conteúdo da informação

que causa dano, vale destacar que a informação veiculada pelas páginas da
Internet produzidas por provedores se equipara à informação veiculada por
jornais e revistas e produzidas por jornalistas, para efeito de fixação da
responsabilidade por danos morais. De maneira que as normas a serem
aplicadas à espécie são aquelas contidas na Lei de Imprensa (Lei n° 5.250, de
09.02.1967). A bem da verdade, a notícia ou informação é a mesma, seja no
jornal (notícia impressa) ou na Internet (notícia visualizada em monitor de
computador); a atuação irregular de um jornalista ou do editor do jornal é
absolutamente igual à atuação irregular dos provedores que põem à
disposição do usuário este tipo de serviço.
Por sinal, o embaixador e representante da União Europeia
JOAQUIN GONZÁLEZ-DUCAY menciona que o termo imprensa
compreende todas as formas de exteriorizar e pôr ao conhecimento do
público as mais diversas ideias, opiniões, conselhos e fatos, que podem ser
apresentados em livros, jornais, folhas soltas, sites, web pages, etc.[1002]
Portanto, as restrições existentes à liberdade de imprensa também se aplicam
à liberdade de difundir informações pela Internet. De maneira que, causando-
se dano material e moral com a veiculação da informação pela Internet, tanto
o provedor como a pessoa que a criou (autora) é responsável pela respectiva
reparação.

“São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano,

decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito
quanto o proprietário do veículo de divulgação”.[1003]

Assim, somos forçados a concluir que os informations providers são

solidariamente responsáveis, junto com o autor, pelos danos causados face à
veiculação pela Internet de informação nociva ou difamatória.
No que tange à responsabilidade da empresa Internet service
providers – ISP, lembramos que tal empresa incorpora, conforme sua
conveniência, as informações de terceiros a sua página ou site na Internet. Por
via de consequência, assumem o risco pelos danos causados pela notícia ou
informação de terceiros, ou seja, se responsabilizam solidariamente com eles
pelo ressarcimento do dano, seja material, seja moral.

“APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO.
AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. VENDA DE
NOTEBOOK A SUPOSTO FRAUDADOR ATRAVÉS DE SITE
DE INTERNET. RESPONSABILIDADE DO
INTERMEDIADOR DO SERVIÇO DE COMPRA E VENDA.
MERCADO LIVRE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
DEFEITUOSO. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14, §1°, II, DO CDC.
RISCO DA ATIVIDADE. FATO DE TERCEIRO NÃO
CARACTERIZADO. DANO OCASIONADO POR FALHA NO
SERVIÇO PRESTADO PELO RÉU. DEVER DE INDENIZAR.
DANO MATERIAL COMPROVADO. DANOS MORAIS NÃO
CARACTERIZADOS. MERO DISSABOR. HONORÁRIOS
SUCUMBENCIAIS FIXADOS EM 10% (DEZ POR CENTO)
SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. ART. 20, §3°, E ART.
21, CAPUT, AMBOS DO CPC. RECURSO DE APELAÇÃO E
APELO ADESIVO DESPROVIDOS”.[1004]

Em relação à responsabilidade da empresa hosting service providers,

lembramos que tal empresa tem por atividade basilar apenas a hospedagem
de web pages e sites, portanto sua responsabilidade limita-se a existência de
culpa (negligência, imprudência ou imperícia).
A respeito, ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS esclarece que a hipótese
mais comum na fixação da responsabilidade da empresa hosting service
providers reside no caso em que os provedores são informados de que algum
site ou página está veiculando algum fato antijurídico e infamante e nada
fazem para coibir o abuso. A responsabilidade decorre do fato de que
alertados sobre o fato, preferem manter a página ou site ofensivo. Se não
derem baixa, estarão atuando com evidente culpa e sua responsabilidade é
solidária com o dono da página ou site. No entanto, segundo ele, quando,
apesar de não existir uma denúncia sobre o conteúdo nocivo, a Internet e a
empresa hosting service providers deveriam razoavelmente conhecer ou saber
acerca da existência de um site ou uma página ilegal alojada em seu servidor,
é recomendada muita precaução em atribuir responsabilidade aos servidores.
É que, resulta tecnicamente impossível a verificação de todas as páginas ou
sites de um servidor, diuturnamente. Isto não significa, porém, que não se
deva exercer algum controle sobre o que hospedam. Por sinal, a Diretiva
Europeia já se incumbiu de excluir a responsabilidade dos serviços de mera
transmissão realizados pelo Internet service providers – ISP e hosting service
providers, desde que não tenham dado origem à transmissão, não selecionem
o destinatário da transmissão, muito menos modifiquem os dados
transmitidos. No que tange ao alojamento de dados, a responsabilidade não
incidirá desde que o provedor não tenha conhecimento efetivo de que a
atividade ou a informação é ilícita e, no que se refere à ação, não tenha
conhecimento de fatos ou circunstâncias pelas quais a atividade ou a
informação revele seu caráter ilícito. Quando tiver conhecimento do conteúdo
nocivo ou ilícito, o Internet service providers – ISP deve atuar imediatamente
para a retirada da informação ou fazer com que o acesso ao site ou a web
page se torne impossível.[1005]

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

PROVEDOR DE SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM DE
‘INTERNET’. MANUTENÇÃO DE PERFIL FALSO COM
CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL CONFIGURADO.
DEVER DE INDENIZAR. ‘QUANTUM’. FIXAÇÃO. É
defeituoso o serviço prestado pelo réu quando ignora aviso de
usuário a respeito de divulgação de informações abusivas,
mantendo-as disponíveis ao público em geral, pois não ofereceu a
segurança que dele legitimamente se poderia esperar. A
manutenção de página falsa no Orkut com imputação de
informações pejorativas e ofensivas à autora é suficiente para
configuração do dano moral, impondo-se o dever de indenizar. A
 reparação por danos morais, ao mesmo tempo em que não deve
permitir o enriquecimento injustificado do lesado, não pode ser
fixada em valor insignificante, pois deve servir de reprimenda
para evitar a repetição da conduta abusiva”.[1006]

No que se refere à responsabilidade da empresa access providers, é

importante deixar claro que, face à situação ser completamente diferente das
anteriores, também a responsabilização o será. Em outras palavras, a empresa
access providers não pode ser responsabilizada pela veiculação de
informações ou notícias nocivas ou difamatórias, em virtude de ter por
função apenas colocar a disposição do usuário uma estrutura técnica para que
as empresas Internet service providers – ISP e hosting service providers
possam ter acesso direto ao ciberespaço.
ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS chama a atenção para o fato de ser
possível ocorrer que algumas empresas de acesso (access providers)
ofereçam conjuntamente os serviços de Internet service providers – ISP ou de
hosting service providers e de access providers. Neste caso, a
responsabilização da empresa fica limitada pelos serviços prestados como
Internet service providers – ISP e como hosting service providers, mas não
pelos serviços de access providers.[1007]
Em suma, a exploração das atividades inerentes à informations
providers sujeitam a empresa a ter que suportar a responsabilidade plena
pelas informações e notícias incluídas no conteúdo da web page ou site; a
exploração de atividades inerentes ao hosting service providers sujeitam a
empresa a suportar a responsabilidade pelas informações e notícias incluídas
no conteúdo da web page ou site hospedados, desde que tenham sido
notificadas dando ciência do conteúdo ilícito que estão propagando na
Internet e houver demora para baixar a web page ou site; e a exploração das
atividades inerentes ao access providers não sujeitam a empresa a qualquer
responsabilidade, face ao fato de tais atividades se restringirem a ceder o
ciberespaço aos demais servidores.

“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. SITE DE

RELACIONAMENTOS: ORKUT.COM. PROVEDOR DE
 HOSPEDAGEM. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE
CONSUMO EM RELAÇÃO AOS USUÁRIOS QUE ACESSAM
PÁGINAS CRIADAS POR OUTROS USUÁRIOS.
RESPONSABILIDADE FUNDADA NA TEORIA SUBJETIVA.
CULPA DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM NÃO
DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO
CRIADOR DA PÁGINA. O provedor de hospedagem que se
limita a disponibilizar espaço para armazenamento de páginas de
relacionamento na internet não mantém relação de consumo com
o usuário que acessa página produzida por outro usuário. A
ausência de remuneração impede, no particular, o reconhecimento
de relação de consumo com os usuários que acessam o site para
buscas pessoais. Impossibilidade de controle, pelo provedor de
hospedagem, do conteúdo das páginas. Tratando-se de
responsabilidade subjetiva, somente mediante a demonstração de
culpa do provedor de hospedagem é que seria possível imputar-
lhe o dever de indenizar. Responsabilidade civil do provedor de
hospedagem não configurada diante da inexistência de prova de
sua culpa, ainda que concorrente, por página ofensiva à autora.
Desprovimento do recurso”.[1008]

“Civil e Processual Civil. Julgamento de ação cautelar em que se

considerou a parte sem interesse processual de agir. Coisa
julgada, no entanto, formada em agravo de instrumento julgado
anteriormente pelo Tribunal reconhecendo o interesse processual.
Provedor de internet, que apenas disponibiliza endereço
eletrônico e permite ao usuário veiculação de página na rede, sem
interferir em seu conteúdo. Ofensa moral veiculada na rede
mundial de computadores. Responsabilidade que recai sobre
membro usuário do serviço, e não do provedor. Inocorrência de
solidariedade entre ambos, que não se presume. Artigo 896, do
Código Civil de 1916. Apelação Cível parcialmente provida”.[1009]

4.17.1.3.5 Dano decorrente da proliferação de vírus

 Vírus informáticos são como programas que podem infectar a outros,
modificando-os para incluir uma cópia de si mesmos ou mudar parte do
código. Os vírus informáticos podem ocultar-se em formas de arquivos
executáveis, de processamento por lotes, comprimidos, etc. Chegam a ter
maior alcance do que sabotagens, fraudes, pirataria de informação, etc., pois
os vírus podem contar com uma capacidade de reprodução que impressiona.
Funcionam quando um ordenador infectado, ao ler a informação de um disco
flexível, imprime o vírus em dito disco, que, ao ser acessado posteriormente
em outro ordenador, infectará este, e assim sucessivamente, afetando uma
população imensa de computadores.[1010] Com efeito, a velocidade com que
os vírus informáticos são produzidos e propagados impede uma
contraofensiva imediata a fim de neutralizá-los. Certo é que existem vírus
informáticos considerados inofensivos (fazem aparecer apenas mensagens na
página do site), porém existem outros vírus que causam grandes prejuízos,
principalmente ao disco rígido (hard disck – HD), como por exemplo,
afetação de setores de inicialização do computador e do armazenamento de
dados.
Os vírus informáticos são propagados mais comumente por via de e-
mail enviados pelos chamados hackers. Nem sempre o provedor de acesso
está preparado para impedir a disseminação do vírus informático, muitas
vezes face à negligência em acautelar-se com a manutenção de sistema de
proteção (muito caro), para evitar a proliferação do vírus (dever de
vigilância). Portanto, a responsabilidade dos provedores pela proliferação de
vírus depende da verificação de culpa, ou seja, de imprudência ou negligência
(culpa in vigilando).
Acrescenta ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS que a responsabilidade por
disseminação de vírus dá ensejo ao surgimento da culpa concorrente. Da
repartição de culpa entre o provedor e o usuário. Isto porque, o consumidor
deve providenciar os meios necessários para evitar ser surpreendido com
vírus. A utilização de programas que sirvam de antídoto, a prática habitual de
não abrir e-mails que se apresentem suspeitos de trazer incrustado algum
vírus enfim, não deve esperar que toda a solução seja apontada pelos
provedores. De maneira que, segundo ele, a hipótese em que o provedor será
responsável é quando algum hacker consegue invadir seu sistema e envia aos
usuários uma mensagem informando-os sobre a necessidade de mudar algo
na configuração de acesso do provedor. Crendo que o recado foi, realmente,
encaminhado pelo provedor, o usuário seguirá as recomendações. Terá a
desagradável surpresa de verificar que ali havia um vírus. A responsabilidade
do provedor, se o vírus era conhecido e podia ser combatido é total, desde
que tenha causado algum prejuízo aos arquivos e ao equipamento do cliente.
[1011]
Além da ocorrência do dano material na infectação por vírus
informático, alguns autores têm afirmado a possibilidade de incidência do
dano moral. No entanto, não conseguimos vislumbrar como a proliferação de
vírus informático possa atingir a honra e a imagem ou causar o sofrimento
insuportável de alguém a ponto de justificar uma compensação por dano
moral. Creio que as ocorrências do mundo moderno devem ser analisadas
com bastante cautela para não se cair no campo do absurdo, do
enriquecimento sem causa e de outras aberrações impermeáveis ao bom
senso. Tornar compensáveis até mesmo os sofrimentos suportáveis e comuns
na convivência do dia-a-dia em sociedade, sofrimentos que são benéficos já
que ajudam a evoluir a mente e o espírito, parece ser, sem sombra de dúvida,
algo absolutamente despropositado, injusto e maléfico, pois atua como agente
desagregador da vida em sociedade. A infectação de vírus justifica, sim, uma
indenização pelos prejuízos materiais causados (danos emergentes e lucros
cessantes) e, assim mesmo, a responsabilidade do provedor pela reparação
dependerá da comprovação de culpa. A responsabilidade, no caso, é
essencialmente subjetiva.

4.17.1.3.6 Dano decorrente da violação da intimidade pela Internet

Na vida moderna é cada vez mais frequente a ingerência na vida

alheia, ou seja, na intimidade das pessoas. A Internet e a tecnologia usada
pelos meios de comunicação são responsáveis por boa parte dos
comportamentos que têm por objetivo a ingerência na vida alheia, a devassa
da intimidade e o denominado “ensimesmamento” do indivíduo (meter-se
consigo mesmo; introverter-se; ou ficar concentrado).
A esse respeito, PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR menciona que
o mais desconcertante não é a verificação desse fenômeno, não é observar
que a tecnologia acoberta, estimula e facilita o devassamento da vida privada;
é tomar conhecimento de que as pessoas, condicionadas pelos meios de
divulgação da era tecnológica (a serviço, portanto, de seus desígnios, em
termos estritamente apologéticos), sentem-se compelidas a renunciar à
própria intimidade. Segundo ele, é que a civilização da técnica, identificando
o homem com a sua função social, transformando-o em insignificante peça da
complexa engrenagem industrial, nele inculca sentimentos de desvalorização.
Ele se sente estagnado pelo anonimato, pela diluição de sua individualidade
nas grandes concentrações urbanas da era industrial-tecnológica, de sorte que
a exposição de sua vida à curiosidade e controle alheios resulta,
paradoxalmente, na superação de sua mediocridade; ser espionado é, de
algum modo, ser importante, Este sentimento a tal ponto foi difundido e
prestigiado pela filosofia tecnológica que, nos tempos vertentes, a vida
privada, a solidão, é interpretada como um prazer vicioso, índice de
excentricidade, sintoma de marginalização e mediocridade.[1012]
ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS esclarece que a participação da
Internet, como meio que vem sendo largamente difundido para o incremento
da imissão à intimidade e à vida privada, se apresenta em muitas variáveis.
As atividades desenvolvidas no âmbito da Internet rendem ensejo à invasão à
intimidade, diante da ampla possibilidade de reter dados de usuários; da
vulgarização dos e-mails e sua maciça utilização; da solidão em cidades
grandes, que obriga as pessoas a contar a terceiros importantes características
de sua vida pessoal; e, até mesmo, da facilidade com que a mensagem, recado
ou carta, produzida quando os usuários estão em salas de “bate-papo” ou os
chats,[1013] podem ser disseminados na rede mundial. Sem contar que
provedores e outros prestadores de serviços retêm dados dos clientes e
usuários sem que eles saibam disso e que, depois, podem ser utilizados para
fins diversos daqueles que, originalmente, foram cedidos. De maneira que a
proteção da intimidade e da vida privada, como problema real necessita ser
efetiva na Internet. Na rede mundial, o usuário fornece dados de sua vida
pessoal e estes são manejados ao gosto de empresas que estão na Internet e,
até mesmo, de provedores. A utilização dos dados pessoais, ali aportados,
pode ter variada gama. Podem servir a fins de marketing, políticos e até
persecutórios, quando se vislumbra que o usuário faz parte de alguma
minoria e ocorre a discriminação. A privacidade deixa de ser, pois, aquele
sagrado direito consistente em “estar só” para ser um problema que está
ligado diretamente à informação. O dado conseguido do indivíduo passa a ser
valioso na construção do seu perfil. Qual a faixa de salário, a profissão, os
gostos, o que pode consumir, o tamanho da família, etc. Uma vez traçado este
perfil que guarda outra intenção, qual seja, a de utilizar os dados depois,
emerge problema que está ligado ao não consentimento do usuário pela
ingerência em sua intimidade.[1014]
RICARDO LUIS LORENZETTI informa que, na Internet, existe
uma “rede transparente” que se coloca ostensivamente diante do usuário ou
frequentador e, outra, “rede oculta” ou não tão visível, totalmente
desconhecida dos usuários, pois se trata de acordos feitos entre provedores
que se utilizam da própria informática para invadir a intimidade das pessoas.
Segundo ele, uma das formas que materializa esses acordos é por meio dos
chamados cookies, ou fichas contendo dados que são gerados através das
instruções que os servidores web enviam aos programas navegadores e que se
guardam em um diretório específico do computador do usuário. É um
instrumento para obter dados sobre os hábitos dos consumidores, frequências
de visita a uma determinada seção, tipo de notícias que o consumidor prefere
e assim por diante. Na posse desses dados, eles são incluídos em uma lista
que é vendida a comerciantes que as utiliza efetuando estatísticas de critérios
de consumo, para enviar produtos não desejados. Uma vez transferidos certos
dados, eles são capturados na rede mundial, podendo-se conhecer os gostos,
as preferências pessoais, as ideias de uma pessoa, pelos sites que ela visita
com mais assiduidade. Nada impede que alguns sítios tenham como regra não
se deixar ser acessado pelas ideias religiosas, ideológicas, políticas e, até
mesmo, por razões sociais.[1015]
A situação exige que o usuário seja previamente informado sobre a
possibilidade de haver acordos e, consequentemente, os seus dados pessoais,
que foram fornecidos e coletados em grandes bancos, serem utilizados
posteriormente. De maneira que, havendo consentimento do usuário, ele não
poderá, no futuro, reclamar da eventual utilização de tais dados pessoais.
Outrossim, nem todos os dados constituem ingerência na intimidade do
usuário. Portanto a posse de alguns dados não tem interferência na vida
privada da pessoa (por exemplo, nome completo, profissão e endereço).
Somente aqueles denominados “dados sensíveis” é que configuram
ingerência na intimidade do usuário. MIGUEL ELIAS define dados sensíveis
como aqueles que por si sós impulsionam o indivíduo, naturalmente, à mais
íntima e absoluta reserva da informação.[1016] Entre tais dados podemos citar
os seus rendimentos pessoais ou familiares, a preferência sexual, as doenças,
a raça, a cor, a religião, senha do e-mail, etc. Na obtenção dos dados sensíveis
o indivíduo tem, necessariamente a sua intimidade vasculhada para vários
fins. Ademais, a intimidade posta a nu pode, perfeitamente, ser fonte
permanente da avidez e indiscrição de curiosos, bem como representar grande
perigo para a segurança pessoal e patrimonial da pessoa que teve sua vida
particular devassada. Aí reside a possibilidade da ocorrência de dano moral
causado pela ingerência na intimidade pela Internet.
A possibilidade de ocorrer danos morais dessa modalidade é tão
grande e tão grave que o Conselho Europeu da União Europeia apresentou
publicamente recomendações a serem seguidas na utilização da Internet, a
saber: 1) Lembre-se de que cada negócio que realize, cada lugar que visite na
Internet, deixa rastros. Estas “marcas eletrônicas” podem ser usadas sem seu
conhecimento, para realizar um perfil sobre a classe de pessoa à qual você
pertence e quais são os seus interesses. Se você não deseja ser analisado,
anime-se a usar os mais recentes meios técnicos que incluam a possibilidade
de ser informado sempre que deixar rastros e para afastar esses rastros. Você
pode também pedir informações sobre a política de privacidade de diferentes
programas e sites e dar preferência àqueles que acumulem poucos dados ou
àqueles que podem ser visitados de forma anônima; 2) O acesso anônimo, o
uso de serviço e os meios anônimos de realizar pagamentos, são a melhor
proteção à privacidade. Informe-se sobre meios técnicos para obter o
anonimato onde for apropriado; 3) O anonimato total pode não ser apropriado
em face de restrições legais. Nestes casos, se estiver permitido por lei, você
pode usar um pseudônimo de modo que sua identidade pessoal seja
conhecida só por seu provedor de serviço da Internet; 4) Entregue a seu
provedor de serviço da Internet, ou a qualquer outra pessoa, somente aqueles
dados que sejam necessários para obter um fim concreto do que você esteja
informado. Seja especialmente cuidadoso com cartões de crédito e números
de conta, que podem ser usados e explorados facilmente no contexto da
Internet; 5) Seu provedor de serviço é responsável pelo uso correto dos
dados. Pergunte a seu provedor que dados ele acumula, processa ou
armazena, de que modo e com que finalidade. Repita essa pergunta de tempo
em tempo. Insista em que seu provedor proceda a retificações se o dado é
apresentado de forma errônea e os apague, se os dados são excessivos, fora
de data ou se não mais necessitam deles. Exija do provedor que notifique as
modificações às outras pessoas que tenham recebido os dados. 6) Se não
estiver satisfeito com o modo como o provedor atual acumula, usa, armazena
ou comunica seus dados, e ele se recusa a efetuar qualquer mudança,
considere a possibilidade de mudar de provedor. Se você considera que seu
provedor não cumpre as regras de proteção de dados, pode informar às
autoridades competentes ou exercer o direito de habeas data.
Para se evitar a utilização nociva dos dados coletados, via Internet,
ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS, por sua vez, resumidamente, apresenta as
seguintes recomendações: 1) Quanto às informações no recolhimento de
dados: a) quando entregar dados pessoais a qualquer organização (provedores
de acesso, provedores de conteúdo, vendedores através de comércio
eletrônico, etc.), seja consciente quanto a quem os dados são entregues e com
qual finalidade; b) procure averiguar a política de seus provedores e
administradores de listas e diretórios no que se refere a venda, intercâmbio ou
aluguel dos dados que lhes são entregues; c) solicite que seus dados pessoais
não estejam unidos à sua identificação de acesso à Internet; 2) Quanto à
finalidade do recolhimento dos dados: a) desconfie se os dados solicitados
são demasiados para a finalidade com que foram recolhidos ou
desnecessários para o serviço prestado; b) tenha sempre em conta que ao
introduzir seu endereço de correio eletrônico em um diretório, lista de
distribuição ou grupo de notícias, dito endereço pode ser recolhido por
terceiros para ser utilizado com uma finalidade diferente, como, por exemplo,
a remessa de publicidade não desejada; 3) Quanto à segurança no intercâmbio
de dados: a) utilize, sempre que seja possível, as últimas versões dos
programas navegadores, pois cada vez podem incorporar melhores medidas
de segurança; considere a possibilidade de ativar em ditos programas as
opções que alertem sobre os intercâmbios de dados não desejados e não
preencha aqueles dados que não deseje tornar públicos (por exemplo,
endereço do correio eletrônico, nome completo, etc.); b) não realize
transações comerciais eletrônicas por meio de provedores com sistemas
inseguros ou que não sejam confiáveis; c) lembre-se que existem sistemas de
dinheiro eletrônico que preservam o anonimato das compras feitas na
Internet; utilize os mecanismos de segurança que estejam ao seu alcance para
proteger seus dados de acesso não desejados; d) sempre que forem solicitados
dados pessoais que não estejam legalmente obrigados a serem entregues,
sopese os benefícios que irá receber da organização que está recolhendo os
dados, diante dos possíveis riscos de utilização irregular dos mesmos.[1017]
Não podemos perder de vista o fato de não poderem ser considerados
dados sensíveis os chamados dados públicos. São considerados dados
públicos aqueles dados que importam a toda a sociedade e que, se publicados,
está sendo cumprido o direito de informar e de ser informado. Entre eles
podemos citar o nome, o domicílio, o estado civil, a filiação, os números de
identificação, a cédula de identidade, a atividade profissional, os resultados
de uma eleição, o orçamento nacional, a declaração patrimonial dos
servidores públicos, os acidentes, os crimes, as ofertas de trabalho, etc. A
nosso ver, a divulgação dos dados públicos não constitui violação ao direito
de reserva ou direito à intimidade dos indivíduos ligados a eles.

“DANO MORAL. Responsabilidade civil. Internet. Nomes e

telefone das autoras indevidamente divulgados em ‘site’ de
relacionamento. Dados inseridos por terceiros, atribuindo-lhes a
prática de programas sexuais. Negligência da ré em não efetuar
controle prévio sobre a qualidade dos dados inseridos na rede, ou
de sistema de rastreamento de usuários. Recebimento de ligações
de interessados nos serviços. Ofensa à imagem das autoras. Valor
indenizatório. Fixação segundo juízo jurisprudencial. Recursos
não providos”.[1018]

“DANO MORAL. Contrato de utilização de site de compra e

venda de Internet. Furto da senha do vendedor. Responsabilidade
por danos causados ao mesmo. Cabimento. Perfeitamente
possível é a responsabilização dos sites da Internet de leilão
virtual, pelos prejuízos causados aos seus usuários previamente
cadastrados, em decorrência da aquisição e venda dos produtos
que ajuda a comercializar. Condenação à informação de IP do
computador do fraudador. Pedido não contido na exordial.
Condenação afastada. Recurso parcialmente provido”.[1019]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenização por danos morais.

Divulgação de nomes e vencimentos de servidores públicos
municipais em site institucional da Prefeitura de São Paulo. Ato
administrativo ilegal. Ofensa à intimidade e privacidade dos
servidores. Dano moral configurado. Correção monetária I e juros
 de mora na forma do art. 1°-F da Lei n. 9.4 94/97, com redação
determinada pela Lei n. 11.960/09. Ação julgada improcedente.
Sentença reformada. Recurso provido em parte”.[1020]

4.17.1.3.7 Dano decorrente de ofensa a honra pela Internet

A honra, como vimos, é um bem essencialmente espiritual e pode ser

considerada internamente (caráter puramente individual), quando nos
referimos ao sentimento e consciência da própria dignidade (autoestima), e
externamente (caráter social), quando nos referimos ao íntimo valor moral do
homem, a estima de terceiros ou a consideração social, o bom nome ou boa
fama. A honra interna é comumente denominada de honra subjetiva,
enquanto a honra externa é chamada de honra objetiva.
A honra pode também ser agravada por atos praticados pela Internet,
tal como o é pelos demais meios de comunicação (jornais, revistas, televisão,
etc.). Não raras vezes, ao acessarmos a Internet podemos ser surpreendidos
com o comportamento abusivo de outros usuários, principalmente com a
introdução de conteúdo ilícito, a utilização de expressões injuriosas,
difamatórias ou outras inaceitáveis no meio em que se vive, etc.. Tais
comportamentos irregulares podem acabar, de uma forma ou de outra,
agravar a honra de usuários ou não do sistema. O anonimato e a sensação de
segurança que ainda se consegue ter na Internet induzem usuários a enviar
termos e expressões grosseiras, rude ou burlescas; afrontas ou ofensas
gratuitas, sem qualquer benefício pessoal; discriminações ostensivas e graves;
etc.
A autoria das infrações praticadas contra a honra, via Internet,
podem, perfeitamente, ser identificadas e, portanto, passíveis de
ressarcimento como forma de indenização e compensação equivalente ao
dano (moral e material) causado, perante o Poder Judiciário.
Segundo ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS, a forma mais comum e
permanente pela qual a honra da pessoa é assacada na Internet, é o e-mail, o
inocente correio eletrônico. A possibilidade de os freios inibitórios da pessoa
serem rompidos pela ausência do destinatário da mensagem, é comum a
utilização de palavras exasperantes, na comunicação. O intuito de vingar-se é
permanente. Se alguém faz um sinal ao emitente do correio eletrônico, a
forma de retorsão é enviar um e-mail contendo palavras não airosas. A pessoa
jurídica também pode ser ofendida pela Internet e quando atacada em sua
honra objetiva, sofre dano moral, sujeitando o ofensor à devida ação que trate
da devida compensação pecuniária. Os sócios da pessoa jurídica, desde que
atingidos, pessoalmente, em sua honorabilidade, em sua reputação
profissional, também têm direito a receber montante ressarcitório, porque
tiveram a reputação abalada. Isso sem falar na indenização do dano
patrimonial que, porventura, pode ter acontecido. Por exemplo, se, em razão
dos fatos tratados no e-mail do vingativo empregado, algum cliente deixar de
realizar algum negócio, frustrando algum lucro que a empresa viria a ter, o
dano patrimonial também deve ser objeto de apuração e indenização.[1021]
Acrescenta ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS que a web page criada para
agravar a honra de alguém também é de larga utilização. Um grupo de
pessoas, não gostando do comportamento de certo colega (de trabalho, de
faculdade, etc.), abre uma página na Internet somente para o vilipêndio, o
emprego de palavras que agridem. Todos os frequentadores da web page
veem os doestos contra a sofrida pessoa que foi alvo de severo ataque
pessoal. Como o provedor que forneceu os elementos técnicos para a criação
da página não pode varrer o sistema durante 24 (vinte e quatro) horas para
sentir aquilo que é ofensivo e aquilo que é útil e agradável, o correto é
notificar o provedor para deixar de albergar aquela página, retirando-a. Que
se conceda prazo razoável para o provedor assim agir. Em sua opinião, 3
(três) dias é tempo suficiente para a resolução do problema,; após isto deve o
provedor ser responsabilizado solidariamente pela omissão, pois contribui
para a continuação dos efeitos do dano. Ainda que a página tenha sido
retirada, não deixou a desditosa vítima de sofrer dano moral pelo tempo em
que teve seu nome enxovalhado por colegas insensatos e imprudentes. O
tempo em que a página existiu e feriu deve servir para graduar a sanção
compensatória. A equação, segundo ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS, é
simples. Durou pouco tempo a ofensa, a compensação deve ser diminuída.
Mais tempo, o quantum da compensação deve ser maior. A página é sempre
acessível ao público, a todos aqueles que ingressam na Internet e, por
curiosidade, procuram aquela específica página. Os danos que se produzem
ingressam na esfera da vítima de forma maior, muito maior, dadas as
específicas dimensões que a visita de várias pessoas podem ter e pelo alto
grau de potencialidade de difusão da soez mentira que agrava a honra.[1022]
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. MENSAGENS OFENSIVAS
À HONRA DO AUTOR VEICULADAS EM REDE SOCIAL
NA INTERNET (ORKUT). MEDIDA LIMINAR QUE
DETERMINA AO ADMINISTRADOR DA REDE SOCIAL
(GOOGLE) A RETIRADA DAS MENSAGENS OFENSIVAS.
FORNECIMENTO POR PARTE DO OFENDIDO DAS URLS
DAS PÁGINAS NAS QUAIS FORAM VEICULADAS AS
OFENSAS. DESNECESSIDADE. RESPONSABILIDADE
TÉCNICA EXCLUSIVA DE QUEM SE BENEFICIA DA
AMPLA LIBERDADE DE ACESSO DE SEUS USUÁRIOS. 1.
O provedor de internet – administrador de redes sociais –, ainda
em sede de liminar, deve retirar informações difamantes a
terceiros manifestadas por seus usuários, independentemente da
indicação precisa, pelo ofendido, das páginas que foram
veiculadas as ofensas (URL's). 2. Recurso especial não provido”.
[1023]

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PUBLICAÇÃO DE TEXTO OFENSIVO EM SÍTIO VIRTUAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI DE
IMPRENSA. IMPOSSIBILIDADE. PROVEDOR DE
HOSPEDAGEM. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR.
AÇÃO CAUTELAR. NULIDADE DA SENTENÇA.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
ABSTENÇÃO DE PUBLICAR TEXTOS FUTUROS.
IMPOSSIBILIDADE. À falta de legislação específica,
comumente tem-se aplicado às relações travadas na rede mundial
de computadores o regramento atinente à lei de imprensa,
equiparando-se o sítio virtual – ou site, para os menos apegados à
língua pátria – à figura da ‘agência noticiosa’ contemplada nos
artigos 12 e 49, § 2º, da Lei nº. 5.250/67. No entanto, essa
exegese do referido artigo não pode ser feita de forma irrestrita,
devendo-se atentar para as peculiaridades do meio de
comunicação considerado. A internet consiste em um
conglomerado de redes de computadores dispersos em escala
mundial, com o objetivo de realizar a transferência de dados
eletrônicos por meio de um protocolo comum (IP = internet
protocol) entre usuários particulares, unidades de pesquisa, órgãos
estatais e empresas diversas. Ainda que a internet seja um meio
de comunicação relativamente recente, não há que se falar em
necessidade de norma especial para sua regulamentação, salvo
casos que versem sobre especificidades técnicas de sistemas de
informática. O provedor de hospedagem permite que o usuário
publique informações a serem exibidas em páginas da rede. A
relação jurídica aproxima-se de um contrato de locação de espaço
eletrônico, com a ressalva de que poderá ter caráter oneroso ou
gratuito. Em regra, o provedor de hospedagem não é responsável
pelo conteúdo das informações que exibe na rede, salvo se,
verificada a ocorrência de ato ilícito, se recusar a identificar o
ofensor ou interromper o serviço prestado ao agente. Isso porque
não há que se falar em dever legal do provedor de fiscalizar as
ações de seus usuários. Destarte, a responsabilidade civil do
provedor de hospedagem é regida pelas normas do Código Civil,
afastando-se a aplicação da lei de imprensa. (...) Não se pode
perder de vista que, além de inexistir norma que impute ao
provedor de hospedagem o dever legal de monitoramento das
comunicações, esse procedimento seria inviável do ponto de vista
jurídico, pois implicaria fazer letra morta da garantia
constitucional de sigilo (art. 5º, XII da CF/88)”.[1024]

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL.

DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÃO CONSIDERADA PELO
AUTOR COMO SENDO FALSA E OFENSIVA A SUA
HONRA E IMAGEM. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO COM
RELAÇÃO À PRIMEIRA RÉ (UOL) E PROCEDÊNCIA EM
FACE DA SEGUNDA (DUBLÊ) (…). ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA 1ª RÉ, SIMPLES PROVEDOR DE ACESSO A
INTERNET, E QUE, COMO TAL, APENAS CEDE ESPAÇO A
TERCEIROS, OS QUAIS SÃO OS VERDADEIROS
RESPONSÁVEIS PELO CONTEÚDO DE SEUS SITES”. [1025]
 “INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ORKUT. O prestador do
serviço orkut responde de forma objetiva pela criação de página
ofensiva à honra e imagem da pessoa, porquanto abrangido pela
doutrina do risco criado; decerto que, identificado o autor da obra
maligna, contra ele pode se voltar, para reaver o que despendeu”.
[1026]

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE MATERIAL

OFENSIVO NA INTERNET SEM IDENTIFICAÇÃO DO
USUÁRIO. RESPONSABILIDADE DA PROVEDORA DE
CONTEÚDO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. À medida
que a Provedora de Conteúdo disponibiliza na Internet um serviço
sem dispositivos de segurança e controle mínimos e, ainda,
permite a publicação de material de conteúdo livre, sem sequer
identificar o usuário, deve responsabilizar-se pelo risco oriundo
do seu empreendimento. Em casos tais, a incidência da
responsabilidade objetiva decorre da natureza da atividade, bem
como do disposto no art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do
Consumidor. Não tendo o réu apresentado prova suficiente da
excludente de sua responsabilidade, exsurge o dever de indenizar
pelos danos morais ocasionados. O arbitramento do dano moral
deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da
vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau
de culpa e ao porte econômico das partes. Ademais, não se pode
olvidar, consoante parcela da jurisprudência pátria, acolhedora da
tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de
desestimular o ofensor a repetir o ato”.[1027]

4.17.1.3.8 Prova do dano moral causado pela Internet

Também na hipótese de ocorrer dano moral causado por ato

veiculado na Internet deve a vítima prová-lo cabalmente para fazer jus à
respectiva compensação pecuniária. A esse respeito, lembramos que a prova é
direta no caso de se referir ao próprio fato que deve ser provado
suficientemente ou consiste no próprio fato. Por exemplo, a testemunha e o
documento são provas diretas, pois se referem imediatamente ao fato que
deve ser provado; a testemunha o reproduz com o seu fiel relato e o
documento o representa. Ao contrário, a prova é indireta quanto não se refere
ao próprio fato que se deve provar, mas a outro fato com o qual, por via do
raciocínio, se alcança a confirmação do fato que se quer provar. Com
exemplo de prova indireta podemos citar a testemunha ou perícia que
descrevem a posição em que se encontravam os bens que foram danificados.
Na hipótese, não há referência direta ao fato que se pretende provar, mas é
utilizada a existência de outros fatos para se concluir quanto à existência do
próprio fato que se deseja fazer prova.

“APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO. COMPRA PELA INTERNET.

DANO MORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Inexistência de
provas contundentes acerca de ofensa à honra objetiva e subjetiva
dos autores. Inexistência de provas de que os fatos teriam
extrapolado a relação mantida entre os demandantes. Condenação
por danos morais afastada. Recurso parcialmente provido”.[1028]

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

COMPRA DE EQUIPAMENTO PELA INTERNET. ENTREGA
DE PRODUTO DIVERSO. DANO MORAL AFASTADO.
DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA PELO CONSUMIDOR EM
DECORRÊNCIA DA RESCISÃO DO CONTRATO.
CABIMENTO. A mera sensação de aborrecimento, além dos
pequenos transtornos que possa ter sofrido o autor da ação que, ao
fazer compra de um específico equipamento de ar condicionado
pela Internet, recebeu produto diverso, não constituem dano à sua
moral, a ensejar o dever de indenizar da requerida, porque, na
verdade, a vivência de simples contrariedades e frustrações
decorrentes de negociações de consumo, corriqueiras da vida
 moderna, não caracterizam o dano moral. A condenação do autor
da ação à devolução da mercadoria remetida equivocadamente
pela parte ré, e por ele recebida, decorre de forma lógica da
rescisão do contrato decretada pela sentença, afastando-se a
ocorrência de julgamento ultra petita”.[1029]

Doutrina e jurisprudência reconhecem que o dano moral, tratando-se

de lesão à personalidade ou à honra da pessoa, é, às vezes, de difícil
confirmação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo: o
seu interior. Por isso é que se costuma afirmar ser o dano moral provado
possível e suficientemente através de prova indireta.
A respeito das provas possíveis do dano moral, o ministro SÁLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA do Superior Tribunal de Justiça afirma que,
visando a não tornar impossível a reparação do dano moral, o sistema jurídico
chegou à conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a
violação do moral humano.[1030] No mesmo sentido, CARLOS ALBERTO
BITTAR escreve que, na concepção moderna da teoria da reparação de danos
morais prevalece, de início, a orientação de que a responsabilização do agente
se opera por força do simples fato da violação. Com isso, verificado o evento
danoso, surge, ipso facto, a necessidade de reparação, caso estejam presentes
os pressupostos de direito. Dessa ponderação, emergem 2 (duas)
consequências práticas de extraordinária repercussão em favor do lesado: 1) a
dispensa da análise da subjetividade do agente; e 2) a desnecessidade de
prova de prejuízo em concreto.[1031]
Na opinião de ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS, alguém que recebe um
e-mail ofensivo à sua reputação profissional ou que continua recebendo spam
mesmo depois de notificado o remetente de que o envio massivo de e-mails
indesejados o está acicatando, não necessita demonstrar de forma alguma que
estes fatos repercutiram em seu íntimo e que padeceu com o dano moral. A
existência do correio eletrônico ofensivo e a prova de que, diariamente, são
enviados os agastantes e-mails indesejados, bem como a prova de que houve
notificação tempestiva e correta sobre a não aceitação da prática, são
suficientes para a comprovação de que houve o prejuízo espiritual. A
demonstração destas irregularidades, por si só, configura o dano moral
compensável.[1032]
4.17.1.3.9 Requisição judicial de registros

No tocante à requisição judicial de registros, a parte interessada

pode, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial
cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que
ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou
de registros de acesso a aplicações de internet. Sem prejuízo dos demais
requisitos legais, o requerimento deve conter, sob pena de inadmissibilidade:
I-fundados indícios da ocorrência do ilícito; II-justificativa motivada da
utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução
probatória; e III-período ao qual se referem os registros (art. 22 da Lei n°
12.965, de 23.04.2014).
No entanto, cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia
do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem do usuário, podendo determinar segredo de
justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro (art. 23 da Lei n°
12.965, de 23.04.2014).

4.17.1.3.10 Atuação do poder público

Em relação à atuação do poder público, podemos dizer que

constituem diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios no desenvolvimento da internet no Brasil: I-
estabelecimento de mecanismos de governança multiparticipativa,
transparente, colaborativa e democrática, com a participação do governo, do
setor empresarial, da sociedade civil e da comunidade acadêmica; II-
promoção da racionalização da gestão, expansão e uso da internet, com
participação do Comitê Gestor da internet no Brasil; III-promoção da
racionalização e da interoperabilidade tecnológica dos serviços de governo
eletrônico, entre os diferentes Poderes e âmbitos da Federação, para permitir
o intercâmbio de informações e a celeridade de procedimentos; IV-promoção
da interoperabilidade entre sistemas e terminais diversos, inclusive entre os
diferentes âmbitos federativos e diversos setores da sociedade; V-adoção
preferencial de tecnologias, padrões e formatos abertos e livres; VI-
publicidade e disseminação de dados e informações públicos, de forma aberta
e estruturada; VII-otimização da infraestrutura das redes e estímulo à
implantação de centros de armazenamento, gerenciamento e disseminação de
dados no País, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a difusão das
aplicações de internet, sem prejuízo à abertura, à neutralidade e à natureza
participativa; VIII-desenvolvimento de ações e programas de capacitação
para uso da internet; IX-promoção da cultura e da cidadania; e X-prestação de
serviços públicos de atendimento ao cidadão de forma integrada, eficiente,
simplificada e por múltiplos canais de acesso, inclusive remotos (art. 24 da
Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
As aplicações de internet de entes do poder público devem buscar o
seguinte: I-compatibilidade dos serviços de governo eletrônico com diversos
terminais, sistemas operacionais e aplicativos para seu acesso; II-
acessibilidade a todos os interessados, independentemente de suas
capacidades físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais, mentais,
culturais e sociais, resguardados os aspectos de sigilo e restrições
administrativas e legais; III-compatibilidade tanto com a leitura humana
quanto com o tratamento automatizado das informações; IV-facilidade de uso
dos serviços de governo eletrônico; e V-fortalecimento da participação social
nas políticas públicas (art. 25 da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
O cumprimento do dever constitucional do Estado na prestação da
educação, em todos os níveis de ensino, inclui a capacitação, integrada a
outras práticas educacionais, para o uso seguro, consciente e responsável da
internet como ferramenta para o exercício da cidadania, a promoção da
cultura e o desenvolvimento tecnológico (art. 26 da Lei n° 12.965, de
23.04.2014).
As iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção da
internet como ferramenta social devem: I-promover a inclusão digital; II-
buscar reduzir as desigualdades, sobretudo entre as diferentes regiões do País,
no acesso às tecnologias da informação e comunicação e no seu uso; e III-
fomentar a produção e circulação de conteúdo nacional (art. 27 da Lei n°
12.965, de 23.04.2014).
Além disso o Estado deve, periodicamente, formular e fomentar
estudos, bem como fixar metas, estratégias, planos e cronogramas, referentes
ao uso e desenvolvimento da internet no País (art. 28 da Lei n° 12.965, de
23.04.2014).

4.18 O DANO MORAL AMBIENTAL

Nos itens 4.18, 4.18.1 e 4.18.2, por absoluta correlação com o tema
central deste livro, transcreveremos o estudo desenvolvido em nossa obra
Direito do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais sobre o dano moral
ambiental.
Por dano ambiental (environmental damage, em inglês; domage
environnemental, em francês; daño ambiental, em espanhol; e dànno
ambiental, em italiano) deve ser entendido os prejuízos diretos ou indiretos
causados pelas diversas formas de agressões ao meio ambiente cometidas
pelo homem ou pela própria natureza (na hipótese de caso fortuito, ou seja,
quando os prejuízos ao meio ambiente são causados por acontecimento
decorrente de fatos extraordinários da natureza, por exemplo, a inundação, a
tempestade, etc.).
Inclusive, a respeito dos prejuízos indiretos causados ao meio
ambiente, MICHEL PRIEUR esclarece que eles se manifestam, segundo se
supõe, no atual estágio da ciência, pelos efeitos reflexos que o dano causado
a qualquer dos elementos que integram o meio ambiente provocam nos
demais, em virtude da interdependência que entre eles existe.[1033]
O professor da Universidad de Paris II, secretario permanente da
Academia Internacional de Direito Comparado e membro do Instituto de
França ROLAND DRAGO menciona simploriamente que dano ambiental é
“uma forma de lesão, aquela causada às pessoas ou às coisas pelo meio em
que vivem”.[1034] PATRICK GIROD, adotando a expressão dano ecológico,
opina, de maneira mais precisa, no sentido de que ela serve para designar o
dano causado pela poluição e abrange todos os danos que contribuem para a
degradação dos elementos naturais, como a água, o ar e o nível de ruído, ou
seja, diz respeito ao dano causado pelo homem ao meio ambiente.[1035]
CABALLERO, por sua vez, também preferindo se valer da expressão dano
ecológico, escreve que ele é todo dano causado diretamente ao meio ambiente
assim considerado, independentemente de suas repercussões sobre as pessoas
e sobre os bens.[1036]
MICHEL PRIEUR define dano ambiental como “aquele que se
constitui em um atentado ao conjunto dos elementos de um sistema e que por
sua característica indireta e difusa não permite, enquanto tal, que se abra
direito a sua reparação”.[1037] Já ANTÔNIO INAGÊ ASSIS DE OLIVEIRA
considera dano ambiental qualquer lesão ao meio ambiente causado por ação
de pessoa, seja ela física ou jurídica, de direito público ou privado. Segundo
ele, o dano ambiental pode resultar na degradação da qualidade ambiental
(alteração adversa das características do meio ambiente), como na poluição,
que a lei define como a degradação da qualidade ambiental resultante de
atividade humana.[1038]
Durante a realização da Convenção sobre a Responsabilidade Civil
por Danos Resultantes do Exercício de Atividades Perigosas para o Meio
Ambiente, realizado pelo Conselho da Europa, estipulou-se que o dano
ambiental é todo prejuízo ou dano resultante da alteração do meio ambiente,
sendo o meio ambiente composto de todos os recursos naturais abióticos e
bióticos, tais como o ar, a água, o solo, a fauna e a flora, bem como a
interação entre os mesmos fatores, os bens que compõem a herança cultural e
os aspectos característicos da paisagem.
Também o art. 2.7 do texto final adotado pela Convenção de Lugano
apresenta definição de dano ambiental. Tal texto menciona que dano
ambiental significa: a) a morte ou lesões corporais; b) qualquer perda ou
qualquer prejuízo causado a bens outros que a instalação, ela mesma ou os
bens que se achem no local da atividade perigosa e situados sob controle de
quem a explora; c) qualquer perda ou prejuízo resultante da alteração do
meio ambiente, na medida em que não seja considerada como dano no
sentido das mencionadas alíneas a ou b, desde que a reparação a título de
alteração do meio ambiente, excetuada a perda de ganhos por esta alteração,
seja limitada ao custo das medidas de restauração que tenham sido
efetivamente realizadas ou que serão realizadas; d) o custo das medidas de
salvaguarda, assim como qualquer perda ou qualquer prejuízo causado por
essas medidas, na medida em que a perda ou o dano previsto nas ditas alíneas
a e c originem-se ou resultem das propriedades de substâncias perigosas, de
organismos geneticamente modificados ou de microrganismos, ou originem-
se ou resultem de rejeitos.[1039]
FRANCISCO JOSÉ MARQUES SAMPAIO apresenta algumas
restrições ao conceito de dano ambiental aprovado pela Convenção de
Lugano. Segundo ele, depreende-se da sua alínea c que a reparação de
qualquer perda ou prejuízo resultante da alteração do meio ambiente, isto é,
de danos ecológicos propriamente ditos, deve limitar-se ao custo das
medidas de restauração efetivamente adotadas, ou que deverão ser adotadas
para a recuperação ambiental, com exceção da “perda de ganhos”
decorrentes da alteração ambiental verificada. Na opinião de FRANCISCO
JOSÉ MARQUES SAMPAIO, essa limitação não é correta no que se refere à
exclusão, do âmbito de bens e direitos que devem ser indenizados, do
chamado “dano social” decorrente do dano ambiental. O dano social refere-
se ao impacto negativo causado ao bem-estar da coletividade pela
degradação do meio ambiente e pela impossibilidade de fruição dos bens
ambientais durante o tempo necessário para que a integral restauração
ambiental se perfaça, com o retorno à situação em que se encontrava antes
da ocorrência do fato danoso, de modo que possa voltar a ser fruído por
todos. Alerta FRANCISCO JOSÉ MARQUES SAMPAIO que é preciso
compreender que o ato que provoca dano ambiental também provoca dano
social, ou seja, o tempo durante o qual a coletividade fica privada da fruição
do bem ou recurso ambiental afetado pela atividade danosa e do benefício
que ele proporcionava ao equilíbrio ecológico.[1040]
PAULO DE BESSA ANTUNES, por sua vez, diz que não é difícil
conceituar dano ambiental, já que ele nada mais é do que o dano ao meio
ambiente, ou seja, dano ao bem jurídico meio ambiente. Difícil mesmo é
definir o que seja o bem jurídico meio ambiente. Nesse sentido, acrescenta
PAULO DE BESSA ANTUNES que o meio ambiente é um bem jurídico
autônomo e unitário que não se confunde com os diversos bens jurídicos que
o integram. O bem jurídico meio ambiente não é um simples somatório de
flora e fauna, de recursos hídricos e recursos minerais. O bem jurídico meio
ambiente resulta da supressão de todos os componentes que, isoladamente,
podem ser identificados, tais como florestas, animais, ar, etc. Este conjunto
de bens adquire uma particularidade jurídica que é derivada da própria
integração ecológica de seus elementos componentes. Tal qual ocorre com o
conceito de ecossistema que não pode ser compreendido como se fosse um
simples aglomerado de seus componentes, o bem jurídico meio ambiente não
pode ser decomposto, sob pena de desaparecer do mundo jurídico. Os
múltiplos bens jurídicos autônomos que se agregam e transfiguram para a
formação do bem jurídico meio ambiente encontram tutela seja através do
Direito Público, seja pelo Direito Privado. O bem jurídico meio ambiente,
por igual, encontra tutela seja por institutos de Direito Público, seja por
aqueles do Direito Privado. Não obstante esta peculiaridade, o Direito
Público brasileiro, de há muito, tem oferecido ao cidadão a ação popular
como instrumento de defesa ambiental. Portanto, segundo PAULO DE
BESSA ANTUNES, meio ambiente é um res communes omnium (coisa
comum a todos), que pode ser composta por bens pertencentes ao domínio
público ou ao domínio privado. A propriedade do bem jurídico meio
ambiente, quando se tratar de coisa apropriável, pode ser pública ou privada.
Segundo ele, a fruição do bem jurídico meio ambiente é sempre de todos, da
sociedade. Por outro lado, o dever jurídico de proteger o meio ambiente é de
toda a coletividade e pode ser exercido por um cidadão, pelas associações,
pelo Ministério Público ou pelo próprio Estado contra o proprietário dos bens
ambientais que sejam propriedade de alguém.[1041]
Todavia, em relação aos bens jurídicos (tutelados pelo Direito
Público ou pelo Direito Privado), não se pode perder de vista que devemos
fazer pronta distinção entre os danos que são suportados pelas pessoas, em
seus patrimônios jurídicos individuais, que não configuram danos ecológicos
propriamente ditos, e os que atingem o meio natural em seus elementos
inapropriáveis, afetando o equilíbrio ecológico enquanto patrimônio coletivo.
Daí se poder falar em bem jurídico ambiental (que podem sofrer dano
ambiental) e em bem jurídico não ambiental (que não é suscetível de sofrer
dano ambiental, somente sujeito a danos comuns, seja materiais ou
imateriais). Nesse mesmo sentido, MICHEL PRIEUR explica que um mesmo
evento (fato ou acontecimento) pode acarretar os 2 (dois) tipos de danos
(dano ambiental e dano comum). Daí conclui-se que o dano ambiental é
autônomo e específico, isto é, distinto de outras espécies de danos (dano
comum, dano a imagem, etc.) que um mesmo evento possa acarretar. De fato,
o dano ambiental pode atingir bens privados (um bem privado pode
apresentar um interesse coletivo, como por exemplo, uma floresta, um corpo
d’água, etc.) ou bens públicos. Portanto, nessas circunstâncias temos que
admitir que o dano ambiental pode acarretar um atentado a um patrimônio e a
interesses coletivos que concernem tanto às gerações presentes quanto às
gerações futuras.[1042]
A respeito da valoração do dano ambiental, GILLES MARTIN
sustenta que ela deriva do princípio de que se a natureza e o meio ambiente
não têm preço, suas degradações têm custo. Todavia, o caráter específico e
autônomo do dano ambiental justifica, por si só, que o legislador nacional lhe
conceda tratamento peculiar. Tal tratamento decorre do fato de os
instrumentos jurídicos clássicos não serem, com efeito, muito adequados ao
tratamento do dano ecológico, mas, sim, à aplicação a danos
economicamente mensuráveis, e completa seu raciocínio acrescentando que a
modificação dessa errônea interpretação somente foi possível a partir do
reconhecimento da natureza específica e autônoma do dano ambiental.
Outrossim, pelo fato de o dano ambiental poder acarretar um atentado a um
patrimônio e a interesses coletivos que concernem tanto às gerações
presentes quanto às gerações futuras, exige ele, evidentemente, um
tratamento específico tanto no que concerne à avaliação do prejuízo quanto
no que concerne às pessoas legitimadas para agir e, ainda, no que concerne às
modalidades de reparação.[1043]
Independentemente dos danos causados diretamente à natureza, a
atividade efetivamente poluidora ou degradadora do meio ambiente quase
sempre provoca, concomitantemente, prejuízos econômicos a cuja reparação
o causador está igualmente obrigado. Nas palavras de FRANCISCO JOSÉ
MARQUES SAMPAIO, a pessoa natural ou jurídica que sofre prejuízos
patrimoniais e morais decorrentes da degradação ambiental causada por
outrem tem direito a postular imediata cessação dos efeitos negativos
decorrentes da atividade que a atinge, assim como de ser integralmente
indenizada pelos prejuízos que já sofreu e pelo que deixou de lucrar em
virtude de tal ocorrência. Todavia, segundo ele, esses direitos, de cunho
patrimonial e moral, são distintos, embora, juridicamente, possam ser
considerados outra face da mesma moeda, dos de que é titular a coletividade
de viver em meio ambiente ecologicamente equilibrado, como previsto no art.
225 da Constituição Federal de 1988.[1044]
Frente a tal argumentação, coerente é a classificação dos danos
ambientais em: 1) dano ambiental propriamente dito ou dano ambiental
difuso e coletivo (qualquer perda ou prejuízo resultante da alteração do meio
ambiente); 2) danos ambientais individuais correlatos ou reflexos (qualquer
dano sofrido por um determinado indivíduo em decorrência da degradação
ambiental provada por outrem).

4.18.1 O dano moral ambiental individual

 Os danos ambientais individuais correlatos ou reflexos dizem
respeito, pois, aos prejuízos materiais e espirituais sofridos pelo indivíduo em
decorrência da agressão ao meio ambiente perpetrada por outra pessoa. São
chamados “reflexos” por que a vítima sofre prejuízos por danos que não são
causados diretamente a ela, mas ao meio ambiente e, em vista de este
encontrar-se degradado, o indivíduo também acaba sendo prejudicado, já que
depende do meio ambiente para satisfazer as suas necessidades.
Os danos ambientais individuais podem ser: a) danos ambientais
patrimoniais individuais (quando a pessoa sofre um prejuízo patrimonial,
caso em que a lesão ao interesse patrimonial pode, por exemplo, ser
representada pelas despesas – dano emergente – com o tratamento e pela sua
incapacidade de trabalho – lucro cessante);[1045] b) danos morais ambientais
individuais (quando a pessoa sofre um prejuízo extrapatrimonial, hipótese em
que se terá uma lesão ao interesse à incolumidade física que esse direito
pressupõe e que sofreu, por exemplo, uma imperfeição em razão de dano
estético que pode provocar complexos provenientes das deformações).[1046]

4.18.2 O dano moral ambiental difuso ou coletivo

Recentemente surgiu corrente doutrinária advogando o entendimento

no sentido de que é perfeitamente possível o reconhecimento do dano moral
difuso ou coletivo, ao lado do dano patrimonial ou material. Eles não se
excluem. Se tal posicionamento é correto, também é possível o
reconhecimento do dano moral difuso ou coletivo, ao lado do dano moral
individual. A bem da verdade, muitos vêm entendendo que o dano ambiental
é sempre coletivo; o que ocorre são reflexos individuais e, também, reflexos
difusos do dano ambiental coletivo.
Entre os integrantes da corrente doutrinária que separa dano moral
difuso ou coletivo do dano moral individual citamos JOSÉ RUBENS LEITE,
MARCELO BUZALO DANTAS e DANIELE CANA VERDE
FERNANDES, os quais sustentam que, assim como o dano moral individual,
também o dano moral difuso ou coletivo é passível de reparação. Segundo
eles, isto pode ser depreendido do próprio texto constitucional, no qual não
faz qualquer espécie de restrição que leve à conclusão de que somente a lesão
ao patrimônio moral do indivíduo isoladamente considerado é que seria
passível de ser reparado.[1047]
Tal posicionamento, inclusive, é coerente com o que dispõe o art. 1.º
da Lei n° 7.347, de 24.07.1985 (Lei da Ação Civil Pública), o qual prescreve
que “regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (redação
dada pela Lei n° 8.884, de 11.06.1994): I-ao meio ambiente; II-ao
consumidor; III-– à ordem urbanística (inciso incluído pela Lei n° 10.257, de
10.07.2001); IV-a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico (inciso renumerado pela Lei 10.257, de 10.07.2001);
V-a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (redação dada pela Lei n°
8.078, de 11.09.1990, e inciso renumerado pela Lei n° 10.257, de
10.07.2001); VI-por infração da ordem econômica e da economia popular
(Inciso renumerado pela Lei n° 10.257, de 10.07.2001, com redação dada
pela MPV n° 2.180-35, de 24.08.2001); VII-à ordem urbanística (inciso
renumerado pela Lei n° 10.257, de 10.07.2001, com redação dada pela MPV
n° 2.180-35, de 24.08.2001)”.

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO

AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSÁRIA
VINCULAÇÃO DO DANO MORAL À NOÇÃO DE DOR, DE
SOFRIMENTO PSÍQUICO, DE CARÁTER INDIVIDUAL.
INCOMPATIBILIDADE COM A NOÇÃO DE
TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO
SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E
DA REPARAÇÃO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO”.[1048]

Vimos que os danos morais ambientais difusos ou coletivos não têm

qualquer repercussão no mundo físico, ao contrário dos danos materiais
ambientais difusos ou coletivos. O dano moral ambiental difuso ou coletivo é
de cunho subjetivo, à semelhança dos danos morais ambientais individuais.
Nos danos morais ambientais difusos ou coletivos também se repara o
sofrimento, a dor, o desgosto do ser humano. Só que o dano moral ambiental
difuso ou coletivo é o sofrimento ou sentimento negativo suportado por
diversas pessoas dispersadas em uma certa coletividade (dano moral
ambiental difuso, em virtude de dor difusa) ou grupo social (dano moral
ambiental coletivo, em virtude de dor coletiva), em vista de uma certa
agressão ao meio ambiente.[1049]
Os danos ambientais propriamente ditos ou danos ambientais difusos
ou coletivos se dividem em: a) danos materiais ambientais difusos ou
coletivos (custos das medidas de restauração efetivamente adotadas, como
por exemplo, a limpeza das águas e o repovoamento de lagoa com espécies
peixes nativas, após grande mortandade decorrente do despejo de agente
tóxico); b) danos morais ambientais difusos ou coletivos (o dano social ou
impacto negativo causado ao bem-estar da coletividade – bem-estar difuso –
ou de um determinado grupo social – bem-estar coletivo – pela degradação
do meio ambiente, como por exemplo o dano social decorrente de dano ao
meio ambiente quando uma floresta é devastada).
O dano moral ambiental difuso ou coletivo também não se confunde
com os danos materiais ambientais difusos ou coletivos. Os danos materiais
ambientais difusos ou coletivos são aqueles que repercutem fisicamente ao
ser humano e aos demais elementos do meio ambiente, ou seja, dizem
respeito à diminuição da qualidade de vida da população, ao desequilíbrio
ecológico, à lesão a um determinado espaço protegido (danos materiais a uma
determinada paisagem ou ao patrimônio paisagístico; lesão material a um
patrimônio histórico ou cultural; supressão de um espaço público de lazer;
etc.), aos incômodos físicos ou lesões à saúde da população, em vista de
qualquer tipo de poluição. Já os danos morais ambientais difusos ou coletivos
são aqueles que, independentemente da repercussão física no patrimônio
ambiental, decorrem da ofensa ao sentimento difuso ou coletivo, ou seja,
quando a agressão ao meio ambiente constituir dor, sofrimento ou desgosto
de uma comunidade e não apenas de um único indivíduo. Podemos citar
como exemplo de danos morais ambientais difusos ou coletivos, o fato de o
dano a uma determinada paisagem causar impacto no sentimento da
comunidade (sentimento difuso) da região onde ele ocorreu; o fato de haver
supressão de certas árvores na zona urbana, ou de mata próxima ao perímetro
urbano, quando tais áreas forem objeto de especial apreço pela coletividade;
etc.[1050]

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E

MORAIS A PESCADORES CAUSADOS POR POLUIÇÃO
AMBIENTAL POR VAZAMENTO DE NAFTA, EM
DECORRÊNCIA DE COLISÃO DO NAVIO N-T NORMA NO
PORTO DE PARANAGUÁ. 1) PROCESSOS DIVERSOS
DECORRENTES DO MESMO FATO, POSSIBILIDADE DE
TRATAMENTO COMO RECURSO REPETITIVO DE TEMAS
DESTACADOS PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL, À
CONVENIÊNCIA DE FORNECIMENTO DE ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL UNIFORME SOBRE CONSEQUÊNCIAS
JURÍDICAS DO FATO, QUANTO A MATÉRIAS
REPETITIVAS; 2) TEMAS: a) CERCEAMENTO DE DEFESA
INEXISTENTE NO JULGAMENTO ANTECIPADO, ANTE OS
ELEMENTOS DOCUMENTAIS SUFICIENTES; b)
LEGITIMIDADE DE PARTE DA PROPRIETÁRIA DO NAVIO
TRANSPORTADOR DE CARGA PERIGOSA, DEVIDO A
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRINCÍPIO DO
POLUIDOR-PAGADOR; c) INADMISSÍVEL A EXCLUSÃO
DE RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO; d)
DANOS MORAL E MATERIAL CARACTERIZADOS; e)
JUROS MORATÓRIOS: INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA
DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54/STJ; f)
SUCUMBÊNCIA. 3) IMPROVIMENTO DO RECURSO, COM
OBSERVAÇÃO. 1-É admissível, no sistema dos Recursos
Repetitivos (CPC, art. 543-C e Resolução STJ 08/08) definir, para
vítimas do mesmo fato, em condições idênticas, teses jurídicas
uniformes para as mesmas consequências jurídicas. 2-Teses
firmadas: a) Não cerceamento de defesa ao julgamento
antecipado da lide.- Não configura cerceamento de defesa o
julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, I e II) de processo
de ação de indenização por danos materiais e morais, movida por
pescador profissional artesanal contra a Petrobrás, decorrente de
impossibilidade de exercício da profissão, em virtude de poluição
ambiental causada por derramamento de nafta devido a avaria do
Navio ‘N-T Norma’, a 18.10.2001, no Porto de Paranaguá, pelo
período em que suspensa a pesca pelo IBAMA (da data do fato
até 14.11.2001); b) Legitimidade ativa ad causam.- É parte
legítima para ação de indenização supra referida o pescador
profissional artesanal, com início de atividade profissional
registrada no Departamento de Pesca e Aquicultura do Ministério
da Agricultura, e do Abastecimento anteriormente ao fato, ainda
que a emissão da carteira de pescador profissional tenha ocorrido
posteriormente, não havendo a ré alegado e provado falsidade dos
dados constantes do registro e provado haver recebido atenção do
poder público devido a consequências profissionais do acidente;
c) Inviabilidade de alegação de culpa exclusiva de terceiro, ante a
responsabilidade objetiva. A alegação de culpa exclusiva de
terceiro pelo acidente em causa, como excludente de
responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do
risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano
ambiental (art. 225, § 3º, da CF e do art. 14, § 1º, da Lei nº
6.938/81), responsabilizando o degradador em decorrência do
princípio do poluidor-pagador; d) Configuração de dano moral.
Patente o sofrimento intenso de pescador profissional artesanal,
causado pela privação das condições de trabalho, em
consequência do dano ambiental, é também devida a indenização
por dano moral, fixada, por equidade, em valor equivalente a um
salário-mínimo; e) termo inicial de incidência dos juros
moratórios na data do evento danoso. Nos termos da Súmula
54/STJ, os juros moratórios incidem a partir da data do fato, no
tocante aos valores devidos a título de dano material e moral; f)
Ônus da sucumbência. Prevalecendo os termos da Súmula
326/STJ, a condenação em montante inferior ao postulado na
inicial não afasta a sucumbência mínima, de modo que não se
redistribuem os ônus da sucumbência. 3-Recurso Especial
improvido, com observação de que julgamento das teses ora
firmadas visa a equalizar especificamente o julgamento das ações
de indenização efetivamente movidas diante do acidente ocorrido
com o Navio N-T Norma, no Porto de Paranaguá, no dia
18.10.2001, mas, naquilo que encerram teses gerais, aplicáveis a
consequências de danos ambientais causados em outros acidentes
semelhantes, serão, como natural, evidentemente considerados
nos julgamentos a se realizarem”.[1051].“Ação civil pública por
imoralidade administrativa e danos materiais e morais causados
ao meio ambiente. Juízo a quo deferiu pedido liminar. Paralisação
de obras em estrada rural. Suspensão da licença de instalação.
Possibilidade. Área integrante da Mata Atlântica. Licença
concedida pelo LAP Sem anuência do IBAMA. Vício insanável.
Licença nula. Aplicação do princípio da prevalência do meio
ambiente. Efeito suspensivo revogado. Decisão mantida. Agravo
não provido. Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do
periculum in mora, é cabível a imposição de medida liminar em
ação civil pública, por força do art. 12 da Lei 7.347/85. No direito
ambiental, o poder geral de cautela do juiz deve ser norteado pelo
princípio da prevalência do meio ambiente (vida), podendo impor
ao poder público a cessação da atividade danosa, justamente por
ser seu dever defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações (art. 225, caput, da CF)”.[1052]

“Ação de indenização por danos materiais e morais. Nulidade da

sentença afastada. Direito de propriedade violado. Danos
materiais comprovados. Obrigação de indenizar caracterizada.
Danos morais afastados. Juros de mora de 1% ao mês. Majoração
da verba sucumbencial. Possibilidade. 1-Não há que se falar em
julgamento ultra petita ou extra petita quando a sentença de 1°
grau ateve-se rigorosamente aos termos da petição inicial, a qual
foi capaz de revelar aquilo que o autor pretendia do Estado frente
ao requerido. 2-Comprovada nos autos a ocorrência de dano de
ordem material decorrente de obra realizada a mando do
Município, para drenagem e pavimentação asfáltica, culminando
no desvio natural do córrego que define um dos limites do
terreno, com consequente isolamento de parte de sua área,
afetando, inclusive, possíveis entradas no imóvel dos autores da
ação, deverá aquele arcar com o pagamento da indenização dos
danos decorrentes, cujo valor deverá ser fixado em fase de
liquidação de sentença por arbitramento, levando em conta o
valor da área desmembrada o total do imóvel e os valores
necessários para realização de obras a fim de evitar novos danos à
propriedade dos autores. 3-Ausente qualquer dos elementos ditos
como essenciais na doutrina subjetivista para a caracterização da
responsabilidade de indenizar os alegados danos morais, quais
 sejam, o erro de conduta do suposto ofensor, o dano efetivamente
sofrido pelos ofendidos e o nexo de causalidade entre uma e
outra, cabe ser inacolhido o pedido inicial de indenização por
danos morais por motivo de invasão de parte do terreno dos
autores da ação. 4-Os juros de mora, em se tratando de
condenação a ser suportada pela Fazenda Municipal, devem ser
fixados em 1% ao mês, na forma prevista no art. 406 do novo
Código Civil c.c. art. 141 do Código Tributário Nacional. 5-Os
honorários de sucumbência a serem pagos pelo Município
apelado, em observância ao que está disposto no § 4° do art. 20
do Código de Processo Civil, devem ser fixados segundo
apreciação equitativa do juiz da causa, que deve estar atento ao
fato de não se admitir a hipótese de condenação em valor
irrisório, ou tampouco, excessivamente onerosa ao devedor,
cabendo a este eg. Tribunal, quando necessário, adequá-la à
hipótese fática. 6-Preliminar rejeitada, parcialmente provida a
apelação principal e provida a apelação adesiva”.[1053]

De maneira que, quando falamos de danos morais ambientais difusos

ou coletivos, nos referimos à violação do sentimento difuso ou coletivo, isto
é, ao sofrimento da comunidade ou grupo social, em vista de certa lesão ao
meio ambiente. Todavia, não podemos perder de vista que nem sempre a
degradação ao meio ambiente caracterizará o dano moral ambiental difuso ou
coletivo; algumas agressões ao meio ambiente não comportam o dano moral
ambiental difuso ou coletivo. Quando uma área de mata nativa ou de um
parque, situados na zona urbana, objeto de especial admiração e gozo por
considerável número de cidadãos, for destruída, no todo ou em parte, fica
evidenciado a ocorrência de dano material ambiental difuso ou coletivo e,
também, dano moral ambiental difuso ou coletivo, em vista de haver
sofrimento difuso ou coletivo (porque disperso em considerável número de
cidadãos), em decorrência da perda do espaço público e da observação da
área degradada. Todavia se tal área de mata nativa ou de parque, não é
situado na zona urbana, ou se é, não está acessível ao público de um modo
geral, não há que se falar em sofrimento difuso ou coletivo,
consequentemente inexiste dano moral ambiental difuso ou coletivo.
Portanto, o requisito da existência do dano moral ambiental difuso ou
coletivo é, justamente, haver comoção popular localizada ou identificável,
bem como ofensa ao sentimento coletivo causada pela agressão ao meio
ambiente. Outrossim, a unanimidade da comunidade ou do grupo social não é
condição sine qua non para caracterização do dano moral ambiental difuso ou
coletivo; basta, pois, que a agressão ambiental provoque sentimento negativo
disperso em considerável número de pessoas.[1054]

“Como se avaliar a ofensa moral a bens de natureza

essencialmente subjetiva, sofrida pela população que vive na área
atingida pelo derramamento (de óleo)? A própria indenização
pelos danos ambientais, impossíveis de serem reconstituídos, já é
árdua e carece de critérios, de uma atuação firme, tanto dos
órgãos legitimados à defesa dos interesses coletivos quanto do
Poder Judiciário. Contudo, apesar das dificuldades, também o
dano moral ambiental deve ser sempre reparado por meio do
arbitramento e de critérios a serem adotados de acordo com o
caso concreto. Daí se percebe a importância do Poder Judiciário
como propulsor da tutela da boa gestão ambiental e efetiva
indenização pelos danos ambientais em todas as suas
consequências, principalmente como medida de prevenção a
novos danos”.[1055]

De qualquer forma, entendemos, pois, que a reparação do dano moral

constitui um problema que deve ser solucionado pela reparação in natura nas
hipóteses em que a reparação pode assumir aspecto não-pecuniário,
principalmente quando utilizada para fazer cessar a ocorrência de dano moral
(publicação de resposta, carta de boa referência, realização de matrimônio
etc.) e pela compensação pecuniária nas hipóteses em que a reparação não
pode assumir aspecto in natura, principalmente quando utilizada para
compensar danos morais já consumados no passado.

“Poluição Ambiental. Ação civil Pública formulada pelo

Município do Rio de Janeiro. Poluição consistente em supressão
da vegetação do imóvel sem a devida autorização municipal.
Cortes de árvores e início de construção não licenciada, ensejando
multas e interdição do local. Dano à coletividade com a
destruição do ecossistema, trazendo consequências nocivas ao
meio ambiente, com infringência às leis ambientais, Lei Federal
4.771/65, Decreto Federal 750/93, artigo 2°, Decreto Federal
99.274/90, artigo 34 e inciso XI, e a Lei Orgânica do Município
do Rio de Janeiro, artigo 477. Condenação à reparação de danos
materiais consistentes no plantio de 2.800 árvores, e ao
desfazimento das obras. Reforma da sentença para inclusão do
dano moral perpetrado à coletividade. Quantificação do dano
moral ambiental razoável e proporcional ao prejuízo coletivo. A
impossibilidade de reposição do ambiente ao estado anterior
justifica a condenação em dano moral pela degradação ambiental
prejudicial à coletividade. Provimento do recurso”.[1056]

“Indenização. Responsabilidade civil. Dano moral. Intoxicação

por resíduos industriais de hexaclorobenzeno (HCB), depositados
em área próxima de habitação coletiva. Substância química capaz
de provocar doenças malignas. Necessidade de frequente
acompanhamento médico da vítima até eventual eliminação
orgânica. Ofensa ao direito subjetivo. Segurança pessoal. Verba
devida. Ação de indenização julgada, em parte, procedente.
Provimento parcial ao recurso para esse fim. Configura dano
moral reparável, a título de violação do direito à segurança
pessoal, a condição orgânica de quem, intoxicado por resíduos
industriais de hexaclorobenzeno (HBQ), fica exposto aos riscos
de ser acometido por doença maligna”.[1057]

“Embargos de Declaração. Processual Civil. Apelação cível.

Constitucional. Administrativo. Processual civil. Ação civil
pública. Porto Alegre. Pedreira do Morro Santana. Extrativismo
mineral. Inexistência de licença por grande parte do tempo de
funcionamento da empresa. Responsabilidade objetiva por dano
ambiental. Obrigatoriedade de intervenção estatal instituída pela
declaração de Estocolmo de 1972. Incidência na Lei n°
6.938/1981, recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Responsabilidade solidária. Parcial procedência na origem.
Obrigação de recuperação da área. Dano moral ambiental.
Incabimento. Nãoprovimento em grau recursal. Sentença que se
mantém. Inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou
necessidade de esclarecimentos. Embargos desacolhidos”.[1058]

“Ambiental. Manutenção de pássaros em cativeiro. Apreensão.

Dano com efeito moral. Critério de fixação. A apreensão, pela
polícia ambiental, de pássaros mantidos em cativeiro para serem
reintegrados ao meio ambiente caracteriza ofensa que extrapola o
terreno dos danos meramente patrimoniais, constituindo, em
verdade, danos com efeitos morais ou simplesmente danos
extrapatrimoniais com ofensa ao direito difuso ao meio ambiente.
Em casos tais, torna-se satisfatório o arbitramento de um valor de
indenização que, na hipótese, é fixado de forma subjetiva, diante
das especificidades de cada caso concreto, tais como
circunstâncias do fato, gravidade da perturbação, reparabilidade
do dano, tipo de agressão, espécies afetadas e, ainda, dentre
outros critérios, também a condição econômica da parte
envolvida”.[1059]

“Apelação cível. Ação civil pública. Sentença. Vício extra petita

inocorrente. Prova oral. Irregularidade eventual. Ausência de
prejuízo. Princípio da instrumentalidade das formas. Nulidade
inexistente. Estudo prévio de impacto ambiental. Peça integrante
do contexto de licenciamento ambiental. Impossibilidade de
apresentação isolada. Área de preservação permanente.
Recomposição inviável ao status quo ante. Dano ambiental.
Responsabilidade civil objetiva. Reparação devida. Indenização.
Arbitramento correto. Danos morais. Falta de pedido específico.
Inviabilidade. Recursos não providos. 1. A sentença contém o
 vício extra petita quando soluciona causa diversa da que foi
proposta. 2. Limitando-se o julgador a decidir a pretensão
deduzida, inocorre o vício mencionado. 3. Deve a parte
demonstrar, objetivamente, qual prejuízo processual sofreu pela
produção da prova oral. Omissa a demonstração, tem pertinência
o princípio da instrumentalidade do processo, porque este não é
fim em si mesmo e, sim, meio para aplicação do direito material
na composição dos conflitos de interesses. 4. Nos casos de dano
ao meio ambiente, a regra é a responsabilidade civil objetiva, sob
a modalidade do risco integral. 5. É devida a reparação do dano,
quando demonstrado o nexo causal entre a conduta do agente e a
lesão ao meio ambiente a ser protegido. 6. O estudo prévio de
impacto ambiental visa a conhecer a atividade que se pretende
realizar e, por consequência, adotar as medidas mitigadoras e
compensatórias da degradação ambiental. Logo, não é peça
isolada do sistema de proteção do meio ambiente e deve estar
integrado no contexto do licenciamento ambiental. 7. É de se
arbitrar a indenização em dinheiro para compensar, de alguma
forma, a degradação causada ao sistema ambiental, não suscetível
de reparação natural. 8. Ausente pedido específico quanto ao dano
moral, a pretensão recursal neste sentido não pode ser atendida. 9
Apelações cíveis conhecidas e não providas, rejeitadas duas
preliminares”.[1060]

4.19 O DANO MORAL CAUSADO POR VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU

FAMILIAR

Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação

sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as
oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde
física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social (art. 2° da
Lei nº 11.340, de 07.08.2006, mais conhecida como “Lei Maria da Penha”,
[1061]
que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra
a mulher, nos termos do § 8° do art. 226 da Constituição Federal,[1062] da
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra
as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violência contra a Mulher – “Convencao de Belém do Pará”;[1063] dispõe
sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a
Mulher; e altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de
Execução Penal).
É importante esclarecer que por violência deve se entender qualquer
ato de força destrutiva que atenta contra a integridade física e psíquica de
um indivíduo, acompanhado por um sentimento de coerção e perigo. De
maneira que a violência doméstica e familiar contra a mulher deve ser
considerada em ocorrendo qualquer ação ou omissão, independente da
orientação sexual dos envolvidos na relação pessoal, baseada no gênero que
lhe cause na mulher morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e
dano moral ou patrimonial: I-no âmbito da unidade doméstica, compreendida
como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo
familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II-no âmbito da família,
compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se
consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por
vontade expressa; III-em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor
conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de
coabitação. Por sinal, a violência doméstica e familiar contra a mulher
constitui uma das formas de violação dos direitos humanos (arts. 5° e 6° da
Lei nº 11.340, de 07.08.2006, combinado com o art. 2º da Convencao de
Belém do Pará).
Entretanto, para que se caracterize o crime de violência doméstica e
familiar exige-se “que tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica
ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja
convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros,
estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual; que tenha ocorrido na
comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre
outros, violação, abuso sexual, tortura, maus tratos de pessoas, tráfico de
mulheres, prostituição forçada, sequestro e assédio sexual no lugar de
trabalho, bem como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde
ou qualquer outro lugar, e que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou
seus agentes, onde quer que ocorra” (incisos I, II e III do art. 2º da
Convencao de Belém do Pará).
 Ademais, a hipótese de uma mulher ser agredida pelo ex-namorado
não configura crime previsto na Lei Maria da Penha, afinal, uma vez que o
inciso III do art. 5º da Lei nº 11.340, de 07.08.2006, prescreve expressamente
que será caracterizada violência doméstica e familiar contra a mulher
qualquer ação ou omissão que lhe cause lesão “em qualquer relação íntima de
afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitação”.

“Violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da

Penha). Namoro (não-aplicação). 1. Tratando-se de relação entre
ex-namorados – vítima e agressor são ex-namorados –, tal não
tem enquadramento no inciso III do art. 5º da Lei nº 11.340, de
2006. É que o relacionamento, no caso, ficou apenas na fase de
namoro, simples namoro, que, sabe-se, é fugaz muitas das vezes.
2. Em casos dessa ordem, a melhor das interpretações é a estrita,
de modo que a curiosidade despertada pela lei nova não a
conduza a ser dissecada a ponto de vir a sucumbir ou a esvair-se.
Não foi para isso que se fez a Lei nº 11.340. 3. Conflito do qual
se conheceu, declarando-se competente o suscitante”.[1064]

O art. 7° da Lei nº 11.340, de 07.08.2006, prevê as formas de

violência doméstica e familiar contra a mulher, as quais podem ser
enumeradas, entre outras, as seguintes: I—violência física: entendida como
qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal; II—violência
psicológica: entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional
e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno
desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações,
comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento,
humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição
contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do
direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde
psicológica e à autodeterminação; III—violência sexual: entendida como
qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de
relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da
força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua
sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a
force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante
coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o
exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV—violência patrimonial:
entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração,
destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho,
documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos,
incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; V—violência moral:
entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou
injúria.
Além disso, a violência doméstica e familiar também pode ser
cometida contra criança e adolescente. As formas de violência doméstica e
familiar contra a criança e o adolescente, entre outras, são as seguintes: I
—violência física: uso da força física no relacionar-se com a criança ou o
adolescente, seja por parte dos pais ou por quem venha a exercitar a
autoridade no ambiente doméstico familiar; II—negligência: ocorre quando a
família ou um de seus membros se omite em prover as necessidades físicas e
emocionais de uma criança ou adolescente; Violência psicológica:
comumente designada como “tortura psicológica”, evidencia-se como a
interferência negativa do adulto sobre a criança e sua competência social,
conformando um padrão de comportamento destrutivo; III—violência sexual:
é configurada como todo ato ou jogo sexual, em uma relação hetero ou
homosexual, entre um ou mais adultos e uma ou mais crianças ou
adolescentes.
É antiga a discussão a respeito da viabilidade de compensação de
dano moral em se tratando de relações familiares, principalmente conjugais.
Com efeito, a questão da ideia de imunidade familiar segundo a qual as ações
de responsabilidade não devem ocorrer entre familiares, trazidas pelo direito
norte-americano, sempre constituíram obstáculo ao reconhecimento da
reparabilidade do dano moral no âmbito familiar. Entretanto, tais obstáculos
acabaram sendo ultrapassados. Certo é que, no Brasil, ainda existe algum
resquício da imunidade familiar, pois são raras as ações que invocam danos
morais em questões familiares, pois, na maioria das vezes, ser vítima de
ofensa moral, com ou sem violência, é mais traumático do que ser agredido
fisicamente; as agressões físicas cicatrizam-se, as morais ferem muito mais
profundamente e perduram indeterminadamente, exigindo muitas vezes até
mesmo de ajuda terapêutica, pois o sentimento de vergonha, tal como o
sentimento de culpa, tem efeito devastador na personalidade da pessoa
agredida moralmente, destruindo a sua dignidade. Apesar das resistências,
certo é que, juntamente ao abalo da moral, está presente também na maioria
dos casos de violência doméstica e familiar o atentado à honra da mulher,
tanto subjetiva quanto à objetiva.
Seja como for, a violência doméstica e familiar, contra a mulher e
contra a criança ou o adolescente, constitui dano moral sujeito à devida
reparação civil (compensação pecuniária), independente da assistência e das
medidas preventivas previstas em lei, a saber: 1) inclusão da mulher em
situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas
assistenciais do governo federal, estadual e municipal (§1° do art. 9° da Lei
nº 11.340, de 07.08.2006); 2) a fim de preservar sua integridade física e
psicológica, é assegurado: a) acesso prioritário à remoção quando servidora
pública, integrante da administração direta ou indireta (inciso I do §2° do art.
9°); b) manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento
do local de trabalho, por até seis meses (inciso II do §2° do art. 9°); c) acesso
aos benefícios decorrentes do desenvolvimento científico e tecnológico,
incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das
Doenças Sexualmente Transmissíveis – DST e da Síndrome da
Imunodeficiência Adquirida – AIDS e outros procedimentos médicos
necessários e cabíveis nos casos de violência sexual (§3° do art. 9°); 3)
providências da autoridade policial, entre outras, as seguintes: a) garantir
proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério
Público e ao Poder Judiciário; b) encaminhar a ofendida ao hospital ou posto
de saúde e ao Instituto Médico Legal; c) fornecer transporte para a ofendida e
seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;
d) se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus
pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar; e) informar à
ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis (art.
11); 4) adoção de medidas preventivas de urgência contra o agressor, a
pedido da ofendida, entre outras, as seguintes: a) suspensão da posse ou
restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos
termos da Lei n° 10.826, de 22.12.2003; b) afastamento do lar, domicílio ou
local de convivência com a ofendida; c) proibição de determinadas condutas,
entre as quais: i) aproximação da ofendida, de seus familiares e das
testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; ii)
contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de
comunicação; iii) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a
integridade física e psicológica da ofendida; d) restrição ou suspensão de
visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento
multidisciplinar ou serviço similar; e) prestação de alimentos provisionais ou
provisórios (art. 22); 5) medidas preventivas de urgência pode ser
substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, tais como prisão
preventiva do agressor, sempre que os seus direitos forem ameaçados ou
violados (art. 19); 6) adoção de medidas preventivas de urgência à ofendida,
a seu pedido, entre outras, as seguintes: a) seu encaminhamento e de seus
dependentes, por ordem do juiz, a programa oficial ou comunitário de
proteção ou de atendimento (inciso I do art. 23); b) determinação do juiz para
recondução da ofendida e de seus dependentes ao respectivo domicílio, após
afastamento do agressor (inciso II do art. 23); c) determinação do juiz para o
afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens,
guarda dos filhos e alimentos (inciso III do art. 23); d) determinação do juiz
da separação de corpos (inciso IV do art. 23); e) para a proteção patrimonial
dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da
mulher, determinação do juiz quanto ao seguinte: i) restituição de bens
indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida (inciso I do art. 24); ii)
proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda
e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial
(inciso II do art. 24); iii) suspensão das procurações conferidas pela ofendida
ao agressor (inciso III do art. 24); iv) prestação de caução provisória,
mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da
prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida (inciso IV do art.
24); 7) garantia a toda mulher em situação de violência doméstica e familiar o
acesso aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Judiciária
Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento
específico e humanizado (art. 28).

“RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRESSÃO FÍSICA.

COMPROVAÇÃO. PROVA TESTEMUNHAL. DANOS
MORAIS. Comprovada a agressão física perpetrada pelo réu
contra a autora, sua ex-companheira, impõe-se a obrigação de
reparar os danos suportados por aquela, consoante
acertadamente decidido na sentença. Dano moral. Caracterizado
e bem dosado. APELO E RECURSO ADESIVO IMPROVIDOS”.
[1065]

“PENAL. LESÃO CORPORAL NO AMBIENTE DOMÉSTICO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÕES CULPOSAS.
IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO ART. 129, § 4°,
DO CÓDIGO PENAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. EXCLUSÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. NOS CRIMES
PRATICADOS EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA E FAMILIAR, AS DECLARAÇÕES DA
VÍTIMA, QUANDO APRESENTADAS DE MANEIRA FIRME
E COERENTE, ASSUMEM IMPORTANTE FORÇA
PROBATÓRIA, RESTANDO APTAS A COMPROVAR A
MATERIALIDADE E AUTORIA E, POR CONSEQUÊNCIA,
ENSEJAR DECRETO CONDENATÓRIO. SE RESTOU
COMPROVADO QUE O ACUSADO ADENTROU O QU
ARTO ONDE DORMIAM AS VÍTIMAS E EFETUOU
GOLPES DE FACA NO PESCOÇO DA COMPANHEIRA,
NÃO HÁ FALAR-SE EM INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4° DO ARTIGO 129 DO
CÓDIGO PENAL. SE OS AUTOS NÃO REVELAM AS
CONDIÇÕES ECONÔMICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS DA
VÍTIMA E DO OFENSOR, A INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS DEVE SER EXCLUÍDA”.[1066]
CAPÍTULO 5 – REPARAÇÃO CIVIL DO
DANO MORAL

5.1 CONCEITO E GENERALIDADES DA REPARAÇÃO

Alguns dos pontos fundamentais que trazem o equilíbrio necessário à

sobrevivência da sociedade humana são a harmonia, a ordem e a
tranquilidade que deve haver entre os indivíduos. Todos os percalços que
ameaçam este estado de equilíbrio devem ser contornados. Todos os atos
individuais que venham prejudicar essa ordem, harmonia e tranquilidade
devem ser corrigidos ou remediados. Portanto, usando as palavras de JOSÉ
DE AGUIAR DIAS, “toda e qualquer lesão que transforma e desassossega a
própria ordem social ou individual, quebrando a harmonia e a tranquilidade
que deve reinar entre os homens, acarreta o dever de corrigir ou
remediar.”[1067] Todo o indivíduo tem, pois, o dever de não praticar certos
atos nocivos, danosos ou prejudiciais a outro ou a outros indivíduos, dos
quais resultem ou possam resultar-lhes prejuízos materiais e/ou morais.
A reparação nada mais é do que isto: fazer reparo no que foi
danificado, fazer conserto, fazer restauração etc. A reparação constitui o ato
pelo qual alguém está obrigado a restabelecer o status quo ante, isto é, se
restabelecer as coisas ao seu estado original (restitutio in integro – restituição
integral – dever de quem lesa a outrem de reparar o dano). Todavia, muitas
vezes é impossível retornar as coisas ou as pessoas ao status quo ante
(reparação natural ou in natura). Em tais hipóteses se diz que reparação deve
ser entendida como o ato de indenizar, compensar ou ressarcir.
Para IÊDO BATISTA NEVES, a reparação (ação ou efeito de
reparar) constitui a satisfação que se dá à pessoa ofendida ou injuriada.
Podemos dizer também que reparação refere-se à indenização exigível a que
alguém é obrigado, em virtude de violação do direito de outrem, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência.[1068]
Como se vê, a reparação de algum ato que prejudica outra pessoa
deve se inspirar, antes de tudo, na preocupação com a harmonia e o equilíbrio
que orienta o Direito e lhe constitui o elemento animador.[1069]
Assim, o ato de reparar não pode se distanciar do ato de ressarcir um
prejuízo causado a alguém, ou seja, como bem explana SILVIO
RODRIGUES, reparar ou indenizar é tornar indene a vítima, cobrindo todo o
dano por ela experimentado. Esta é a obrigação imposta ao autor do ato
ilícito, em favor da vítima. Segundo o autor, a ideia de indenizar a vítima se
confunde com o anseio de devolvê-la ao status quo ante, ainda que isto
muitas vezes seja utópico, tendo em vista que o dano pode ser irreversível.
Nesta hipótese de irreversibilidade do dano, há de se recorrer ao pagamento
em dinheiro da indenização. Acrescenta SILVIO RODRIGUES que este é um
remédio nem sempre ideal, mas o único de que se pode lançar mão em tal
caso. Ele lembra que o homicídio é um exemplo de dano irreparável, pois não
se pode devolver a vida à vítima. A lei, no entanto, procura remediar a
situação, impondo ao autor do homicídio, sem excluir outras reparações, a
obrigação de pagar despesas com o tratamento da vítima, funeral etc., além
de prestar alimentos às pessoas que da vítima dependiam, levando em conta
sua provável expectativa de vida (art. 948 do CC/2002). Conclui o autor
dizendo que o ideal seria que não houvesse o ato ilícito ou que o efeito
danoso não tivesse ocorrido mas, depois de um e outro, a indenização é a
única solução adequada.[1070]
No mesmo sentido, ORLANDO GOMES esclarece que a reparação
pode se dar de duas formas: a) reposição natural; e b) reparação pecuniária
ou indenização propriamente dita. Segundo ele, sempre que a situação possa
ser recomposta, restituindo-se ao lesado o que perdeu, se atende, assim, com
maior exatidão, ao fim da lei que regula as obrigações por atos ilícitos. Se a
coisa usurpada é devolvida a seu dono, tal como se encontrava antes da
usurpação, terá sido reparado de melhor forma do que com o pagamento do
seu valor em dinheiro. Se o objeto é danificado em consequência de ato
ilícito, a sua substituição por outro constitui modo de reparação mais
interessante e, por assim dizer, mais autêntico do que o pagamento do
equivalente. No entanto, concorda com Silvio Rodrigues com o fato de que,
infelizmente, a reposição natural não é possível na maioria dos casos. Por
isso, alerta que se tornou mais comum a indenização propriamente dita, que
consiste justamente no pagamento de uma prestação pecuniária. Uma vez
que o dinheiro é o denominador comum de todos os valores, facilita o
ressarcimento.[1071]
Nesse momento, devemos consignar que nem sempre o dano causado
por alguém é indenizável. Daí dizer-se que a reparação somente se vincula
aos danos indenizáveis. De fato, tomando-se por base as disposições atuais do
Código Civil de 2002 e do texto constitucional de 1988, podemos dizer que
aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito (art. 186 do CC/2002) e fica obrigado a reparar o dano
material e moral, devendo ser a verificação da culpa, a avaliação da
responsabilidade e a consequente reparação de cada um procedida conforme
as disposições legais que as regulam.
Todavia, o próprio art. 188 do Código Civil de 2002 cita hipóteses em
que o dano produzido não é indenizável. Prescreve o referido art. 188 que
“não constituem atos ilícitos: I-os praticados em legítima defesa ou no
exercício regular de um direito reconhecido; II-a deterioração ou destruição
da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”.
Completam esta disposição os arts. 929 e 930 também do Código
Civil de 2002. Prescreve o art. 929 que “se a pessoa lesada, ou o dono da
coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-
lhes-á direito à indenização do prejuízo, que sofreram”; o caput do art. 930
estabelece que “no caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa
de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva, para haver a
importância que tiver ressarcido ao lesado”; e o parágrafo único do referido
art. 930 determina que “a mesma ação competirá contra aquele em defesa de
quem se causou o dano (art. 188, I)”.
Mesmo assim, o parágrafo único do art. 188 do Código Civil de 2002,
em relação à deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover
perigo iminente, imputa responsabilidade a quem exerce este direito de
maneira anormal. Dispõe o mencionado parágrafo único que “no caso do
inciso II, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem
absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a
remoção do perigo”.
ULDERICO PIRES DOS SANTOS esclarece que o parágrafo único
do art. 188, que cuida da exoneração de responsabilidade dos que exercem
anormalmente o direito, não lhes dá carta de alforria para cometerem
excessos intencionais, uma vez que aferrolha as comportas por onde poderão
extrapolar as medidas de seus direitos, deles abusando propositalmente, com
a intenção preconcebida ou não de prejudicar o próximo dolosa ou
culposamente, isto é, confina-os dentro dos limites da lei, por isso que só
ratifica aqueles atos, legitimando-os, quando as circunstâncias os tornam
absolutamente necessários, não indo um milímetro sequer além do que for
natural, justo, conveniente ou necessário. Isto se dá, segundo ele, porque a
ordem jurídica não tolera a falta de moderação, os excessos, a malícia, os
atos não fundados numa razão jurídica legítima, séria, positiva, clara e que
se apresente destituída da mínima intenção de prejudicar, porque, a contrário
senso, o que haverá é abuso de direito e este está sujeito a sanção legal, pois
obriga a quem o comete a reparar os danos, uma vez que ele se pauta pelo
exercício anti-social do direito subjetivo. Em verdade, consigna ULDERICO
PIRES DOS SANTOS que só não comete abuso de direito quem exerce os
poderes que lhe são atribuídos pela lei rigorosamente jungidos aos limites
que ela lhe traça para tornar real o interesse legítimo que possa ter ao praticar
determinado ato.[1072] A respeito do abuso do direito, OROZIMBO NONATO
DA SILVA (1891-1974) diz que o elemento psíquico se encontra na noção,
embora ligado, indiscutivelmente, ao elemento material da anormalidade. O
que se pode concluir é que a anormalidade no exercício do direito revela o
dolo ou a imprudência do agente, que, então, não precisam ser pesquisados.
[1073]
Portanto, tal anormalidade legitima o direito de se exigir a reparação
natural ou pecuniária dos seus efeitos.
Apesar de o Código Penal vigente excluir a ilicitude dos crimes
praticados em legítima defesa e em estado de necessidade, o raciocínio acima
exposto em relação ao abuso de direito deve ser aplicado tão somente aos
casos da legítima defesa. Apenas o dano causado pelo ofensor em repulsa à
agressão do ofendido (dano justificável) não é indenizável. Assim, em caso
de dano causado por ato praticado em estado de necessidade, o ofensor deve,
a despeito disso, prontamente repará-lo.
A esse respeito, SILVIO RODRIGUES esclarece que a regra talvez
seja supérflua, pois, se a lei autoriza a repulsa de agressão injusta, achando
legítimo o dano causado em tais circunstâncias (inciso I do art. 188 do
Código Civil de 2002), não há ato ilícito gerador da obrigação de indenizar.
Todavia, é de se ressaltar que, se no exercício de seu direito de defesa a
pessoa causa dano a terceiro não causador da injusta agressão, seu dever de
reparar o prejuízo se configura. Assim, se o agredido reagiu contra o
agressor, e atirando contra ele feriu terceiro, atrás de quem aquele se
abrigava, deverá reparar o dano causado. Com efeito, a jurisprudência
predominante vem pacificando a tese de que, no caso de legítima defesa, o
agente não está obrigado a reparar os danos sofridos pela vítima. Quando,
porém, no uso regular de um direito é ofendido “bem jurídico” de terceiro de
boa-fé, tem este direito à indenização.[1074]
Muitas vezes o dever de reparação é polêmico, em face da natureza
do prejuízo, mas, ainda assim, geralmente, se tem imposto o dever de
indenizar para não se perder a ideia de tornar incólume a vítima e, mesmo no
caso de dano transitório, tentar devolvê-la ao estado em que se encontrava
antes do ato ilícito ser cometido, ou compensá-la de alguma forma.

“A autora, formosa mulher, ao submeter-se a uma ondulação

permanente em seu cabeleireiro, teve seus cabelos queimados
pelo empregado que a atendia; após tal fato os cabelos
começaram a cair com o mero passar do pente. A moça propôs
ação de indenização contra o dono do salão de beleza e lhe foi
reconhecido o direito a indenização, embora o réu houvesse
alegado a ausência de prejuízos e a transitoriedade da lesão,
posto que os cabelos dela iriam crescer como de fato cresceram
... Os prejuízos são patentes. A autora tem vinte e dois anos
(fls...); está em sua idade núbil e, pelas fotografias de fls... vê-
se a grande transformação por que passou seu físico, depois da
permanente. Vem a pêlo o rifão: mais vale casar com velha
endinheirada do que com moça descabelada. Não é só: a autora
exerce a profissão de enfermeira. Ora, uma enfermeira de
aspecto inestético influi sobremaneira sobre os doentes a seu
cargo. Daí a concluir-se, pelos dois aspectos figurados, quão
extensos são os seus prejuízos.”[1075]
 Assim, todos os prejuízos causados injustamente a alguém devem ser
reparados; in natura ou pecuniariamente, mas sempre reparados.
Acrescenta, ainda, ORLANDO GOMES DOS SANTOS que, nos
casos de reparação pecuniária, a primeira dificuldade é a determinação do
quantum. Muitas vezes há elementos concretos para fixá-lo, mas,
frequentemente, não existem. Na sua falta, a indenização há de ser calculada
por aproximação, mediante arbitramento. Para ele, não faltam, aliás,
elementos para a avaliação, até quando se trata da estimação de um bem
como a vida humana. A forma da reparação, isto é, a forma de pagamento da
indenização varia, distribuindo-se a preferência das legislações entre os
seguintes sistemas: a) pagamento de capital; b) pagamento de renda. Pelo
sistema de pagamento de capital, o ofensor entrega ao ofendido determinada
soma de dinheiro, extinguindo-se, assim, a obrigação. É o que ocorre, por
exemplo, quando se dá a destruição de uma coisa. O autor do dano paga, de
uma só vez, a quantia arbitrada como indenização. Pelo sistema do
pagamento de renda, a obrigação de indenizar desdobra-se em prestações
periódicas. Em vez de pagar certa importância para extingui-la de pronto,
instantaneamente, o ofensor é condenado ao pagamento, durante certo tempo,
de uma renda. Na opinião de ORLANDO GOMES DOS SANTOS, ambos os
sistemas têm vantagens e desvantagens. O do pagamento em capital é
preferível em algumas situações, porque permite ao lesado aplicá-lo à sua
vontade, como, por exemplo, em negócio que permita o exercício de
atividade sucedânea, mas se o dano se produz de modo contínuo, como nos
casos de lesão com reflexos na capacidade de trabalho, o sistema do
pagamento em renda é mais adequado.[1076] Por outro lado, este sistema,
como observa o professor italiano de Direito Civil GIAMPIETRO P.
CHIRONI (1855-1918), oferece menor garantia, pois, pode acontecer que,
com o tempo, o devedor fique impossibilitado de pagar a renda devida.[1077]
Todavia, ORLANDO GOMES DOS SANTOS ressalta que,
considerado de maior utilidade, tem-se procurado eliminar suas
desvantagens. Com esse objetivo, ideou-se um sistema de pagamento misto,
pelo qual o ofensor ao invés de capital fica obrigado a pagar uma renda
satisfatória para o ofendido.[1078]
O nosso Direito vem adotando o sistema de pagamento misto. Assim
é que o ofensor, no caso de indenização por ato ilícito, pode ser condenado a
pagar à vítima um determinado capital e/ou prestar alimentos e isto está
evidente no art. 948 do Código Civil de 2002: “no caso de homicídio, a
indenização consiste, sem excluir outras reparações: I-no pagamento das
despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II-a
prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em
conta a duração provável da vida da vítima”. Também o está no art. 949 do
Código Civil de 2002: “no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor
indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até
ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove
haver sofrido”. O mesmo se pode dizer em relação ao caput do art. 950 do
mesmo diploma legal: “se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não
possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de
trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes
até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do
trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.” Todavia,
se for fixada a prestação de alimentos, sobrevier modificação nas condições
econômicas, poderá a parte pedir ao juiz, conforme as circunstâncias,
redução ou aumento do encargo. Deixando de adimplir o cumprimento da
prestação de alimentos, o ofendido poderá valer-se da medida processual
prevista no art. 735 do Código de Processo Civil de 1973,[1079] e arts. 528 a
533 (“Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de
obrigação de prestar alimentos”) do Código de Processo Civil de 2015 (Lei n
° 13.105, de 16.03.2015).[1080]
Entretanto, alerta ORLANDO GOMES DOS SANTOS que a
reparação na forma de prestação de alimentos só se aplica em relação aos
lucros cessantes, principalmente na hipótese de trabalho para o qual a vítima
se inabilitou ou de depreciação no salarial que ela sofreu. Outrossim, segundo
ele, é discutível que o prejudicado possa preferir, em lugar da indenização
sob forma de renda, a que é paga em capital. Em sua opinião, o juiz pode
perfeitamente ordenar a conversão da indenização na forma de capital em
prestação de renda, a título de alimentos, ou vice-versa. A variação na forma
de reparação pode parecer, à primeira vista, ser inadmissível. Todavia, nada
impede que a vontade do ofendido seja atendida pelo juiz, muito pelo
contrário, ela está evidenciada no parágrafo único do art. 950 do Código Civil
de 2002, o qual menciona expressamente que “o prejudicado, se preferir,
poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez”. No
caso de conversão da pensão em pagamento de capital, é necessário apenas
que a exigência do prejudicado seja feita por motivo importante, isto é, se
apresente aos olhos do juiz como preferência razoável.[1081] Deve ser
admitida, segundo o jurista, filósofo e professor de Direito Civil alemão da
Universidade de Kiel e da Universidade de Munique KARL LARENZ (1903-
1993), como uma faculdade de substituição do credor, que só se lhe atribui,
justificando-a devidamente. O devedor não pode, porém, exigir a
substituição. Só a requerimento do credor cabe, ou se concorda com o desejo
do devedor.[1082]
Vimos que a reparação pode ser natural ou pecuniária e a reparação
pecuniária pode ser através de pagamento em capital, pagamento em renda e
pagamento misto. Além desse aspecto, outro deve ser objeto de nossas
considerações: o modo de fixar a reparação.
A reparação de danos decorrentes de atos ilícitos pode ser fixada de
três maneiras diferentes: a) por acordo entre o ofensor e ofendido, ou por
quem tem a obrigação de indenizar e o ofendido (reparação convencional –
reparação cujo quantum é fixado pela vontade dos interessados); b) em
alguns casos, por determinação da lei (reparação legal – reparação cujo
quantum é fixado pela lei); e por arbitramento admitido em sentença judicial
(reparação judicial – reparação cujo quantum é fixado por sentença judicial).
Há reparação legal nos casos taxativos em que a prestação de
indenizar é delimitada na própria lei. Lembra ORLANDO GOMES DOS
SANTOS que não se trata de determinação do montante da indenização pelo
preceito legal. Não é sequer a indicação do modo pelo qual a indenização
deve ser calculada, como ocorre, por exemplo, nos domínios da
responsabilidade contratual, com a reparação devida em consequência do
inadimplemento de obrigação pecuniária, que deve consistir no pagamento de
juros moratórios a uma taxa estabelecida na lei. Segundo ORLANDO
GOMES DOS SANTOS, em matéria de responsabilidade extracontratual
não é possível estabelecer regras atinentes ao modo de calcular a indenização.
Contudo, a lei declara em que deve consistir a indenização quando o dano
decorre de determinados fatos, estabelecendo, desse modo, os elementos
constitutivos da composição.[1083]
Por exemplo, como vimos, em caso de homicídio, a indenização
consiste, a princípio, no pagamento das despesas com o tratamento da vítima,
seu funeral e o luto da família, bem como na prestação de alimentos às
pessoas a quem a vítima os devia. Já no caso de lesão corporal simples
(ferimento de que não resulta deformidade nem incapacidade para o
trabalho), a indenização consiste apenas no pagamento das despesas do
tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum
outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (art. 949 do Código Civil
de 2002). No caso de lesão de que resulta incapacidade do ofendido para o
seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a
indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da
convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do
trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. O
prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga
de uma só vez (art. 950 do Código Civil de 2002).
Portanto, como se vê, estas são algumas das normas para a avaliação
dos danos. Daí se conclui que, quando o prejuízo consistir na ofensa aos
direitos personalíssimos e patrimoniais especificamente nomeados na lei, o
valor da indenização deve ser fixado em função dos elementos constitutivos
da composição que a lei discrimina para cada caso. Por isso é que em tais
casos se fala em reparação legal do dano.
Há reparação convencional nos casos em que a prestação de
indenizar é delimitada por acordo entre os interessados. Lembra ORLANDO
GOMES DOS SANTOS que a reparação delitual opera-se, geralmente,
mediante composição amigável. No propósito de evitarem um litígio, os
interessados harmonizam seus interesses mediante transação. Nada impede
que os regulem pela forma e sob as condições que entenderem convenientes.
Segundo ORLANDO GOMES DOS SANTOS, na reparação convencional, a
correspondência entre o dano e a reparação verifica-se subjetivamente. Uma
vez que a indenização é determinada por acordo, o ofendido pode receber
importância inferior ao valor do prejuízo, desde que a considere satisfatória,
sem que, por isso, se desnature o teor da obrigação contraída pelo ofensor.
[1084]
Acrescenta LEONARDO A. COLOMBO que, quando há seguro,
aumentam as possibilidades da reparação convencional. Via de regra, a
companhia seguradora toma a iniciativa de promovê-la. Mas se a vítima não
concordar com a estimativa a que procede habitualmente o segurador, ou
preferir dirigir-se ao ofensor, outro recurso não tem que a via judicial.[1085]
Há reparação judicial nos casos em que a prestação de indenizar é
delimitada por sentença judicial, ou seja, se as partes interessadas na fixação
em função dos elementos constitutivos da composição não chegam a um
acordo e têm de recorrer ao arbitramento judicial para tornar líquida a
prestação.
Esclarece ORLANDO GOMES DOS SANTOS que o arbitramento
judicial é feito por peritos no curso da ação de indenização. Não obstante sua
realização por especialistas, o laudo não vincula o juiz. Trata-se de mero
documento para auxiliar o julgador na formação de sua convicção, porém não
restringe a liberdade de se formar a convicção e julgar. Estabelece o art. 436
do Código Processo Civil de 1973 que “o juiz não está adstrito ao laudo
pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos
provados nos autos” e o art. 479 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n°
13.105, de 16.03.2015) menciona que “o juiz apreciará a prova pericial de
acordo com o disposto no art. 371,[1086] indicando na sentença os motivos que
o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo,
levando em conta o método utilizado pelo perito”.
O professor catedrático de Direito Judiciário Civil da Faculdade
Paulista de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e livre-
docente de Direito Judiciário Penal da Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo, JOSÉ FREDERICO MARQUES, reforça isto, alertando que o
perito, como auxiliar do juízo, colabora com o magistrado que dirige o
processo, ou comprovando a existência de determinado fato, ou emitindo sua
apreciação técnica sobre questões do litígio. Em um caso e outro, porém, o
juiz não fica preso às conclusões do laudo. O juiz é o peritus peritorum
(perito em dar parecer decisivo sobre todas as coisas) por força mesmo das
funções de que está investido. Se o magistrado tivesse de ficar preso e
vinculado às conclusões do laudo pericial, o experto acabaria transformado
em verdadeiro juiz da causa, sobretudo nas lides onde o essencial para a
decisão depende do que se apurar no exame pericial.[1087]
A desvinculação do Juízo em relação ao laudo é tão evidente que o
art. 437 do Código Processo Civil de 1973 faculta que “o juiz poderá
determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia,
quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida”. Igualmente, o
art. 480 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105, de 16.03.2015)
menciona que “o juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a
realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente
esclarecida”; “a segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os
quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão
dos resultados a que esta conduziu”; “a segunda perícia rege-se pelas
disposições estabelecidas para a primeira”; e “a segunda perícia não substitui
a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor de uma e de outra”.
Como se vê, pelo que dispõe o art. 437 do Código Processo Civil de
1973 e art. 480 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105, de
16.03.2015), o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode substituir o
perito que realizou a primeira perícia, toda vez que a condução dos trabalhos
periciais e a elaboração do laudo não corresponderem ao que dele se deseja.
Em outras palavras, toda vez que os elementos informativos do laudo não
permitirem que se chegue a uma conclusão satisfatória, o juiz pode substituir
o perito, nomeando outro para que seja realizada uma segunda perícia.
Destaca ULDERICO PIRES DOS SANTOS que é justamente por
isso que se exige que o perito possua conhecimentos técnico-científicos a
respeito da matéria sobre a qual é chamado a opinar.[1088] Pelo que dispõe a
letra c do art. 7º da Lei n° 5.194, de 24.12.1966, que regula o exercício das
profissões de engenheiro, arquiteto e engenheiro-agrônomo, se a perícia
versar sobre trabalho relativo a Engenharia, ela deverá ser feita por
engenheiro, arquiteto ou agrônomo habilitado perante o Conselho Regional
de Engenharia, sob pena de nulidade.[1089] Esta é a regra geral, com exceção
da hipótese de na Comarca, na qual tramita a ação indenizatória e onde deva
ser feita a perícia, não existirem profissionais dessa especialidade
devidamente habilitados. Esclarece ULDERICO PIRES DOS SANTOS que
um engenheiro civil pode, naturalmente, ser perito em causas cujos pedidos
envolvam aspectos arquitetônicos, e arquitetos podem funcionar como
técnicos nas perícias que versem sobre engenharia civil. Os médicos podem
atuar como peritos em qualquer causa que envolva conhecimentos científicos
relativos à Medicina, sem que haja inconveniente algum, uma vez que a lei
não exige especialização profissional para cada tipo de perícia.[1090] Todavia,
há de se cumprir o prescrito no art. 17 da Lei n° 3.268, de 30.09.1957.[1091]
Ainda a respeito da segunda perícia, o art. 438 do Código Processo
Civil de 1973, dispõe, por sua vez, que “a segunda perícia tem por objeto os
mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual
omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu”; e o parágrafo
único do art. 439 do Código Processo Civil de 1973 prescreve que “a
segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente
o valor de uma e outra”. Tais dispositivos foram repetidos nos §§ do art. 480
do Código Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105, de 16.03.2015).
No entanto, se, por um lado, o juiz não se vincula ao laudo do perito e
pode decidir a latere (livre, não vinculado) do que ele informar, por outro,
para ele discordar da conclusão do laudo, deve lançar os fundamentos de sua
divergência, “por não lhe ser lícito pura e simplesmente alegar
conhecimentos pessoais privados sobre a matéria”.[1092]
 “O juiz não está adstrito ao laudo, consoante dispõe o art. 436
do CPC [1973]. Entretanto, como determina o mesmo
dispositivo, há de formar sua convicção às expensas de outros
elementos e fatos provados nos autos. Portanto, só com
argumentos convincentes, inferidos das provas diretas, é
possível repudiar a prova técnica.”[1093]

A esse respeito, acrescenta ULDERICO PIRES DOS SANTOS que,

realmente, conquanto não esteja subordinado às conclusões do perito, deve o
juiz, em princípio, amparar-se nos trabalhos técnicos que este apresentar.
Salvo – é claro – se eles não se ajustarem ao conjunto probatório existente
nos autos, desviando-se desarrazoadamente do mesmo. Nesse caso pode
rejeitá-lo inteiramente e valer-se dos outros elementos de convicção
constantes do processo. Segundo ULDERICO PIRES DOS SANTOS, em
caso contrário não, porque, como se sabe, há hipóteses em que a
complexidade técnica da matéria debatida nos autos eleva a perícia à
condição de único elemento capaz de dar ao juiz os esclarecimentos
científicos ou técnicos que precisa para decidir a causa.[1094]
Vale consignar que, mesmo quando os elementos constitutivos para
composição da reparação se acham previstos na lei, é necessário, ainda
assim, o cálculo para a determinação do seu valor. Em tais casos, acrescenta
ORLANDO GOMES DOS SANTOS que o arbitramento judicial simplifica-
se e a tarefa dos peritos é pré-ordenada. Quando, porém, a liquidação deve
ser feita sem submissão a regras que indicam o conteúdo da prestação de
indenizar, o arbitramento judicial faz-se com maior liberdade e a missão dos
peritos mais complexa. É, inclusive, nesse sentido que a lei fala em
arbitramento ao ordenar que a reparação civil seja fixada por esse modo nos
casos em que não estabelece seus elementos constitutivos.[1095] O art. 946 do
Código Civil de 2002 dispõe que “se a obrigação for indeterminada, e não
houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo
inadimplemento, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei
processual determinar”. E o caput do art. 475-A do Código Processo Civil de
1973 estabelece que “quando a sentença não determinar o valor devido,
procede-se à sua liquidação”;[1096] no mesmo sentido o art. 509 do Código
Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105, de 16.03.2015)[1097] menciona que
“quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á
à sua liquidação”. Portanto, quando a obrigação for indeterminada, e não
houver na lei ou no contrato disposição fixando a reparação devida pelo
inadimplemento, a indenização ou compensação (reparação civil) deve ser
fixada por arbitramento ou por artigos, na forma dos arts. 475-C, 475-D, 475-
E, 475-F e 475-G, todos do Código Processo Civil de 1973, incluídos pela
Lei n° 11.232, de 22.12.2005,[1098] e, após a vigência da Lei n° 13.105, de
16.03.2015, os arts. 510 a 512 do Código Processo Civil de 2015.[1099]
Ainda a respeito dos modos de fixar a reparação, o mestre baiano
ORLANDO GOMES DOS SANTOS conclui que, definido dessa maneira, o
arbitramento é um indicativo da modalidade de reparação judicial. Portanto,
a avaliação do dano na ação própria faz-se mediante essa prova pericial,
mas, afinal, depende do arbítrio do juiz, mormente quando há lucros
cessantes a serem ressarcidos, ou preço de afeição a ser estimado e, com
maior razão, se cabe a indenização de dano moral. Todavia, aconselha
ORLANDO GOMES DOS SANTOS que, no exercício desse poder, o juiz
não deve esquecer que a indenização não pode ser superior ao prejuízo e não
está subordinada à situação precária ou de penúria em que se encontre o
ofendido.[1100] Quanto ao primeiro conselho, não há dúvida de que a
indenização não pode ser superior ao prejuízo, pois, do contrário, haveria
locupletamento indevido do ofendido, em virtude do benefício exagerado. A
prevalecer isto, as pessoas desejariam, e até mesmo pediriam, para que outras
lhe causassem danos, principalmente aquelas de maiores recursos –
enriquecimento através do dano e do sofrimento desejado. Quanto ao
segundo conselho, não podemos concordar absolutamente. De nada adiantam
as condenações judiciais utópicas. O que adianta condenar uma pessoa, que
recebe apenas um salário mínimo e mora num “barraco quase vazio no alto
de um morro”, a pagar a outra uma reparação, pelo sistema de pagamento em
renda, equivalente a um salário mínimo mensal? Isto seria a desmoralização
do Poder Judiciário, que não teria como executar suas próprias decisões. À
vista dos implacáveis olhos da sociedade, o sacrifício tributário se mostraria
injusto, ineficiente e inócuo, já que se sustentaria um Poder Judiciário, cujas
decisões não teriam qualquer aplicação. Portanto, a nosso ver, a reparação
real e eficaz deve se subordinar à situação precária ou de penúria em que se
encontre o ofendido.
5.2 MANEIRAS PRIMITIVAS DE REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS
E A EVOLUÇÃO DESSA REPARAÇÃO ATÉ OS NOSSOS DIAS

Vimos no capítulo II que as leis antigas propugnavam pelo direito de

vindita ou direito de vingança da vítima como pena para o dano a ela
causado. Vimos também que o Código de Ur-Nammu se assemelha um pouco
com a Lei da XII Tábuas dos antigos romanos. Em ambas as codificações, a
reparação pelos danos morais parece ater-se quase que exclusivamente
apenas aos danos decorrentes das puras dores físicas. Todavia, encontramos
no Código dos sumerianos um sensível avanço sobre a Lei das XII Tábuas
dos romanos. Isto em virtude do fato de, no Código de Ur-Nammu, a norma
de talião da lei romana já ter sido superada, por antecipação. Em tal Código
sumeriano o direito de vindita ou direito de vingança crua e simples já tinha
sido substituído pela reparação compensatória, através do pagamento de
multa pecuniária. Como se vê, desde aquela época, apesar de o ofendido, na
maioria das vezes, só se satisfazer com o exercício de pura vindita, necessário
foi criar algo capaz de aplacar-lhe o desejo de desforra e, ao mesmo tempo,
compatível com a evolução social já alcançada pela humanidade. Porém, na
falta desse algo que pudesse trazer uma reparação ideal aos danos morais, as
legislações passaram a adotar o sistema de dar ao ofendido, na ausência de
melhor paga, uma soma em dinheiro, ou pura e simplesmente deixar sem
qualquer reparação tais danos, em face da impossibilidade mesma de se
materializar uma perfeita equivalência entre a lesão e o ressarcimento.
Contudo, não se desconhecia, nas somas oferecidas a tal título, o seu caráter
vingativo. Portanto, frequentemente, o só fato da paga, imposta ao ofendido,
constituía elemento de aplacação dos sentimentos de vindita deste, valendo
como um castigo.[1101]
Inclusive, a esse respeito, ANDREAS VON TUHR opina que a
satisfação dada pelo ofensor ao ofendido nos casos de danos morais contribui
para compensar a grande perda ou dano que haja produzido a agressão e
acalmar esse sentimento de vingança inato ao homem, por mais moderno e
civilizado que seja.[1102] Também ALEXANDRE LEVI escreve que o
desembolso de uma soma não é, em primeiro lugar, senão um meio de
compensação ou de resgate do culpado; o que se vê, em princípio, é o alívio
da necessidade de vingança e não a reparação dos danos.[1103] Tanto é que,
apesar dos esforços dos legisladores no sentido de dissuadir os ofendidos de
“fazerem justiça com as próprias mãos”, lembra WILSON MELO DA
SILVA que, ainda, em nossos dias, costuma o povo se exprimir pela
declaração de que “as afrontas só se lavam com sangue”. E as promessas,
públicas e veladas, por parte dos parentes da vítima, nos crimes, de uma
vindita, que às vezes se realiza, não é coisa rara e nem fantasiosa.[1104]
Acrescenta WILSON MELO DA SILVA que, considerando-se tudo
isto e atentando-se para a realidade dos fatos, no sentido de se adaptarem a
eles as leis e não aqueles a estas, teremos de partir do pressuposto de que, na
realidade, só a vindita aplacaria ou compensaria as dores íntimas do ofendido.
Os danos morais não se restauram com valores econômicos, não se
compensam as angústias e os sofrimentos com o dinheiro. Falta, para tanto, a
unidade de medida e à própria essência dos danos morais repugna essa
compensação. Se os danos puramente materiais facilmente se restauram por
um equivalente econômico, os danos morais não. Para WILSON MELO DA
SILVA, só outros valores também morais, positivos, seriam capazes de,
contrariando a dor, estabelecer o equilíbrio, reduzindo o dano moral a um
zero. A vingança, estranhamente, pelo demoníaco prazer da só ideia de que o
ofensor venha a sofrer as mesmas angústias e as mesmas dores do ofendido,
segundo ele, já é, em si, um bálsamo para este. Ela trar-lhe-ia, pela satisfação
do aplacamento, a compensação, na mesma moeda imponderável do dano
sofrido. E o ofendido não desejaria mais nada como paga, basta-lhe tão
somente a regra de talião. Mas a liberdade de cada qual termina sempre ali
onde começa a liberdade alheia. O uso abusivo de qualquer direito, uma vez
que conduz a práticas antissociais, é de se coibir. Isto o exigem os superiores
interesses da coletividade, a preservação da incolumidade das normas de
coexistência social.[1105]
No decorrer da evolução das civilizações o Direito vem se
socializando. De forma que as soluções adotadas pelos antigos romanos são
incompatíveis com os níveis a que atingiram as normas de coexistência
social. Assim, o direito de vindita da vítima como pena para o dano moral a
ela causado foi, forçosamente, sendo canalizado juridicamente para outras
formas de compensação mais condizentes com as práticas sociais, ou seja, o
direito de satisfação do aplacamento foi sendo moldado de acordo com as
conveniências sociais.
Atualmente, predomina nas legislações do mundo civilizado
ocidental a adoção da fórmula que substitui o direito de vingança da lei de
talião (por exemplo, direito de o ofendido, por ferida física, provocar, no
ofensor, a mesma ferida) ou por qualquer outro meio demasiado bárbaro (por
exemplo, ao caluniado o direito de cortar a língua do caluniador; tc.), pelo
direito de vingança através da imposição de uma compensação econômica,
quando a reparação natural (por exemplo, o injuriado por palavras escritas em
órgão da imprensa, teria direito a reparação in natura referente à obrigação,
imposta ao ofensor, de se retratar publicamente, pela mesma via, pelo mesmo
jornal, quando possível; ampla divulgação da sentença de inocência do
ofendido e da condenação do ofensor; a donzela agravada em sua honra teria
o direito de forçar o ofensor a com ela se casar etc.) não seja possível ou não
atenda aos superiores interesses da coletividade.
A reparação do dano moral pela via indireta, mediante compensação
econômica, se, por um lado, às vezes, pode parecer imperfeita, por outro,
constitui a melhor maneira jurídica e socializada de aplacar os desejos de
vingança da vítima, uma vez que não apresentam maiores riscos de ofensa
aos princípios da coexistência e da paz sociais.

5.3 A REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS

Como vimos, se a reparação de dano tem como escopo, antes de tudo,

a preocupação em manter a harmonia e o equilíbrio que orienta o Direito e
lhe constitui o elemento animador, a ampla reparação dos danos morais
constitui obrigação fundamental; faz parte de um mecanismo mantenedor da
harmonia e do equilíbrio sociais. Assim, chama a nossa atenção CLAYTON
REIS, todo mal causado ao estado ideal das pessoas, resultando mal-estar,
desgostos, aflições, humilhações, desonra, entre outros danos não
patrimoniais subjetivos (dores físicas e sofrimentos da alma), interrompendo-
lhes o equilíbrio psíquico, constitui causa eficiente para a obrigação de
reparar o dano moral ou espiritual.[1106] Além disso, em face da obrigação
fundamental de ampla reparação dos danos morais, também os danos não
patrimoniais objetivos (atentado ao bom nome, atentado à reputação,
atentado à imagem etc.) devem ser reparados, tanto no caso de o ofendido ser
pessoa física como no caso de o ofendido ser pessoa jurídica. Vimos no
capítulo anterior que, se a pessoa jurídica não pode experimentar apenas
danos não patrimoniais subjetivos, pode, certamente, sofrer danos não
patrimoniais objetivos (atentado à imagem, ao bom nome etc.).[1107] Assim, a
pessoa jurídica suporta danos morais objetivos quando sofre atentado injusto
contra a sua idoneidade financeira e a qualidade de seus serviços e produtos,
bem como quando ocorre a divulgação ilícita do segredo de sua tecnologia
e/ou do seu processo especial de fabricação etc.
Acrescenta o professor AGOSTINHO NEVES DE ARRUDA
ALVIM que, hoje, em doutrina pura, quase ninguém sustenta a
irreparabilidade dos danos morais. É assim que a obrigação de reparar tais
danos vai se impondo às legislações, mais ousadamente aqui, mais
nitidamente ali, já se admitindo a reparação como regra, já não somente nos
casos expressamente previstos.[1108] Após a vigência da Constituição Federal
de 1988 e do surgimento de várias leis especiais que passaram a vigorar nos
últimos anos, a reparação do dano moral é indiscutível e isto restringe o
campo de debates apenas à questão da melhor forma de repará-lo. O dano
moral é ressarcível; não se deve é confundir o direito de reparação do dano
moral, que é certo, com a forma de reparação do dano moral ou liquidação
da obrigação de reparar o dano moral, que é de difícil fixação, ante a
impossibilidade material da respectiva equivalência de valores.
Portanto, fica no ar a pergunta: “como se deve reparar o dano
moral?”
Vimos que o dano moral seria a dor tomada em todos os sentidos, a
desonra, a imagem prejudicada etc., seja de per se, seja em decorrência de
múltiplos fatores de ordem pessoal. Sem dúvida alguma, também decorre de
múltiplos fatores de ordem pessoal o padrão moral das pessoas. Por isso se
diz que os elementos de formação do padrão moral variam acentuadamente
de pessoa para pessoa e o próprio nível econômico, social e intelectual de
uma pessoa e o meio em que vive moldam padrões de comportamento que
influenciam decisivamente a constituição de suas regras de moralidade.
Tudo isto são complicadores para se fixar uma reparação justa do dano
moral suportado. Além disso, com exceção das hipóteses em que o dano
moral comporta a reparação natural, diretamente é impossível repará-los, já
que, de um modo geral, ele não tem correspondência pecuniária. Daí,
consigna WILSON DE MELO DA SILVA, somente pela via indireta é que
se poderia chegar à reparação do dano moral, pela aposição da alegria ou da
euforia aos sofrimentos, às dores de toda sorte,[1109] à desonra e à injusta
imagem que lhe é atribuída.
No mesmo sentido, MARIA HELENA DINIZ destaca que o Direito
não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a angústia, mas apenas aqueles
danos que resultarem da privação de um bem sobre o qual o lesado teria
interesse reconhecido juridicamente. O lesado pode pleitear uma indenização
pecuniária em razão de dano moral, sem pedir um preço para sua dor, mas
um lenitivo que atenue, em parte, as consequências do prejuízo sofrido,
melhorando seu futuro, superando o déficit acarretado pelo dano. Acrescenta
ela que o dinheiro não aparece, portanto, como a real correspondência
equivalente, qualitativa ou quantitativamente, aos bens perdidos pelo
lesionado.[1110]
Todavia, isto não é e não pode ser obstáculo para que se reconheça o
direito à reparação pecuniária a quem foi lesado nesse campo de valores, a
fim de que possa atenuar prejuízos sofridos, ainda que irreparáveis. Daí,
esclarecer CLAYTON REIS que a ideia de uma reparação absoluta e
precisa, como ocorre na esfera patrimonial, não pode sequer ser concebida
na esfera dos danos extrapatrimoniais. Nesse campo, estaremos manipulando
valores subjetivos. Segundo ele, os parâmetros para a aferição da extensão
do dano dependerão do arbítrio do juiz que manipula com sua técnica os
elementos subjetivos contidos na lei. Ademais, é preciso conscientizarmo-nos
de que a reparação do dano moral não tem o condão de refazer o patrimônio
da vítima. Contrario sensu, objetiva dar ao lesado uma compensação que lhe
é devida, para minimizar os efeitos da lesão sofrida.[1111]
Também JAMES SANTOS BRIZ menciona que reparar um dano
nem sempre é refazer o que foi destruído; há casos que somente se pode dar à
vítima a possibilidade de procurar satisfações equivalentes ao que foi
perdido. O verdadeiro caráter do ressarcimento dos danos e prejuízos é um
papel “satisfatório”. E isso está claro em alguns casos; por exemplo, o
sofrimento físico suportado pode encontrar uma compensação, às vezes
generosas, numa viagem ou mediante distrações que a vítima procura com
ajuda de uma soma que é garantida ou paga pelo autor do dano. Assim,
conclui, JAMES SANTOS BRIZ, há de se reconhecer que o dinheiro não só
facilita um enriquecimento intelectual ou artístico, como dá a quem o recebe
a possibilidade de aliviar por si muitos sofrimentos.[1112]
YUSSEF SAID CAHALI, por sua vez, destaca que, com efeito, a
reparação que se tem em vista objetiva a concessão de um benefício
pecuniário para atenuação e consolo da dor sofrida, e não para o
ressarcimento de um prejuízo pela sua natureza irressarcível, ante a
impossibilidade material da respectiva equivalência de valores. Acrescenta
ele que, em se tratando da reparação do dano moral a sua estimativa deverá
ser feita segundo a renovação de conceitos a que precedeu nossa
jurisprudência, com fundamento no art. 946 do Código Civil de 2002,
combinado com os arts. 475-C e seguintes do Código Processo Civil de 1973
e arts. 510 a 512 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105, de
16.03.2015), fixando-se a reparação por arbitramento, conforme
insistentemente tem proclamado o Colendo Supremo Tribunal Federal –
STF.[1113]
A nosso ver, a reparação do dano moral deve obedecer às
modalidades de fixação classificadas pela doutrina para a indenização de um
modo geral. Em primeiro lugar, a reparação do dano moral deve seguir a
modalidade de liquidação legal ou reparação legal, isto é, seguindo-se a
forma de reparação delimitada na própria lei. Geralmente, ali se encontram
estabelecidos os elementos constitutivos da composição. Em algumas
hipóteses, primeiro a lei obriga o ofensor a promover a reparação natural do
dano moral, fazendo cessar a continuação da ofensa. Em seguida, não sendo
possível a reparação in natura, a lei o obriga a proceder à reparação
pecuniária do dano moral. Portanto, deve repara-se o dano moral pela
reparação legal, seja ela natural ou pecuniária.
A reparação convencional do dano moral tem lugar quando os
elementos constitutivos da composição não se encontram previstos em lei ou,
quando previstos, referem-se a reparação pecuniária, cuja determinação do
montante pode ser objeto de composição amigável, ou seja, no propósito de
evitarem um litígio, as partes envolvidas harmonizam seus interesses
mediante transação. Quando a reparação é fixada convencionalmente não
existe qualquer dificuldade, já que seu montante é fruto de acordo, ou seja, na
reparação convencional, a correspondência entre o dano e a reparação
verifica-se subjetivamente, onde se presume a satisfação do ofendido com o
valor ajustado.
A reparação judicial do dano moral tem lugar quando as partes
interessadas não chegam a um acordo em relação ao montante da
indenização. Em tais casos deve-se recorrer ao arbitramento judicial para
tornar líquida a reparação. Obedece-se aí ao comando do art. 946 do Código
Civil de 2002, combinado com os arts. 475-C e seguintes do Código Processo
Civil de 1973 e arts. 510 a 512 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n°
13.105, de 16.03.2015), segundo os quais, quando os elementos constitutivos
da composição da reparação não forem taxativos em lei ou em contrato, se
deve fixar por arbitramento a reparação. Também a determinação do
montante da compensação pecuniária, cujos elementos constitutivos da
composição estão previstos em lei, precisam, na maior parte das vezes, serem
liquidadas por arbitramento.
Assim, a nosso ver, a reparação do dano moral deve ser, quando
cabível, satisfeita in natura. No caso desse tipo de reparação não ser possível,
caberá a compensação pecuniária, que poderá ser liquidada por convenção
ou ajuste ou por arbitramento judicial. A fixação por arbitramento judicial
se dará no caso de não haver acordo quanto ao montante da reparação do
dano moral. Além disso, nos casos em que a lei admite a cumulação da
reparação natural com a compensação pecuniária, na falta de convenção
entre as partes interessadas, a reparação se dará por sentença judicial que
fixará um benefício pecuniário e determinará que o ofensor cumpra a
obrigação in natura. O benefício pecuniário poderá ser objeto de uma
execução por quantia certa e a obrigação in natura objeto de uma execução
de obrigação de fazer ou não fazer.
Segundo a maior parte dos autores, o arbitramento judicial deve
seguir algumas regras e parâmetros indicados pela lógica (“na conformidade
das circunstâncias do caso” – parágrafo único do art. 953 do Código Civil de
2002). Tais regras e parâmetros não devem perder de vista: a) a insuficiência
de meios para se proceder à exata e perfeita avaliação compensatória dos
danos morais; b) a impossibilidade de proceder à pura avaliação aritmética; e
c) que os valores arbitrados acabarão sendo sempre determinados por
aproximação, com base nos elementos subjetivos fornecidos pelas partes
interessadas para sua avaliação.
O juiz ANTÔNIO LINDBERGH C. MONTENEGRO, por exemplo,
ressalta que para se avaliar o dano moral haver-se-á de levar em
consideração, em primeiro lugar, a posição social e cultural do ofensor e do
ofendido. Para isso deve-se ter em vista o homo medius (homem médio), de
sensibilidade ético-social normal. Portanto, segundo ele, é preciso, antes de
tudo, idear o homem médio para que, conhecendo o seu perfil, se possa ter
condições e elementos satisfatórios para a fixação dos fatores que
concorrerão para o arbitramento do quantum indenizatório.[1114] Também para
WILSON MELO DA SILVA, a fim de se promover a fixação, em dinheiro,
do quantum da indenização, o julgador haveria de atentar para o tipo médio
do homem sensível da classe. Tipo médio de homem sensível de cada classe,
segundo ele, seria o daquele cidadão ideal que estivesse à igual distância do
estóico e do homem de coração seco de que fala GEORGE RIPERT, e do
homem de sensibilidade extremada e doentia. Isto porque, se certo é que
existem os indiferentes, não menos verdade é, também, que o tipo usual do
exagerado, do extremamente sensível, é bastante encontradiço. E como, de
um modo comum, há escalões na sensibilidade dos grupos (o intelectual ou o
artista tem uma sensibilidade bem diversa da do simples homem da rua), é
mister estabelecer-se uma diferenciação, para tal fim, dos grupos sociais. A
gravidade do dano moral proveniente da injúria, por exemplo, variaria de
conformidade com o grupo social do ofendido e do ofensor. As sensibilidades
doentias, capazes mesmo das cenas espetaculares dos prantos copiosos e dos
desmaios por danos de pequena monta, teriam, por sua vez, na referência com
o tipo médio, sensível da classe, elemento de cotejo para o eqüitativo e justo
quantum da compensação.[1115]
Para ANTÔNIO LINDBERGH C. MONTENEGRO, é necessário
ainda conhecer o comportamento do ofensor, antes e após a ofensa moral.
Esses últimos elementos poderão ser importantes na fixação de normas para
definir o valor da indenização compensatória. Segundo ele, o art. 84 do
Código Nacional de Telecomunicações sintetizou, através de indicativos, os
elementos necessários para aferir esse montante indenizatório.[1116]
Lembramos que o art. 84 da Lei n° 4.117, de 27.08.1962 (institui o
Código Brasileiro de Telecomunicações), revogado pelo Decreto-Lei n° 236,
de 28.02.1967, dispunha que “na estimação do dano moral, o juiz terá em
conta, notadamente, a posição social ou política do ofendido, a situação
econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e
repercussão da ofensa”. Além disso, o disposto no art. 53 da Lei n° 5.250, de
09.02.1967 (Lei de Imprensa – julgada inconstitucional pela ADPF 130-
7/2009), também estabelece elementos necessários para fixação do valor da
reparação. Prescreve o mencionado art. 53 que “no arbitramento da
indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:
Ia intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e
repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; IIa
intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação
econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em
abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e
informação; IIIa retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação
penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de
retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção
judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido”.
Como se vê, tanto o art. 84 da Lei n° 4.117, de 27.08.1962, revogado
pelo Decreto-Lei n° 236, de 28.02.1967, como art. 53 da Lei n° 5.250, de
09.02.1967 (Lei de Imprensa), não recepcionado pela Constituição Federal
de 1988, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, adotavam
critérios válidos e de certa eficácia para a fixação do valor da reparação do
dano moral.
Todavia, uma parte da doutrina advoga a necessidade de parâmetros
diferentes, cujos valores devem ser previamente definidos na própria lei,
eliminando-se o livre arbitramento judicial, para a fixação do quantum
compensatório. O desembargador SADY DE GUSMÃO, por exemplo,
sustenta que o ideal, ou pelo menos mais seguro e democrático, seria a
indenização tarifada de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, tendo em vista as
peculiaridades de cada caso concreto, como ocorre nos acidentes do trabalho,
embora esta parte seja revivescência do vetusto sistema da composição
pecuniária.[1117] Porém, o critério do livre arbítrio do juiz tem prevalecido na
doutrina e na jurisprudência, transferindo para o magistrado quase todo o
poder de aferir, com o seu livre convencimento, a extensão da lesão e o valor
da reparação do dano moral correspondente. Daí MARIA HELENA DINIZ
escrever que “na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade,
levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização
devida, que deverá corresponder à lesão, e não ser equivalente, por ser
impossível tal equivalência. Grande é o papel do Magistrado na reparação do
dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso,
ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo
o desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária, sempre que
possível, ou se não houver risco de novos danos”.[1118]
A nosso ver, qualquer fixação da reparação de dano moral, deve,
antes de tudo, partir, impreterivelmente, da realidade econômica do ofensor.
A situação econômica do ofensor é o elemento fundamental primeiro a que
se deve tomar por base a aferição da indenização. Depois de considerado este
elemento, na fixação dos patamares que limitam a reparação, é que se deve
tomar por consideração os demais elementos, tais como: Ia intensidade do
sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a
posição social e política do ofendido; IIa intensidade do dolo ou o grau da
culpa do ofensor-responsável e sua condenação anterior em ação criminal ou
cível fundada em causas das quais decorreram danos morais (reincidência);
IIIa reparação natural, quando cabível e não cumulável com a reparação
pecuniária, independentemente de intervenção judicial; e IVa extensão da
reparação natural obtida pelo ofendido, quando cumulável com a reparação
pecuniária (reparação in natura como elemento que reduz os valores devidos
na reparação pecuniária).
A exigência inicial da fixação de níveis mínimos e máximos de
valores, limitando a reparação conforme a realidade econômica do ofensor,
constitui, inclusive, medida para garantir a eficácia no cumprimento da
obrigação, medida para garantir que a reparação signifique verdadeira
punição para o ofensor e medida de ordem prática na evolução do
arbitramento judicial.
Quanto à medida para garantir a eficácia no cumprimento da
obrigação, como já dissemos, de nada vale condenar o ofensor em verbas
acima da sua capacidade de pagamento, já que fatalmente não haverá
cumprimento da obrigação. E isto desmoraliza o Poder Judiciário perante o
ofendido e a opinião pública. Portanto, a nosso ver, o primeiro passo para se
fixar o quantum da indenização dever ser trazer para os autos judiciais
documentos comprobatórios ou indícios a respeito da faixa de patrimônio,
remuneração e rendas auferidas pelo ofensor. A partir de tais indícios é que se
pode costurar uma teia de elementos para a formação do quantum de uma
indenização justa, cujo cumprimento da obrigação seja eficaz. Fora disso, cai-
se, inapelavelmente, no campo da utopia.
Quanto à medida para garantir que a indenização signifique
verdadeira punição para o ofensor, lembramos que, segundo a melhor
doutrina, a reparação do dano moral não tem como objetivo apenas
compensar o ofendido, mas também punir o ofensor. Portanto, a reparação
atende, ao mesmo tempo, de um lado, a vítima que aplaca o seu sentimento
de vingança com a compensação obtida, e, do outro, o ofensor que paga pelos
seus atos uma pena pecuniária, não para o Estado mas para a própria vítima.
Aliás, é justamente aí que reside a diferença entre multa pecuniária e
reparação do dano moral baseada em multa pecuniária. A multa pecuniária
propriamente dita é devida ao Estado, enquanto a reparação do dano moral
baseada em multa pecuniária é devida à vítima da ofensa.
De forma que, “se a parte mais sensível do corpo humano é o bolso”,
a pena pecuniária pode vir a ser verdadeiramente um exemplo marcante para
o agente causador do ato ilícito. Como escreve GEORGES RIPERT, o dano
moral tem mais caráter exemplar do que indenizatório.[1119] Assim, o ofensor
deve encarar a pena pecuniária como exemplo marcante, como uma
diminuição importante do seu patrimônio material em decorrência do seu ato
ilícito. De nada vale o ofensor ser condenado a pagar quantias pequenas ou
irrisórias. A reparação pecuniária irrisória e insignificante em relação ao
patrimônio, às remunerações e às rendas do ofensor pode satisfazer como
compensação para a vítima, principalmente se esta é extremamente pobre,
mas não constitui pena pecuniária, porque desaparece o seu caráter exemplar
para o agente causador do ato ilícito. Por exemplo, para quem
surpreendentemente consegue sobreviver apenas com dois salários mínimos
mensais, uma condenação equivalente à quatro salários mínimos é
insuportável, já que teria que, durante dois ou mais meses, ficar sem se
alimentar e sem pagar as demais despesas de sua família e de seu lar, para
conseguir pagar tal condenação. Em tal hipótese a reparação seria até
extremamente rigorosa, correndo-se o risco de não ser absolutamente
realizada. No entanto, se o ofensor recebe remuneração mensal de sessenta
salários mínimos, uma condenação equivalente à quatro salários mínimos é
insignificante e, se compensa o sofrimento da vítima, não cumpre de forma
alguma a sua função punitiva. Portanto, a nosso ver, também aqui, o primeiro
passo que se deve dar para a fixação do quantum da indenização deve ser
trazer para os autos judiciais documentos comprobatórios ou indícios a
respeito da faixa de patrimônio, remuneração e rendas auferidas pelo ofensor.
Somente a partir de tais indícios é que se pode auferir um quantum a título de
indenização justa, cujo cumprimento da obrigação atenderá o caráter punitivo
da reparação. Fora disso, a condenação não punirá o ofensor nem reprimirá,
muito menos, o seu impulso ou tendência de agir de maneira condenável e
potencialmente causadora de danos.
Quanto à medida de ordem prática na evolução do arbitramento
judicial, a nosso ver, não há menor dúvida de que a fixação de níveis de
valores, limitando a indenização devida com base na realidade econômica do
ofensor, diminui muito o espectro ou a faixa dentro da qual o juiz arbitrará o
quantum da reparação. Com isso, além de tornar mais justa a reparação,
aumenta-se a possibilidade de cumprimento da obrigação e facilita-se a
decisão escolhida no arbitramento. Quanto menor a faixa de decisão, menos
complexo e mais cômodo será o arbitramento.
A preocupação em relação à fixação de valores extremamente
exagerados por juízes imprudentes tem crescido muito tanto na doutrina
como nos próprios tribunais – onde as sentenças proferidas por esses juízes,
na maior parte das vezes, acabam sendo reapreciadas – a ponto de,
frequentemente, surgir aqui e acolá sugestões no sentido de se fixar em lei
um teto máximo para conter tais reparações. O antigo Código Brasileiro de
Telecomunicações (Lei n° 4.117, de 27.08.1962), levado por essas
preocupações, com o intuito de coibir abusos e excessos, determinava a
fixação de um teto mínimo e de um teto máximo na estimativa do quantum da
indenização pelo dano moral. Assim, o montante da reparação do prejuízo
relativo ao dano moral decorrente dos atos ilícitos previstos no referido
Código Brasileiro de Telecomunicações, a ser ordenado, não poderia ser
inferior ao teto mínimo de 5 (cinco) nem superior ao teto máximo de 100
(cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país (§ 1º do art. 79 da Lei n°
4.117, de 27.08.1962). Todavia, o referido Código admitia que o montante
dessa reparação fosse o dobro na hipótese de reincidência, pelo ofensor, nos
ilícitos contra a honra, muito embora levada a efeito por qualquer meio ou
via, e na hipótese em que os ilícitos contra a honra tivessem sido perpetrados
no interesse de grupos econômicos ou em oposição aos interesses nacionais.
A nosso ver, a fixação de teto mínimo e de teto máximo na estimativa
do quantum da reparação do dano moral, evidentemente, constitui medida
válida para coibir abusos e excessos e deve ser adotada pelo legislador
ordinário. Essa medida não surgiu pela primeira vez na legislação brasileira.
Os Códigos Civis tanto da Etiópia como do México e outros países adotam o
mesmo princípio da fixação de um teto-limite para o ressarcimento do dano
moral. A preocupação em coibir os abusos e excessos é, pois, mundial.
Por outro lado, deve-se também coibir o que se costuma denominar
de “indústria do dano moral”, caracterizada pelo ajuizamento de ações
temerárias, verdadeiras aventuras judiciais, motivadas pelos fatos mais banais
e inconsistentes, e pela propositura de demandas com a expectativa ou o
propósito oculto de obter enriquecimento, e não compensação pelo dano
sofrido. Segundo o juiz de direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
ANDRÉ GUSTAVO C. DE ANDRADE, o remédio contra as ações
infundadas e abusivas não está na criação de obstáculos processuais ou
econômicos à propositura das ações de reparação por dano moral, a dificultar
ou mesmo frustrar, direta ou indiretamente, o acesso amplo à jurisdição,
garantido pelo inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Em
sua opinião, o combate ao abuso no ajuizamento de ações de indenização
temerárias deve vir, primeiramente, da formação de uma jurisprudência
firme, que saiba separar o joio do trigo, rejeitando as pretensões
desarrazoadas. O sistemático não acolhimento de postulações dessa índole
desestimulará os aventureiros e acarretará a paulatina diminuição de tais demandas.
Além disso, impõe-se uma aplicação rigorosa das normas que tratam da
litigância de má-fé (arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil de 1973,[1120] e
arts. 79 a 81 do Código de Processo Civil de 2015)[1121] À jurisprudência
também cabe, com a fixação de valores de indenização razoáveis e
proporcionais ao dano, a incumbência de frustrar todo e qualquer intuito de
obtenção de enriquecimento ou de vantagem às custas da propositura de
ações de indenização.[1122]

5.4 REPARAÇÃO POR DEMANDA DE PAGAMENTO DE DÍVIDA JÁ

PAGA

Vimos, no capítulo anterior, que no art. 940 do Código Civil de 2002

se encontra prevista a reparação de eventual prejuízo moral no caso de
cobrança de dívida já paga, em virtude de tal ato, quando cometido com dolo
ou culpa, constituir ilícito que deve se submeter à correspondente reparação
civil. Tratando-se de ato ilícito, é imposto a quem o pratica. uma
contraprestação. Tal contraprestação constitui obrigação de o credor
originário pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado.
Nota-se bem que, no caso de demanda de pagamento de dívida já
paga, a nosso ver, todos os elementos constitutivos da composição do
montante da compensação pelo dano moral encontram-se previamente
fixados na própria lei. Não há, nessa hipótese, espaço para o juiz arbitrar
qualquer valor. Verificando-se que há cobrança de dívida já paga e que o
credor age com dolo ou culpa, a lei obriga o credor a reparar o dano moral
mediante o pagamento de um quantum exatamente equivalente ao dobro da
quantia cobrada.
A obrigação, aqui, é líquida, pois a lei determina precisamente quanto
deve pagar o ofensor ao ofendido. A liquidação consiste na fixação da
prestação pecuniária que é objeto de cada obrigação de indenizar. Como a
própria lei já torna líquida a prestação pecuniária no caso da cobrança de
dívida já paga, podemos dizer que em tais casos há liquidação legal da
obrigação de compensar.

5.5 REPARAÇÃO DO DANO MORAL CAUSADO POR HOMICÍDIO E

LESÕES CORPORAIS

Vimos que a indenização, no caso de homicídio, pelo que dispõe o

art. 948 do Código Civil de 2002, consiste, a princípio: 1. no pagamento das
despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; 2. na
prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em
conta a duração provável da vida da vítima.
Em face dos termos em que foi elaborada a norma contida no art. 948
(indenização no caso de homicídio), a reparação literalmente autorizada no
texto legal consiste não apenas no pagamento das despesas com o tratamento
da vítima, seu funeral, luto da família e prestação de alimentos às pessoas a
quem o morto os devia. O caput do art. 940 do Código Civil de 2002 não foi
omisso em relação ao dano moral, como ocorria no art. 1.537 do Código Civil
de 1916, pois menciona expressamente “sem excluir outras reparações”,
expressão esta que abrange a reparação do dano moral. De qualquer maneira,
como visto, a jurisprudência já vinha entendendo que se devia indenizar o
dano material pelos elementos constitutivos da composição que estavam
previstos no art. 1.537 do Código Civil de 1916 e, cumulativamente, o dano
moral, mediante arbitramento judicial previsto no art. 1.553 do Código Civil
de 1916.
Em relação à liquidação ou fixação da prestação pecuniária que é
objeto da obrigação de indenizar os danos materiais (despesas com o
tratamento da vítima, seu funeral, luto da família e prestação de alimentos às
pessoas a quem a vítima os devia), não há qualquer problema, pois os
elementos constitutivos da composição estão expressamente estabelecidos em
lei. Acresce-se apenas que, com relação à prestação de alimentos às pessoas a
quem o morto os devia, o critério a ser adotado deve ser o previsto na Súmula
490 do Supremo Tribunal Federal – STF, ou seja, “a pensão correspondente à
indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no
salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações
ulteriores”.
Já havíamos mencionado, no capítulo anterior, que, a partir de
01.07.1997, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar a
ADIN 1.425, firmou o entendimento no sentido de que o legislador
constituinte, ao inserir o disposto no inc. IV do art. 7º da Constituição
Federal de 1988, o qual veda a vinculação ao salário-mínimo para qualquer
fim, “quis evitar que interesses estranhos aos versados na norma
constitucional venham a ter influência na fixação do valor mínimo a ser
observado”. Também já havíamos dito que tal disposição, contendo vedação
constitucional, deve ser entendida como proibição da aplicação do salário
mínimo na fixação de valores que não tenham natureza alimentar, ou seja,
destinados à subsistência mínima de uma pessoa (valor capaz de atender as
necessidades vitais básicas de uma pessoa e às de sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social). Logo, a vedação constitucional não pode ser aplicada ao
caso de fixação de reparações civis de natureza alimentar. Todavia, não
devemos confundir fixação da reparação por dano em salários-mínimos (os
valores da reparação não são expressos em moeda corrente, mas em salários-
mínimos) com cálculo da reparação por dano tomando-se por base o
salário-mínimo (calcula-se a renda ou pensão segundo o salário-mínimo e
fixa o seu montante em moeda corrente). De maneira que, a nosso ver, as
reparações civis de natureza alimentar devem ser fixadas em salários-
mínimos e as reparações civis de natureza não alimentar, entre elas as de
dano moral, devem ser fixadas em moeda corrente. Portanto, a Súmula 490
do Supremo Tribunal Federal – STF continua sendo válida, pois nada impede
que as reparações civis de um modo geral possam ser calculadas com base no
salário-mínimo, desde que convertidas em moeda corrente na sua fixação.
Seja como for, sempre existem muitas dificuldades para a
determinação do montante da compensação dos danos morais. E estes teriam
que ser liquidados por arbitramento, atendendo ao comando do art. 946 do
Código Civil de 2002, combinado com os arts. 475-C e seguintes do Código
Processo Civil de 1973 e arts. 510 a 512 do Código Processo Civil de 2015
(Lei n° 13.105, de 16.03.2015), inclusive sobre o qual já tivemos a
oportunidade de comentar.
O arbitramento do montante da compensação por danos morais
decorrentes de homicídio, a nosso ver, deve seguir as sugestões gerais que
enumeramos anteriormente. Deve-se proceder a uma fixação dos níveis
mínimos e máximos de valores, limitando a compensação conforme a
realidade econômica do ofensor, a fim de que haja eficácia no cumprimento
da obrigação, de que a compensação signifique verdadeira punição para o
ofensor e de que se torne mais fácil os trabalhos relativos ao arbitramento
judicial.
Em relação à lesão simples, vimos que a reparação do dano material
consiste: 1) no pagamento das despesas de tratamento até o fim da
convalescença; 2) no pagamento dos lucros cessantes, devidamente
comprovados, que deixaram de ser recebidos até o momento em que a vítima
retorne as suas atividades normais; e 3) no pagamento de algum outro
prejuízo que o ofendido prove haver sofrido, inclusive o ressarcimento do
dano moral.
Aqui também quanto à fixação da prestação pecuniária, que é objeto
da obrigação de indenizar, os danos materiais (despesas com o tratamento da
vítima e lucros cessantes) não há qualquer problema, pois os elementos
constitutivos da composição estão expressamente estabelecidos em lei. A
dificuldade de liquidação do montante da reparação nos casos de lesão
simples ficaria por conta da parte relativa aos danos morais, cuja estimação, a
nosso ver, deve ser arbitrada em Juízo.
Em relação à lesão que resulta aleijão ou deformidade, em nossa
opinião, a reparação do dano material e do dano imaterial consiste: 1) no
pagamento das despesas de tratamento (inclusive com procedimentos
médicos reparatórios – cirurgia plástica) até o fim da convalescença; 2) no
pagamento dos lucros cessantes, devidamente comprovados, que deixaram de
ser recebidos até o momento em que a vítima retorne às suas atividades
normais; 3. no pagamento do ressarcimento pelo dano estético (a perda da
necessária aparência normal e a dificuldade no relacionamento com o mundo
exterior em função do ferimento que resultou aleijão ou deformidade); e 4. no
pagamento do ressarcimento pelo dano moral (em função das dores físicas e
sofrimentos espirituais suportados pela vítima: frustrações, recalques e
depressões e sob o aspecto exógeno pela repulsa e mal estar que provocam
em outras pessoas).
Portanto, a lesão que se verifica em qualquer pessoa, aleijando-a ou
deformando-a, além de obrigar o ofensor a indenizar os danos materiais
(despesas de tratamento, lucros cessantes etc.), autoriza, também, a cobrança
de indenização relativa ao prejuízo estético, em função do aleijão ou
deformidade, e, ainda, ao dano moral. Assim, nessa hipótese, o ressarcimento
do dano estético se impõe, sem prejuízo do dano moral, que também é
devido, não em função do aleijão ou deformidade, mas em função das dores
físicas e do sofrimento espiritual (angústias, desgostos, desesperanças,
impossibilidade de conseguir bom casamento etc.) suportado pela vítima.
Na lesão que resulta aleijão ou deformidade a fixação da prestação
pecuniária em relação às despesas com o tratamento da vítima e os lucros
cessantes não há qualquer dificuldade, pois, em tais casos, os elementos
constitutivos da composição também estão expressamente estabelecidos em
lei. A dificuldade reside na apuração da reparação pelo dano estético e pelo
dano moral. No que tange a reparação dos danos morais decorrentes de tal
ilicitude, da mesma forma que na lesão simples, ela se dá mediante o
pagamento da importância a ser arbitrada pelo Poder Judiciário.
Por outro lado, se o montante da indenização dos danos materiais
encontra correspondência exata em valores, haja vista compor-se das
despesas de tratamento, lucros cessantes e tudo o mais que rigorosamente for
comprovado, as reparações pelo dano estético e pelo dano moral somente
podem ser liquidadas mediante arbitramento judicial, levando-se em conta as
posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito.
Em relação à lesão de que resulta incapacidade para o trabalho, a
nosso ver, a reparação do dano consiste: 1) no pagamento das despesas de
tratamento até o fim da convalescença; 2) no pagamento dos lucros
cessantes, devidamente comprovados, que deixaram de ser recebidos até o
momento em que a vítima retorne às suas atividades normais; 3) no
pagamento de uma pensão correspondente à importância do trabalho, para
que se inabilitou, ou da depreciação que a vítima sofreu; e 4) no pagamento
dos danos morais suportados.
No capítulo anterior, vimos que no art. 950 do Código Civil de 2002
tratou-se apenas da indenização por danos materiais, uma vez que, a nosso
ver, despesas de tratamento, lucros cessantes e pensão para repor o que a
vítima recebeu como remuneração do ofício ou profissão, que não mais
poderá exercer, constituem danos de natureza patrimonial. Portanto, em
momento algum o legislador tratou dos danos morais nesse dispositivo. Por
isso, entendemos que, além das indenizações previstas no art. 950 do Código
Civil de 2002 a vítima que sofrer lesão de que resulta incapacidade para o
trabalho terá ainda direito à compensação dos danos morais, mediante
arbitramento judicial previsto no art. 946 do Código Civil de 2002,
combinado com os arts. 475-C e seguintes do Código Processo Civil de 1973
e arts. 510 a 512 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105, de
16.03.2015).
Com relação à “pensão correspondente à importância do trabalho,
para que se inabilitou, ou da depreciação que sofreu”, ela terá que ser
arbitrada pelo juízo. Todavia, o arbitramento de tal verba, a ser paga
mensalmente, deve obedecer ao princípio de que a sua fixação deve estar
limitada à realidade econômica do ofensor, a fim de que se possa garantir a
eficácia no cumprimento da obrigação e garantir que a indenização signifique
verdadeira punição para o ofensor. Além disso, como já dito, a fixação da
pensão deve se realizar nos padrões tratados pela Súmula 490 da Supremo
Tribunal Federal – STF, que dispõe o seguinte: “a pensão correspondente à
indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no
salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações
ulteriores”.
Vimos, também, que o art. 951 do Código Civil de 2002 prescreve
que “o disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por
negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-
lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.
Portanto, os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras, dentistas
etc. são responsáveis pelas lesões que resultam morte, inabilitação de servir e
ferimento. A indenização por dano material e a compensação por dano moral
nos casos de erro médico, erro de farmacêutico ou erro de qualquer outro
profissional no exercício da profissão, a nosso ver, deve seguir o padrão que
antes comentamos para os casos de homicídio, lesão corporal simples, lesão
de que resulta aleijão ou deformidade, e lesão de que resulta incapacidade
para o trabalho.
Assim, no caso de morte da vítima, a reparação do dano devida pelo
médico, pelo cirurgião, pelo farmacêutico, pela parteira, pelo dentista ou por
qualquer outro profissional no exercício da profissão consiste: a) no
pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da
família; b) a prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia; e c)
pagamento de verba relativa à compensação dos danos morais, mediante
arbitramento judicial previsto no art. 946 do Código Civil de 2002,
combinado com os arts. 475-C e seguintes do Código Processo Civil de 1973
e arts. 510 a 512 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105, de
16.03.2015). No caso de lesão corporal simples, a reparação consiste: a) no
pagamento das despesas de tratamento até o fim da convalescença; b) no
pagamento dos lucros cessantes, devidamente comprovados, que deixaram de
ser recebidos até o momento em que a vítima retorne as suas atividades
normais; e c) no pagamento da importância referente ao ressarcimento do
dano moral. No caso de lesão que resulta aleijão ou deformidade, a
reparação do dano material consiste: a) o pagamento das despesas de
tratamento até o fim da convalescença; b) no pagamento em dobro dos lucros
cessantes, devidamente comprovados, que deixaram de ser recebidos até o
momento em que a vítima retorne as suas atividades normais; c) no
pagamento da importância referente ao dano estético; e d) no pagamento da
importância referente ao dano moral. E, no caso de lesão de que resulta
incapacidade para o trabalho, a nosso ver, a reparação do dano consiste: a)
no pagamento das despesas de tratamento até o fim da convalescença; b) no
pagamento dos lucros cessantes, devidamente comprovados, que deixaram de
ser recebidos até o momento em que a vítima retorne às suas atividades
normais; c) no pagamento de uma pensão correspondente à importância do
trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu; e d) no
pagamento dos danos morais suportados.

5.6 REPARAÇÃO DA OFENSA À HONRA (CALÚNIA E INJÚRIA)

Pelo que dispõe o caput e o parágrafo único do art. 953 do Código

Civil de 2002, a indenização por injúria, difamação ou calúnia consiste na
reparação do dano material comprovado que delas resulte ao ofendido.
Todavia, no caso de a vítima não conseguir provar o prejuízo material
resultante do ato ilícito, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da
compensação, por conta da reparação dos danos morais, na conformidade das
circunstâncias do caso.
Portanto, no caso de injúria, difamação ou calúnia, a reparação do
dano devida pelo ofensor consiste: 1) no pagamento dos danos materiais, que
puderem ser demonstrados; e 2) no pagamento de valor, arbitrado,
equitativamente, pelo juiz (por conta do ressarcimento do dano moral).
5.7 REPARAÇÃO DO DANO POR OFENSA À LIBERDADE PESSOAL

Vimos que o cárcere privado, a prisão provocada por queixa ou

denúncia falsa feita de má-fé e a prisão ilegal constituem ofensas à liberdade
pessoal da pessoa humana. Pelo que dispõe o art. 954 do Código Civil de
2002, a vítima de tais atos ilícitos tem direito a dois tipos de reparação: a) a
reparação por danos patrimoniais (perdas e danos ou dano emergente e lucro
cessante); e b) reparação por danos morais (valor, arbitrado, equitativamente,
pelo juiz).
A reparação dos danos patrimoniais restringe-se às perdas e danos. O
pagamento de valor arbitrado, equitativamente, pelo juiz refere-se ao
pagamento da compensação por danos morais. A respeito, SILVIO
RODRIGUES menciona que, ao receber o pagamento do dano emergente e
do lucro cessante, o ofendido já está indenizado de todos os prejuízos
patrimoniais. Por conseguinte, ao ordenar o legislador que ele ainda deve
receber o valor arbitrado, equitativamente, pelo juiz, é óbvio que está
contemplando a compensação do dano moral, resultante do vexame que a
prisão envolveu.[1123]

5.8 Reparação do dano moral decorrente do abuso no exercício da

liberdade de informação

Conforme dispunha o art. 49 da revogada Lei n° 5.250, de

09.02.1967, aquele que no exercício da liberdade de manifestação de
pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa
prejuízo a outrem, ficava obrigado a reparar: 1) os danos morais e materiais,
nos casos de: a) desconfiança no sistema bancário ou abalo de crédito de
instituição financeira ou de qualquer empresa, pessoa física ou jurídica
(inciso II do art. 16); b) sensível perturbação na cotação das mercadorias e
dos títulos mobiliários no mercado financeiro (inciso IV do art. 16); c)
alguém obter ou procurar obter, para si ou para outrem, favor, dinheiro ou
outra vantagem para não fazer ou impedir que se faça pública transmissão
ou distribuição de notícias (art. 18); e d) calúnia, difamação ou injúrias (arts.
20, 21 e 22); e 2) apenas os danos materiais, no caso de: a) perturbação da
ordem pública ou alarma social (inciso I do art. 16); b) no caso de prejuízo
ao crédito da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município (inciso
III do art. 16); c) ofender a moral pública e os bons costumes (art. 17); d)
incitar à prática de qualquer infração às leis penais (art. 19); e e) nos demais
casos.
O legislador que elaborou a Lei de Imprensa optou pelo sistema de
prévia fixação (compensação “tarifada”), no próprio texto legal, de teto
máximo no arbitramento da reparação do dano moral. A esse respeito
comentamos no capítulo anterior que, a nosso ver, a melhor forma de inibir
os abusos que se vem praticando em larga escala na fixação da reparação do
dano moral é justamente a compensação “tarifada” (seja em salário-mínimo,
seja em qualquer outro fator capaz de manter o texto legal sempre atualizado
e servir de meio limitador da fixação), principalmente em questões delicadas
como a dos danos morais relacionadas à Imprensa. Sustentamos também que
as disposições contidas na Lei n° 5.250, de 09.02.1967, não foram
expressamente revogadas por qualquer texto legal posterior. Todavia, em
30.04.2009, o Supremo Tribunal Federal – STF, em julgamento por maioria
de votos (7 dos 11 ministros presentes) decidiram tornar sem efeito a
totalidade da Lei n° 5.250, de 09.02.1967 (Lei de Imprensa), destacando que
ela foi editada em 1967 e, sendo assim, incompatível com a democracia e
com a atual Constituição Federal de 1988, ou seja, declararam que a Lei de
Imprensa era inconstitucional. Portanto, apesar das nossas colocações
pessoais, a realidade é que predomina o entendimento jurisprudencial no
sentido de que, não só os arts. 51, 52 e 56 da Lei n° 5.250, de 09.02.1967,
mais a totalidade da Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição
Federal de 1988. De maneira que, atualmente, prevalece o entendimento
consubstanciado na Súmula n° 281 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, a
qual dispõe “a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação
prevista na Lei de Imprensa”.
Assim é que a responsabilidade civil do jornalista profissional que
concorre para o dano (incluindo dano material e dano moral) por negligência,
imperícia ou imprudência, inclui reparação civil sujeita ao arbitramento
judicial previsto no art. 946 do Código Civil de 2002, combinado com os arts.
475-C e seguintes do Código Processo Civil de 1973 e arts. 510 a 512 do
Código Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105, de 16.03.2015), seja no caso
de: I—publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato
verdadeiro truncado ou deturpado; II—publicação ou transmissão que
ofenda a dignidade ou decoro de alguém; III—imputação de fato ofensivo à
reputação de alguém; IV—falsa imputação de crime a alguém, ou de
imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção
da verdade.
Devemos lembrar que, para efeitos de reparação civil do dano moral
jornalístico, consideram-se jornalistas profissionais: a) os jornalistas que
mantêm relações de emprego com a empresa que explora o meio de
informação ou divulgação ou que produz programas de radiodifusão; b) os
que, embora sem relação de emprego, produzem regularmente artigos ou
programas publicados ou transmitidos; c) o redator, o diretor ou redator-chefe
do jornal ou periódico; o editor ou produtor do programa e o diretor; o diretor
ou redator-chefe responsável pelos serviços de notícia, reportagens,
comentários, debates e entrevistas, do permissionário ou concessionário de
serviço de radiodifusão; e o gerente e o diretor da agência noticiosa.
Já a responsabilidade civil da empresa que explora o meio de
informação ou divulgação, se o dano resulta de ato culposo do autor do
escrito, transmissão ou notícia, ou do responsável por sua divulgação, inclui
reparação civil sujeita ao arbitramento judicial previsto no art. 946 do
Código Civil de 2002, combinado com os arts. 475-C e seguintes do Código
Processo Civil de 1973 e arts. 510 a 512 do Código Processo Civil de 2015
(Lei n° 13.105, de 16.03.2015), seja no caso de: I—publicação ou
transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou
deturpado; II—publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decoro
de alguém; III—imputação de fato ofensivo à reputação de alguém; IV
—falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro,
nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade.
Todavia, a empresa que explora o meio de informação ou divulgação
terá ação regressiva para haver do autor do escrito, transmissão ou notícia,
ou do responsável por sua divulgação, a indenização e/ou compensação que
pagar em virtude da sua responsabilidade civil prevista na Lei de Imprensa
(art. 934 do Código Civil de 2002).
Portanto, o juiz pode decidir sobre as indenizações e/ou
compensações para os jornalistas profissionais e para a empresa que explora
o meio de informação ou divulgação, conforme o seu arbítrio. Todavia, na
fixação da reparação do dano material, a nosso ver, o juiz deve prender-se
aos danos emergentes e lucros cessantes efetivamente comprovados em juízo.
Além disso, no arbitramento da reparação do dano moral, o juiz deve ter em
conta, notadamente: 1) a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade,
a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;
2) a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação
econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em
abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e
informação; e 3) a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação
penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de
retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção
judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido.
No entanto, a nosso ver, na fixação da reparação do dano moral, o
juiz deve prender-se principalmente à realidade econômica do ofensor, a fim
de que haja eficácia no cumprimento da obrigação, de que a indenização
signifique verdadeira punição para o ofensor e de que se torne mais fácil os
trabalhos relativos ao arbitramento judicial. Isto é muito importante, porque a
reparação do dano moral em relação aos veículos de comunicação é ponto
muito nevrálgico. O volume das sucessivas condenações de reparação de
danos materiais e morais pode realmente afetar a saúde financeira das
empresas que exploram o meio de informação ou divulgação. É por isso que
várias entidades que representam esta atividade (Associação Brasileira de
Imprensa – ABI; Federação Nacional dos Jornalistas – FENAJ etc.) querem
reduzir os valores das reparações impostas aos jornalistas condenados por
crimes de calúnia, injúria e difamação e advogam para que sejam
estabelecidos critérios objetivos para os juízes calcularem o valor de tais
indenizações por danos morais. Por sinal, o principal alvo de discussões
durante a 53ª Assembleia Geral da Sociedade Interamericana de Imprensa –
SIP, foi justamente os valores das condenações judiciais para crimes de
calúnia, difamação e injúria cometidos por jornalistas. Tais valores estariam
muito acima da capacidade econômica do jornalista profissional, cujo salário
médio gira em torno de cinco a seis salários mínimos. Daí a preocupação com
o sistema atualmente em vigor, o qual apoia-se no livre-arbítrio dos juízes,
quanto à fixação do valor das indenizações a serem pagas pelas empresas de
comunicação em casos de danos morais, que, na realidade, nem têm como,
regressivamente, cobrar o que pagou do jornalista, já que as indenizações,
geralmente, estão muito acima da realidade econômica do jornalista
profissional. Assim, as empresas têm absorvido, sozinhas, tais valores, o que
acabam por afetar a saúde financeira dessas entidades de comunicação,
principalmente daquelas de pequeno e médio porte.
Devemos acrescentar, ainda, os seguintes pontos a respeito das
questões processuais que envolve a ação de reparação de dano: 1) a ação para
haver compensação por dano moral poderá ser exercida separadamente da
ação para haver reparação do dano material; 2) o exercício da ação cível
independe da ação penal. Intentada esta, se a defesa se baseia na exceção da
verdade e se trata de hipótese em que ela é admitida como excludente da
responsabilidade civil ou em outro fundamento cuja decisão no juízo criminal
faz coisa julgada no cível, o juiz deve determinar a instrução do processo
cível até onde possa prosseguir, independentemente da decisão na ação penal;
3) a petição inicial da ação para haver reparação de dano moral deve ser
instruída com o exemplar do jornal ou periódico que tiver publicado o escrito
ou notícia, ou com a notificação feita à empresa de radiodifusão, e deve desde
logo indicar as provas e as diligências que o autor julgar necessárias, arrolar
testemunhas e ser acompanhada da prova documental em que se fundar o
pedido;.

5.9 REPARAÇÃO DO DANO MORAL DECORRENTE DO EXCESSO

PRATICADO NA PROPAGANDA PARTIDÁRIA

Vimos que o Código Eleitoral (Lei n° 4.737, de 15.07.1965) também

faz referência expressa ao dano moral, relativamente à calúnia, à difamação e
à injúria irrogadas a alguém em face dos excessos praticados na propaganda
partidária. Se, por um lado, a propaganda de candidatos a cargos eletivos é
permitida após a respectiva escolha da convenção do partido (art. 240 do
Código Eleitoral), por outro, toda propaganda eleitoral deve ser realizada sob
a responsabilidade dos partidos e por eles paga, imputando-se-lhes
solidariedade nos excessos praticados pelos seus candidatos e adeptos (art.
241).
A Lei n° 4.737, de 15.07.1965, prevê dois tipos de reparação do dano
moral: a) a reparação natural; e b) a reparação pecuniária. A nosso ver, ambas
podem ser pretendidas ao mesmo tempo.
A reparação natural está prevista no § 3º do art. 243 do Código
Eleitoral, o qual dispõe que “é assegurado o direito de resposta a quem for
injuriado, difamado ou caluniado, através da imprensa, rádio, televisão, ou
alto-falante, aplicando-se, no que couber, os arts. 90 e 96 da Lei n° 4.737, de
15.07.1965”. Lembramos que o Código Eleitoral assegura o direito de
resposta a qualquer cidadão que tenha sido injuriado, caluniado ou difamado.
Portanto, não se confunde com o direito de resposta previsto no art. 66 da
recente Lei n° 9.100, de 29.09.1995. O referido art. 66 prescreve que “a partir
da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de resposta a
candidato, partido ou coligação, atingidos, ainda que de forma indireta, por
conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou
sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação
social”. Como se vê, ele garante o direito de resposta apenas a candidato,
partido ou coligação.
A seu turno, o § 1º desse artigo prescreve que “sendo a ofensa
veiculada pela imprensa escrita, observar-se-á o seguinte: I-o ofendido, ou
seu representante legal, poderá requerer o exercício do direito de resposta ao
Juiz Eleitoral, instruindo o pedido com um exemplar da publicação e o texto
para resposta; II-a Justiça Eleitoral notificará imediatamente o ofensor para
defender-se em 48 horas, devendo a decisão ser prolatada no prazo máximo
de três dias da data da formulação do pedido; III-deferido o pedido, a
divulgação da resposta dar-se-á no mesmo veículo, espaço, local, página,
tamanho, caracteres e outros elementos de destaque usados na ofensa, em até
48 (quarenta e oito) horas após a decisão, ou, por solicitação do ofendido, no
mesmo dia da semana em que foi divulgada a ofensa, ainda que fora desse
prazo, ou tendo sido a ofensa publicada em veículo com periodicidade de
circulação maior que 48 (quarenta e oito) horas, na primeira vez em que
circular; IV-o ofensor deverá comprovar nos autos o cumprimento da
decisão, bem como a regular distribuição dos exemplares, quantidade
impressa, raio de abrangência na distribuição e publicidade realizada”.
Já o § 2º estabelece que “no caso de ofensa veiculada na programação
normal das emissoras de rádio ou de televisão, deferida a resposta, o ofendido
utilizará, para sua defesa, tempo igual ao usado pelo ofensor; nunca inferior a
um minuto, obedecido o seguinte: I-o ofendido, ou seu representando legal,
poderá formular o pedido ao Juiz competente, devendo a decisão ser
prolatada improrrogavelmente em setenta e duas horas; II-para os efeitos
deste parágrafo, a Justiça Eleitoral, à vista do pedido, deverá notificar
imediatamente o responsável pela emissora que realizou o programa, para
que entregue em vinte e quatro horas, sob as penas do art. 347 da Lei n°
4.737, de 15.07.1965, cópia da fita da transmissão, que será devolvida após a
decisão; III-deferido o pedido, a resposta será dada em até 48 (quarenta e
oito) horas após a decisão; IV-o responsável pela emissora, ao ser notificado
pela Justiça Eleitoral ou informado por cópia protocolada que receber do
reclamante, preservará a gravação até a decisão final do processo”.
O § 3º do referido art. 66 determina que, “tratando-se de ofensa
veiculada no horário eleitoral gratuito, será obedecido o seguinte: I-ofendido,
ou seu representante legal, poderá formular pedido para o exercício do direito
de resposta ao Juízo competente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas do
término da transmissão; II-em prazo não superior a 24 (vinte e quatro) horas,
será notificado o ofensor para que exerça seu direito de defesa, também em
24 (vinte e quatro) horas, após o que, no mesmo prazo, deverá ser proferida a
decisão; III-o tempo de resposta, também não inferior a um minuto, será
deduzido do tempo reservado ao partido ou coligação em cujo horário foi
cometida a ofensa”.
O § 4º desse mesmo artigo prescreve que “a reposta garantida por
este artigo reportar-se-á, exclusivamente, ao ato ofensivo”. O § 5º ordena que
“se o tempo reservado ao partido ou coligação a que pertencer o ofensor for
inferior a um minuto, a resposta será levada ao ar tantas vezes quantas sejam
necessárias para a sua complementação”. O § 6º dispõe que “deferido o
pedido para resposta no programa eleitoral gratuito, a emissora geradora e o
partido ou coligação atingido deverão ser, imediatamente, notificados da
decisão, com indicação do horário para veiculação da resposta, que deverá ter
lugar no início do programa do partido ou coligação”. O § 7º, por sua vez,
determina que “o meio magnético contendo a resposta deverá ser entregue
pelo ofendido, à emissora geradora, até trinta e seis horas após a ciência da
decisão, devendo ser transmitida a resposta no programa subsequente do
partido ou coligação em cujo horário se praticou a ofensa”.
É de se acrescentar que o § 8.º do art. 66 da Lei n° 9.100, de
29.09.1995, dispõe que “se a ofensa for produzida em dia e hora que
inviabilizem sua reparação dentro dos prazos estabelecidos nos parágrafos
anteriores, a resposta será divulgada na forma que a Justiça Eleitoral definir,
em termos previamente aprovados, de modo a não ensejar tréplica, mesmo
sendo nas 48 (quarenta e oito) horas anteriores ao pleito”. O § 9º, a seu turno,
prescreve que “da decisão sobre o exercício do direito de resposta cabe
recurso às instâncias superiores, em 48 (quarenta e oito) horas da data de sua
publicação, assegurado ao recorrido oferecer contrarrazões em igual prazo”.
O § 10 determina que “os tribunais devem proferir suas decisões no prazo
máximo de 24 (vinte e quatro) horas, observando-se o disposto no inciso I do
§ 3º e nos §§ 6º e 7º para a restituição do tempo em caso de provimento do
recurso”. E, finalmente, o § 11 desse mesmo artigo estabelece que “sem
prejuízo do crime tipificado no art. 347 da Lei n° 4.737, de 15.07.1965, o não
cumprimento integral ou em parte da decisão que conceder a resposta
sujeitará o infrator ao pagamento de multa de 5.000 a 15.000 UFIR,
duplicado em caso de reincidência”. Os valores das multas devem ser
atualizados e recolhidos ao fundo partidário, através do documento de
arrecadação correspondente, conforme previsto no Código Orçamentário (art.
83).
A reparação pecuniária está prevista no § 1º do art. 243 do Código
Eleitoral, o qual dispõe que “o ofendido por calúnia, difamação ou injúria,
sem prejuízo e independentemente da ação penal competente, poderá
demandar, no Juízo Cível, a reparação do dano moral respondendo por este
o ofensor e, solidariamente, o partido político deste, quando responsável por
ação ou omissão, e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer
modo contribuído para ele”.
A reparação pecuniária do dano moral decorrente de calúnia,
difamação ou injúria em propaganda eleitoral, evidentemente, somente pode
ser liquidada mediante arbitramento judicial, levando-se em conta a
realidade econômica do ofensor.

5.10 REPARAÇÃO DO DANO MORAL SOFRIDO PELO AUTOR DA

OBRA INTELECTUAL

O autor da obra intelectual tem, pela Lei n° 9.610, de 19.02.1998, que

altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais, assegurado ao
autor o direito de usar, de gozar, de dispor e de reivindicar a sua obra
intelectual. Tais direitos constituem direitos morais do autor sobre a obra
intelectual. A violação de tais direito, no campo da responsabilidade civil,
pode dar causa à reparação de dano material e de dano moral, aí incluído,
inclusive, a reparação in natura.
Assim é que, a nosso ver, a violação dos direitos morais do autor da
obra intelectual, sem prejuízo das sanções penais, deve ser reparada in natura
e mediante compensação do dano moral. Inclusive, uma das modalidades de
reparação in natura está clara no art. 106 da Lei n° 9.610, de 19.02.1998, o
qual dispõe que a sentença condenatória pode determinar a destruição de
todos os exemplares ilícitos, bem como as matrizes, moldes, negativos e
demais elementos utilizados para praticar o ilícito civil, assim como a perda
de máquinas, equipamentos e insumos destinados a tal fim ou, servindo eles
unicamente para o fim ilícito, sua destruição. Já a violação dos direitos
patrimoniais deve ser reparada mediante a indenização pecuniária relativa aos
prejuízos materiais causados.
Na verdade, são vários os casos de reparação do dano material e de
reparação in natura previstos na Lei n° 9.610, de 19.02.1998.
Por exemplo, o art. 102 dessa Lei trata de reparação in natura ao
dispor que “o titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada
ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares
reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização
cabível”.
Já o seu art. 103 estabelece que “quem editar obra literária, artística
ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que
se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido”, e o seu
parágrafo único determina que “não se conhecendo o número de exemplares
que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil
exemplares, além dos apreendidos”. Nota-se logo que o transcrito art. 103
trata de reparação de dano patrimonial no caso de edição de obra literária,
artística ou científica, sem autorização do autor.
Em outra hipótese o art. 104 deste mesmo diploma legal ordena que
“quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito
ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de
vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou
para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos
dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o
distribuidor em caso de reprodução no exterior” (arts. 264, 265, 266, 275 e
285, todos do Código Civil de 2002).[1124]
Além disso, o art. 105 prescreve que “a transmissão e a
retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de
obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas,
realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares, deverão ser
imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial
competente, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais
indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis;
caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos
titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser
aumentado até o dobro”. Observa-se que este artigo trata de reparação
natural, sem prejuízo do pagamento de multa e da reparação dos danos
materiais (dano emergente e lucros cessantes).
Outros exemplos de compensação de dano moral, reparação natural e
reparação de dano material, devidas cumulativamente, podem ser encontradas
nos arts. 106 a 108, todos da Lei n° 9.610, de 19.02.1998.
O art. 106 dispõe que “a sentença condenatória poderá determinar a
destruição de todos os exemplares ilícitos, bem como as matrizes, moldes,
negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilícito civil, assim
como a perda de máquinas, equipamentos e insumos destinados a tal fim ou,
servindo eles unicamente para o fim ilícito, sua destruição” (reparação natural
de dano). Já o art. 107 estabelece que, independentemente da perda dos
equipamentos utilizados, responderá por perdas e danos, nunca inferiores ao
valor que resultaria da aplicação do disposto no art. 103 e seu parágrafo único
(vide também arts. 402 a 405, todos do Código Civil de 2002),[1125] quem: I-
alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos
técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções protegidas para
evitar ou restringir sua cópia; II-alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer
maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao
público de obras, produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia;
III-suprimir ou alterar, sem autorização, qualquer informação sobre a gestão
de direitos; IV-distribuir, importar para distribuição, emitir, comunicar ou
puser à disposição do público, sem autorização, obras, interpretações ou
execuções, exemplares de interpretações fixadas em fonogramas e emissões,
sabendo que a informação sobre a gestão de direitos, sinais codificados e
dispositivos técnicos foram suprimidos ou alterados sem autorização”
(reparação natural e material, cumulativamente). E, finalmente, o art. 108
dispõe que “quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra
intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo
ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos
morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma: I-
tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver
ocorrido a infração, por 3 (três) dias consecutivos; II-tratando-se de
publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos
exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com
destaque, por 3 (três) vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos
domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor; III-tratando-se de
outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se
refere o inciso anterior (cumulação de reparação natural com compensação de
danos morais).
Entendemos que a “interdição da representação, execução,
transmissão ou retransmissão de obra intelectual, inclusive fonograma”
constitui reparação in natura para fazer cessar a ilicitude da utilização da obra
intelectual e a “apreensão da receita bruta” constitui arrecadação compulsória
para reparação do dano material, isto é, para indenização por perdas e danos
(danos emergentes e lucros cessantes).
A nosso ver, a reparação in natura, neste caso, tem por finalidade
impedir a continuação da ocorrência do dano moral e do dano material,
visando evitá-los no futuro, enquanto que a reparação do dano material
propriamente dito diz respeito ao dano material já consumado, ou seja, trata-
se de ressarcimento de dano material sofrido no passado.
A acumulação da reparação in natura com a compensação pecuniária
do dano moral segue o princípio muito bem resumido na frase de Zuenir
Ventura: “O desmentido jamais terá a força do mentido”.[1126] A nosso ver, o
desmentido, a interdição, o direito de resposta, a carta de boa referência etc.
constituem reparação in natura destinada a impedir que o dano moral se
prolongue no futuro, mas jamais constituirá compensação do dano moral
sofrido no passado. Daí a justiça contida na cumulação da reparação natural
com a compensação pecuniária.
Por outro lado, como vimos o art. 108 da Lei n° 9.610, de
19.02.1998, cuida expressamente da reparabilidade do dano moral, aquele de
natureza não econômica sofrido pelo autor da obra intelectual.
Apenas pela análise superficial do disposto no mencionado art. 108,
já transcrito, nota-se logo que não se confunde a compensação do dano moral
com a reparação in natura. Compensação do dano moral e reparação in
natura são obrigações distintas.
Aqui, a reparação in natura ganha, a nosso ver, outros contornos. Ela
visa não só impedir a continuação da ocorrência do dano moral e do dano
material, mas também reparar, em parte, o dano moral sofrido no passado.
Assim, a reparação in natura prevista no art. 106 diz respeito à medida
preventiva contra danos futuros e, ao mesmo tempo, reparação in natura de
dano moral já consumado, enquanto que a reparação do dano moral
propriamente dito diz respeito a uma reparação pecuniária para compensar o
dano moral sofrido no passado.
Daí se pode concluir que a reparação do dano moral, segundo o
disposto no mencionado art. 108, é composta de duas partes: a) a primeira in
natura, relativa à divulgação da identidade do seu verdadeiro autor, intérprete
ou executante; b) a segunda pecuniária, relativa ao pagamento de um valor a
ser arbitrado judicialmente, a título de compensação pelo dano moral sofrido.
Portanto, diante do disposto nos arts. 104 a 108, todos da Lei n°
9.610, de 19.02.1998, podemos concluir que a responsabilidade civil no que
se refere à utilização indevida de obra intelectual alheia implica os seguintes
tipos de obrigação: a) indenização relativa aos danos emergentes (reparação
de dano patrimonial); b) indenização relativa aos lucros cessantes (reparação
de dano patrimonial); c) compensação pecuniária do dano moral (reparação
de dano extrapatrimonial ou não econômico); d) reparação in natura de dano
moral sofrido no passado; e) reparação in natura, com o objetivo de fazer
cessar a ilicitude e impedir a continuação da ocorrência, indistintamente, de
danos materiais e danos morais no futuro.
Além disso, acrescentamos que a reparação natural por si só é
líquida e certa, pois trata-se de obrigação de fazer ou de não fazer. A
reparação do dano material, a seu turno, depende, via de regra, de
comprovação dos prejuízos, com exceção de alguns casos, tais como o
previsto no art. 103, em que o prejuízo é presumido, dado como certo, e a
reparação é cominada pela própria lei, independentemente da comprovação
daquele. Finalmente, a reparação pecuniária do dano moral, evidentemente,
somente pode ser liquidada mediante arbitramento judicial, levando-se em
conta a realidade econômica do ofensor.
Todavia, devemos alertar que não constitui ofensa aos direitos do
autor: I-a reprodução: a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de
artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do
nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos; b) em
diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de
qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representação da
imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto
encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de
seus herdeiros; d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso
exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins
comerciais, seja feita mediante o sistema braile ou outro procedimento em
qualquer suporte para esses destinatários; II-a reprodução, em um só
exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita
por este, sem intuito de lucro; III-a citação em livros, jornais, revistas ou
qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para
fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir,
indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV-o apanhado de lições
em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada
sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de
quem as ministrou; V-a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas,
fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos
comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses
estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a
sua utilização; VI-a representação teatral e a execução musical, quando
realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos
estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;
VII-a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir
prova judiciária ou administrativa; VIII-a reprodução, em quaisquer obras, de
pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra
integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o
objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da
obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos
interesses dos autores; IX-as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras
reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito; X-a
representação, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos
audiovisuais de obras situadas permanentemente em logradouros públicos
(arts. 46 a 48 da Lei n° 9.610, de 19.02.1998).

5.11 REPARAÇÃO DAS OFENSAS AO DIREITO À INTIMIDADE

A intimidade traduz-se no modo de ser da pessoa, que consiste na

exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira ela mesma. Nesse
sentido, vimos que O direito à intimidade abrange, stricto sensu: a) a
inviolabilidade do domicílio (direito à vida doméstica livre de intromissão de
estranhos: liberdade e intimidade familiar; liberdade e intimidade sexual;
liberdade e intimidade até mesmo homossexual etc.); b) o sigilo da
correspondência (proteção aos segredos pessoais e confissões íntimas;
proteção ao direito de expressão; proteção ao direito de comunicação;
proteção à liberdade de expressão do pensamento); e c) o segredo
profissional (obriga a quem exerce uma profissão regulamentada, em razão
da qual há de tomar conhecimento do segredo de outra pessoa a guardá-lo
com fidelidade; o profissional, médico, advogado, padre-confessor não
podem liberar o segredo, devassando a esfera íntima, de que teve
conhecimento, sob pena de violar o direito à intimidade e incidir em sanções
civis e penais).
Portanto, constituem atentados ao direito de intimidade fatos tais
como: a) violação de domicílio alheio ou de correspondência; b) uso de
drogas ou de meios eletrônicos para obrigar alguém a revelar fatos de sua
vida particular ou segredo profissional; c) emprego de binóculos para espiar o
que ocorre no interior de uma casa; d) instalação de aparelhos (como
microfones, gravadores, filmadoras etc.) para captar sub-repticiamente
conversas e imagens ou para copiar documentos, dentro de uma residência ou
repartição; e) intrusão injustificada no retraimento ou isolamento de uma
pessoa, seguindo-a, observando-a, escrevendo-lhe, chamando-a
continuamente pelo telefone; f) interceptação de conversas telefônicas etc.
Daí, certamente, surge a obrigação de reparar os danos materiais e os
danos morais decorrentes do atentado à intimidade. É evidente que, para ter
direito à reparação dos danos materiais, além do atentado em si, a vítima terá
que provar os danos emergentes e os lucros cessantes. Se esta não puder
provar o prejuízo material, salvo melhor juízo, o ofensor estará obrigado a,
pelo menos, pagar pela reparação pecuniária do dano moral. Todavia, a
reparação pecuniária do dano moral somente pode ser liquidada mediante
arbitramento judicial, levando-se em conta a realidade econômica do
ofensor.

5.12 REPARAÇÃO DE ATENTADO À IMAGEM

 Para o legislador constituinte, a reparação do dano moral não se
confunde com a reparação do dano à imagem, apesar de ser muito difícil
identificar o que é dano moral e o que é dano à imagem, quando não se
admitir que houve imprecisão no inc. V do art. 5º da Constituição Federal de
1988, sendo dano à imagem é uma das espécies de dano moral.
O dano moral, segundo a doutrina predominante, estaria mais ligado
à dor, às ofensas, à moral, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças
íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida etc.,
enquanto o dano à imagem estaria mais vinculado à probidade, à honra, à
dignidade, ao respeito que os demais membros da sociedade nutrem por uma
pessoa, ao bom nome etc. Todavia, a nosso ver, não importa que sentido se
dê ao dano à imagem, ela acaba se confundindo com o dano moral, já que
atos que injustamente ponham em dúvida a probidade de alguém, ofensa à
honra, ofensas à dignidade, abalo no respeito que os demais membros da
sociedade nutrem por uma pessoa e ofensas ao bom nome causam danos
morais. Por isso, repetimos: na melhor das hipóteses poderíamos dizer que o
dano à imagem é uma das espécies do gênero “dano moral”.
Mesmo sendo uma espécie do gênero “dano moral”, o dano à
imagem enquadra-se perfeitamente na categoria dos danos morais objetivos
(atentado ao bom nome, atentado à reputação, atentado à imagem etc.).
Vimos, também, que os danos morais objetivos devem ser reparados, tanto
no caso de o ofendido ser pessoa física como no caso de o ofendido ser
pessoa jurídica. Se a pessoa jurídica não pode experimentar apenas danos
não patrimoniais subjetivos, pode, certamente, sofrer danos não patrimoniais
objetivos (atentado à imagem, ao bom nome etc.).[1127] Assim, a pessoa
jurídica suporta danos morais objetivos quando sofre atentado injusto contra
a sua idoneidade financeira e a qualidade de seus serviços e produtos, bem
como quando ocorre a divulgação ilícita do segredo de sua tecnologia e/ou do
seu processo especial de fabricação etc.
A reparação do dano à imagem, a nosso ver, segue o mesmo padrão
de indenização do dano decorrente de atentado à intimidade da pessoa. Ou
seja, da ofensa à imagem de uma pessoa surge a obrigação de reparar os
danos materiais e os danos morais daí decorrentes. É evidente que, para ter
direito à reparação dos danos materiais, além da ofensa à imagem em si, a
vítima terá que provar os danos emergentes e os lucros cessantes. Se esta não
puder provar o prejuízo material, o ofensor estará obrigado a pagar pela
reparação pecuniária do dano moral. Também no caso de ofensa à imagem,
seja de pessoa física seja de pessoa jurídica, a reparação pecuniária do dano
moral somente pode ser liquidada mediante arbitramento judicial, levando-se
em conta a realidade econômica do ofensor.
É preciso destacar que, no arbitramento judicial da reparação do dano
à imagem empresarial, o juiz deve levar em conta a “capacidade econômico-
empresarial do nome empresarial e/ou da marca” que está sendo abalado pelo
dano. O nome empresarial e a marca notoriamente fortes são símbolos
distintivos de bens capazes de gerar credibilidade e preferência junto ao
consumidor e lucros aos investidores, enquanto o nome empresarial e a marca
ordinários ou fracos expressam baixa produtividade e retorno imprevisível ou
duvidoso. De maneira que o dano à imagem do empresário (individual ou
coletivo) que tem nome empresarial e/ou marca forte exige uma reparação
muito maior que o dano à imagem do empresário que tem nome empresarial
e/ou marca fracos. Além disso, o valor econômico que serve de referencial ou
subsídio para a compensação do dano à imagem de um empresário
(individual ou coletivo), na liquidação de sentença por arbitramento, a nosso
ver, deve ser composto da seguinte maneira: 1) no caso de dano à imagem da
marca de produto (por exemplo, por ataque usurpador da marca rival, por
reprodução ou imitação, etc.), o “valor da marca no ativo da empresa” (valor
real da marca) mais o “valor dos gastos em propaganda diretamente
relacionados com a marca” (valor do componente publicitário); 2) no caso de
dano à imagem do nome empresarial (por exemplo, por divulgação de
notícias falsas a respeito do empresário ou da sua atuação no mercado, etc.), a
positividade do patrimônio líquido (quanto maior for o acervo líquido do
empresário maior será a vulnerabilidade à afetação decorrente do dano à
imagem).
No entanto, não se pode perder de vista que o valor econômico
referencial ou subsidiário deve ser, necessariamente, conjugado a outros
fatores, como por exemplo, a capacidade econômico-financeira do ofensor, as
circunstâncias em que ocorreram o dano à imagem, etc.

5.13 REPARAÇÃO DO DANO MORAL CAUSADO AO CONSUMIDOR

O inciso VI do art. 6º da Lei n° 8.078, de 11.09.1990 (Código de

Defesa do Consumidor – CDC), garante ao consumidor a efetiva prevenção e
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, a justiça
brasileira, com mais frequência, tem deferido pedido de indenização por
danos morais nas ações indenizatórias ajuizadas por consumidores que
tiveram seus direitos violados. São inúmeras as circunstâncias que têm levado
o consumidor a pedir reparação de danos na Justiça. Todavia, em relação ao
dano moral, a lei autoriza a se pleitear a sua indenização sempre que um
incidente altere o equilíbrio emocional, crie constrangimento ou atrapalhe a
rotina do consumidor.
Vimos que o motivo mais comum das ações indenizatórias é a
negativação cadastral indevida, ou seja, a inclusão do nome do consumidor
na lista de inadimplentes do Serviço de Proteção ao Crédito – SPC ou
qualquer outra agência ou empresa que presta informações comerciais, sem
que haja débito que justificasse tal restrição ao crédito do consumidor
negativado. Esse tipo de erro cria dificuldades que praticamente inviabilizam
qualquer negócio na vida do consumidor. Não se consegue fazer compras a
crédito, tomar empréstimos bancários, alugar um apartamento e, às vezes,
nem arranjar um emprego. Enfim, os prejuízos materiais e morais vindos daí
são substanciais.
Em outras palavras, a negativação cadastral indevida nos bancos de
dados certamente constitui fato que ameaça a harmonia, a ordem e a
tranquilidade que deve haver entre os indivíduos, pois se trata de ato nocivo,
danoso ou prejudicial a outro ou a outros indivíduos, do qual resulta ou pode
resultar-lhes prejuízos materiais e/ou morais. Portanto, tal ato deve ser
corrigido ou remediado.
Além disso, em tais casos, não basta retirar o nome da pessoa da
lista, a empresa ofensora precisa compensá-lo de todos os aborrecimentos,
pois a reparação dos danos causados pela negativação indevida deve ser a
mais ampla possível, de maneira a abranger tanto a reparação do dano
patrimonial causado como o dano moral sofrido. E isto encontra fundamento
na máxima segundo a qual “o desmentido jamais terá a força do mentido”, ou
seja, “a desnegativação ou exclusão cadastral promovida pelo Serviço de
Proteção ao Crédito – SPC jamais terá a força da negativação cadastral
indevida”.
Assim, nessa hipótese, a retirada do nome da pessoa da lista negra do
Serviço de Proteção ao Crédito – SPC constitui reparação natural com o
objetivo de impedir que os danos materiais e morais se propaguem no futuro.
Todavia, o dano material e o dano moral ocorrido no passado têm que ser
prontamente reparados pecuniariamente.
De qualquer forma, no caso de ofensa aos direitos do consumidor,
além da possível reparação natural que possa ter cabimento, o ofensor
obriga-se a reparar os danos materiais e os danos morais daí decorrentes. É
evidente que, para ter direito à reparação dos danos materiais, além da
ocorrência de ofensa aos direitos de consumidor, a vítima terá que provar os
danos emergentes e os lucros cessantes. Se esta não puder provar o prejuízo
material, o ofensor estará obrigado a pagar pela reparação pecuniária do
eventual dano moral, que poderá ser liquidada por convenção ou ajuste ou
por arbitramento judicial. Porém, repetimos, reparação pecuniária do dano
moral somente pode ser liquidada mediante arbitramento judicial, levando-se
em conta a realidade econômica do ofensor.
A fixação por arbitramento judicial se dará, portanto, no caso de não
haver acordo quanto ao montante da reparação do dano moral. Além disso,
nos casos em que a lei admite a cumulação da reparação natural com a
compensação pecuniária do dano moral, na falta de convenção entre as
partes interessadas, a reparação se dará por sentença judicial que fixará um
benefício pecuniário e determinará que o ofensor cumpra a obrigação in
natura. O benefício pecuniário poderá ser objeto de uma execução por
quantia certa e a obrigação in natura objeto de uma execução de obrigação
de fazer ou não fazer.
A compensação do dano moral deve ser fixada invariavelmente por
arbitramento judicial. O arbitramento judicial, por sua vez, deve seguir
algumas regras e parâmetros indicados pela lógica. Tais regras e parâmetros
não devem perder de vista: a) a insuficiência de meios para se proceder à
exata e perfeita avaliação compensatória dos danos morais; b) a
impossibilidade de proceder à pura avaliação aritmética; e c) que os valores
arbitrados acabarão sendo sempre determinados por aproximação, com base
nos elementos subjetivos fornecidos pelas partes interessadas para sua
avaliação.
Não é apenas a inclusão indevida do nome do consumidor na lista de
inadimplentes do Serviço de Proteção ao Crédito – SPC que tem sido objeto
de ações indenizatórias visando a reparação do dano moral. Por exemplo,
vários consumidores tem obtido sentença judicial favorável que lhes rendem
de 50 (cinquenta) a 100 (cem) salários mínimos por não dano moral de
diversas naturezas. Há casos em que o consumidor recebe até 100 (cem)
salários mínimos de instituição financeira ofensora, em virtude de cheque
devolvido indevidamente e reapresentado, porque se havia feito um depósito
que não foi creditado na conta corrente pelo Banco. Por causa do
constrangimento que a vítima acabou sofrendo, o Banco foi punido com o
pagamento da indenização do dano moral. Em outros casos, a Justiça tem
condenado comerciantes e empresas que confundiram consumidores com
ladrões, em virtude de erro grosseiro de seus seguranças. E isto tem se
tornado bastante frequente, uma vez que as agressões de seguranças
despreparados são cada vez mais comuns, e a melhor forma de se impedir
esta arbitrariedade é justamente a indenização exemplar do dano moral. Por
isso, há notícias de que a indenização, nesses casos, tem chegado até o
patamar de 1.000 (um mil) salários mínimos.[1128]
Segundo o advogado ANTÔNIO MALLET, presidente da
Associação de Proteção e Assistência aos Direitos de Cidadania – APADIC,
face ao fato de a Justiça estar mais sensibilizada com esse tipo de ação, o
valor das indenizações passou, nos últimos anos, de uma média de R$
2.000,00 (dois mil reais) para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Segundo ele, é
uma forma de punir a empresa e reparar o dano causado ao consumidor. Em
alguns casos, a Justiça tem arbitrado até entre 500 (quinhentos) e 1.000 (um
mil) salários mínimos de indenização.[1129]

5.14 REPARAÇÃO DO DANO MORAL CAUSADO À CRIANÇA E AO

ADOLESCENTE

Dentro das medidas judiciais que podem ser adotadas, a nosso ver,
estão aquelas relativas à reparação in natura para fazer cessar a ocorrência do
dano moral; relativas à reparação dos danos materiais que sejam
comprovados nos autos judiciais; e relativas à compensação pecuniária pelo
dano moral sofrido, que somente pode ser liquidada mediante arbitramento
judicial, levando-se em conta a realidade econômica do ofensor, mesmo que
em tais casos não seja possível uma reparação equivalente, em proveito da
criança ou do adolescente lesado.
5.15 REPARAÇÃO DA OFENSA AO DIREITO DE ARENA

O direito de arena está ligado diretamente à reprodução visual de

espetáculo desportivo. Ele refere-se ao direito à imagem do atleta
profissional, à reprodução da imagem e voz humanas nas atividades
desportivas. Em tais casos, vimos que o atleta profissional é titular de direitos
patrimoniais. Um desses direitos diz respeito ao direito de usufruir de uma
parte do montante recebido pela associação desportiva a que está vinculado,
quando participa de espetáculo desportivo com público pagante ou quando
ocorre a retransmissão ou reprodução desse certame. A participação do atleta
profissional diz respeito a todos os valores recebidos pela associação
desportiva a que está vinculado recebidos a título de autorização da fixação,
transmissão ou retransmissão por quaisquer meios, logicamente desde que
respeitadas as convenções e os contratos firmados entre o atleta profissional e
a associação. Tal participação atinge, também, a comercialização das
imagens.
No entanto, o direito de arena não se restringe aos direitos de ordem
material, ele implica um conjunto de garantias de natureza estritamente
imaterial. Por isso a doutrina tem entendido que a violação do direito de
arena impõe ao seu titular danos de natureza patrimonial e danos de natureza
extrapatrimonial. Porém, entendemos que, para haver dano moral, é
necessário que a reprodução visual do espetáculo desportivo ou a
comercialização das imagens tenha objetivo de ofender, de causar uma
imagem enganosa ou malevolamente distorcida do atleta profissional, de
atentar contra o seu bom nome ou à sua reputação. Fora disso, a nosso ver,
fica muito difícil sustentar a existência de danos verdadeiramente morais,
pois não há categoricamente dor física, sofrimento espiritual ou atentado à
imagem; só há prejuízo patrimonial em virtude da falta do recebimento de
valores referentes à participação pecuniária que teria direito.
Aqui também se pode propor medidas judiciais que visam a
reparação natural para fazer cessar a ocorrência do dano moral; relativas à
reparação dos danos materiais que sejam comprovados nos autos judiciais; e
relativas à compensação pecuniária pelo dano moral sofrido, que somente
pode ser liquidada mediante arbitramento judicial, levando-se em conta a
realidade econômica do ofensor, caso realmente tenha ocorrido sofrimento
espiritual ou atentado à imagem do atleta profissional.

5.16 REPARAÇÃO DO DANO MORAL AOS NASCITUROS

Se entendemos indiscutível a responsabilidade civil por danos morais

causados aos nascituros, ou seja, às crianças que ainda se acham no ventre
materno, principalmente em relação à dor física, acabamos por endossar o
posicionamento adotado por MARIA HELENA DINIZ. Esclarece ela, com
perfeição e detalhes, que, mesmo na vida intrauterina, tem o nascituro
personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade,
passando a ter a personalidade jurídica material, alcançando os direitos
patrimoniais, que permanecem em estado potencial, somente com o
nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica
material, mas se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá. De maneira
que é certa a conclusão de que a personalidade jurídica começa a partir da
concepção, uma vez que a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a
fecundação. Por isso, segundo MARIA HELENA DINIZ, além da proibição
do aborto, urge proteger juridicamente o nascituro na vida intrauterina, pois
poderá sofrer dano moral, tais como deformações, traumatismos,
intoxicações, toxi-infecções.[1130]
Todavia, antes do nascimento com vida entendemos ser cabível
apenas a reparação natural, com o fim exclusivo de impedir a ocorrência do
dano moral futuro. Por exemplo, vimos que tóxicos consumidos pelos pais,
mesmo para fins terapêuticos, poderão afetar o nascituro em seu
desenvolvimento psíquico (instintos, sensibilidade, caráter), intelectual
(percepção, memória) e físico (perturbações motoras), etc. Em tais casos, um
ato ilícito do presente certamente causará dano moral à criança no futuro.
Daí, desde a fecundação, o nascituro terá direito à reparação natural
impeditiva de dano moral futuro. Nessa hipótese tal reparação poderá
consistir, por exemplo, no recolhimento de sua mãe a um local de
desintoxicação e tratamento psicológico, bem como acompanhamento e
tratamento específico da criança durante a gravidez. No entanto, somente terá
direito à reparação de dano material e à reparação pecuniária de dano moral
quando tiver personalidade jurídica material, ou seja, após o seu nascimento
com vida.
Como na maior parte das vezes, mesmo após o nascimento da criança
com vida, os danos materiais que sofrer deverão ser comprovados em juízo e
a compensação pecuniária pelo dano moral a que tiver direito somente poderá
ser liquidada mediante arbitramento judicial, levando-se em conta a
realidade econômica do ofensor.

5.17 REPARAÇÃO DO DANO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO

Vimos que o empregado, nas suas relações de emprego, pode praticar

ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer
pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima
defesa, própria ou de outrem; pode praticar ato lesivo da honra ou da boa
fama ou ofensas físicas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo
em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Tais atos dão causa a
danos morais. Por outro lado, o empregador ou os superiores hierárquicos
podem ilicitamente exigir serviços superiores às forças do empregado,
serviços defesos por lei, serviços contrários aos bons costumes, ou serviços
alheios ao contrato; podem tratar o empregado com rigor excessivo; podem
obrigar que o empregado corra perigo manifesto de mal considerável; podem
praticar contra o empregado ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e
boa fama; podem, ainda, ofendê-lo fisicamente, salvo em caso de legítima
defesa, própria ou de outrem. Também em tais casos ocorrem danos morais.
As faltas dos empregados e dos empregadores podem causar dano
patrimonial, econômico ou material como também dano espiritual,
extrapatrimonial, imaterial ou não econômico. Os danos que não atingem o
patrimônio do ofendido (danos morais) podem ser impostos tanto ao
empregado como ao empregador ou seus prepostos.
A nosso ver, as reparações dos danos decorrentes da relação de
emprego podem ser de três espécies: reparação natural, reparação do dano
material (danos emergentes e lucros cessantes) e reparação pecuniária do
dano moral. Também na relação de emprego é perfeitamente cabível a
cumulação da compensação pecuniária com a reparação in natura.
Geralmente a compensação pecuniária serve para reparar os danos morais
sofridos no passado e a reparação in natura para impedir que eles se
propaguem no futuro, tal como no caso dos danos morais relativos à violação
dos direitos do autor da obra intelectual. A carta de boa referência constitui
uma das formas de se proceder à reparação in natura. Porém, ela não exclui o
direito de se pleitear a reparação pecuniária do dano moral, que deve ser
liquidada mediante arbitramento judicial, levando-se em conta a realidade
econômica do ofensor.
A respeito da forma pela qual o juiz poderá arbitrar o valor da
indenização do dano moral, VALDIR FLORIANO opina que “essa será uma
questão técnica, porém requer profunda sensibilidade, eis que o juiz, depois
de palmear os autos, analisando com profundidade a latitude do dano,
servindo-se de sua experiência como julgador, deverá impor valor
compensatório suficiente, o qual servirá de exemplo como desestímulo a
novas tentativas dessa ordem. O art. 946 do Código Civil de 2002, combinado
com os arts. 475-C e seguintes do Código Processo Civil de 1973 e arts. 510
a 512 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105, de 16.03.2015), lhe
permite a fixação por arbitramento. Tal arbitramento deve levar em conta
elementos importantes e necessários para aferir o quantum, que são desde a
posição social e política do ofendido, passando pela intensidade do animus de
ofender, chegando até sua repercussão, que ele considera que deva ser levada
em conta a sociedade, pois afinal convivemos em grupo, no qual o dano
moral causado a uma pessoa tem reflexos seríssimos na sua família, nos seus
amigos, vizinhos, enfim, pode certamente afetar a harmonia social.[1131]

5.18 REPARAÇÃO DO DANO MORAL DECORRENTE DO

ROMPIMENTO DO NOIVADO

Dúvida não resta de que o casamento só passa a existir e gerar efeitos

a partir do momento da celebração, quando os nubentes, perante o oficial
celebrante, afirmam o propósito de casar-se um com outro, e ouvem daquela
autoridade a proclamação de que os declara casados. Até aquele momento
qualquer dos noivos é livre para se arrepender, não podendo, de qualquer
modo, o arrependido ser compelido a casar. Portanto, é possível o
rompimento unilateral e injustificado da promessa de casamento que traga
dano a um dos noivos.
No entanto, hoje, a doutrina encontra-se dividida. Uma parte dela,
engrossada pelas opiniões de SILVIO RODRIGUES, entende que, em face
do rompimento injustificado do noivado, além da reparação do dano material
comprovado (despesas com enxoval; despesas do noivo com aluguel de
prédio para a futura residência; despesas com compra de móveis que ficariam
inaproveitados; prejuízos pelo fato de a noiva ter pedido demissão de seu
emprego com a concordância do seu noivo, para dedicar-se desde logo aos
aprestos das bodas e do lar que iam constituir etc.), poderá o juiz, igualmente,
fixar uma indenização moderada para a reparação do dano moral.[1132] Outra
parte da doutrina, representada pelas opiniões de MARIA HELENA DINIZ,
entende, porém, ser indenizável apenas os danos materiais que possam ser
comprovados. Esta corrente só admite a indenização por danos morais, no
caso de o rompimento do noivado ter ocorrido em meio a clima hostil, com
ofensas e injúrias. Há de se esclarecer, contudo, que, em tais casos, o dano
moral decorre da calúnia, da injúria ou da difamação e não do puro e simples
rompimento do noivado.
O dano moral que se pretende reparar seria fixado de maneira
diferente, conforme a corrente doutrinária que se adotasse. A reparação do
dano moral decorrente pura e simplesmente do rompimento injustificado do
noivado deve ser fixada na forma estabelecida pelo art. 946 do Código Civil
de 2002, combinado com os arts. 475-C e seguintes do Código Processo Civil
de 1973 e arts. 510 a 512 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105,
de 16.03.2015), ou seja, por arbitramento. Todavia, a reparação do dano
moral decorrente das ofensas e injúrias proferidas no rompimento do
noivado deve ser fixada na forma prevista no caput e parágrafo único do art.
953 do Código Civil de 2002, ou seja, pagamento de indenização dos
prejuízos materiais comprovados e pagamento do valor da compensação dos
prejuízos imateriais (danos morais) arbitrados, equitativamente, pelo juiz, na
conformidade das circunstâncias do caso. Em outras palavras, além do dano
emergente e do lucro cessante, que são danos de natureza patrimonial, o
noivo ofensor deve reparar o dano moral decorrente de ofensas e injúrias.

5.19 REPARAÇÃO DO DANO MORAL CAUSADO NA INTERNET

 A reparação do dano moral causado na Internet também deve ser
fixada na forma estabelecida pelo art. 946 do Código Civil de 2002,
combinado com os arts. 475-C e seguintes do Código Processo Civil de 1973
e arts. 510 a 512 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105, de
16.03.2015), ou seja, por arbitramento. Arbitramento este que deve ser
norteado pela prudência do juiz na mensuração dos elementos referenciais.
Isto significa dizer que o arbitramento judicial deve representar uma
estimação de valor discricionário e não uma arbitrariedade pura e simples.

5.20 REPARAÇÃO DO DANO MORAL AMBIENTAL

A reparação do dano moral ambiental individual deve seguir os

mesmos critérios por nós enumerados para a compensação do dano moral em
geral, ou seja, deve ser fixada na forma estabelecida pelo art. 946 do Código
Civil de 2002, combinado com os arts. 475-C e seguintes do Código Processo
Civil de 1973 e arts. 510 a 512 do Código Processo Civil de 2015 (Lei n°
13.105, de 16.03.2015): por arbitramento judicial. Além disso, admite-se
também, cumulativamente, a reparação in natura, ou seja, a repristinação do
meio ambiente agredido ao seu status quo ante. Todavia, sabe-se,
perfeitamente, que não é simples a reconstrução de um local degradado. Por
isso, não raras vezes, adota-se o critério da compensação in natura, isto é, à
degradação de uma área deve corresponder à recuperação de uma outra.
Quanto à reparação do dano moral difuso ou coletivo, no âmbito
ambiental, reproduzimos nossa opinião esposada em nossa obra “Direito do
Meio Ambiente e dos Recursos Naturais”. Tal espécie de reparação do dano
moral, tanto quanto a do dano material ambiental irrecuperável, deve ser
consumada por intermédio de compensação pecuniária; não pode tal
reparação ser feita através de uma prestação de fazer ou não fazer, ainda que
de interesse ambiental, exatamente equivalente ao prejuízo causado pelo
infrator. Todavia, admite-se a possibilidade de prestação de fazer ou não
fazer, em ambos os casos, através da transação extrajudicial ou judicial ou,
ainda, do arbitramento extrajudicial ou judicial puro e simples, visando a
proporcionar alguma satisfação à comunidade ou ao grupo social afetado
moralmente. Esta solução somente é adequada em razão de a avaliação
econômica do dano moral ambiental difuso ou coletivo, tal como ocorrer no
caso do dano moral ambiental individual, ser absolutamente impossível e sua
reparação somente poder ser realizada por intermédio do acordo ou do
arbitramento, visando uma compensação pelos sofrimentos causados pelo
infrator. No entanto, não se pode perder de vista que a jurisprudência
brasileira vem estipulando critérios básicos para o arbitramento do dano
moral individual, os quais servem perfeitamente para o caso de dano moral
ambiental individual e de dano moral ambiental difuso ou coletivo, a saber:
a) intensidade da culpa ou dolo do infrator (responsabilidade por ação ou
omissão), inclusive pelo exame do proveito do agente com a degradação ao
meio ambiente por ele perpetrada; b) capacidade econômica e cultural do
infrator responsável pelo dano ambiental; c) necessidade de a reparação ser
um verdadeiro desestímulo a reiteração de atos ilícitos ambientais (caráter
punitivo), ou seja, valor suficientemente pesado, o qual possa gerar
prevenção de futuros danos ambientais; e d) extensão do dano ambiental,
analisando-se, por sinal, a eventual reversibilidade, bem como, conforme o
caso (quando caracterizado o dano moral ambiental temporário), eventual
prejuízo moral interino.

5.21 REPARAÇÃO DO DANO MORAL POR VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

OU FAMILIAR

A reparação dos danos causados por violência doméstica ou familiar

comporta várias modalidades: a) reparação do dano material; b) reparação
do dano estético (no caso de agressão física); c) reparação do dano moral
(tanto pela dor, pelos distúrbios psicológicos como pelo atentado à
dignidade); e d) reparação in natura (previstas nos arts. 9°, 11, 19, 22, 23, 24
e 28, todos da Lei n° 11.340, de 07.08.2006, que cria mecanismos para coibir
a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8° do art.
226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a
Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher; e altera o Código de Processo Penal, o Código
Penal e a Lei de Execução Penal).
Em relação ainda à reparação do dano moral causado por violência
doméstica ou familiar também deve ser ela fixada na forma estabelecida pelo
art. 946 do Código Civil de 2002, combinado com os arts. 475-C e seguintes
do Código Processo Civil de 1973 e arts. 510 a 512 do Código Processo Civil
de 2015 (Lei n° 13.105, de 16.03.2015), ou seja, por arbitramento.
Arbitramento este que deve ser norteado pela redobrada atenção do juiz na
mensuração dos elementos referenciais. Isto significa dizer que o
arbitramento judicial deve representar uma estimação de valor discricionário
que abranja a compensação não apenas a dor física, mas também os
distúrbios psicológicos e atentado à dignidade.

5.22 BASES DA ESTIMAÇÃO POR ARBITRAMENTO DA REPARAÇÃO

DO DANO MORAL

Quando a lei não trata de especificar os parâmetros para o

arbitramento do dano moral, evidentemente cria-se grave problema para a sua
mensuração, fixação e qualificação. Tal omissão no texto legal dá azo a
ocorrência de fixação dos montantes compensatórios, refletindo ora a
generosidade descomedida do juiz, ora a sua avareza no arbitramento. A
omissão também faz com que aventureiros e litigantes de má-fé
congestionem o Poder Judiciário com ações de reparação do dano moral
temerárias, que podem levar uma parte ao enriquecimento sem causa e a
outra à insolvência irrecuperável.
Evidentemente, a ausência de critérios rígidos de mensuração é a
“lenha” que alimenta a “caldeira” da “indústria do dano moral”, por sinal,
como vimos no capítulo anterior, denunciada publicamente pelo ministro
CARLOS ALBERTO DIREITO do Superior Tribunal de Justiça – STJ –,
pelo ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO do Supremo Tribunal
Federal, pelo desembargador JOÃO CARLOS PESTANA DE AGUIAR
SILVA do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e por tantos outros
membros do próprio Poder Judiciário. No entanto, isto não pode ser pretexto
para se imporem obstáculos indiscriminadamente ao reconhecimento do
direito de o ofendido compensar-se dos danos morais por ele sofridos. A
saída, face à falta de critérios rígidos de mensuração, é o Poder Judiciário,
como um todo, conscientizar-se da necessidade de moderação e busca do
ponto de equilíbrio de maneira a não permitir que o ofendido obtenha lucro
com o dano moral sofrido e também que o ofensor não sinta,
economicamente, a obrigação decorrente do ato ilícito por ele praticado.
A ocasião é, pois, oportuna para citarmos as bases, propostas por
ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS[1133] e que consideramos válidas, que têm por
finalidade afastar o máximo possível a estimação arbitrária no momento em
que a indenização é mensurada. Tais bases são as seguintes: 1) Não aceitar a
indenização simbólica: Traduz a visão do direito de danos a partir da situação
da vítima: a ela interessa receber uma soma em dinheiro que tenha alguma
entidade, hierarquia ou importância. Já não se trata de castigar o autor e,
menos ainda, com uma soma puramente simbólica, ao estilo dos tribunais
ingleses; que signifique, para uma comunidade juridicamente evoluída, uma
reprovação ao seu atuar. Indenização em importância apequenada é uma
burla ao ofendido, ao mesmo tempo em que se transforma em fonte de
enriquecimento para o ofensor. O direito não pode concordar com essa
modalidade de fundo desequilibrado; 2) Evitar o enriquecimento injusto: A
reparação de um dano moral – seja qual for a sua espécie – não deve
significar uma mudança de vida para a vítima ou para a sua família. Uma
fonte de enriquecimento surgida da indenização. O dano moral não pode
servir a que vítimas ou pseudovítimas vejam sempre a possibilidade de
ganhar um dinheiro a mais, enriquecendo-se diante de qualquer
abespinhamento. É certo que o dinheiro tem um valor compensatório e que
permite à vítima algumas satisfações que trazem aprazimento, que sirvam
como sucedâneo do dano moral padecido. Esse direito da vítima não pode se
tornar em benefício excessivo ou que não guarde correlação com o
ressarcimento de outros danos e com as circunstâncias gerais de uma
comunidade; 3) Evitar a porcentagem do dano patrimonial: Isso não só é
impossível nas hipóteses de dano moral puro, sem nenhum corte patrimonial,
como também deve ser evitado nos pedidos em que exista cumulação de dano
moral e material, para que não haja confusão entre tão extremadas
modalidades de danos. Encontrar percentual da lesão patrimonial para, a
partir daí, fixar o dano moral, além de simplista, é desconhecer base lógica e
jurídica. O dano à pessoa goza de autonomia, possui entidade própria e deve
ser julgado em si mesmo, sem atender a outros danos de índole diversa; 4)
Não atender apenas ao mero prudente arbítrio: A prudência é uma virtude
excelsa. Também a é a prudência dos juízes. Porém, a partir do juiz criador
do Direito do caso, a contar desde que “o Direito é o que os juízes dizem que
é”, não parece suficiente como fundamento para uma condenação a mera
referência ao prudente arbítrio judicial. Discricionariedade judicial não é
sinônimo de arbitrário. Mas, os limites são difíceis de serem graduados.
“Aqueles que exerceram a Magistratura podem sustentar que, mesmo
indagada com prolixidade a entidade do dano moral, subsiste imperecível a
incógnita sobre a equitativa entidade da reparação”. O exame da qualidade do
dano moral não é intrinsecamente conducente à decisão sobre a quantidade da
indenização e só aporta um marco muito geral a esta resolução. Não é fácil
para os juízes fixar a quantia da indenização; nós pensamos que é diabólico e
que o voto de confiança que se deposita em sua prudência não tem sido
acompanhado pela atividade e diligência dos demais homens de Direito,
procurando ferramentas que evitem que a condenação se apoie na prática em
intuição pessoal e subjetiva; 5) Observar a gravidade do caso: Existe um rol
de casos em que avulta o dano moral, a saber: a modificação desvaliosa dos
estados de ânimo, angústia, tristeza, etc; a alteração originada em uma
diminuição da saúde, da integridade psicofísica; a alteração pela perda de um
órgão, de um sentido, de um membro, etc.; alteração pela tragédia ocorrida a
um familiar: cônjuge, pais ou filhos; alterações nascidas do avançar na
intimidade e na vida privada; alterações pela perda da harmonia ou beleza do
rosto ou de partes do corpo que ficam à mostra; alteração pela frustração dos
projetos de vida; alteração pela limitação da vida de relação; alteração pelo
ataque à identidade pessoal, à bagagem cultural própria. Outro passo
importante, que encerra grande dificuldade, mas que não é impossível
encontrar um consenso, é proceder à tipificação do dano moral, a distinta
espécie, a sua classificação e grau de importância para a vítima, segundo as
consequência; 6) Verificação das peculiaridades do caso, visando tanto a
vítima como seu ofensor: O direito positivo é composto de normas, genéricas
e abstratas, que os juízes devem concretizar e particularizar a partir das
especificadas do caso. Neste sentido, se pode afirmar, ao menos como regra,
que cada caso é diferente e distinto. Salvo se nos inclinarmos para uma
Justiça realmente cega, o juiz deve, no momento de sentenciar, atender ao
que o caso tem de próprio, as suas peculiaridades. Aí radica uma importante
razão para que não haja igualação das sentenças. Apreciar a situação
econômica da vítima, do ofensor e de seus familiares: o dolo ou culpa com
que agiu o acusado, etc.; 7) Harmonização da indenização em casos
semelhantes: Somente assim, terá fim o escândalo produzido pelas sentenças
que, para casos semelhantes – não iguais – condenam a pagar indenização de
quantias muito diferentes, dez ou mais vezes inferiores ou superiores uma a
outra, sem dar razão do porquê a semelhantes atitudes. A doutrina
comparada, preocupada por manter a fé no Direito, o respeito à Justiça e a
credibilidade do homem comum na justiça do ordenamento, alude a uma
convergência para valores de equilíbrio, no dizer de MONATERI-
BELLERO, ou a atingir pontos de entendimento e acordo sobre a soma da
indenização, que Bonvicini denomina “pontos de cristalização”. A tecnologia
outorgada pela informática, a partir dos métodos estatístico e comparativo,
pode entregar aos juízes bases sólidas para a sonhada harmonização. A
publicação de estatísticas aportaria elementos valiosos se publicados fazendo
especial alusão à quantia da indenização e às circunstâncias fáticas que
levaram o Tribunal a chegar a determinada quantia. Porém, o valor dos
julgados deve ser considerado segundo a época em que foram prolatados. As
particularidades do caso já julgado também merecem especial atenção. O
valor a ser dado aos precedentes judiciais no momento de calibrar o dano
moral é relativo e assim deve ser enfrentado. Uma determinada soma
atribuída em outro caso não pode servir como protótipo inelutável, que não
sofra mínima modificação que seja para adaptar ao caso concreto que está
sendo apreciado pelo juiz;[1134] 8) Atender aos prazeres compensatórios:
Atender aos prazeres compensatórios deve ser aceito como critério válido,
sempre levando em conta outros fatores – como os demais ora enumerados –
para chegar-se o mais próximo possível da quantia que vale pelo dano moral
causado. A possibilidade de alcançar com dinheiro a satisfação de
necessidades. Não se trata de prostituir a dor com dinheiro, nem de
compensar sofrimento com gozo material. A vítima e seus familiares,
empregando o capital recebido, poderiam, razoavelmente, superar uma
escassez, uma limitação, uma falta de bens ou serviços e isso contribui a dar
qualidade à vida. Nem só de pão vive o homem, é o ensinamento bíblico; 9)
Contexto econômico do país: Um país como o Brasil, que vive afogado em
dívidas sociais imensas, não pode pretender que as reparações atinjam o
exagero visto em países desenvolvidos, como os Estados Unidos. Não se trata
de ceder a uma interpretação economista do Direito, muito menos subestimar
a dor e o sofrimento da vítima. É que a realidade passa também pelo custo
brasileiro e pelas trágicas consequências que uma compensação exagerada
pode ter. Somas generosas que não são pagas e que contribuem para a
insolvência do devedor, a nada conduzem. Muito mais vale uma
compensação que tenha possibilidade de ser paga, de ser satisfeita.
Estas são, pois, as bases, enumeradas brilhantemente por ANTÔNIO
JEOVÁ SANTOS, pelas quais devem, a nosso ver, nortear-se os
arbitramentos judiciais da compensação do dano moral. Todavia, apesar
daquele respeitável jurista opinar a favor da “ausência de tarifação”, pelos
motivos por nós já amplamente expostos, principalmente combater o
crescimento da “indústria do dano moral” e da proliferação do
enriquecimento sem causa, bem como para a harmonização efetiva da
compensação do dano moral em casos semelhantes, também por ele desejada,
advogamos a necessidade da previsão legal detalhada de critérios rígidos de
mensuração, fixação e qualificação da reparação do dano moral.

5.23 DA REVISÃO DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL PELO STJ

É indiscutível que a vedação de tarifação da compensação do dano

moral prevista na Súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça – STJ (“a
indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de
Imprensa”), expedida em 28.04.2004 e publicada no Diário de Justiça de
13.05.2004, trouxe o perigo de os juizes arbitrarem valores estratosféricos e
absurdos a título de compensação do dano moral.
Esta potencial ameaça foi logo reconhecida pelo próprio Superior
Tribunal de Justiça – STJ, o qual criou meio de tentar impedir a proliferação
do enriquecimento sem causa, convalidando a permanência de uma
verdadeira “indústria do dano moral”. Este meio foi declaração de que
compete aquele Tribunal Superior rever o valor arbitrados a título de
compensação de dano moral, para adequá-lo aos princípios norteadores,
quando a sua fixação se configurar irrisória ou exorbitante.
Além disso, como vimos no capítulo anterior, pacificou-se naquela
corte a aplicação de medidas para afastar os valores que representem o
enriquecimento ilícito. Isto ficou evidenciado nas ementas de acórdãos a
respeito do assunto, os quais confirmam a uniformização deste entendimento
no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, ao mencionar expressamente que
a revisão é necessária para “assegurar ao lesado justa reparação, sem incorrer
em enriquecimento indevido, aplicados os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, e levando em consideração a condição financeira das
partes envolvidas, na minha compreensão, deve ser reduzido o valor
indenizatório”.[1135]
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présentation du code civil, par les divers orateurs du conseil d’etat et du
tribunat et discussion particulière de ces deux corps avant la redaction
definitive de chaque projet de loi, Paris: Firmin Didot Frères, Libraires,
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WINDSCHEID, Bernard. Diritto delle Pandette. Tradução Fadda e Bensa. Torino:
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[1]
GOMES, Orlando. Obrigações, 5ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978, p. 309-
310.
[2]
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. Edição histórica. Rio de Janeiro: Editora
Rio-Sociedade Cultural/Faculdades Integradas Estácio de Sá, jun. 1977, p. 14.
[3]
Cf. Orlando Gomes, op. cit., p. 310.
[4]
“Art. 1.631 do Código Civil de 2002. Durante o casamento e a união estável, compete o
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com
exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a
qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”.
[5]
Cf., Clóvis Beviláqua, op. cit., p. 211.
[6]
“Art. 932 do CC/2002. São também responsáveis pela reparação civil: I-os pais, pelos
filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II-o tutor e o
curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III-o
empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV-os donos de hotéis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus
hóspedes, moradores e educandos; V-os que gratuitamente houverem participado nos
produtos do crime, até a concorrente quantia”.
[7]
“§6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”
(art. 37 da CF).
[8]
“Art. 933. As pessoas indicadas nos incs. I a V do artigo antecedente, ainda que não haja
culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”.
[9]
Ainda antes da conclusão do Digesto, Justiniano designou três membros da mesma
comissão, Triboniano, Doroteu e Teófilo, para a redação de um breve tratado elementar de
Direito, as Institutas. Mais simples que o Digesto e mais teóricas que o Código, as
Institutas de Justiniano apresentam noções gerais, definições e classificações que tornam o
estudo do Direito fácil e atraente. As Institutas se dividem em quatro livros subdivididos
por sua vez em títulos: a) o primeiro livro trata das pessoas; b) o segundo da divisão das
coisas da propriedade, dos demais direitos reais, das doações e dos testamentos; c) o
terceiro versa sobre a sucessão ab intestato (sem testamento), as obrigações oriundas de
contratos e de quase-contratos; e d) o quarto livro trata das obrigações ex delicto e quasi ex
delicto, das ações. As Institutas foram publicadas em 21.11.533 e entraram em vigor na
mesma data que o Digesto, em 30.12.533. GIORDANI, Mário Curtis. Iniciação ao direito
romano. Rio de Janeiro: Editora Liber Juris, 1986, p. 201.
[10]
Cf. Clóvis Beviláqua, op. cit., p. 211-212.
[11]
Caso fortuito: é o acontecimento possível e imprevisível, mas estranho à ação e à
vontade humana, ou seja, é o acontecimento decorrente de fatos extraordinários da
natureza, que estão fora da capacidade de previsão e de controle do homem.
[12]
Força maior: é o acontecimento que, mesmo possível e previsível, não pode ser evitado
pela vontade ou pela ação do homem, ou seja, é o acontecimento que resulta diretamente da
ação ou omissão do homem, mas, embora previsível, não pode ser evitado.
[13]
Fato de terceiro: é o acontecimento resultante da ação desempenhada por outrem. Diz-
se, também, que se refere não ao fato próprio, ou que deva ser praticado por quem a ele se
obrigou, mas ao fato que deve ser cumprido por uma pessoa, conforme compromisso
assumido por um dos contratantes. Diz-se, ainda, que se refere ao fato praticado por pessoa
estranha à relação jurídica, mas que irradiou efeitos sobre ela, mesmo que não tenha sido
solicitado ou querido pelas partes (NEVES, Iêdo Batista. Vocabulário prático de
tecnologia jurídica e de brocardos latinos. Rio de Janeiro: APM, 1986, verbete XXXIX –
Fato de terceiro).
[14]
TJMG, ApCiv. 1.0024.02.750841-5/00, 10.ª Câm. Cív., j. 14.08.2007, m.v, rel. des.
Evangelina Castilho Duarte, DOMG 14.09.2007.
[15]
STJ, AgRg no Ag. 516.847/RJ, 4.ª T., v.u, rel. min. Jorge Scartezzini, DJ 08.11.2004,
p. 237.
[16]
TJMS, ApCiv. 2000.687947-0, 2.ª T., v.u, j. 11.04.2000, rel. des. Joenildo de Sousa
Chaves.
[17]
TJRS, 6.ª Câm. Civ., ApCiv. 595068842, j. 10.10.1995, v.u, rel. des. Osvaldo
Stefanello.
[18]
TJMG, 1.ª T. de Uberlândia, Recurso Inominado 702.05.224368-1, v.u, rel. Juiza Juiz
Yeda Monteiro Athias , publ. no Boletim Informativo do TJMG 89.
[19]
SANTOS, Ulderico Pires dos. A responsabilidade civil na doutrina e na
jurisprudência. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1984, p.1.
[20]
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. vol. I, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1944, p. 7.
[21]
SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en droit français, Tomo I, 2ª ed.,
Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, n° 1.
[22]
Cf. Ulderico Pires dos Santos, op. cit., p. 3.
[23]
Cf. Orlando Gomes, op. cit., p. 319.
[24]
TRF-3.ª Reg., ApCiv. 23127/SP (94.03.023127-0), j. 17.08.1999, v.u., rel. des. fed.
Sylvia Steiner, DJ 29.09.1999, p. 279.
[25]
TJMG, Ag. Inst. 1.0024.05.891772-5/001, 16.ª Câm. Civ., v.u, rel. des. fed. Otavio
Portes, j. 27.08.2008, DJ 12.09.2008.
[26]
TRF-1.ª Reg., Ap. Civ. 1999.41.00.000678-9, j.05.10.2009, v.u, rel. des. fed. Daniel
Paes Ribeiro.
[27]
Cf. Silvio Rodrigues, op. cit., p. 5.
[28]
Cf. Droit Civil (Les obligations). Tomo II, vol. I, Paris: Librairie du Recueil Sirey,
1962, n° 359.
[29]
Cf. Clóvis Beviláqua, op. cit., p. 210.
[30]
“Art. 121 do CP (Homicídio simples). Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20
(vinte) anos.
§1º (Caso de diminuição de pena). Se o agente comete o crime impelido por motivo de
relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).
§2º (Homicídio qualificado). Se o homicídio é cometido: I-mediante paga ou promessa de
recompensa, ou por outro motivo torpe; II-por motivo fútil; III-com emprego de veneno,
fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum; IV-à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V-para assegurar a execução, a
ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30
(trinta) anos.
§3º (Homicídio culposo). Se o homicídio é culposo: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três)
anos.
§4º (Aumento de pena) No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o
crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente
deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu
ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada
de 1/3 (um terço), se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos ou
maior de 60 (sessenta) anos.
§5º. Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as
consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção
penal se torne desnecessária”.
[31]
Cf., Silvio Rodrigues, op. cit., p. 6.
[32]
“Art. 91. São efeitos da condenação: I-tornar certa a obrigação de indenizar o dano
causado pelo crime; II-a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou
de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato
criminoso” (com redação dada pela Lei 7.209 – DOU de 13.07.1984).
[33]
Cf., Clóvis Beviláqua, op. cit., p. 209-210.
[34]
VAMPRÉ, Spencer. Manual de direito civil brasileiro. Vol. III, Rio de Janeiro:
Francisco Briguiet & Cie. Editores, 1920, p. 273.
[35]
“Art. 1.489 do Código Civil de 2002. A lei confere hipoteca: I-às pessoas de direito
público interno (Art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança,
guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; II-aos filhos, sobre os imóveis do
pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; III-
ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do
dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; IV-ao co-herdeiro, para
garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro
reponente; V-ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante
do preço da arrematação”.
[36]
“Art. 206 do Código Civil de 2002. Prescreve: (...) §3º. Em três anos: (...); V-a
pretensão de reparação civil; (...)”.
[37]
“Art. 1º do Decreto n° 20.910, de 06.01.1932. As dívidas passivas da União, dos
Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda
federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco anos),
contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.
[38]
“Art. 12 da Lei n° 6.453, de 17.10.1977. O direito de pleitear indenização com
fundamento nesta Lei prescreve em 10 (dez) anos, contados da data do acidente nuclear.
Parágrafo único. Se o acidente for causado por material subtraído, perdido ou abandonado,
o prazo prescricional contar-se-á do acidente, mas não excederá a 20 (vinte) anos contados
da data da subtração, perda ou abandono” (Lei 6.453/1977).
[39]
TJRJ, ApCiv. 7.414, j. 19.12.1978, 6.ª Câm. Cív., v.u., rel. Des. Vivalde Couto, Revista
de Jurisprudência do TRJ 46:75.
[40]
TJDF, ApCiv. 20030510044232, 3.ª T., Cív., v.u., rel. des. Lécio Resende, DJDF
11.05.2004, p. 56.
[41]
STJ, 1.ª T., AgRg no Ag 1383364/SC (2010/0213149-2), j. 17.05.2011, v.u., rel. min.
Arnaldo Esteves Lima, 25.05.2011.
[42]
TJMG, Ag. Inst. 1.0313.07.222977-3/001, 14.ª Câm. Cív., rel. des. Antônio de Pádua, j.
25.10.2007, DJMG 13.11.2007.
[43]
TST, RR 540996, 5.ª T, rel. juiz convocado Walmir Oliveira da Costa, j. 29.11.2000,
v.u., DJ 15.12.2000, p. 1.035.
[44]
TRT-3.ª – Reg., RO 5.822/1999, 1.ª T., v.u., rel. des. Beatriz Nazareth Teixeira de
Souza, DJMG 28.1.2000, p. 9.
[45]
TRT-3.ª Reg., RO 9.203/2001, 2.ª T., v.u., rel. des. Alice Monteiro de Barros, DJMG
17.08.2001, p. 17.
[46]
TRT-15.ª Reg., RO 31.532, 1.ª T., v.u., rel. des. Luiz Antônio Lazarim, DOESP
02.05.2000, p. 19).
[47]
TRT 9.ª – Reg., RO 15384/1997, 2.ª T., Ac. 013741/1998, j. 01.06.1998, v.u., revisor
des. Luiz Eduardo Gunther, publ. na Revista LTr 62-09/1282.
[48]
BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel & BARDE, Louis. Traité théorique et pratique
de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Tomo I (“Les obligations”), 4ª ed.,
Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1948, n° 208, p. 260.
[49]
Cf. Orlando Gomes, op. cit., p. 315.
[50]
ENNECCERUS, Karl Martin Ludwig; KIPP, Theodor; e WOLFF, Martin. Tratado de
derecho civil, vol. III (“Derecho de Obligaciones”), Madri, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1995, p. 527.
[51]
ALMEIDA, Lacerda de. Obrigações. 5ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978, p.
316.
[52]
PAOLI, Ugo Enrico. Il reato, il risarcimento, la riparazione. Bologna: Il Mulino, 1925,
p. 120-124.
[53]
CARNELUTTI, Francesco. Il damno e il reato. Padova: Casa Editrice Dottore Antonio
Milani - CEDAM, 1930, p. 10 e segs.
[54]
TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile, 4ª ed., Padova: Casa Editrice
Dottore Antonio Milani - CEDAM, 1948, p. 341.
[55]
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1977,
p. 241.
[56]
FISCHER, Hans Albrecht. Reparação dos danos no direito civil, tradução de Antônio
Arruda Férrer Correia. São Paulo: Edição Saraiva, 1938, p. 7-9.
[57]
Cf. A Bíblia Sagrada: Antigo e Novo Testamento. Vol. III, Rio de Janeiro: Livros do
Brasil, MCMLXII, p. 233-250.
[58]
Cf. Hans Albrecht Fischer, op. cit., p. 9, nota de rodapé.
[59]
ENNECCERUS, Karl Martin Ludwig; KIPP, Theodor e WOLFF, Martin. Tratado de
derecho civil, vol. II (“Derecho de obligaciones”), tradução castelhana de González y
Alguer. Barcelona: Editoral Bosch, 1948, p. 332.
[60]
Cf. “Danno”. In: Dizionario Pratico del Diritto Privado, vol. II, coordenação de
Scialoja. Milano: Dottor Antonino Giuffrè Editore , [s.d.], verbete, p. 542.
[61]
Cf. Hans Albrecht Fischer, op. cit., p. 13-17.
[62]
Cf. Hans Albrecht Fischer, op. cit., p. 18.
[63]
DIAS, José de Aguiar. “Dano”. In: Repertório do direito brasileiro, vol. XIV, por José
Maria de Carvalho Santos. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1962, p. 221.
[64]
Cf. Hans Albrecht Fischer, op. cit., p. 34-46.
[65]
Cf. José de Aguiar Dias, op. cit., vol. XIV, p. 221.
[66]
POLACCO, Vittorio. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. Vol. I, 2ª ed., Roma: La
Libreria dello Stato, 1915, n° 126.
[67]
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo XXII,
2ª ed., Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1958, p. 573.
[68]
VON TUHR, Andreas. Tratado de las obligaciones. Tomo 1, tradução espanhola de W.
Roces. Madrid: Editorial Reus, 1942, p. 58.
[69]
OERTMANN, Paul Ernst Wilhelm. Die Vorteilsausgleichung Beim
Schadensersatzanspruch Im Romischen Und Deutschen Burgerlichen Recht. Length:
Sebald, 1911, p. 6 e segs.
[70]
WALSMANN, Hans. Compensatio lucri cum damno . Length: Boldt, 1900, p. 10 e
segs.
[71]
Cf. Hans Walsmann, op. cit., p. 16.
[72]
Cf. Hans Walsmann, op. cit., p. 11 e segs.
[73]
Cf. Hans Albrecht Fischer, op. cit., p. 25-28.
[74]
Cf. Digesto de Justiniano (libri ad Sabinum) fr. 9, § 2, II, 28: Et si puerum quis
castraverit et preciosiorem fecerit, Vivianus scribit cessare Aquiliam sed injuriarum erit
agendum aut ex edicto aedilium aut in quadruplum (apud Hans Albrecht Fischer, op. cit.,
p. 28).
[75]
Cf. R.G., XVII, p. 112, apud Hans Albrecht Fischer, op. cit., p. 29.
[76]
NEVES, Iêdo Batista. Vocabulário prático de tecnologia jurídica e de brocardos latinos.
Rio de Janeiro: Editora APM, 1987, verbetes “Compensação de vantagens” e
“Compensatio lucri cum damno”.
[77]
Cf. Orlando Gomes, op. cit., p. 332.
[78]
Idem, Ibidem..
[79]
Idem, Ibidem.
[80]
Idem, p. 139.
[81]
Idem, p. 151.
[82]
Cf. José de Aguiar Dias, op. cit., vol. XIV, p. 224.
[83]
Cf. Orlando Gomes, op. cit., p. 332.
[84]
Idem, p. 333.
[85]
GABBA, Carlo Francesco. Questioni di diritto civile. Torino: Fratelli Bocca, 1911, p.
543.
[86]
Cf. O dano e a sua reparação. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1955, n° 1.
[87]
FONSECA, Arnoldo Medeiros da. “Dano moral”. In: Repertório do direito brasileiro,
vol. XIV, por José Maria de Carvalho Santos. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1962, p. 242.
[88]
Cf. Silvio Rodrigues, op. cit., p. 206.
[89]
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges; e ESMEIN, Paul. Traité de la responsabilité
civile en droit français. Tomo II, 2ª ed., Paris: Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1951, n° 525, p. 101.
[90]
MAZEAUD, Henri e MAZEAUD, Léon. Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile delictuelle et contractuelle. Tomo I, 4ª ed., Paris: Librairie du Recueil
Sirey, 1948, n° 293, p. 317.
[91]
Cf. Dano moral oriundo de homicídio. São Paulo: Dissertação de Mestrado apresentada
no curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP, 1986, p. 6, apud Clayton Reis.
Dano moral. 4ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p. 6-7.
[92]
ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. 2ª ed., Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1987, p. 172.
[93]
Cf. Studio ad danno non patrimoniale, 3ª ed., Milano: Sociétà Editrice Libraria, 1917,
p. 16 e segs.
[94]
Cf. “A responsabilidade civil por dano moral”. In: Revista Literária do Direito, São
Paulo, Editora Jurídica Brasileira, jan.-fev./1996, p. 8.
[95]
Cf. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 8.
[96]
O dano estético diz respeito essencialmente à lesão à beleza física, ou seja, à harmonia
das formas externas de alguém. O dano estético não se limita às feridas, aos olhos vazados,
à falta de uma orelha, à amputação de um membro. Para a responsabilidade civil basta a
pessoa ter sofrido alguma transformação significativa, deixando assim de ter a aparência
que tinha antes de sofre o dano. É, pois, o desequilíbrio físico entre o passado e o presente.
Todavia, deve-se ter em mente que o dano estético tem de ser modificação da aparência
física para pior, porém não é necessário para ficar configurado que seja exposta. Portanto,
dúvida não resta de que, na sua apuração, deve-se levar em conta a modificação na
aparência da vítima e o indispensável para que a mesma tente voltar ao estado de antes
(LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2ª ed., São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 37).
[97]
TJDF, Ap. Civ. 20000110727866APC, 5.ª T. Civ., j. 28.03.2005, v.u., rel. des. Romeu
Gonzaga Neiva, DJ 01.09.2005, p. 140.
[98]
RUI STOCO afirma que o dano à estética pessoal (dano estético) é espécie do gênero
dano moral (cf. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e
jurisprudência. 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 60).
[99]
STJ, AgRg no Ag 195630 SP 1998/0050536-9, 3.º T., j. 08/02/1999, v.u, rel.
MinNilson Naves, DJ 19.04.1999, p. 143.
[100]
TJPR, APCVREEX 132276/PR, 1.ª Câm. Cív., j. 11.12.1990, v.u, rel. des. Ivan Righi.
[101]
TJMG, ApCív. 1.0313.07.228934-8/001/Ipatinga, 17.ª Câm. Cív., j. 27.03.2008, v.u.,
rel. des. Luciano Pinto, DJMG 15.04.2008.
[102]
TRT-2.ª Reg., Processo TRT/SP 00131200601602005, j. 05.08.2008, 6.ª T., v.u., rel.
des. Ivani Contini Bramante.
[103]
Id., loc. cit.
[104]
Cf. Clayton Reis, op. cit., p. 4-5.
[105]
Cf. Arnoldo Medeiros da Fonseca, op. cit., p. 242.
[106]
Cf. Orlando Gomes, op. cit., p. 333.
[107]
Cf. Sistema del diritto privato italiano. Vol. II, tradução castelhana. Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa–América – EJEA, 1967, p. 804.
[108]
GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil em comentário ao Código
Civil português. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1936, p. 217.
[109]
Cf. Carlo Francesco Gabba, op. cit., p. 423.
[110]
Cf. Alfredo Minozzi, op. cit., p. 45.
[111]
Cf. “Algumas considerações sobre a responsabilidade civil por danos morais”. In:
Revista da Faculdade de Direito. Coimbra: Imprensa da Faculdade, 1940, p. 226 e segs.
[112]
ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação. 4ª ed., Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1996, p. 42.
[113]
Cf. Alfredo Minozzi, op. cit., p. 47.
[114]
Cf. Augusto Zenun, op. cit., p. 42.
[115]
Cf. José de Aguiar Dias, op. cit., p. 226.
[116]
MONTEL, Alberto. Probleme di diritto automobilistico. 3ª ed., Milano: Dottor
Antonino Giuffrè Editore, 1959, p. 63.
[117]
RIPERT, Georges. La règle morale dans les obligations civiles. 3ª ed., Paris: Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1935, n° 182.
[118]
Cf. Carlo Francesco Gabba, op. cit., p. 423.
[119]
Cf. Zulmira Pires de Lima, op. cit., p. 226 e segs.
[120]
SANTOS, Ulderico Pires dos. A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência.
Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 248.
[121]
“Art. 5.º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.”
[122]
RT 255:536.
[123]
DJU de 1.º.09.1958 e de 05.12.1963; RF 155:173.
[124]
RT 255:358; Revista Forense 96:93.
[125]
RT 237:173; RT 230:112.
[126]
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato., 2ª ed., São Paulo: Editora
Universitária de Direito, 1980, p. 158.
[127]
DJU de 06.06.1963.
[128]
TJSP, Ap. Cív. 190.549, 6.ª Câm. Cív., j. 07.08.1970, v.u, rel. Des. Carlos Ortiz, Rev.
de Jur. do TJSP, vol. 23, p. 28-31 e ÍNCOLA – Anuário de Jurisprudência, 1973:125.
[129]
TJSP, na ApCiv. 14.795, 2.ª Câm. Cív., v.u., rel. Juiz Gervásio Barcellos, apud
ADCOAS n° 5, ano X, p. 70, Ementa n° 54.912.
[130]
TJMG, 17.ª Câm. Cív., ApCiv. 1.0024.01.564524-5/001, v.u., j. 24.07.2008, rel. des.
Lucas Pereira, DJMG 12.08.2008.
[131]
Cf. Edgard de Moura Bittencourt, op. cit., p. 59.
[132]
ROGERS, Mumberto Pinto. El concubinato y sus effectos juridicos. Madrid: O. S. A.,
1942, p. 122.
[133]
Cf. Carlo Francesco Gabba, op. cit., p. 424.
[134]
Apud Wilson Melo da Silva, O dano moral e sua reparação, 3ª ed., Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1983, p. 671.
[135]
MENTHA, Faustin Hélie. Traité de l'instruction Criminel. Vol. I, Paris: Librairie et
Éditeur Arthur Rousseau, 1925, p. 147.
[136]
Cf. Wilson Mello da Silva, op. cit., p. 674-676.
[137]
Cf. Augusto Zenun, op. cit., p. 46.
[138]
Id., loc. cit.
[139]
Cf. José de Aguiar Dias, op. cit., p. 227.
[140]
BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel & BARDE, Louis. Les obligations. Traité
théorique et pratique de droit civil. Vol. IV, 3ª ed., Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1925,
p. 392.
[141]
Cf. op. cit., vol. XII, tomo II, p. 542.
[142]
Cf. acórdão do STF de 28.08.1919, Revista de Direito, vol. 61, p. 90.
[143]
LACOSTE. Comentários. 2ª parte, Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1897, p. 26.
[144]
Cf. José de Aguiar Dias, op. cit., p. 227.
[145]
Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., p. 547.
[146]
Idem, Ibidem, p. 547.
[147]
“Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do
dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar,
equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso”.
[148]
Id., loc. cit.
[149]
Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., vol. XII, tomo II, p. 542.
[150]
Cf. A morte do bom senso: Como a lei está sufocando a América, apud Flávia de
Leon, “Mania de recorrer à Justiça e muitas leis sufocam os EUA: Advogado defende uso
do bem senso contra os processos malucos”. In: Jornal O Globo, 19 jan. 1997, Caderno “O
Mundo”, p. 52.
[151]
COLMO, Alfredo. De las obligaciones em general. 3ª ed., Buenos Aires: Editorial
Ediar, 1947, n° 158, p. 128.
[152]
FERREIRA, José do Vale. Enriquecimento sem causa. Belo Horizonte: B. Álvares,
1949, cap. VI; LEONE, Francesco. L’azione d’arrichimento in diritto moderno. 4ª parte,
Napoli: D. G. B., Paiva, 1915, § 9º; e ALVIM, Agostinho Neves de Arruda. “Do
enriquecimento sem causa”. In: Revista dos Tribunais, vol. 259, São Paulo, p. 3 e segs.
[153]
Cf. Wilson Mello da Silva, op. cit., p. 383.
[154]
Cf. Luiz Cunha Gonçalves, op. cit., vol. XII, tomo II, p. 549.
[155]
Cf. Augusto Zenun, op. cit., p. 61.
[156]
Id., loc. cit.
[157]
Cf.. Traité théorique et pratique de droit civil. Vol. IV ("Les obligations”), 3ª ed.,
Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1925, p. 534.
[158]
“Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença
que a julgou (incluído pela Lei n° 11.232, de 2005)”.
[159]
“Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-
á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: I-por arbitramento, quando
determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto
da liquidação; II-pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar
fato novo.
§1°. Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito
promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.
§2°. Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá
promover, desde logo, o cumprimento da sentença.
§3°. O Conselho Nacional de Justiça desenvolverá e colocará à disposição dos interessados
programa de atualização financeira.
§4°. Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.
Art. 510. Na liquidação por arbitramento, o juiz intimará as partes para a apresentação de
pareceres ou documentos elucidativos, no prazo que fixar, e, caso não possa decidir de
plano, nomeará perito, observando-se, no que couber, o procedimento da prova pericial.
Art. 511. Na liquidação pelo procedimento comum, o juiz determinará a intimação do
requerido, na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver
vinculado, para, querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias,
observando-se, a seguir, no que couber, o disposto no Livro I da Parte Especial deste
Código.
Art. 512. A liquidação poderá ser realizada na pendência de recurso, processando-se em
autos apartados no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias
das peças processuais pertinentes”.
[160]
Cf. Andreas Von Tuhr, op. cit., tomo I, p. 89.
[161]
Cf. Clayton Reis, op. cit., p. 90-91.
[162]
Cf. op. cit., vol. XIV, p. 249-250.
[163]
Cf. op. cit., p. 9.
[164]
Siclo constitui uma moeda de prata pesando seis gramas.
[165]
Uma mina de prata equivalia a 500 (quinhentos) gramas de prata.
[166]
KRAMER, Samuel Noah. L’histoire commerce à Sumer. 2ª ed., tradução francesa de
Josette Hesse, Moussy e Stephano. Paris: Librairie Arthaud, 1957. p. 88 e segs.
[167]
SILVA, Wilson Melo da. O dano e sua reparação. 3ª ed., Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1983, p. 12.
[168]
REIS, Clayton. Dano moral. 4ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p. 12.
[169]
Cf. Lois de Manou. Tradução francesa de Deslongchamps. Paris: Garnier Frères, [s.d.],
p. 134.
[170]
Código de leis, também escrito Hamurábi ou Hammurabi, gravado numa estela
monolítica de basalto, que foi descoberto em dezembro de 1901 pela expedição dirigida por
Jacques de Morgan, traduzido na sua totalidade pelo abade Jean-Vicent Scheil, após o
retorno daquele a Paris, e o qual permitiu o estudo comparado do Direito hebreu.
Atualmente esta peça arqueológica encontra-se preservada no Museu do Louvre, na França.
Segundo o historiador alemão VEIT VALENTIM, o Código de Hamurabi foi o primeiro na
história em que predominaram ideias claras sobre direito e economia, bem como foi o
primeiro a estabelecer uma ordem social baseada nos direitos do indivíduo, que era
aplicada na autoridade das divindades babilônicas e do Estado constituído (Cf. VALENTIM,
Veit. História universal. Tomo I, 6ª ed., tradução por Eduardo de Lima Castro, São Paulo:
Livraria Martins Editora, 1964. p. 81).
[171]
Hamurabi foi rei da Babilônia no século XXIII a.C.
[172]
Arturo Capdevila foi um Magistrado argentino, natural da cidade de Córdoba. Nascido
no final do sec. XIX, obteve seu doutorado em Ciências Sociais pela Universidade
Nacional de Córdoba. Redigiu uma série de ensaios teatrais e poéticos, também atuando
como professor de sociologia, filosofia. Ainda foi linguista, historiador e membro da
Academia Nacional de Letras Argentina. Deixou como legado uma extensa obra em todas
as áreas em que atuou.
[173]
ARTURO CAPDEVILA relata a parte que, em certo dia, Vatsya, caluniado por seu
próprio irmão, jurou sua inocência e, para prová-la, lançou mão de um expediente singular,
fez acender enorme fogueira e por ela várias vezes atravessou, sem se queimar. Essa prática
de se demonstrar a inocência, quando faltavam as suas provas materiais, usada, pela
primeira vez, na mais remota antiguidade, tomou corpo na Idade Média (CAPDEVILA,
Arturo. El oriente jurídico. Buenos Aires: Editorial La Ley, 1942. p. 74). Explica CESARE
CANTU que “nossos pais chamavam “juízos de Deus” certas provas ordenadas sob a
invocação do nome divino, para esclarecer uma verdade ou justificar uma inocência. Se
Deus é justo, ele não deve permitir o triunfo do mau. Por ele ser “Todo Poderoso”
suspenderá as leis da natureza ou as dirigirá de modo que faça prevalecer a boa causa”
(CANTU, Cesare. História universal. Vol. X, tradução portuguesa revista por Elór Braga.
São Paulo: Editora Américas, [s.d.], p. 178). SÓFOCLES, na sua tragédia, Antígona,
apresenta-nos um caso concreto desses “juízos de Deus” ou “ordálias”. Com o
desaparecimento do corpo de Polinice, que fora condenado a ficar insepulto, as sentinelas,
incumbidas de sua guarda, começaram, assustadas, a se incriminar reciprocamente. E para
a apuração da verdade já se dispunham, sob a invocação de Deus, a tomar, nas mãos, um
ferro em brasa e a passar por uma fogueira, quando a verdadeira culpada, Antígona,
apareceu e confessou-se a só e única autora do delito cometido (Cf. Wilson Melo da Silva,
op. cit., p. 14 – rodapé).
[174]
Cf. El oriente jurídico. Buenos Aires: Editorial La Ley, 1942. p. 74.
[175]
Cinco siclos de prata correspondiam a mais ou menos 30 (trinta) gramas de prata.
[176]
Meia mina de prata equivalia a 250 (duzentos e cinquenta) gramas de prata.
[177]
Cf. O dano e sua reparação. 3ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1983, p. 16.
[178]
Cf. Le Koran, 2. ed. Tradução francesa de M. Savary. Paris: Les éditions Garnier
Frères, [s.d.], p. 87.
[179]
LE BON, Gustavo. La civilización de los árabes. 2ª ed. ilustrada, tradução castelhana
de Luís Carreras. Buenos Aires: Libreria de Antano, 1949. p. 308.
[180]
LALOU, Pierre Azard Henri. Traité pratique de la responsabilité civile. 4. ed. Paris:
Librairie du Recueil Dalloz, 1949. p. 149.
[181]
CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. Vol. III, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1987. p. 12 e 16.
[182]
GABBA, Carlo Francesco. Questioni di diritto civile. Torino: Fratelli Bocca Editore,
1911. vol II, p. 217.
[183]
PEDRAZZI, Marco. “Del danno morale”. In: Giurisprudenza Italiana, Torino, Unione
Tipografico-Editrice, 1892. vol. IV, p. 357.
[184]
IHERING, Rudolf von. “Del interés de los contratos y de la supuesta necessidad del
valor patrimonial de las prestaciones obligatorias”. In: 3 Estudios Jurídicos. Buenos Aires:
Editorial Atalaya, 1943. p. 9-87.
[185]
GIORGI, Giorgio. Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. Vol. V, 7ª
ed., Firence: Casa Editrice Libraria Fratelli Cammelli , 1909. n. 161, p. 272 e ss.
[186]
A Lei das XII Tábuas (Lex Duodecimarum Tabularum) foi promulgada no ano de 302
ab urbe Condita, correspondente ao ano 452 a. C., e surgiu no imperativo de limitar o
poder dos Cônsules romanos.
[187]
MAYNZ, Charles. Cours de Droit Romain. Vol. 2, 5ª ed., Paris: Presses Universitaires
de Rennes, 1891. § 272.
[188]
SERAFINI, Filippo. Istituzioni di diritto romano. Vol. 2, 10ª ed., Roma: La Libreria
dello Stato, 1945. p. 185 e 187.
[189]
Cf. Giorgio Giorgi, op. cit., p. 274, nota de rodapé.
[190]
KELLER, Friedrich Ludwig von. Pandekten: Aus dem Nachlasse des Verfassers.
Leipzig, B. Tauchnitz, 1861, § 376.
[191]
WENING-INGENHEIM, Johann Nepomuk von; FRITZ, Johann Adam; HEISE,
Arnold. Lehrbuch des gemeinen Civilrechts. Vol. II, Mü nchen, Bei E.A. Fleischmann,
1838, § 339.
[192]
SCHWEPPE, Albrecht. Das römische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung,
Göttingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1831, § 544.
[193]
PUCHTA, Georg Friedrich. Lehrbuch der Pandekten, 4e druk, Leipzig, Johann Anton
Barth, 1848, § 387.
[194]
SINTENIS, Karl Friedrich Ferdinand. Das praktische gemeine Civilrecht, vol. II
(Obligationenrecht), Leipzig, C. Focke, 1847. § 124.
[195]
ARAMENDIA, José Pedro. “A reparação do dano moral na doutrina e no Código
Civil uruguaio”. In: Revista Forense, n° 105, p. 49.
[196]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 22.
[197]
Cf. fr. 1, pr. de injuriis et fam. libellis, livro XLVII, 10.
[198]
MACKELDEY, Ferdinand. Lehrbuch des heutigen römischen Rechts, Vol. 2, Giessen,
Georg Friedrich Heyer, 1831, § 455, p. 279.
[199]
“Lei decenviral” ou “Lei dos decênviros”. “Decênviros” é o termo pelo qual era
chamado cada um dos dez magistrados que foram, na república romana, incumbidos de
codificar as leis.
[200]
Atualmente, injúria constitui toda ofensa à honra, à dignidade, à reputação, ou à boa
fama de determinada pessoa, verbalmente ou por escrito, acompanhada ou não de gestos
em que o agente, com consciência do caráter de seu ato, lhe atribui qualidades, vícios ou
defeitos morais que possam expô-la à reprovação ou ao escárnio públicos (NEVES, Iêdo
Batista. Vocabulário prático de tecnologia jurídica e de brocardos latinos. Rio de Janeiro:
Editora APM, 1986, verbete “Injúria”).
[201]
Atualmente, difamação constitui o ato de afirmar e divulgar publicamente certos fatos
relativamente a outrem, cuja reputação ofende, tornando-o passível de descrédito na
opinião pública (Cf. Iêdo Batista Neves, op. cit., verbete “Difamação”).
[202]
HUVELIN, Paul. “La notion de l’iniuria dans le très ancien droit romain: Mélanges
offerts à C. Appleton”. In: Annales de l'université de Lyon, vol. III, EK 8-4-1Layon: 1903,
p. 385 e segs.
[203]
FRANCISCI, Pietro de. Sintesis historica del derecho romano. Vol Primo, Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 500.
[204]
Cf. op. cit., p. 386.
[205]
LONGFELLOW, Charles Appleton. Notre enseigment de droit romain, ses ennemis et
ses défauts. Vol. I (“Mélanges de droit romain dédiés à Georges Cornil”), Paris: L. Larose
et L. Tenin, 1926, p. 55.
[206]
NÓBREGA, Vandick Londres da. História e sistema do direito privado romano. 3ª
ed., Rio de Janeiro: Livraria e Editora Freitas Bastos, 1961, p. 446-447.
[207]
Cf. op. cit., p. 20.
[208]
Cf. Domitius Ulpianus, fr. 1, § 1, de Injuriis et fam. Libellis. livro XLVII, 10.
[209]
Idem, ibidem.
[210]
Cf. Institutas, § 1, de injuriis. livro IV, 4.
[211]
JÖRS, Paul & KUNKEL, Wolfgang. Derecho privado romano. Tradução castelhana
de Prieto Castro. Madrid: Editorial Labor, 1937, p. 367.
[212]
Cf. Ferdinand Mackeldey, op. cit., vol. 2, § 457, p. 280.
[213]
Cf. Domitius Ulpianus, fr. 5, pr., de injuriis et famosis libellis, livro XLVII, 10.
[214]
NÓBREGA, Vandick Londres da. História e sistema do direito privado romano. 3ª
ed., Rio de Janeiro: Livraria e Editora Freitas Bastos, 1961, p. 443.
[215]
SERAFINI, Filippo. Istituzioni di diritto romano. Vol. 2, 10ª ed., Roma: La Libreria
dello Stato, 1945, p. 187-188.
[216]
KASER, Max. Romisches privatrecht (direito privado romano). Vol. 1, 9ª ed.,
Munchen: C. H. Beck, 1976. § 50, p. 199-202; § 8, item IV; e § 2, p. 49-50.
[217]
Cf. op. cit., p.19.
[218]
Cf. op. cit., p. 49-50.
[219]
MARCHI, Antonio. “Il risarcimento del danno morale secondo il diritto romano”. In:
Bullettino dell’istituto di diritto romano, Roma, 1904, p. 206.
[220]
LENEL, Otto. Essai de réconstruction de l’edit perpétuel. Tradução de Frédéric
Peltiner. Paris: L. Larose, 1901-03, p. 132.
[221]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 13, § 7, de Injuriis et fam. libellis, livro XLVII,
10; e fr. 2, § 9, Ne quid in loco publico, vel itinere fiat, livro XLIII, 8.
[222]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 15, § 15, de Injuriis et fam. libellis, livro XLVII,
10.
[223]
Cf. Institutas, § 1, de injuriis, livro IV, 4, e Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 15, § 22,
de Injuriis et fam. libellis, livro XLVII, 10.
[224]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 13, § 7, de injuriis et fam. libellis, livro XLVII,
10.
[225]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 24, h. t. , livro XLVII, 10.
[226]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. v, § 38, depositi vel contra, livro XVI, 3.
[227]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 13, § 3, de Injuriis et fam. libellis, livro XLVII,
10.
[228]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 15, § 33, h. t., livro XLVII, 10.
[229]
Cf. Studio ad danno non patrimoniale, 3. ed. Milano: Sociétá Editrice Libraria, 1917,
p. 118.
[230]
Cf. Iulius Paulus, Digesto, fr. 14, § 1, de servo corrupto, livro XI, 3.
[231]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 1, § 3, de Injuriis et fam. libellis, livro XLVII, 10;
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 18, § 5, h. t., livro XLVII, 10; Iulius Paulus, Digesto,
Setentiarum receptarum ad filium, livro V, 4, § 3.
[232]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 1, § 4, de Injuriis et fam. libellis, livro XLVII, 10;
e fr. 1, § 6, h. t., livro XLVII, 10
[233]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 12, § 17, Mandati, vel contra, livro XVII, 1; e
Sexto Pomponius, fr. 7, in medio, De annuis legatis, et fideicommissis, XXXIII, 1.
[234]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 1, § 2, de tutelae et rat. dis. et utili curat, causa
actione, livro XXVII, 3.
[235]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 5, § 5, de his, quid effud., vel dejec., livro IX, 3.
[236]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. c, § 8, de sepulchro violato, livro XLVII, 12.
[237]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 11, § 1, quod vi aut. clam., livro XLIII, 24.
[238]
Cf. Domitius Ulpianus-Iulius Paulus-Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 40-42, de
aedilitio edicto, et redh. et q. minoris, livro XXI, 1.
[239]
MENDONÇA, Manuel Inácio Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações. Vol.
II, 2ª ed. aumentada e atualizada por J. M. de Carvalho Mendonça. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1938, n° 743, p. 442-443.
[240]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 22, de Injuriis et fam. libellis, livro XLVII, 10.
[241]
Cf. Iulius Paulus, Digesto, fr. 23, h. t., livro XLVII, 10.
[242]
Cf. Iulius Paulus, Digesto, fr. 27, h. t., livro XLVII, 9.
[243]
Cf. Domitius Ulpianus, Digesto, fr. 9, § 4, h. t., livro XLVII, 10.
[244]
Este instituto é oriundo da sponsalia do antigo Direito romano. Para Florentino se
definia sponsalia como a proposta e promessa solene recíproca de futura núpcia (Livro 1,
D. 23 – “sponsalia sunt mentio et repromisso futurarum nuptiarum”).
[245]
AUBRY, Charles & RAU, Charles-Frédéric. Cours de droit civil français. Vol. 6, 5ª
ed., Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1921, p. 383.
[246]
Impedimentos impedientes ou proibitivos são aqueles que impedem mas não
invalidam o casamento, funcionando a priori mas não a posteriori (Cf. Orlando Gomes.
Direito de família. 3ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1983, p. 76).
[247]
Impedimentos dirimentes são aqueles que impedem o casamento e, no caso de sua
celebração, dão margem à sua anulação ou à declaração de sua nulidade. Esclarece Orlando
Gomes (Cf. op. cit., p. 76-109) que eles dividem-se em impedimentos dirimentes públicos
ou absolutos (impedimentos de parentesco, de vínculo, de adultério e de crime) e
impedimentos dirimentes privados ou relativos (coação; incapacidade de consentir; rapto;
falta de consentimento paterno, quando exigido; e idade).
[248]
GUTIERREZ, Eloy Monteiro y. Manual de derecho canónico. Tomo II, Buenos
Aires: Editorial Ediar, 1950, n° 484, p. 62-63.
[249]
Impedimenta ligaminis, impedimento dirimente público ou impedimento absoluto de
vínculo designa a proibição do casamento de pessoa vinculada a precedente matrimônio
válido, face ao sistema monogâmico de união sexual.
[250]
KNECHT, August. Derecho matrimonial catolico. Tradução T. Gómez Pinán.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado – ERDP, 1932. p. 132, nota de rodapé, in
fine.
[251]
Considera-se “secular” o eclesiástico que participa ativamente do século, da vida civil,
em oposição àquele pertencente a uma ordem religiosa. Por exemplo, padre secular, clero
secular etc.
[252]
Cf. op. cit., p. 42.
[253]
FISCHER, Hans Albrecht. Reparação dos danos no direito civil. Tradução de Antonio
Arruda Férrer Correia. São Paulo: Edição Saraiva, 1938, p. 244.
[254]
Siclo, como vimos, constitui uma moeda de prata pesando seis gramas.
[255]
O Direito talmúdico tem como origem o Talmud ou Talmude (palavra hebraica que
significa ensino, de lamad, aprender). O Talmude constitui o livro que contém a lei e
tradições judaicas, compiladas pelos doutores hebreus. Em outras palavras, o Talmude é o
nome por que os judeus designam a vasta compilação das doutrinas e dos preceitos
ensinados pelos seus mestres mais autorizados. Distinguem-se no Talmude duas partes: a) a
Mischna, redigida por Juda Hakkadosch; e b) a Guemara. As escolas da Palestina e da
Caldéia tiveram cada uma a sua Guemara distinta. A Mischna ou repetição constitui uma
espécie de código de leis civis e religiosas dos israelitas, compilado por volta do ano 200
a.C. Conforme a Mischna (sensivelmente a mesma nas duas coletâneas) seja seguida de
uma outra das duas Guemaras, tem-se o Talmude de Jerusalém ou o Talmude da
Babilônia. Assim, graças aos esforços e estudos dos doutores rabínicos, num trabalho
pretoriano foram introduzidos na férrea aspereza da lei mosaica abrandamentos
verdadeiramente notáveis (BROWNE, Lewis. A sabedoria de Israel. Trad. de M. Guaspari.
Rio de Janeiro: Pongetti, 1947, p. XVIII do “Glossário”).
[256]
GELLE, Aulu. “Disputatio Sex Caecelii jureconsulti et Favorini Philosophi de legibus
Duodecim Tabularum”. In: Noctes Atticae, lib. XX. Trad. francesa. Paris: Garnier Frères,
1938, p. 213.
[257]
GOLDSTEIN, Mateo. Derecho hebreo, através de la Biblia y el Talmud. Buenos
Aires: Editorial Atalaya, 1954, p. 108 e 410.
[258]
Cf. Idem, p. 108.
[259]
Cf. Idem, p. 48.
[260]
Cf. Idem, p. 410.
[261]
O Congresso de Viena se reuniu pela primeira vez em 1814 para pôr a Europa em
ordem, após o primeiro exílio de Napoleão Bonaparte para a ilha de Elba, ao largo da
Toscana no Mediterrâneo. Todavia, em poucas semanas os representantes dos aliados
começaram a se desentender e o Congresso teve seus trabalhos suspensos com a fuga e
desembarque do general Bonaparte perto de Cannes.
[262]
Cf. “Deve ser assegurada a indenização dos danos puramente morais?”. In: Revista de
Direito. Vol. XXII, Faculdade de Direito do Rio de Janeiro, p. 13 e segs.
[263]
Id.. loc. cit.
[264]
CARPENTER, Luís Frederico Sauerbronn. “Deve ser assegurada a indenização dos
danos puramente morais?”. In: Revista de Direito. Vol. XXII, Rio de Janeiro: Faculdade de
Direito do Rio de Janeiro. p. 20.
[265]
BUCHKA, Gerhard Von. Das Burgerliche Gesetzbuch und das gemeine Recht. 2°
vyd. Berlin: Verlag von Otto Liebmann, 1898, p. XV.
[266]
GERHARD VON BUCHKA atesta que não há menor dúvida a respeito da qualidade
do velho Direito quando escreveu que, “conforme um costume do Direito comum, ao
ofendido por um ato ilícito pertence a ação para cobrança do Schmerzensgeld, a qual não
tem caráter de ação penal, e sim de uma indenização pela dor sofrida, não tendo sido, pois,
abolida pelo Código Penal. O Código Civil não reconhece tal ação como o Direito comum
a reconhece, mas concede ao ofendido, em caso de lesão corporal ou à saúde ou de
privação de liberdade, também uma ação para a reparação do dano não patrimonial, como
outrossim a concede à pessoa do sexo feminino, vítima de crime ou delito contra os bons
costumes, ou que, por engano, ameaça ou abuso de relação de dependência, for levada a
consentir em coabitação extraconjugal” (Cf. Das Burgerliche Gesetzbuch und das gemeine
Recht. 2° vyd. Berlin: Verlag von Otto Liebmann, 1898, p. XV).
[267]
SILVA, Wilson Melo da. O dano e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1983. p. 52.
[268]
FISCHER, Hans Albrecht. Reparação dos danos no direito civil. Tradução de Antonio
Arruda Férrer Correia. São Paulo: Edição Saraiva, 1938, p. 262.
[269]
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Do direito das obrigações. Manual
Lacerda. Vol. XVI, Rio de Janeiro: Livraria e Editora Francisco Alves, 1916, p. 170.
[270]
LIMA, Zulmira Pires de. “Responsabilidade civil por danos morais”. In: Revista
Forense, vol. 83, p. 415.
[271]
ACHARD, Alexandre Martin. De la réparation pécuniaire du tort moral. Paris:
Editeur Kundig, 1908, p. 31.
[272]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 60.
[273]
Idem, p. 63-64.
[274]
WÄCHTER, Karl Georg von. Die Busse bei Beleidigungen und Köperverletzungen
nach dem heutigen gemeinen Recht. Leipzig: Alexander Edelmann, 1874. p. 47.
[275]
WINDSCHEID, Bernard. Diritto delle Pandette. Vol. I, t. 1, Tradução Fadda e Bensa,
Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinense - UTET, 1904. § 455, nota 31.
[276]
GIORGI, Giorgio. Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. Vol. V, 7ª
ed., Firence: Casa Editrice Libraria Fratelli Cammelli, 1909, p. 272-273.
[277]
CENDON, Paolo. Il dolo nella responsabilità extracontratual. Torino: G. Giappichelli
Editore, 1931, p. 303.
[278]
Cf. Luís Frederico Sauerbronn Carpenter, op. cit., p. 24.
[279]
Planck, Achilles Gottlieb. Burgerliches Gesetzbuch (BGB) ebst Einfuhrungsgesetz.
Berlin: J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, 1907,.nota ao art. 847.
[280]
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. I, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1944, p. 290.
[281]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 65.
[282]
PEZZELA, Frederico. La responsabilitá del proprietario di veicoli negli infortuni
della strada e dell’aria, Milano: Sociétá Editrice Libreria, 1935, p. 260.
[283]
Decisão do Tribunale di Milano, de 11.05.1927. Monitore dei Tribunali: giornale di
legislazione e giurisprudenza civile e penale, Milano, Società Editrice libraria, 1927, vol.
68, p. 370.
[284]
AUBRY, Charles & RAU, Charles-Frédéric. Cours de droit civil français. Vol. 6, 5ª
ed., Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1921, p. 383.
[285]
CUPIS, Adriano de. Il danno. Milano: Dottor Antonino Giuffrè Editore , 1946, p. 34.
[286]
MANFREDINI, Mário. Manuale di diritto penale. Roma: Athenaeum Editore, 1931,
comentários ao art. 185, p. 149 e segs.
[287]
BARASSI, Lodovico. La teoria generale delle obbligazioni. Vol. II, Milano: Dottor
Antonino Giuffrè Editore, 1946, p. 752 e segs.
[288]
DEMOGUE, René. Traité des obligations en général. Vol. IV, Paris: Librairie et
Éditeur Arthur Rousseau, 1925, p. 46 – nota de rodapé.
[289]
CONSOLO, Giovanni Cesareo. Trattato sul risarcimento del dano en materia de
delitti e quasi delliti. Torino-Milano-Roma-Napoli: Unione Tipografico-Editrice Torinense
– UTET, 1908, p. 223.
[290]
Cf. julgado da Corte de Cassação italiana, Resp. civ. prev., de 1950, n° 236, apud
Giovanni Cesareo Consolo, op. cit., p. 223.
[291]
COLOMBO, Leonardo A. Culpa aquiliana (cuasidelitos). 2ª ed., Buenos Aires:
Tipografia e Editora Argentina – TEA, 1947, p. 752. n. 222.
[292]
RIPERT, Georges. La règle morale dans les obligations civiles. 3ª ed., Paris: Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1935, p. 198.
[293]
REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p. 33-34.
[294]
BRASIELLO, Teucro. I limiti della responsabilità per danni nel nuovo sistema
legislativo italiano. 3ª ed., Napoli: A. Morano Editore, 1923, p. 174-175, n° 52.
[295]
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges & ESMEIN, Paul. Traité pratique de droit civil
français. Vol. VI, 2ª ed., Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1937, n°
546, p. 758.
[296]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 129.
[297]
LAURENT, François. Principes de droit civil français. Vol. I, 4ª ed., Paris: A. Durand
& G. Pedone Lauriel , 1887, p. 429.
[298]
SOURDAT, M. Auguste. Traité générale de la responsabilité civile ou de l’action en
dommages-intérêts en dehors des contrats. Tomo I, 6ª ed., Paris: Marchal et Billard, 1911,
p. 2.
[299]
Cf. “Rapport fail au tribunat, par letribun Bertrand de Greuille, au nom de la section de
legislation, sur le titre XI, livre I, du code civil”. In: Des Discours Prononcés Lours de la
Présentation du Code Civil, par Les Divers Orateurs du Conseil D’Etat et du Tribunat ET
Discussion Particulière de ces Deux Corps avant La Redaction Definitive de Chaque
Projet de Loi, Vol. I (Discours), Paris, Firmin Didot Frères, Libraires, 1838, n° 38, p. 266-
268.
[300]
Cf. “Discours pronounce au corps legislative, par le tribun TARRIBLE, orateur du
tribunat, sur le titre IV, livre III, du code civil – Des engagements”. In: Des Discours
Prononcés Lours de la Présentation du Code Civil, par Les Divers Orateurs du Conseil
D’Etat et du Tribunat ET Discussion Particulière de ces Deux Corps avant La Redaction
Definitive de Chaque Projet de Loi, Vol. I (Discours), Paris, Firmin Didot Frères,
Libraires, 1838, n° 64, p. 522.
[301]
RIPERT, Georges. La règle morale dans les obligations civiles. 3ª ed. Paris: Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1935, n° 181, p. 349.
[302]
Julgado proferido no processo promovido pela princesa de Broglie contra Girard, em
que o tribunal determinou um pagamento de 3.000 francos em reparação do prejuízo moral
resultante de uma privação nos hábitos mundanos, em espécie: da impossibilidade de trajar
durante dois meses e meio um vestido decotado (MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon.
Traité théorique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle. Tomo. I,
4ª ed., Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1948, nota 2, p. 334).
[303]
LALOU, Pierre Azard Henri. Traité pratique de la responsabilité civile. 4ª ed., Paris:
Librairie du Recueil Dalloz, 1949, n°1.510.
[304]
MARTON, Géza. Les fondements de la responsabilité civile. Paris: Librairie du
Recueil Sirey, 1938, p. 357.
[305]
ENRIQUE, Arnaldo Alcubilla. Dicionário Bilingue de Terminologia Juridica
Español-Frances. Tomo IV, 5ª ed., Madrid: Abeledo-Perrot, 1903, p. 5.
[306]
SALISACHS, Santiago Gubern. La ruptura de promessa matrimonial y seducción de
la mujer ante el derecho y la ley. Barcelona: Editorial Bosch, 1947, p. 111.
[307]
O rei de Castela Afonso X, visando conseguir certa uniformidade jurídica no seu reino,
editou o Libro de las Leyes (“Livro das Leis”), mas no século XIV tal “Livro” recebeu a
denominação de Siete Partidas, em virtude de ser dividido em exatamente 7 (sete) seções.
Por sinal, as Siete Partidas são consideradas o mais importante legado da Espanha para a
história do direito, em virtude deste corpo jurídico ter sido o de mais ampla e longa
vigência no âmbito da Ibero-América (vigorou até o século XIX). Todavia elas são
qualificada pelos estudiosos do seu conteúdo de verdadeira “Enciclopédia Humanista”, já
que aborda temas tais como filósofos, morais e teológicos (de vertente greco-latina),
embora o próprio texto confirme o caráter legislativo do “Livro”, ao mencionar
expressamente em seu prólogo que foi editado “em vista da confusão e abundância
normativa e apenas para ser usada para julgamento”.
[308]
Idem, p. 108.
[309]
Idem, p. 109 e segs.
[310]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 194-195.
[311]
Idem, p. 196.
[312]
Cf. J. Roca Juan apud Alberto Montel, Problemas de la responsabilidad y del daño.
Trad. Sobrão Martinez. Madrid: Alcoy, 1955, p. 105 – in fine, notas de comentários.
[313]
DIAZ, José Belmonte & DIAZ, Luís Belmonte. Defensa y responsabilidad en el
accidente de automovil. Barcelona: Editorial Bosch, 1955, p. 51.
[314]
Cf. Luís Frederico Sauerbronn Carpenter, op. cit., p. 28.
[315]
Id., loc. cit.
[316]
MAYNE, John Dawson & SMITH, Sir Lumley. Treatise on damages. 4ª ed., London:
Stevens and Haynes, 1884, n° 33.
[317]
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e prática do habeas corpus,
8ª ed., São Paulo: Edição Saraiva, 1979, p. 56-58.
[318]
MINOZZI, Alfredo. Studio ad danno non patrimoniale. 3ª ed., Milano: Société
Editrice Libraria, 1917, p. 143, § 13.
[319]
SEDGWICK, Theodore. A treatise on the measure of damages. Vol. I, London:
Stevens and Haynes, 1897, § 350.
[320]
POLLOCK, Frederick. The law of torts: Treatise on the Principles of Obligations
arising from Civil Wrongs in the Common Law. 4ª ed,, London: Stevens and Sons, 1895, §
173, nota.
[321]
FALCÃO, Alcino Pinto. Parte geral do Código Civil. Rio de Janeiro: José Konfino,
1959, p. 72.
[322]
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Direito das obrigações. Manual do
Código Civil brasileiro. Vol. XVI, 3ªª parte, Coordenação de Paulo de Lacerda, Rio de
Janeiro: Livraria e Editora Francisco Alves, 1918, p. 172.
[323]
KOHLER, Josef. Ideale im Recht. Berlin: Kloof Booksellers & Scientia Verlag, 1891,
p. 263.
[324]
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Direito das obrigações. Manual do
Código Civil brasileiro. Vol. XVI, 3ªª parte, Coordenação de Paulo de Lacerda, Rio de
Janeiro: Livraria e Editora Francisco Alves, 1918, p. 175; FISCHER, Hans Albrecht. op.
cit., p. 258; e, também, DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. I, Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1944, p. 319.
[325]
SMITH, Horace. Treatise on the law of negligence. 2ª ed., London: Stevens and sons,
1884, p. 251.
[326]
JENKS, Edward. El derecho inglés. Trad. Paniagua Porras. Madrid: Editorial Reus,
1928, cap. XXIX, p. 457 e segs.
[327]
SARFATTI, Mário. “Le obbligazioni nel diritto inglese”. In: Rapporto al diritto
italiano: con una introduzione sul diritto inglese in generale. Milano: Casa Editrice Dottor
Francesco Villardi, 1924, p. 137.
[328]
GORLA, Gino. Il contratto (Problemi fondamentali trattati con il metodo
comparativo e casistico). Vol. 1, Milano: Dottor Antonino Giuffrè Editore, 1955, p. 436-
437.
[329]
SALMOND, Sir John William. On the law of torts. 12ª ed., London: Sweet &
Maxwell, 1957, § 250, p. 181.
[330]
SARFATTI, Mário. La nozione del torto nella dottrina e nella giurisprudenza inglese.
Milano: Sociétá Editrice Libraria, 1934. p. 231.
[331]
SARFATTI, Mário. Le obbligazzioni nel diritto inglese in rapporto al diritto italiano.
Milano: Sociétá Editrice Libraria, 1924, p. 137.
[332]
MINOZZI, Alfredo. Op. cit., p. 143, § 13.
[333]
ARTHUR CURTI explica que jactation of marriage ocorre “quando uma pessoa alega
falsamente que ela é casada com outra, este pode fazer estabelecer através do juiz,
mediante uma ação de jactância, que tal marido não existe, obtendo que ela seja condenada
a um ‘perpétuo silêncio’. Esta ação é rara” (CURTI, Arthur. Manuel de droit civil
commercial anglais. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1928, p. 77).
[334]
RABASA, Oscar. El derecho angloamericano. Prólogo de Salvador Urbina. Mexico:
Fondo de Cultura Económica, 1944, p. 46.
[335]
JENKS, Edward. Digeste de droit civil anglais. Vol. 1, 2ª ed., tradução Baumann e
Goulé. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1932, art. 798.
[336]
BREBBIA, Roberto H. El daño moral. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica
Argentina, 1948, p. 126, n° 51.
[337]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 223.
[338]
ROSSEL, Virgile & MENTHA, Faustin Hélie. Manuel du droit civil suisse. Vol. 1, 2ª
ed., Lausanne: Librairie Payot & Cie, 1921, p. 101, n° 128.
[339]
AGUIAR, Henoch Domingo. Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley. Vol.
IX, 1ª parte, 2ª ed., Buenos Aires: Editorial Tipográfica Argentina – TEA, 1950, p. 221-
222.
[340]
Cf. Recueil Officiel des Arrêts du Tribunal Fédéral Suisse – A.T.F., vol. XLI, tomo 2,
p. 439.
[341]
Cf. Recueil Officiel des Arrêts du Tribunal Fédéral Suisse – A.T.F., vol. XLIV, tomo
2, p. 322.
[342]
Cf. Recueil Officiel des Arrêts du Tribunal Fédéral Suisse – A.T.F., vol. XLIV, tomo
2, p. 319.
[343]
Cf. Zeitschrift des bernischen Juristenvereins, vol. LX, p. 281, apud Virgile Rossel &
Faustin Hélie Mentha, Manuel du droit civil suisse. Vol. 1, 2ª ed., Lausanne: Librairie
Payot & Cie, 1921, p. 33, n° 318.
[344]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 225.
[345]
Cf. Zum Schadenersatzrecht im Markenschutzgesetz, 1891, apud Francisco Cavalcanti
Pontes de Miranda, Direito das obrigações. Manual do Código Civil brasileiro. Vol. XVI,
3ªª parte, Coordenação de Paulo de Lacerda, Rio de Janeiro: Livraria e Editora Francisco
Alves, 1918, p. 175.
[346]
Cf. Osterreichisches Markenrecht, p. 307, apud Francisco Cavalcanti Pontes de
Miranda, Direito das obrigações. Manual do Código Civil brasileiro. Vol. XVI, 3ªª parte,
Coordenação de Paulo de Lacerda, Rio de Janeiro: Livraria e Editora Francisco Alves,
1918, p. 175.
[347]
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Direito das obrigações. Manual do Código
Civil brasileiro. Vol. XVI, 3ªª parte, Coordenação de Paulo de Lacerda, Rio de Janeiro:
Livraria e Editora Francisco Alves, 1918, p. 175.
[348]
RANDA, Anton Ritter Von & WOLF, Bertold Johann. Das Österreichische
Handelsrecht Mit Einschluss des Genossenschaftsrechtes. Neubuch: Nabu Press, 1905, §
11-a, nota 23—h.
[349]
BECKER, Joseph Ernest de. Annotadet civil code of Japan. introduction by Count
Hayashi, London: Butterworth & Co., 1909-1910, p. 229.
[350]
Idem, p. 230.
[351]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 238.
[352]
TELES, José Homem Correia. Digesto português. 3ª ed., Lisboa: Typographia
Rollandiana, 1845, § 503.
[353]
Idem, §§ 512, 513 e 518.
[354]
TELES, José Homem Correia. Doutrina das ações. 4ª ed., Rio de Janeiro: Eduardo &
Henrique Laemmert, 1841, nota de rodapé n° 1.049, ao § 440.
[355]
SOUSA, Manuel de Almeida e. Fascículo de dissertações. Lisboa: Imprensa Nacional,
1849, p. 176-177.
[356]
TELES, José Homem Correia. Digesto português. 3ª ed., Lisboa: Typographia
Rollandiana, 1845, § 525.
[357]
LIMA, Zulmira Pires de. “Algumas considerações sobre a responsabilidade civil por
danos morais”. In: Revista da Faculdade de Direito. Coimbra: Imprensa da Faculdade,
1940, p. 415-417.
[358]
TAVARES, José. Os princípios fundamentais do direito civil. Vol. 1, Lisboa: Livraria
Clássica, 1910, p. 531.
[359]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 235-236.
[360]
GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil em comentário ao Código
Civil português. Vol. 12, Coimbra: Imprensa da Universidade, 1936, p. 435-437.
[361]
LIMA, Zulmira Pires de. “Algumas considerações sobre a responsabilidade civil por
danos morais”. In: Revista da Faculdade de Direito. Coimbra: Imprensa da Faculdade,
1940, p. 201 e segs.
[362]
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido no processo n. 1.548,
publicado no Boletim do Ministério da Justiça de Portugal, n° 6, p. 252.
[363]
Acórdão publicado no Boletim do Ministério da Justiça de Portugal, n° 4, p. 110.
[364]
Cf. acórdão de 09.07.1933, publicado no Boletim Oficial do Supremo Tribunal de
Justiça de Portugal, ano 3º, p. 306; e acórdão de 18.06.1946, publicado no Boletim Oficial
do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, ano 6º, p. 284.
[365]
Cf. acórdão publicado no Boletim do Ministério da Justiça de Portugal, n° 26, p. 235,
e publicado em Casos de Jurisprudência sobre obrigações em geral, Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa, Separata. Lisboa: 1955, p. 132 e segs.
[366]
ARAMENDIA, José Pedro. “A reparação do dano moral na doutrina e no Código
Civil uruguaio”. In: Revista Forense. vol. 105, Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 36 e
segs. e 248 e segs.
[367]
Cf. José Pedro Aramendia, op. cit., p. 36.
[368]
Cf. Bertrand de Greuille. apud Henri Mazeaud & Léon Mazeaud, op. cit., p. 723-724.
[369]
Cf. José Pedro Aramendia, op. cit., p. 37, n° 16.
[370]
LANDAROSO, Juan José Amézaga. Culpa aquiliana. Montevideo: A. M. F., 1914, p.
305.
[371]
BAYLE, Jaime. Cursos de derecho civil. Vol. I, Montevideo: Editorial Letras, 1949,
p. 192.
[372]
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal. Montevideo: Editorial
Letras, 1942. p. 57.
[373]
Cf. La ley, 50-1.060 apud Roberto H. Brebbia, op. cit., p. 132, nota 151.
[374]
GOMEZ, Mário Montoya. La responsabilidad extracontractual. Bogotá: Editoral
Temis, 1977, p. 254.
[375]
CABRA, Marco Gerardo Monroy. Manual de Introducción al derecho. 4ª ed., Bogotá:
Editorial Temis, 1977, p. 393.
[376]
VERGÉ, Emmanuel. Repertoire du droit civil. Tome II Paris: Librairie du Recueil
Dalloz, 1952, n° 46, p. 297.
[377]
TRUJILLO, Rafael Durán. Naciones de responsabilidad civil. Bogotá: Editorial
Temis, 1957, n° 58, p. 18.
[378]
COLMO, Alfredo. De las obligaciones em general. 3. ed. Buenos Aires: Editorial
Guillermo Kraft, 1944, n° 158. p. 124 e segs, n. 154.
[379]
LAFAILLE, Hector. Derecho civil – Tratado de las obligaciones. Vol. 1, Buenos
Aires: La Ley, 1947, n° 228.
[380]
VIDELA, Jorge Suárez. “El daño moral y su reparación civil”. In: Jurisprudencia
argentina, Buenos Aires, vol. XXXV, p. 234 e segs.
[381]
ANASTASI, Leônidas. “Reparación del daño moral”. In: Revista Argentina. Vol.
XXXII. Buenos Aires. p. 451.
[382]
RODRIGUEZ, Alberto J. El daño moral en el derecho civil moderno. Buenos Aires:
Editorial Atalaya, 1919, p. 765.
[383]
SPOTA, Alberto Gaspar Eugenio. “El daño y el curso de los interesses en la
responsabilidade aquiliana”. In: Jurisprudência argentina. Buenos Aires, 1943, vol. I, t. 71.
p. 423-424.
[384]
COLOMBO, Leonardo A. Culpa aquiliana (cuasidelitos). 2ª ed., Buenos Aires:
Tipografia e Editora Argentina – TEA, 1947, p. 758, n° 224.
[385]
DASSEN, Júlio A. La reparación del daño moral. Jurisprudência argentina. vol. III.
Buenos Aires, 1943, p. 61.
[386]
SALAS, Gabino. “El daño moral y la indemnización en los delitos y cuasidelitos”. In:
Jurisprudência argentina. Buenos Aires, vol. 33. p. 780.
[387]
SALAS, Acdeel Ernesto. Estudios sobre la responsabilidad civil. Buenos Aires:
Editorial da Libraria. Jurídica, 1947, p. 91.
[388]
RÉBORA, Juan Carlos. “El daño moral. Jurisprudencia argentina, sección doctrina”.
Vol. 14, Buenos Aires, p. 98 e segs.
[389]
ANZORENA, Arturo Acuña. “La reparación del agravio moral en el Codigo Civil”.
In: La Ley, vol. 16, p. 532; e Estudios sobre la responsabilidad civil. La Plata: Editorial
Platense, 1963, p. 53 e segs.
[390]
SALVAT, Raymondo Miguel. Tratado de derecho civil argentino: Fuentes de las
obligaciones. Vol. VII, tomo III, 6ª ed., Buenos Aires: Editorial Lerner, 1959, n° 2.731-
2.733.
[391]
OVEJERO, Daniel. “El daño civil y su reparación”. In: Jurisprudencia argentina,
sección doctrina. Buenos Aires, 1936, vol. 53, p. 65.
[392]
IMAZ, Esteban. “El problema de la reparación del daño moral, proveniente del
incumplimiento de las obligaciones y de los hechos ilícitos, en el Código Civil Argentino”.
In: Jurisprudencia argentina, sección doctrina. Buenos Aires, tomo 47, p. 135.
[393]
LÉGON, Fernando A. “Daño moral”. In: Jurisprudencia argentina, sección doctrina.
Buenos Aires, vol. 52, p. 791.
[394]
AGUIAR, Henoch D. Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley. Vol. IX, 1ª
parte, 2ª ed., Buenos Aires: Editorial Tipográfica Argentina – TEA, 1950, p. 219 usque
322.
[395]
Cf. Acdeel Ernesto Salas, op. cit., p. 92.
[396]
Cf. Raymondo Miguel Salvat, op. cit., vol. VII, t. III, n° 2.731-2.733.
[397]
Cf. Henoch D. Aguiar, op. cit., p. 219.
[398]
Cf. Juan Menéndez-Pidal, apud Alcino de Paula Salazar, Reparação do dano moral.
Rio de Janeiro: Editora Alba, 1943, p. 119; e BRASIL, Avio. O dano moral no direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto Editora, 1944, p. 52-54.
[399]
COLOMBO, Leonardo A. Culpa aquiliana (cuasidelitos). 2ª ed., Buenos Aires:
Tipografia e Editora Argentina – TEA, 1947, p. 753, nota 1.024.
[400]
Cf. Henoch D. Aguiar, op. cit., p. 308 e segs.
[401]
Cf. Henoch D. Aguiar, op. cit., p. 315, n° 157 e p. 319, n° 162; Hector, Lafaille, op.
cit., p. 218-219, n° II; e Roberto H. Brebbia, op. cit., p. 278 e segs., n° 119.
[402]
LANARI, Fernando Fueyo. Derecho Civil. Tomo V, vol. II-2, 2ª ed., Editorial
Santiago de Chile, 1964, p. 151, apud Jaime González Sepúlveda, El derecho a la
intimidad privada. Santiago: Andrés Belo, 1948, p. 74.
[403]
Cf. D. Fernando Fuejo, apud Alcino de Paula Salazar, Reparação do dano moral. Rio
de Janeiro: Editora Alba, 1943, p.120.
[404]
RODRÍGUEZ, Arturo Alessandri. De la responsabilidad extracontractual en el
derecho chileno. Santiago do Chile: Jurídica de Chile, 1943, n° 146, p. 225 e segs.
[405]
Cf. Leonardo A. Colombo, op. cit., p. 750.
[406]
Cf. Arturo Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 229-230, notas 1-2, rodapé.
[407]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 290.
[408]
kummerow, Gert. “Balance critico de la resarcibilidad del daño no patrimonial (daño
moral)”. In: Revista de al Facultad de Derecho de Caracas. Caracas, 1961, vol. 22. p. 103
e segs.
[409]
HALE, William Benjamin. Handbook on the Law of Damages, Saint Paul/Minnesota:
West Publishing Co. 1896, p. 262.
[410]
BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel & BARDE, Louis. Les obligations. Traité
théorique et pratique de droit civil. Vol. IV, 3ª ed., Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1925,
n° 2.871, p. 60.
[411]
DALCQ, Roger O. Traité de la responsabilité civile. 2e éd., Brussels: Maison
Ferdinand Larcier, 1967, p. 120-121.
[412]
FAGNARD, Jean-Luc. Examen de la jurisprudence concernant la responsabilité civile.
Brussels: Maison Ferdinand Larcier, 1976. p. 133.
[413]
GEVERS, Madeleine. Étude sur les obligations dans la jurisprudence contemporaine.
Bruxelles: M. Lamertin, 1929. p. 103 e ss.
[414]
Traité de la responsabilité civile extra-contractuelle. Brussels-Paris: Librairie du
Recueil Sirey, 1935, p. 504, n. 207, e p. 208 e ss.
[415]
HAANEBRINK, Petrus Hendricus. Code Civil néerlandais (traduction en français).
Bruxelles: Établissements Émile Bruylant, 1921, p. 342.
[416]
Cf. Hans Albrecht Fischer, op. cit., p. 9.
[417]
JARRA, Eugeniusz. Les dommages moreaux et le Code des Obligations de la
Pologne. Paris, R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1935, p. 131.
[418]
Cf. Alcino de Paula Salazar, op. cit., p. 120-121, n. 39.
[419]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 303.
[420]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 309-310.
[421]
Cf. Consolidação das leis civis. 3ª ed., Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1876, p. 486,
nota 4.
[422]
Cf. Tratado de direito civil em comentário ao Código Civil português. Vol. XII, tomo
II, 2ª ed., São Paulo: Max Limonad, 1957, n° 1.931.
[423]
Cf. Tratado de medicina legal. 6ª ed., Rio de Janeiro: Livraria e Editora Francisco
Alves, 1912, p. 522.
[424]
Cf. Os delitos contra a honra da mulher. 2ª ed. Rio de Janeiro: Leite Ribeiro &
Maurillo, 1909, cap. VII, n° IX, p. 216.
[425]
Cf. Droit pénal français. Vol. 5º, Paris: Imp. et Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1924, n° 2.826.
[426]
Cf. op. cit., p. 240.
[427]
Cf. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Jacyntho Ribeiro dos Santos, 1929, p.
33.
[428]
Acórdão do STF, no RE 82.296, publicado no DJU de 08.07.1976, p. 5.132.
[429]
Cf. op. cit., p. 522-523.
[430]
Ac. do STF, 1.ª Turma, RE 83.978, RJ, v. u., j. 03.06.1980, Rel. Min. Antônio Neder,
JB 41:365.
[431]
Sentença proferida pelo então juiz de Bebedouro, São Paulo, Érico Vieira de Almeida,
em 08.07.1915, apud Spencer Vampré, Repertório geral de jurisprudência, vol. II, São
Paulo, Livraria Acadêmica Saraiva & Cia. – Editores, 1923, § 91, n° 7.
[432]
Cf. Direito das coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Tipografia da Tribuna Liberal, 1883, p.
445.
[433]
Cf. Obrigações. Porto Alegre: B. & Ramos, 1896, p. 192.
[434]
Cf. sentença proferida em 04.07.1902, Revista de Direito, vol. 3, p. 426.
[435]
Cf. Sentença proferida em 19.04.1907, Fascículo de decisões, Campinas, 1908, p. 380.
[436]
Cf. Revista de Direito, vol. 38, p. 576.
[437]
Ac. unân. do TJRJ, de 31.01.1916, Revista de Direito, vol. 52, p. 549.
[438]
Ac. do STF, de 25.06.1915, com voto vencido de Pedro Lessa, Revista de Direito, vol.
39, p. 538.
[439]
Cf. ac. do Tribunal do Pará, de 15.10.1913, apud Cândido de Oliveira Filho, Prática
civil, vol. 9, Rio de Janeiro, Editor Jacinto Ribeiro dos Santos, 1924, n° 737, p. 317.
[440]
Cf. sentença proferida em 17.07.1916, Revista de Direito, vol. 47, p. 357.
[441]
Cf. Sentença proferida em 01.09.1915, Forum, vol. III, 1917, p. 85 e segs.
[442]
Cf. Sentença proferida por José Soriano de Souza Filho, em 14.04.1907, Revista de
Direito, vol. 4, p. 491.
[443]
Cf. Sentença proferida por Luís Augusto de Carvalho e Melo, em 05.04.1913,
confirmada por acórdão de 20.09.1915, Revista de Direito, vol. 38, p. 576 a 582.
[444]
Cf. Sentença proferida em 06.01.1911, Revista de Direito, vol. 19, p. 349.
[445]
Cf. ac. do Tribunal de Minas, confirmado pelo de 01.07.1908, Revista Forense, vol. X,
p. 199, e Revista de Direito, vol. 9, p. 566 a 571.
[446]
Cf. sentença de Geminiano de França, de 30.10.1910, confirmada pelo Tribunal do
Distrito Federal a 20.06.1912, Revista de Direito, vol. 38, p. 152 a 154.
[447]
Ac. do STF, de 13.12.1913, RT, vol. 8, p. 181; e vol. 11, p. 35.
[448]
Ac. do STF, de 13.12.1913, posteriormente reformado pelo próprio STF, em Ac. de
25.06.1915, Revista de Direito, respectivamente, vol. 34, p. 321; e vol. 39, p. 538.
[449]
Ac. unân. do TJSP, de 24.11.1914, RT, vol. 12, p. 161.
[450]
Ac. do TJSP, de 27.08.1915, RT, vol. 15, p. 129.
[451]
Cf. Classes de crimes. 2ª ed., Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1929, p. 361.
[452]
Cf. Crime-dano-reparação. São Paulo,: Livraria Acadêmica Saraiva & Cia. –
Editores, 1934, n° 9.
[453]
Cf. “Dano moral”. In: Repertório do Direito Brasileiro, vol. XIV, coordenação de José
Maria de Carvalho Santos. Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1962, p. 262.
[454]
Ibid., p. 262.
[455]
Cf. Soluções práticas de direito civil. Rio de Janeiro: Editora e Livraria Francisco
Alves, 1924, p. 416.
[456]
Cf. Breves annotações ao Código Civil brasileiro (Lei n. 3071 de 1.º de Janeiro de
1916). Vol. I (Introdução e Parte Geral), Bahia: Joaquim Ribeiro & Co./Livraria das “Duas
Américas”, 1918, p. 217-218.
[457]
Cf. Manuale di diritto civile. Milano: Dottor Antonino Giuffrè – Editore, 1898, p. 609.
[458]
Cf. op. cit., p. 458-459.
[459]
Id., loc. cit.
[460]
Cf. Manual do Código Civil brasileiro. Vol. III (Parte Geral), 2ª ed. Rio de Janeiro:
Livraria e Editora Freitas Bastos, 1929, p. 121-122.
[461]
Cf. “Dano moral”. In: Repertório do direito brasileiro, vol. XIV, coordenação de José
Maria de Carvalho Santos, Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1962, p. 270.
[462]
Cf. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Vol. I, 4ª ed., Rio de
Janeiro: Editora e Livraria Francisco Alves, 1930, p. 313.
[463]
Cf. “Direito das obrigações”. In: Manual do Código Civil brasileiro, vol. XVI, 3ª
parte, tomo I, coordenação de Paulo de Lacerda, Rio de Janeiro, Editora e Livraria
Francisco Alves, 1918, n° 96, p. 190.
[464]
Cf. “Considerações sobre a reparabilidade do dano moral”. In: Revista Forense, vol.
159, Rio de Janeiro, Editora Forense, p. 492 e segs.
[465]
Cf. Votos e acórdãos. Rio de Janeiro: Francisco Briguiet & Cie. Editores, 1922, p.
215.
[466]
Ac. unân. do STF, no RE 59.940, de São Paulo, j. 26.04.1966, Revista Trimestral de
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Departamento de Imprensa Nacional, jan.
1967, vol. 39, p. 39-40.
[467]
Cf. Direito civil: Responsabilidade civil. Vol. IV, 10ª ed., São Paulo: Edição Saraiva,
1986, p. 39.
[468]
Ac. unân. do TJMG, Rel. Des. Villas-Boas. apud Silvio Rodrigues. op. cit., p. 39.
[469]
Ac. unân. da 1.ª Câm. Civ. do TAPR, no Reexame 2/79, de Ponta Grossa, j.
04.10.1979. Rel. Juiz Franco de Carvalho, RT 534:223.
[470]
Ac. unân. do 3.º Grupo de Câms. do TJRJ, no EI 90.423, do Rio de Janeiro, j.
29.09.1976. Rel. Des. Décio Pio Borges, RT 540:206.
[471]
Cf. Reparação do dano moral. Rio de Janeiro: Editora Alba, 1943, p. 69.
[472]
Súmula 159 do STF.
[473]
Ac. unân. da 2.ª Câm. Cív. do TJSC, na Ap. Cív. n. 15.636, j. 04.05.1982, Rel. Des.
Wilson Antunes, RT 568:167, cuja ementa é a seguinte: “Abalo de crédito. ação de
indenização por ... nome do autor em rol de devedores relapsos no serviço de proteção ao
crédito, mediante comunicação da ré, firma comercial. Dívida comprovadamente paga.
defesa fundada em que a ré agiu sem dolo ou culpa. Ação procedente. A jurisprudência é
pacífica no entendimento de que não se pode falar em indenização quando o autor não
comprova a existência de dano”.
[474]
Cf. A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1984, p. 376.
[475]
Ibid., p. 377.
[476]
Id., loc. cit.
[477]
Ac. unân. da 6.ª Câm. do TJSP, no AgI 204.345, de Bauru, j. 30.12.1971, Rel. Des.
Torres de Carvalho, ÍNCOLA – Anuário de Jurisprudência, 73:185.
[478]
Cf. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado Vol. V,. 4ª ed., Rio de
Janeiro: Editora e Livraria Francisco Alves, 1930, notas ao art. 1.537.
[479]
Cf. Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Livraria
Acadêmica Saraiva & Cia. – Editores, 1949, livro II, cap. IV, n° 156 e segs.
[480]
Ac. unân. do STF, no RE 12.039, de Alagoas, Rel. Min. Hahnemann Guimarães, Pres.
Min. Orozimbo Nonato. Direito, vol. LVII, p. 261, e também Revista Forense, vol. 127,
Rio de Janeiro, Editora Forense, p. 397.
[481]
Ac. unân. da 1.ª Turma do STF, no RE 86.930, do Rio de Janeiro, j. 29.05.1979, Rel.
Min. Rafael Mayer, RTJ 90:561.
[482]
CAMARGO, Laudo de. Decisões. p. 184-186; sentença publicada também na Revista
de Crítica Judiciária, vol. 10, p. 557; e ainda apud J. M. de Carvalho Santos. Código Civil
brasileiro interpretado. Vol. XXI, Rio de Janeiro: Livraria e Editora Freitas Bastos, 1940,
p. 102-105.
[483]
Ac. do 2.º Grupo de Câms. Cív. do TJRJ, no EI 91.549, do Rio de Janeiro, j.
01.10.1975, Pres. e Rel. Des. Martins de Almeida, ÍNCOLA – Anuário de Jurisprudência,
78:55.
[484]
Ac. do 3.º Grupo de Câms. Cív. do TJSP, no EI 230.582, de São Paulo, j. 04.04.1975,
Rel. ad hoc Dimas R. de Almeida, ÍNCOLA – Anuário de Jurisprudência, 76:112.
[485]
Cf. op. cit., p. 495.
[486]
VON TUHR, Andrea. Tratado de las obligaciones. Vol. 1º, tradução espanhola de
Roces. Madrid: Editorial Reus, 1943, p. 89.
[487]
Cf. Revista de Direito, vol. LVII, p. 261, e Revista Forense, vol. 127, Rio de Janeiro,
Editora Forense, p. 397.
[488]
RT, vol. 78, São Paulo, RT, p. 546.
[489]
Cf. voto vencido de Antônio Vieira, apud José Maria de Carvalho Santos, op. cit., vol.
XXI, p. 70.
[490]
Cf. sentença proferida em 28.08.1951, apud Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 416.
[491]
Ac. unân. do STF, no RE 71.128 – GB, apud Jardel Noronha, Jurisprudência do STF,
vol. 2, Brasília, Departamento de Imprensa Nacional, 1977, p. 716.
[492]
Cf. Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 86, Departamento de Imprensa
Nacional, nov. 1978, p. 575.
[493]
Cf. Da responsabilidade civil. Vol. 2, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1944, n° 230.
[494]
Id., loc. cit.
[495]
“Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.”
[496]
Ac. unân. do STF, no RE 59.111, do Ceará, apud Jardel Noronha, Jurisprudência do
STF, vol. 2, Brasília, Departamento de Imprensa Nacional, 1977, p. 544.
[497]
Cf. “Aplicação do Código Civil”. In: Revista Jurídica, vol. 4.º, São Paulo, p. 43 e ss.
[498]
Cf. op. cit., p. 491.
[499]
Ac. unân. do antigo Tribunal do Distrito Federal, proferido em 04.07.1950, Arquivo
Judiciário, vol. 99, p. 238.
[500]
Cf. Trattato sul risarcimento del dano en materia de delitti e quasi delliti. Torino-
Milano-Roma-Napoli: Unione Tipográfico-Editrice Torinese – Utet, 1908, p. 223.
[501]
Cf. Wilson de Melo da Silva, op. cit., p. 562.
[502]
Ac. das Câms. Cív. Reunidas do TJRJ, no RR 9.905, do Rio de Janeiro, j. 12.11.1975,
Rel. Des. Pio Borges, ÍNCOLA – Anuário de Jurisprudência 78:107.
[503]
Ac. unân. do 3.º Grupo de Câms. Cíveis do TJRJ, no EI 90.939, do Rio de Janeiro, j.
22.10.1975, Rel. Des. Rebello Horta, ÍNCOLA – Anuário de Jurisprudência, 78:105.
[504]
Cf. proposição apresentada na III Conferência Nacional de Desembargadores e
transcrita na publicação do artigo: “O ressarcimento do dano moral”, O Estado de S. Paulo
de 26.12.1965.
[505]
ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação. 4ª ed., Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1996, p. 117.
[506]
Cf. Direito Penal. Vol. 2 (“Dos crimes contra a pessoa. Dos crimes contra o
patrimônio”), 13ª ed., São Paulo: Edição Saraiva, 1977, p. 122-123.
[507]
Id., loc. cit.
[508]
Cf. A luta do direito. Tradução de J. Vasconcelos, Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978,
p. 66-67.
[509]
Cf. op. cit., p. 36.
[510]
Ac. unân. do STF, Rel. Min. Raphael de Barros Monteiro, RTJ 65:583.
[511]
Cf. voto do relator no RE 59.111-STF, RTJ, vol. 41, p. 844.
[512]
Ac. unân. do TJMG, na Ap Cív. 7.382, j. 30.10.1951, Jurisprudência Mineira, vol.
VII, ano IV, p. 77 e segs.
[513]
Cf. sentença proferida em 21.11.1922, Revista Forense, vol. 41, Rio de Janeiro,
Forense, p. 557 e segs.
[514]
Apud Oscar de Macedo Soares. Código Penal da República dos Estados Unidos do
Brasil. 7ª ed., Rio de Janeiro: Editora Garnier, 1919, p. 559 e segs.
[515]
Cf. op. cit., p. 517.
[516]
Cf. “Del interés de los contratos y de la supuesta necessidad del valor patrimonial de
las prestaciones obligatorias”. In: 3 Estudios Jurídicos, Buenos Aires, Editorial Atalaya,
1943, p. 342.
[517]
Ac. unân. da 3.ª Câm. Cív. do TJSC, na Ap. Cív. 13.416, de Concórdia, j. 13.04.1979,
Rel. Des. Nauro Collaço, RT 531:186.
[518]
Ac. unân. da 1.ª Cam. do TJSP, Ap. Cív. 239.467, de Andradina, j. 03.06.1975, Rel.
Des. Moretzsohn de Castro, JB 1:341.
[519]
NEVES, Iêdo Batista. Vocabulário prático de tecnologia jurídica e de brocardos
latinos. Rio de Janeiro: Editora APM, 1987, verbetes: “Estupro e Atentado” (III – Atentado
ao Pudor).
[520]
Cf. Direito Penal. Vol. 3 (“De crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a
segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos”), 16ª ed., São
Paulo: Edição Saraiva, 1983,. p. 151.
[521]
Ac. unân. da 2.ª Câm. Cív. do TJSP, Ap. Cív. 206.618, de Sorocaba, j. 30.05.1972,
Rel. Des. Lafayette Salles Júnior, JB 1:311.
[522]
Ac. unân. da 3.ª Câm. Cív. do TJSC, Ap. Cív. 13.860, Lages, j. 20.03.1979, Rel. Des.
Nauro Collaçow, JC 23-24:289.
[523]
Ac. unân. da 1.ª Câm. Cív. do TJSP, Ap. Cív. 275.244 (Segredo de Justiça), j.
04.03.1980, Rel. Des. Arthur de Godoy, RT 541:88.
[524]
Cf. op. cit., vol. 3. p. 156.
[525]
Ac. unân. da 3.ª Câm. Cív. do TJSP, na Ap. Cív. 2.585-1 (Segredo de Justiça), j.
26.06.1980, Pres. e Rel. Des. Evaristo dos Santos, RT 542:75.
[526]
Cf. sentença proferida em 1.ª Instância e confirmada, por unanimidade, pelo Tribunal
de Justiça de São Paulo, nos autos da Ap. Cív. 337.882, de Itapira, cujo acórdão foi
publicado na RT, vol. 175, p. 290.
[527]
Cf. Edgard Magalhães Noronha, op. cit., vol. 3. p. 185.
[528]
Cf. proposição apresentada na III Conferência Nacional de Desembargadores e
transcrita na publicação do artigo, O ressarcimento do dano moral, O Estado de S. Paulo de
26.12.1965.
[529]
Cf. sentença proferida pelo juiz de São João da Boa Vista, São Paulo, Ferreira de
Oliveira e unanimemente confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, RT, vol. 181,
São Paulo, RT, p. 312.
[530]
“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência,
violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”
[531]
Ac. da 4.ª Câm. Cív. do TJRS, Ap. Cív. 32.127, Santa Rosa, j. 19.09.1979, Rel. Des.
Antero Ryff Leivas, RJTJRS 78:327.
[532]
Ac. unân. do TJRS, Revista Forense, vol. 96, p. 116.
[533]
Cf. op. cit., vol. 2, p. 173.
[534]
Cf. Revista de Crítica Judiciária, vol. I, p. 764-765.
[535]
BEVILÁQUA, Clóvis. Revista Forense, vol. 93, Rio de Janeiro, Editora Forense, p.
529.
[536]
NEVES, Iêdo Batista. Vocabulário prático de tecnologia jurídica e de brocardos
latinos. Rio de Janeiro: Editora APM, 1987, verbetes Calúnia, Difamação e Injúria.
[537]
Ac. unân. do STF, no RE 63.087, de São Paulo, Rel. Min. Evandro Lins e Silva.
Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 44, abr. 1968, p. 220.
[538]
RT 413:143.
[539]
Cf. op. cit., p. 37-38.
[540]
Cf. “Lei de Imprensa: liberdade ou cabresto?”. In: Tribuna do Advogado, dez./1997, p.
6.
[541]
Cf. Os meios de comunicação como extensão do homem. São Paulo: Editora Cultrix,
1969, p. 240-244.
[542]
Ac. unân. da 4.ª Turma do STJ, no REsp 403919/MG (reg. 2002/0002032-0), Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha, j. 15.5.2003, DJ de 4.8.2003, p. 00308.
[543]
Cf. O direito de autor na obra jornalística gráfica. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1981, p. 217.
[544]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp 1193886/SP (reg. n° 2010/0085554-5), rel.
min. Luis Felipe Salomão, julg. em 09.11.2010, publ. no DJe de 07.02.2011 e na RSTJ, vol.
221, p. 648.
[545]
Cf. “Os limites da imprensa: Manuel Alceu critica abuso de pedidos de indenizações
contra jornais e revistas e defende a obrigatoriedade de aulas de ética nas faculdades de
jornalismo”. In: Revista Isto É, entrevista de Antonio Carlos Prado e Mario Chimanovitch,
de 30.07.1997, p. 5-6.
[546]
Cf. “A Imprensa e o Poder Judiciário”. In: Revista Manchete, 30.09.1995, p. 26.
[547]
Ac. unân. da 2ª Turma do STF, no RMS-2371/MG, rel. min. Edgard Costa, publ. no
DJ de 28.10.1954.
[548]
Ac. por maioria (vencido o des. Benito Ferolla) da 1ª Câm. Cív. do TJRJ, na Apel.
Cív. nº 1997.001.7756, rel. des. Amaury Arruda de Souza, publ. no DJRJ de 31.03.1998.
[549]
Ac. unân. da 15a. Câm. Cív. do TJRJ, na Apel. Cív. nº 1999.001.4933, rel. des. Renato
Simoni, publ. no DJRJ de 12.05.1999.
[550]
Ac. unân. da 4a Turma do STJ, no REsp n° 276309, rel. min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, publ. no DJ de 16.11.2000.
[551]
Ac. unân. da 3a Turma do STJ, no AgRg no REsp n° 281344/MG (reg. n°
2000/0102210-5), relª. Minª. Nancy Andrighi, julg. em 19/.4.2001, publ. no DJ de
18.06.2001, p. 00152.
[552]
Cf. José Pinheiro Júnior, Ministro do STJ critica mau uso do dano moral: Carlos
Alberto Direito: arbitramento tem sido desastroso, Jornal do Commercio, de 11 jun 2002.
Caderno Direito & Justiça, p. B-10.
[553]
MACEDO, Ana Paula & LEALI, Francisco. Contra a indústria das indenizações:
Marco Aurélio abre seminário sobre imprensa e critica corrida à Justiça, Jornal O Globo, de
21 mai 2002, Caderno O País, p. 12.
[554]
MACEDO, Ana Paula & LEALI, Francisco. “Contra a indústria das indenizações:
Marco Aurélio abre seminário sobre imprensa e critica corrida à Justiça”. In: Jornal O
Globo, de 21 mai 2002, Caderno O País, p. 12.
[555]
Ac. unân. da 4.ª Turma do STJ, no REsp 504639/PB (reg. 2002/0174397-4), Rel. Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.6.2003, DJ de 25.8.2003, p. 00323.
[556]
CAVADAS, Cristina. “Repúdio à Indústria de Indenizações”. In: Jornal do
Commercio, de 22 mai 2002, Caderno Direito & Justiça, p. B-10.
[557]
Ac. unân. da 3ª Turma do STJ, no REsp 259743/MA (reg. n° 2000/0049572-7, rel.
min. Castro Filho, julg. em 02.04.2002, publ. no DJ de 06.05.2002, p. 00286.
[558]
Ac. unân. da 3ª Turma do STJ, no REsp 331078/AL (reg. n° 2001/0091869-8), rel.
min. Antônio de Pádua Ribeiro, julg. em 09.04.2002, publ. no DJ de 29.04.2002, p. 00242.
[559]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp 257075/PE (re. n° 2000/0041608-8), rel. min.
Barros Monteiro, julg. em 20.11.2001, publ. no DJ de 22.04.2002, p. 00211, e na RSTJ,
vol. 158, p. 367.
[560]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp nº 264.515/RJ, rel. min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, julg. em 13.09.2000, publ. na STJTRF 138/225.
[561]
Ac. unân. da 1.ª Turma do STF, no RE 225488/PR, Rel. Min. Moreira Alves, j.
11.4.2000, DJ de 16.6.2000, pp. 00039 e Ementário, vol. 01995-03, pp. 00551.
[562]
Ac. unân. da 1.ª Turma do STF, no RE 205455/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.
28.5.2002, DJ de 6.4.2001, pp. 00101 e no Ementário vol. 02026-06, pp. 01273.
[563]
Ac. unân. da 1.ª Turma do STF, no RE 338760/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.
28.5.2002, DJ de 28.6.2002, pp. 00127 e no Ementário, vol. 02075-10, pp 02016.
[564]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, no REsp 469444/PB (reg. n° 2002/0118992-5), Rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 6.6.2003, publ. no DJ de 25.8.2003, p.
00300.
[565]
Os ministros Eros Grau, Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski,
Cezar Peluso e Celso de Mello, além do relator, ministro Carlos Ayres Britto, votaram pela
total procedência da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n°
130. Os ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes se pronunciaram pela
parcial procedência da ação e o ministro Marco Aurélio, pela improcedência.
[566]
Cf. entrevista publicada no Jornal da ANJ, agosto de 2009.
[567]
Ac. unân. da Corte Espedial do STJ, no APN/CE n° 000034 (processo originário nº
1992/0005991/0), rel. min. Edson Vidigal, publ. no DJ de 10.02.2000.
[568]
Ac. unân. da 10ª Câm. de Direito Privado do TJSP, AC nº 83.675-4/Franca, rel. des.
Quaglia Barbosa, julg. em 29.06.1999, publ. na JTJ 228/68.
[569]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no AgRg no Ag 1335108/PR (reg nº 2010/0140546-1),
rel. min. Luis Felipe Salomão, julg. em 25.10.2011, publ. no DJe de 04.11.2011.
[570]
Ac. unân. da 1.ª Câm. Cív. do TJSP, Ap. Cív. 215.533, de São Paulo, j. 18.06.1974,
Rel. Des. Machado de Araújo, JB 1:315.
[571]
Ac. unân. da 1.ª Turma do STF, RE 63.493-SP, Rel. Min. Amaral Santos, recorrente:
Empresa Jornalística São Paulo Shimbun S.A.; recorrida: Empresa Cine Niterói S.A.; j.
06.03.1969, apud Ulderico Pires dos Santos. op. cit., p. 503-508.
[572]
Ac. unân. da 3ª Turma do STJ, no AgRg no Ag 898175/RS (reg. n° 2007/0084555-2),
rel. min. Ari Pargendler, julg. em 11.03.2008, publ. no DJe 03.09.2008.
[573]
“Art. 1°. É livre, sob qualquer forma, a manifestação do pensamento, a procura, a
coleta, o recebimento e a difusão de informações, independentemente de censura e através
de qualquer dos meios de comunicação social.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, consideram-se meios de comunicação social as
publicações periódicas, jornais e revistas, as transmissões de rádio e televisão, de livre
captação ou privativas de assinantes, documentários e noticiários exibidos em cinema, os
serviços de agência noticiosa, todos os demais serviços de informação ao público, tais
como teletexto e outros de utilidade geral, desde que explorados ou operados por empresas
ou entidades regularmente constituídas”.
[574]
“Art. 4°. É vedada a apreensão de jornal ou revista, e a .uspensão de transaissões de
rádio e televisão, salvo nos casos e na forma previstos na Lei n° 8.069, de 13 de julho de
1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, ou quando se tratar de
publicação anônima ou trasmissões clandestinas”.
[575]
“Art. 5°. Constituem delitos no exercicio da liberdade de pensamento e informação: I-
caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - priestação de
serviços à comunidade e multa; II-difamar alquém, imputando-lhe fato ofensivo à
reputação: Pena - preatação de serviços à comunidade e multa; III-injuriar alguém,
ofendendo-lhe a diqnidade ou o decoro: Pena - multa; IV-divulgar matéria inverídica,
capaz de abalar o conceito ou o crédito de pessoa jurídica: Pena – multa; V-caluniar,
difamar ou injuriar a memória de pessoa morta: Pena – multa; VI-distribuir matéria, através
de agência de notícias, que constitua crime previsto nesta Lei, reproduzida por qualquer
processo gráfico, mecânico ou eletrônico: Pena - multa; VII-violar a intimidade ou a vida
privada de alguém: Pena – multa.
§1°. As pessoas responsáveis pelos delitos de que trata este artigo, quando praticados
através de matéria paga, veiculação ou anúncio publicitário, responderão pe1os mesmos
nos casos e na forma previstos no Código Penal ou na legislação especial.
§2°. A condenação levará em conta a intensidade da ofensa, a primariedade ou reincidência
especifica do réu e a extenção do prejuízo à imagem do ofendido”.
[576]
“Art. 6°. Para os crimes previstos nesta Lei, as penas cominadas são: I-prestação de
serviços à comunidade, nos limites de quinze dias a seis meses: II-multa, nos limites de
uma a duzentas vezes o valor do piso salarial-jornalista do local da infração ou, na falta
deste, o da Capital Federal.
§1°. A pena de multa será fixada a critério do juiz, se este verificar que a sanção máxima
resulta insiqnificante diante do poder econômico do réu.
§2°. A pena mínima de multa poderá ser reduzida até a metade, se puder causar, ao
condenado e a sua família, privações de caráter alimentar.
§3°. A pena de prestação de serviços não terá natureza degradante ou incompatível com as
aptidões do condenado.
§4°. A multa em dinheiro reverterá em favor da vitima e será levada em consideração pelo
juiz na indenização civil, salvo se a condenação, a critério do juiz, vier a ser convertida em
prestaçlo alternativa de serviços à. comunidade.
§5°. A retratação e a publicação da resposta, se aceita pela vitima e julgada suficiente pelo
juiz, extingue a punibilidade, mas não será considerado qualquer acordo entre autor e réu
após haver transitado em julgado a sentença condenatória.
§6°. Procedente o pedido, o juiz deterainará, às custas, do ofensor, a divulgação da
retratação, ou da sentença condenatória, com o mesmo destaque da publicação ou
translmissão ofensiva”.
[577]
“Art. 7°. A responsabilidade fixada nesta Lei caberá: I-ao editor-chete ou aquele que
for efetivamente responsável, quando a publicação ou transissão for editorial, noticia ou
opinião não assinada; ou II-ao editor de área, desde que identificado no expediente, quando
a matéria não assinada for publicada em seções especializadas ou setoriais de jornais e
revistas; ou III-ao autor da ofensa, em rádio e televisão, quando identificado pela voz ou
pela imagem, excluído o caso de locutor e apresentador sem função redatorial ou editorial.
cuja responsabilidade comprovadamente esteja restrita à leitura ou reprodução oral da
matéria incriminada; ou IV-ao diretor-geral de proqramação, em rádio e televisão, que não
tenha jornalista ou radialista responsável, como tal declarado na abertura ou encerramento
da transmissão; ou V-ao autor do escrito assinado com parte de prenome ou de apelido de
familia, ou identificado com pseudôniao, nome artístico ou de fantasia.
§1°. Assiste ao jornalista 'o direito de assinar, individual ou coletivamente, as matérias que
tenha produzido.
§2°. Excepcionalmente e a seu critério, pode o jornalista não exercer o direito de assinatura
cabendo-lhe recusá-lo, quando entender que a matéria sofreu modificação essencial, no
processo da edição, sem que a recusa possa acarretar qualquer tipo de sanção por parte da
empresa.
§3°. Para os efeitos deste artigo, os veículos de comunicação social publicarão no
expediente ou, quando for o caso, na abertura e encerramento de programas, os nomes dos
respectivo responsáveis pelas matérias não assinadas”.
[578]
Súmula nº 221, do STJ: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano,
decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do
veículo de divulgação”.
[579]
“Art. 8°. A pessoa jurídica proprietária do veiculo que publica ou transmiti a matéria
incriminada é solidariamente responsável pela indenização por dano civil e reparaçio por
dano moral, se o autor ou entrevistador estiver a seu serviço.
Parágrafo único. A pessoa juridica deverá ser citada para integrar o feito desde o seu
inicio”.
[580]
“Art. 9°. Os meios de comunicação social, a título de pena moral e sem prejuízo das
demais sanções previstas nesta Lei, pub1icarão relato preciso das penas a que tenham sido
condenados.
Parágrafo único. A publicação será feita na primeira página dos veicu1os impressos ou na
abertura dos proqramas informativos das emissoras de rádio ou televisão em até três dias da
data após a publicação da sentença judicial”.
[581]
“Art. 10. Os crimes comuns, tipificados no Código Penal ou em legislação especial,
quando cometidos através dos meios de comunicação, não serão beneficiados por esta Lei.
§1°. Não haverá responsabilidade do jornalista quando a ofensa à intimidade, à vida
privada, à honra e à imagem das pessoas decorrer de informação que tenha como fonte
autoridade pública que possa ser identificada, ou quando o fato conste de processo
administrativo ou judicial em que o sigilo não constitua explicita exigência legal.
§2°. Não é ato de violação à intimidade, à vida privada e a imagem das pessoas, a
divulgação de foto, de imagens e sons, quando fixados ou gravados diretamente em local
público gratuito ou pago.
§3°. Não será considerada ofensiva à imagem das pessoas sua reprodução gráfica, parcial
ou de corpo inteiro, em desenho convencional, artístico ou caricatural, desde que não
expresse nem sugira condição ou situação que caracterize calúnia, difamação ou injúria,
nos termos do art. 5°”.
[582]
“Art. 11. O foro competente para o ajuizamento das medidas e ações previstos nesta
Lei é da sede do veículo responsável pela publicação, da estação geradora da noticia ou de
qualquer estabelecimento, principal ou sucursal, de agência noticiosa.
§1°. A ação privada será promovida dentro de seis meses contados a partir da divulgação,
mediante queixa do ofendido ou do seu representante legal, quando incapaz, do cônjuge
aupératite, ou do ascendente ou descendente em l° qrau, ou colaterais, quando a ofensa for
diriqida a pessoa morta.
§2°. A ação será proposta pelo Ministério Público compatente, quando o ofendido for
servidor, entidade ou órgão público, mediante representação oferecida no prazo máximo de
seis meses contado da divulgação da ofensa, observados os seguintes preceitos: I-o
Ministério Público poderá recusar-se a oferecer denuncia se entender não haver delito da
opinião a ser punido e pedirá o arquivamento da representação em despacho fundamentado;
II-o juiz mandará intimar do despacho o servidor, a entidade ou o órgio público ofendido,
que poderá, no prazo de quinze dias contado da intimação, oferecer queixa-crime
subsidiária através do advogado constituído, procurador ou advogado pertencente aos
quadros do poder público respectivo; III-se recebida a queixa subsidiária, o Procurador-
Geral designará outro membro do Ministério Público para oficiar no processo.
§3°. Nos processos de ação privada, é obrigatória a intervenção do Ministério Público
como fiscal da lei.
§4°. O Ministério Público promoverá as ações da quem, pelos próprios meios, não possa
fazê-lo.
Art. 12. Salvo no caso de injúria, será admitida a prova da verdade contra autoridade e
servidor público, entidade ou órgão público, vedado ao juiz recusá-la sob qualquer
fundamento, observando-se: I-a exceção da verdade deverá ser oposta no prazo de defesa e
correrá em autos apartados, sem suspensão da causa; II-a exceção da verdade será
processada no Juizo ou Tribunal privilegiado da parte ofendida, se esta assim o preferir;
III-quando o ofendido for Tribunal Estadual, ou membro dele, a competência para o
julgamento da ação prevista nesta Lei será do Superior Tribunal de Justiça; IV - deslocada
a competência para o Supremo Tribunal Federal, poderá o ministro relator incumbir ao
Juízo da origem os atos de instrução processual; V-não caberá a exceção da verdade
quando do fato imputado o ofendido tiver sido absolvido por sentença irrecorrivel.
Art. 13. Não poderá o requerente, a pretexto de produzir a prova da verdade, aduzir
documento, testemunha, revelar fato, pessoa ou situação sem estrita pertinência com o
objeto da ação.
§1°. O juiz deteninará a exclusão dos autos de toda matéria impertinante.
§2°. O descumprimento do estabelecido neste artigo constituirá agravante do crime
principal.
§3°. A divulgação de documento, testemunho, fatos ou situações que não tenham
pertinência com a prova da verdade estará sujeita às normas penais previstas nesta Lei.
Art. 14. A ação prevista nesta Lei prescreve em dois anos a partir da citação da parte
ofensora.
Paragrafo único. A prescrição será interrompida apenas pela sentança.
Art. 15. Além da indicação do responsável pela matéria, a queixa ou denúncia será
instruída com a prova da ofensa ou a razão de sua não apresentação.
§1°. Os meios de comunicação são obrigados a guardar a gravação de seus programas pelo
período mínimo de trinta dias.
§2°. As emissoras de televisão poderão gravar apenas o som da programação transmitida.
§3°. A instrução do processo, no que se refere a imagem televisiva, será feita mediante
descrição, cabendo a prova testemunhal.
§4°. A parte que se considerar ofendida poderá, antes de esgotado o prazo estabelecido no
§1° deste artigo, requerer ao juiz notificação do veículo de comunicação para conservar,
cautelarmente, a gravação objeto do litígio, ou proceder a notificação diretamente através
de aviso postal_registrado, telex, fac-simile ou por meio de cartório de títulos e
documentos.
§5°. O artgo assinado com parte de prenome ou de apelido de família, pseudônimo, nome
artístico ou de fantasia, utilizado na transmissão, permitirá processo preparatório de
exibição de autógrafo, com condenação nas custas e sucumbência do diretor do veículo de
comunicação que se recusar a identificar o responsável, aplicando-se o disposto no art. 6°.
§6°. O diretor ou principal responsável do jornal, revista, rádio ou televisão manterá um
livro próprio, que abrirá e rubricará em todas as folhas, para exibir em Juízo, quando para
isso for intimado, com registro dos pseudônimos, seguidos da assinatura dos seus
utilizantes, cujos trabalhos sejam ali divulgados.
§7°. Quando o demandado tiver domicílio do País ou encontrar-se em lugar não sabido, a
comunicação do ato processual, que a ele deva ser pessoalmente dirigida, far-se-á na pessoa
do representante a fundamentação legal do veículo que publicou a matéria incriminada.
§8°. Será assegurada defesa prévia, no prazo de dez dias, antes da apreciação, pelo Juiz, de
queixa ou de denúncia, sendo obrigatória a fundamentação do despacho que ao receber ou
rejeitar.
§9°. A petição inicial e a defesa prévia, observado o disposto no art. 13, indicarão todos os
meios de prova que as partes pretendem ainda produzir, o rol de testemunhas em número
não excedente a cinco, e o réu, nesta oportunidade, arguirá todas as preliminares que
entender úteis à defesa”.
[583]
“Art. 16. Nenhum jornalista ou radialista poderá ser coagido ou compelido a indicar o
nome de seu informante ou a fonte de suas informações, não podendo seu silêncio, na ação
judicial a que responder, ser usado contra ele como presunção de culpa ou como
agravante”.
[584]
A respeito do desagravo José Cretella Junior esclarece que o artigo de jornal ou revista
que faz crítica a alguém é um “agravo” uma “ofensa”, que pode encerrar ou não injúria ou
difamação. A resposta é um “desagravo”. Os beneficiários ou titulares do direito de
resposta podem ser pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, desde que citadas
nominalmente ou meramente designadas, mas de tal modo que nenhuma dúvida paire sobre
a identidade do criticado. Não interessa o conteúdo ou o sentido do artigo, crítico ou
elogioso, citando dados exatos ou não, porque o direito de resposta nasce no momento em
que alguém é descrito, no artigo, sendo o criticado o único juiz da oportunidade ou
conveniência de exercer o direito de resposta, desde que seu nome foi citado. Se a pessoa
criticada faleceu, cabe o direito de resposta aos herdeiros do de cujus, sempre que a matéria
contenha difamação ou injúria. Entretanto, se a referência 'difamatória' ou 'injuriosa' resulta
de trabalho sério e objetivo, do gênero histórico, descabe o direito de resposta. O exercício
do direito de resposta é sujeito a condições, ou requisitos como, entre outros, a
proporcionalidade da extensão, não devendo a resposta ultrapassar de muito a crítica feita.
Por outro lado, a resposta deve ser inserida no mesmo lugar onde saiu a crítica,
gratuitamente, e nos mesmos caracteres gráficos (negrito, versal, versalete), logo a seguir à
crítica, tratando-se de periódico diário, e no número seguinte, se se tratar de jornal ou
revista semanal, mensal ou trimestral ou semestral (cf. Comentários à Constituição de
1988, vol. 1, Rio de Janeiro, Editora Forense Universitária, 1990, p. 213).
[585]
“Art. 17. É assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, sem prejuízo da
ação prevista nesta Lei.
§1°. Pelas pessoas legitimadas a propor a ação penal poderá ser requerido em Juízo, o
direito de resposta em trinta dias a partir da data da divulgação do fato, sob pena de
decadência.
§2°. O prazo a que se refere o parágrafo anteiror passa a ser de quarenta e cinco dias se o
requerimento é feito após negativa de pedido extrajudicial, ou se o atendimento a este não
preencher os requisitos estabelecidos no §3° deste artigo.
§3°. Consiste o direito de resposta proporcional ao agravo: I-na publicação da resposta ou
retificação na mesma página do jornal ou periódico, com destaque, dimensões e caracteres
tipográficos, no título e no texto, idênticos ao escrito ofensivo e em edição com tiragem
normal; II-na transmissão da resposta ou retificação, com a mesma duração, no mesmo
horário e no mesmo programa da emissora que divulgou a transmissão que lhe deu causa,
grantido o mínimo de um minuto; III-a transmissão da resposta ou retificação, na mesma
dimensão ou duração, pela agência noticiosa, por todos os meios de informação e
divulgação através dos quais foi transmitida a noticia ofensiva.
§4°. A publicação ou transmissão da resposta ou retificação será nula para os efeitos legais
se, pelo acréscimo de comentários, assumir o caráter de réplica ou se não atender aos
requisitos do parágrafo anterior.
Art. 18. Requerida pelo ofendido a oportunidade de resposta, o veículo de comunicação
a divulgará: I-no prazo de três dias, se for diária a publicação do jornal ou a transmissão do
programa; II-no próximo númeor, se for periódico semanal ou mensal; III-no próximo
programa, se a transmissão for semanal.
§1°. Não atendido pelo veículo o pedido de resposta, poderá a parte requerê-lo em Juízo,
instruindo-o com um exemplar da página que publicou o escrito incriminado, ou, quando
for o caso, descreverá a transmissão incriminada, juntando, em qualquer hipótese, o texto
da resposta, tudo em duas vias datilografadas.
§2°. Tratando-se de emissora de radiodifusão ou televisão, a parte poderá requerer o direito
de fazer a retificação e dar a resposta, pessoalmente ou por pessoa que indicar, dentro de
vinte e quatro horas contadas da intimação judicial.
]§3°. Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de vinte e quatro horas,
mandará citar o responsável pela empresa requerida.
§4°. Decorrido o prazo de dez dias o juiz decidirá, tendo havido ou não contestação.
Art. 19. Deferida a resposta ou retificação, o juiz, além da condenação na sucumbência,
incluirá na decisão preceito cominatório estabelecendo multa, com base no inciso II e §1°
do art. 6°, por dia de atraso na publicação ou transmissão.
Parágrafo único. A apelação não suspende os efeitos cominatórios, ressalvada a hipótese
em que o responsável pela matéria que deu origem ao processo obtiver, da instância
superior a que recorrer, medida liminar suspendendo a publicação da resposta ou
retificação até que seja prolatada decisão terminativa.
Art. 20. É assegurado amplo direito de resposta contra a imputação falsa de atos ou
notícia de fatos inverídicos, truncados ou errôneos, nos termos do art. 18, ressalvadas a
contestação, a crítica e a opinião.
§1°. A resposta ou retificação dos fatos será negada: I-quando não tiver relação com os
fatos referidos na publicação ou transmissão; II-quando contiver expressões ofensivas
contra o veículo ou seus responsáveis; III-quando se referir a terceiros, em condições que
lhes proporcione igual direito de resposta.
§2°. Quando a ofensa se der através de matéria paga, será permitido, em espaço igual, a
expensas do ofensor, o direito de resposta e a contestação às ofensas, servindo a ordem
judicial de título executivo para a cobrança do valor do seu custo.
§3°. Reformada a sentença que concedeu o direito de resposta, o preço pago pela parte tida
como ofensora será ressarcido pela parte tida como ofendida.
§4°. Tratando-se de matéria paga, o veículo da comunicação poderá estabelecer caução
para garantia da eventual resposta do ofendido.
§5°. Exercídio do direito de resposta, relativamente à matéria paga, não exclui a ação penal
correspondente.
 Art. 21. Tdoso são legitimados a propor retificação ou resposta a informação, noticiário
ou propaganda que contenha falsificação promocional ou falsidade difusa, não nominativa,
sobre fatos de interesse público”.
[586]
Cf. entrevista publicada no Jornal da ANJ de agosto de 2009.
[587]
“Art. 22. Não haverá discriminação ou censura à venda ou circulação de jornais e
revsitas, regular e periodicamente editados, salvo cumprimento de disposições legais”.
[588]
“Art. 23. Os conflitos entre a liberdade de informação e os direitos de personalidade,
entre eles os relativos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, serão resolvidos
em favor do interesse público visado pela informação.
Art. 24. Na produção e veiculação de material jornalístico os veículos de comunicação
social observarão, em matéria controversa, a pluralidade de versões, ouvindo as partes
envolvidas em polêmica, sobre os fatos da atualidade e interesse público.
Parágrafo único. A parte que tiver relevante envolvimento em fatos noticiados e se sentir
prejudicada com a emissão poderá requerer ao veículo o imediato registro de sua posição”.
[589]
“Art. 25. Toda publicação redigida ou toda publicidade gráfica que como tal não seja
imediatamente identificável deve ser caracterizada através de expressão convencional ou
tradicionalmente adotada pelo veículo, em caixa alta e em local visível.
§1°. A publicidade deve mencionar o nome do anunciante, caso este não seja evidente.
§2°. Aplica-se a textos de terceiros, submetidos a publicação mediante remuneração, a
exigência estabelecida neste artigo.
§3°. As emissoras de rádio e televisão adotarão as normas contidas neste artigo, respeitada
a especificidade do veículo”.
[590]
“Art. 26. Aplicam-se, subsidiariamente a esta Lei, o Código Penal e o Código de
Processo Penal”.
[591]
“Art. 27. Na ação de responsabilidade civil, observado o disposto no §4° do art. 6°,
aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.525 do Código Civil, 65, 66 e 67 do Código de Processo
Penal”.
[592]
Cf. entrevista publicada no Jornal da ABI, n° 342, junho, 2009, p. 20.
[593]
Cf. entrevista publicada na Revista Consulex, no 10, Brasília, 31.10.1997.
[594]
Cf. entrevista publica na Revista Consulex, n° 44, Brasilia, 31.08.2000, p. 6.
[595]
“Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer
de suas opiniões, palavras e votos.
§1º. Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
§2º. Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser
presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos
dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
membros, resolva sobre a prisão.
§3º. Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a
diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa
de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a
decisão final, sustar o andamento da ação.
§4º. O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5.º. A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
§6º. Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações
recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes
confiaram ou deles receberam informações.
§7º. A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e
ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva.
§8º. As imunidades de Deputados ou Senadores substituirão durante o estado de sítio, só
podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos
casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis
com a execução da medida”.
[596]
Ac. unân. da 2ª Câm. Civ. do TJDF, nos EIC4828499, relª. des. Ana Maria Duarte
Amarante Brito, julg. em 23.02.2000, publ. no DJ de 27.09.2000, p. 06.
[597]
Ac. unân. da 2.ª Turma do STF, no RE 220687/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, j.
13.4.1999, DJ de 28.5.99, p. 00025 e no Ementário vol. 01952-08, p. 01514
[598]
Cf. Le droit et l’opinion. Tradução francesa de Hugueney. Paris: Librairie de la
Société du Recueil Sirey, 1911, p. 131.
[599]
Cf. Derecho civil. Vol. I, tomo II, tradução castelhana de Santiago Cunchillos y
Manterola. Barcelona: Editorial Bosch, 1951, n° 588, p. 449.
[600]
O art. 710 do Código Civil japonês dispõe que “aquele que, em virtude das
disposições do artigo precedente, causa perdas e danos, é obrigado a reparar o dano,
mesmo não pecuniário, sem distinguir se a lesão tem por objeto o corpo, a liberdade ou a
honra de uma pessoa, ou se tem valor os seus direitos patrimoniais”. E o art. 711 prescreve
que “aquele que causa atentado à vida de outro é obrigado a pagar perdas e danos para o
pai, a mãe, o cônjuge e as crianças da vítima, nesse caso mesmo que este não tenha sofrido
alguma lesão em seus direitos patrimoniais”.
[601]
§ 3º do cânone 1.017 dispõe que “não se origina, contudo, da promessa de casamento,
embora válida e sem nenhuma justa causa escusadora de seu não-cumprimento, uma ação
com força bastante para levar à celebração do matrimônio. Tal ação existe, no entanto, para
o direito de pedir-se a reparação de danos”.
[602]
Essa proposição foi publicada no artigo sob o título, “O ressarcimento do dano moral”.
In: O Estado de São Paulo de 26.12.1965.
[603]
Esse parecer foi publicado no artigo sob o título, O ressarcimento do dano moral, em
O Estado de S. Paulo de 26.12.1965.
[604]
Essas conclusões foram publicadas no artigo sob o título, “O ressarcimento do dano
moral”. In: O Estado de São Paulo de 26.12.1965.
[605]
A Lei n° 1.565, de 18.03.1952, dispõe sobre as companhias teatrais e o art. 3º,
parágrafo único, do Decreto n° 50.631, de 19.05.1961, regulamenta esta lei.
[606]
Súmula 386, do STF prescreve que: “Pela execução de obra musical por artistas
remunerados é devido direito autoral, não exigível quando a orquestra for de amadores”.
[607]
O art. 1º do Decreto-Lei n° 980, de 20.10.1969, trata da cobrança de direitos autorais
nas exibições cinematográficas. A Lei n° 8.401, de 08.01.1992, trata do controle de
autenticidade de cópias audiovisuais em videograma postas em comércio e o Decreto n°
567, de 11.06.1992, regulamenta esta lei. O n° 1 do art. 4º do Decreto n° 972, de
04.11.1993, trata do Registro Internacional de Obras Audiovisuais. E o art. 15 do Decreto
Legislativo n° 39, de 15.02.1995, trata do Convênio de Integração Cinematográfica Ibero-
Americana.
[608]
A Lei n° 9.609, de 19.02.1998, trata da proteção da propriedade intelectual de
programa de computador.
[609]
A proteção concedida a tais obras intelectuais não abarca os dados ou materiais em si
mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito
dos dados ou materiais contidos nas obras (§ 2º do art. 7º da Lei n° 9.610, de 19.02.1998).
[610]
Ac. unân. da 4.ª Turma do STJ, no REsp 327000/RJ (reg. 2001/0060582-6), Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar, j. 26.2.2002, DJ de 4.8.2003, p. 00306.
[611]
A Lei n° 8.401, de 08.01.1992, trata do controle de autenticidade de cópias
audiovisuais em videograma postas em comércio. O Decreto n° 567, 11.06.1992,
regulamenta a mencionada Lei n° 8.401, de 08.01.1992. E o n° 1 do art. 4º do Decreto n°
972, de 04.11.1993, trata do Registro Internacional de Obras Audiovisuais.
[612]
O parágrafo único do art. 30 da Lei n° 8.977, de 06.01.1995, trata do serviço de TV a
cabo. E o Decreto n° 2.206, de 14.04.1997, regulamenta o serviço de TV a cabo.
[613]
O art. 17 da Lei n° 6.615, de 16.12.1978, regulamenta a profissão de radialista. O art.
19 do Decreto n° 84.134, de 30.10.1979, regulamenta a referida Lei n° 6.615, de
16.12.1978. E a Súmula 63 do Superior Tribunal de Justiça – STJ dispõe que: “São
devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos
comerciais”.
[614]
O art. 1º do Decreto-Lei n° 980, de 20.10.1969, trata da cobrança de direitos autorais
nas exibições cinematográficas. A Lei n° 8.401, de 08.01.1992, trata do controle de
autenticidade de cópias audiovisuais em videograma postas em comércio. O Dec. 567/92
regulamenta a mencionada Lei n° 8.401, de 08.01.1992. O n° 1 do art. 4º do Decreto n°
972, de 04.11.1993, trata do Registro Internacional de Obras Audiovisuais. E o art. 15 do
Decreto Legislativo n° 39, de 15.02.1995, trata do Convênio de Integração
Cinematográfica Ibero-Americana..
[615]
“Art. 98. Com o ato de filiação, as associações tornam-se mandatárias de seus
associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de
seus direitos autorais, bem como para sua cobrança.”
[616]
“Art. 99. As associações manterão um único escritório central para a arrecadação e
distribuição, em comum, dos direitos relativos à execução pública das obras musicais e
lítero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifusão e transmissão por
qualquer modalidade, e da exibição de obras audiovisuais.”
[617]
Dispõe o art. 42 da Lei 9.615, de 24.03.1998, que: “Às entidades de prática desportiva
pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão
de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.
§1º. Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como
mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes, do
espetáculo ou evento.
§2º. O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo
para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não
exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo.
§3º. O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo
equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2.º da Lei
8.078, de 11 de setembro de 1990”.
[618]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, no REsp 443119/RJ (reg. 2002/0071281-7), Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 8.5.2003, DJ de 30.6.2003, p. 00240.
[619]
Cf. Direito à imagem cedido comercialmente (Prejuízos pela violação ou
inadimplência, com o preço agravado do uso, nunca por dano moral puro), Artigo
divulgado, através da Internet, pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
(http://www.tj.rj.gov.br).
[620]
Cf. Da responsabilidade civil. Vol. II, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1944, p. 19.
[621]
Cf. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1989, p. 11.
[622]
Ac. unân. do STF, j. 26.04.1966, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, Revista Forense, vol.
217:67.
[623]
Ac. unân. do STF, j. 29.10.1970, Rel. Min. Amaral Santos, RTJ 56:783.
[624]
Ac. unân. do STF, Rel. Min. Thompson Flores. RT, vol. 485:230. Ac. unân. do STF,
Rel. Min. Thompson Flores, RT, vol. 485:230.
[625]
Ac. unân. das Câm. Cív. Reunidas do TJRJ, j. 12.11.1975, Rel. Des. Décio Pio
Borges, RT, vol. 496:172.
[626]
Ac. unân. da 3.ª Câm. Cív. do TJSP, j. 29.04.1976, Rel. Des. Almeida Camargo, RT,
vol. 489:92.
[627]
Ac. unân. do STF, no RE 83.875, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 57:82.
[628]
Ac. unân. do STF, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 85, p. 203.
[629]
Cf. Wilson Melo da Silva, op. cit., p. 552.
[630]
Cf. voto proferido no Recurso Especial 4.236-RJ, do Superior Tribunal de Justiça, Lex
32, JSTJ e TFR, p. 136-137.
[631]
Ac. por maioria da 7ª Câm. Cível do TJRJ, na AC nº 13.337/1999-RJ, relª. desª. Áurea
Pimentel Pereira, julg. em 14.10.1999, publ. na RJA 11/285.
[632]
Cf. Direito à Imagem. São Paulo: Edição Saraiva, 1988, p. 31-32.
[633]
Apud Marshall Mcluhan. Os meios de comunicação como extensão do homem. São
Paulo: Editora Cultrix, 1978, p. 56.
[634]
Ac. unân. da 2.ª Turma do STF, no RE 215984/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, j.
4.6.2002, DJ de 28.6.2002, p. 00143 e no Ementário vol. 02075-05, p. 00870.
[635]
Ac. unân. da 2.ª Seção do STJ, no ERESP n 230268/SP (reg. 2001/0104907-7), Rel.
Min. Sálvio de Figueira Teixeira, j. 11.12.2002, DJ 4.8.2003, p. 00216.
[636]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp nº 86.109/SP, rel. min. Barros Monteiro, julg.
em 28/6/2001, publ. na STJTRF 150/70 e na RDR 21/405.
[637]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp 794586/RJ (reg. n° 2005/0183443-0), rel.
min. Raul Araujo, julg. em 15.03.2012, publ. no DJe de 21.03.2012.
[638]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp nº 268.660/RJ, rel. min. Cesar Asfor Rocha,
julg. em 21.11.2000, publ. na RSTJ 142/378, na RT 789/201 e na JBC 188/400.
[639]
Ac. por maioria da 4ª Turma do STJ, no REsp nº 100.764/RJ, rel. min. Ruy Rosado de
Aguiar, julg. em 24.11.1997, publ. na RT 753/192.
[640]
Ac. unân. da 6ª Câm. de Direito Privado do TJSP, na AC nº 91.030.4/2-SP, rel. des.
Testa Marchi, julg. 11.05.2000, publ. na RT 782/236.
[641]
A expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação
que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou
exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente
sexuais (art. 241-E da Lei 8.069, de 13.07.1990, incluído pela Lei n° 11.829, de
25.11.2008)..
[642]
Cf. op. cit., p. 14.
[643]
Ac. unân. da 3ª Turma do STJ, no REsp 1098626/RJ (reg. n° 2008/0241151-0), rel.
min. Sidnei Beneti, julg. em 13.12.2011, publ. no DJe de 29.02.2011.
[644]
Cf. voto do min. Rafael Mayer (relator), no ac. unân. da 1ª Turma do STF, RE 95.872-
0-RJ, j. 10.09.1982, RT 568:215, cuja ementa é a seguinte: “Direito à imagem – Fotografia
– Publicidade comercial – Indenização – Ação de reparação de dano procedente. A
divulgação da imagem de pessoa, sem o seu consentimento, para fins de publicidade
comercial implica locupletamento ilícito à causa de outrem, que impõe a reparação do
dano. Recurso extraordinário não conhecido”.
[645]
Ac. unân. da 3.ª Câm. Cív. do TJRJ, Ap. Cív. 14.984, j. 27.11.1980, Rel. Des.
Oswaldo Goulart Pires – partes: Gráfica Editora Jornal do Comércio S.A. vs. Renato Sá
Coutinho, apud Ulderico Pires dos Santos. A responsabilidade civil na doutrina e na
jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 147-148.
[646]
Ac. unân. da 1.ª Câm. Cív. do 1.º TARJ, Ap. Cív. 51.200, j. 16.09.1980, Rel. Juiz Júlio
da Rocha Almeida – partes: Hilton C. Rodrigues e sua mulher vs. Artenova Filmes Ltda –,
apud Ulderico Pires dos Santos, op. cit., p. 148.
[647]
Ac. unân. da 1.ª Câm. Cív. do 1.º TARJ, Ap. Cív. 63.355, j. 13.11.1981, Rel. Juiz Júlio
da Rocha Almeida – partes: Bloch Editores S.A. vs. Anna Paula de Souza –, apud Ulderico
Pires dos Santos, op. cit., p. 148.
[648]
Ac. unân. da 2.ª Câm. Cív. da Corte de Cassação francesa, j. 08.07.1981, Revue
Internationale du Droit d’Auteur, Paris, 1982, n. 113, p. 145-148.
[649]
Ac. unân. da 1.ª Câmara do Tribunal de Grande Instância de Paris, j. 03.02.1982.
Revue Internationale du Droit d’Auteur,. Paris, 1982, n. 112, p. 130-136.
[650]
Cf. A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1984, p. 144-145.
[651]
“Uma pessoa tem, antes de tudo, o direito de obter dos outros o respeito à sua
personalidade. Esta compreende o respeito ao direito, à integridade de sua pessoa física, ao
seu nome e ao seu luto, ou o respeito à sua reputação, ao seu pudor, ou simplesmente o
respeito ao direito de não ser criticado ou exposto à crítica e mesmo de não ser chamado ou
mostrado publicamente.”
[652]
Ac. unân. da 7.ª Câm. Cív. do TJRJ, na Ap. Cív. 83.763, Rel. Des. Euclides Felix de
Souza, RT, vol. 464, p. 226.
[653]
Parecer do Subprocurador João Boabaice de Oliveira Itapary., transcrito no ac. unân.
da 2.ª Turma do STF, no RE 91.328-SP, Rel. Min. Djaci Falcão, apud Ulderico Pires dos
Santos, op. cit., p., 143-144.
[654]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp nº 74.473/RJ, rel. min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, julg. em 23.02.1999, publ. na STJTRF 125/153, na JSTJ 8/318 e na RSTJ
122/302.
[655]
Ac. una. da 4ª Turma do STJ, no REsp nº 45.305/SP, rel. min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, publ. no DJU de 25.10.1999 e na RJ 265/126 (e-15419).
[656]
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1982, p. 132.
[657]
Cf. Il Diritto Reale di Autore. Napoli: Casa Editrice Jovene, 1940, p. 39-90.
[658]
Cf. Hermano Duval, op. cit., p. 37-38.
[659]
“Art. 299 (falsidade ideológica). Omitir, em documento público ou particular,
declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou
diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a
verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e
multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o
documento é particular.
Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do
cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a
pena de sexta parte”.
[660]
Cf. Hermano Durval, op. cit., p. 45.
[661]
Cf. Proteção civil da intimidade. São Paulo: Edição Saraiva, 1977, p. 118-119.
[662]
Cf. op. cit., p. 49-50.
[663]
Cf. Régimen jurídico de la publicidad. Madrid: Editorial Technos, 1974, n° 263, p.
198.
[664]
Súmula n. 227 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
[665]
Ac. unân. da 3ª Turma do TRF da 2ª Região, na AC nº 97.02.08886-0/RJ, relª. des.
fed. Maria Helena, julg. em 08.09.1998, publ. no DJU de 23.02.1999, e na RT 766/425.
[666]
Ac. unân. da 8.ª Câm. Cív. do TJRJ, na Ap. Cív. 1999.001.13671, Rel. Des. Letícia
Sardas, j. 23.11.1999.
[667]
Cf. op. cit., p. 78.
[668]
Cf. op. cit., p. 81-82.
[669]
REBELLO, Edgar de Castro. Mauá, restaurando a verdade. Rio de Janeiro: Editora
Universo, 1932, p. 67; BANDEIRA, Luiz Alberto Moniz. Cartéis e desnacionalização. Rio
de Janeiro: Editora Civilização Brasileira, 1975, p. 123; e PEREIRA, Osny Duarte.
Multinacionais no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Civilização Brasileira, 1974, p. 79.
[670]
Cf. op. cit., p. 80.
[671]
Cf. Licença de uso de marca e outros sinais distintivos. São Paulo: Edição Saraiva,
1984, p. 3.
[672]
“Art. 4º (Da comprovação do alto renome). O requerente da proteção especial de que
trata o art. 125 da LPI deverá apresentar ao INPI, incidentalmente, no ato da oposição ou
do processo administrativo de nulidade, as provas cabíveis à comprovação do alto renome
da marca no Brasil, podendo apresentar, em caráter suplementar às provas voluntariamente
por ele coligidas, os seguintes elementos informativos: 1) data do início do uso da marca no
Brasil; 2) público usuário ou potencial usuário dos produtos ou serviços a que a marca se
aplica; 3) fração do público usuário ou potencial usuário dos produtos ou serviços a que a
marca se aplica, essencialmente pela sua tradição e qualificação no mercado, mediante
pesquisa de opinião ou de mercado ou por qualquer outro meio hábil; 4) fração do público
usuário de outros segmentos de mercado que, imediata e espontaneamente, identifica a
marca com os produtos ou serviços a que ela se aplica, mediante pesquisa de opinião ou de
mercado ou por qualquer outro meio hábil; 5) fração do público usuário de outros
segmentos de mercado que, imediata e espontaneamente, identifica a marca essencialmente
pela sua tradição e qualificação no mercado, mediante pesquisa de opinião ou de mercado
ou por qualquer outro meio hábil; 6) meios de comercialização da marca no Brasil; 7)
amplitude geográfica da comercialização efetiva da marca no Brasil e, eventualmente, no
exterior; 8) extensão temporal do uso efetivo da marca no mercado nacional e,
eventualmente, no mercado internacional; 9) meios de divulgação da marca no Brasil e,
eventualmente, no exterior; 10) extensão temporal da divulgação efetiva da marca no Brasil
e, eventualmente, no exterior; 11) valor investido pelo titular em publicidade/propaganda
da marca na mídia brasileira nos últimos 3 (três) anos; 12) volume de vendas do produto ou
a receita do serviço nos últimos 3 (três) anos; 13) valor econômico da marca no ativo
patrimonial da empresa”.
[673]
Cf. A publicidade e a lei. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1975, p. 30
[674]
Cf. “A responsabilidade civil por dano moral”. In: Revista Literária de Direito, São
Paulo, Editora Jurídica Brasileira, jan.-fev. 1996, p. 14.
[675]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, no REsp 466761/RJ (reg. 2002/0104945-0), Rel. Min.
Nancy Andrighi, julg. em 3.4.2003, publ. no DJ de 4.8.2003, p. 00295.
[676]
Ac. unân. da 3.ª Turma do TRF da 5ª Região, no Apelação Cível n° 345710/CE (reg.
CNJ n° 0027734-08.2004.4.05.0000), rel. des. fed. Edílson Nobre (substituto), julg. em
27.04.2006, publ. no DJ n° 97, de 23.05.2006, p. 434.
[677]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp n° 1258389/PB (reg. n° 2011/0133579-9), rel.
min. Luis Felipe Salomão, julg. em 17.12.2013, publ. no DJe de 15.04.2014; na RDDP,
vol. 136, p. 142; e na RSTJ, vol. 234, p. 419.
[678]
Cf. O dano moral na Internet. São Paulo: Editora Método, 2001, p. 166.
[679]
A mais antiga definição de vida privada que se tem notícias remonta o anto de 1873,
época em que o juiz federal Thomas Cooley em sua obra The Elements of torts, concluiu
que privacy constitui o direito de ser deixado simplesmente só ao mencionar expressamente
“the right to be let alone”. Em tal definição suscinta se inserem 2 (duas) pretensões
distintas: a solidão e a tranquilidade. Alguns anos depois, mais exatamente em 1902, a
Court of Appeals de Nova York, a julgou o primeiro caso de violação do direito à
intimidade (Roberson versus Rochester Folding Box Co), que, num primeiro momento, foi
rejeitado por 4 (quatro) votos a 3 (três) “o pedido de indemnização da Srª. Roberson cuja
imagem ilustrara, sem a sua autorização, anúncios de uma determinada marca de farinha”.
Todavia, a opinião pública norte-americana colocou-se a favor argumentos apresentados
pelos juízes vencidos. Em virtude do clamor popular, mais tarde, a Court of Appeals
acabou tendo que, finalmente, reconhecer o direito à intimidade. No mesmo rastro, a Court
of Appeals do Estado da Geórgia, em 1905, julgando o caso Pavesich versus New England
Life Insurance Co., condenou esta companhia de seguros “a pagar uma indemnização ao
Sr. Pavesich cuja imagem fora publicada juntamente com depoimento que lhe era
falsamente atribuído, e em que recomendava, vivamente, ao público a celebração do
contrato de seguro com a empresa”. Em consequência a referida Court of Appeals decidiu
que o direito a privacidade existia e que o ofendido tinha direito à indenização. Entretanto,
somente em 1968, na Conferência dos Juristas Nórdicos, é que ocorreram as primeiras
proteções ao right of privacy. Este instituto foi, então, conceituado como o direito do
indivíduo de ter a sua privacidade protegida contra: a) interferência em sua vida privada,
familiar e doméstica; b) ingerência em sua integridade física ou mental ou em sua liberdade
moral e intelectual; c) ataque à sua honra e reputação; d) colocação em perspectiva falsa; e)
a comunicação de fatos irrelevantes e embaraçosos relativos à intimidade; f) o uso de seu
nome, identidade ou retrato; g) espionagem e espreita; h) intervenção na correspondência;
i) má utilização de suas informações escritas ou orais; j) transmissão de dados recebidos em
razão de segred o profissional (SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade. São Paulo,
Editora Oliveira Mendes, 1998, p 35). Com efeito, a primeira aplicação de proteção dada
pelos tribunais norte-americanos à vida privada foi em caso que figuravam como partes o
jornal New York Times versus Sullivan, este funcionário público, citado em uma
reportagem do jornal mencionado, na qual lhe imputavam fatos comprometedores e
infundados. De maneira que a partir dos anos 70 surgiram textos legais discipllinando
expressamente o direito à intimidade e à vida privada (SAMPAIO, José Adércio Leite.
Direito à intimidade e à vida privada. Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1998, p. 99).
[680]
Apud Antônio Jeová Santos, op. cit., p. 166.
[681]
Cf. Honor. Intimidad e Imagen. Barcelona: Editorial Bosch, 1996, p. 21.
[682]
CABRAL. Rita Amaral. O Direito à intimidade da vida privada. Breve reflexão
acerca do artigo 80º do Código Civil. Lisboa, Tipografia Guerra Viseu/Associação
Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1988. p. 15.
[683]
Cf. Derechos Personalíssimos. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995, p. 543.
[684]
Cf. Derecho a la Intimidad. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1982, p. 11,
passim.
[685]
Cf. “Responsabilidad Civil por Lesión a los Derechos de la Personalidad”. In: Derecho
de Daños. 2ª parte, Buenos Aires: Editorial La Rocca, 1996, p. 169.
[686]
Cf. La violación de la intimidad em la protección de datos personales. Madrid:
Editorial Dykinsons, 1999, p. 16-17.
[687]
Cf. El Derecho a la Intimidad. Buenos Aires: Editora Universidad, 1982, p. 52.
[688]
“Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão
aos seguintes princípios: I-preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e
informativas; II-promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção
independente que objetive sua divulgação; III-regionalização da produção cultural, artística
e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV—respeito aos valores éticos e
sociais da pessoa e da família.”
[689]
Cf. Curso de direito constitucional positivo. 5ª ed., São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1989, p. 179.
[690]
Cf. “Diritto a Riservatezza e segretto”. In: Novissimo Digesto Italiano, Torino, Unione
Tipografico-Editrice Torinese – UTET, 1969, p. 115.
[691]
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:
(...) XI-a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (...)”
[692]
KAYSER, Pierre. La protection de la vie privée: protection du secret de la vie privée.
Marseille: Presses Universitaires d’Aux-Marseille, 1984, p. 26.
[693]
“XI-a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”
[694]
“XII-é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal.”
[695]
“Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o
Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente
restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas
por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes
proporções na natureza.
§1º. O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração,
especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas
coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I-restrições aos direitos de: a) reunião, ainda
que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de
comunicação telegráfica e telefônica; II- (...)”
[696]
Cf. op. cit., p. 13.
[697]
Cf. Derecho a la vida privada y libertad de información, 2ª ed., Mexico, Editoral
Siglo Veintiuno, 1981, p. 36-38.
[698]
Cf. op. cit., p. 11.
[699]
Cf. Pierre Kayser, op. cit., p. 10-12.
[700]
Cf. op. cit., p. 115-116.
[701]
Cf. op. cit., p. 13-14.
[702]
Ac. unân. da 7ª Câm. de Direito Privado do TJSP, na AC nº 57.185-4/Mococa, rel.
des. Oswaldo Breviglieri, julg. em 29.07.1998, publ. na JTJ 212/95.
[703]
Internet: é o sistema constituído de conjunto de protocolos lógicos, estruturado em
escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação
de dados entre terminais por meio de diferentes redes (inciso I do art. 5° da Lei n° 12.965,
de 23.04.2014).
[704]
A segunda geração da internet (Web 2.0) é baseada cada vez mais na troca de
informações e maior colaboração do usuário no ambiente criado pelas redes sociais
(facebook, etc.), o qual passou de mero consumidor para a condição de produtor de
conteúdo. De maneira que as redes sociais se tornaram ambiente virtudal de grande
atrativo, não só para pessoas físicas a fim de interagir e se informar melhor, como para
pessoas jurídicas que buscam a ampliação de sua base de dados, o qual constitui um dos
principais fatores de valorização na atualidade. Com efeito, cada informação do usuário
inserida em base de dados acaba sendo degrau para a formação do seu perfil e
personalização de sua navegação com produtos e ofertas (publicidade comportamental). No
entanto, se por um lado as redes sociais servem para entreter e informar, por outro elas
podem se transformar em fontes de grandes problemas, principalmente em vista dos
possíveis malefícios causados pela disponibilização irrestrita de dados sensíveis.
[705]
Cf. op. cit., p. 186-187.
[706]
Ac. unân. da 4.ª Turma do STJ, no REsp 211604/SC (reg.1999/0037634-0), Rel. Min.
Aldir Passarinho Júnior, j. 25.3.2003, DJ de 23.6.2003, p. 00372.
[707]
Ac. unân. da 2ª Câm. Civ. do TJRO, Ap. Cív. nº 10268478920078220001, rel. des.
Roosevelt Queiroz Costa, julg. em 29.04.2009.
[708]
Ac. unân. da 4ª Turma Civ. do TJDF, na Ap. Civ. n° 20040111151542APC, rel. des.
Cruz Macedo, julg. em 22.08.2005, publ. no DJ de 11.10.2005, p. 138.
[709]
Ac. unân. da 18ª Câm. Civ. do TJMG, na Ap. Civ. n° 1.0145.07.409033-6/001/Juiz de
Fora, rel. des. Elpídio DonizetTI, julg. em 21.10.2008, publ. no DJMG de 05.11.2008.
[710]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, no REsp 466794/TO (reg. 2002/0109329-3), Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17.6.2003, DJ de 25.8.2003, p. 00300.
[711]
Apud Cássia Almeida, “Desrespeito ao cliente é passível de indenização: Justiça já
determinou reparações de danos morais com pagamento pelas empresas de até 500 salários
mínimos”. In: O Globo, 17 jul. 1996, Caderno Economia: Defesa do Consumidor, p. 28.
[712]
SILVA, Américo Luís Martins da, in palestra “A Inclusão em Banco de Dados e o
Dano Moral”, proferida no V Encontro Lojista de Defesa do Consumidor, realizada em
04.04.2000 e promovida pelo Clube de Diretores Lojistas do Rio de Janeiro.
[713]
Cf. “Banco de dados e habeas corpus no Código do Consumidor”. In: Jurisprudência
do STJ e TRF, São Paulo, Editora Lex, vol. 49, 1993, p. 13.
[714]
SILVA, Américo Luís Martins da, in palestra “A Inclusão em Banco de Dados e o
Dano Moral”, proferida no V Encontro Lojista de Defesa do Consumidor, em 04.04.2000,
promovida pelo Clube de Diretores Lojistas do Rio de Janeiro.
[715]
Idem, ibidem.
[716]
Cf. Código do consumidor comentado. 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1995, p. 230.
[717]
O REFIN é um banco de dados de restrições financeiras a consumidores e empresas. A
eficiência das informações deste banco está em sua atualização constante, garantida pelo
compartilhamento de dados entre os clientes da área financeira que utilizam os produtos
Serasa Experian. Com o REFIN, os processos de cobrança da empresa ficam mais ágeis e
seus clientes também poderão quitar a dívida rapidamente, recebendo o aviso de sua
existência e o prazo da regularização por meio de carta-comunicado. Além disso, é possível
optar pela carta-comunicado com boleto, de modo a estimular e agilizar o pagamento da
dívida em questão, sem a necessidade de o devedor entrar em contato com o credor. O
boleto possui padrão Febraban e pode ser pago em toda a rede bancária ou pela Internet.
Outro serviço disponível exclusivamente para os clientes que negativam via arquivo é o
envio de Short Message Service – SMS (“Serviço de Mensagens Curtas”). Isto funciona da
seguinte maneira: 1º comunicado: o Short Message Service – SMS Short Message Service –
SMS será enviado junto com uma carta-comunicado para agilizar a recuperação e aumentar
a localização de seus clientes; 2º comunicado: o Short Message Service – SMS será enviado
com ou sem a carta-comunicado para reforçar a ação de recuperação e, assim, reduz custos.
No entanto, o serviço de envio de Short Message Service – SMS não é válido para
negativações através da Internet (via Sistema de Manutenção de Dados de Convênios –
SISCONVEM).
[718]
Cf. Contratos e Procedimentos à Luz do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 191-192.
[719]
Ibid., p. 192-193.
[720]
Dispõe o art. 70 da Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias
(promulgada pelo Decreto n° 57.663, de 24.01.1966) que “todas as ações contra o aceitante
relativas a letras prescrevem em 3 (três) anos a contar do seu vencimento. As ações do
portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem num ano, a contar da data do
protesto feito em tempo útil, ou da data do vencimento, se se trata de letra que contenha
cláusula ‘sem despesas’. As ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador
prescrevem em 6 (seis) meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que
ele próprio foi acionado”.
Dispõe o art. 18 da Lei n° 5.474, de 18.07.1968 (que trata das duplicatas de fatura) que
“a pretensão à execução da duplicata prescreve: I-contra o sacado e respectivos avalistas,
em 3 (três) anos, contados da data do vencimento do título; II-contra endossante e seus
avalistas, em 1 (um) ano, contado da data do protesto; III-de qualquer dos coobrigados,
contra os demais, em 1 (um) ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento
do título”.
Dispõe o art. 59 da Lei n° 7.357, de 02.09.1985 (que trata sobre o cheque) que “prescreve
em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47
desta Lei assegura ao portador”; e o seu parágrafo único estabelece que “a ação de regresso
de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses,
contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado”.
[721]
Sentença de mérito proferida no processo n° 200161000322630, pela juiza federal
Giselle de Amaro e França, titular da 20ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo,
em 08.04.2003, publ. no DOESP de 30.04.2003.
[722]
Ac. unân. publ. no Repertório do IOB de Jurisprudência. 1.ª quinzena de agosto de
1995, n. 15/95, p. 240, 3/11104.
[723]
Ac. unân. da 5.ª Câm. Cív. do TJRJ, na Ap. Cív. 1999.002.8442, Rel. Des. Carlos
Raymundo Cardoso, j. 23.11.1999, DO de 14.01.2000, p. 377-383.
[724]
Ac. unân. da 4.ª Turma do STJ, no REsp 493462/RJ (reg. 2003/0013022-7), Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.6.2003, DJ de 12.8.2003, p. 00242.
[725]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp n° 404.778/MG, rel. min. Ruy Rosado De
Aguiar, julg. em 18.06.2002, publ. no DJ 12.08.2002, p. 222.
[726]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, REsp. 14.624-0/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.
22.09.1992, RDC 22:178.
[727]
Ac. unân. da 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL 994061222473/SP, rel.
des. Sebastião Carlos Garcia, julg. em 29.04.2010, publ. no DJSP de 10.05.2010.
[728]
Ac. unân. da 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL 994051121666/SP, rel.
des. Fábio Quadros, julg. em 08.04.2010, publ. no DJSP de 19.04.2010.
[729]
Ac. unân. da 2ª Seção do TRF da 4ª Região, nos EINF 1642 RS 2006.71.06.001642-0,
rel. des. Fed. Marcio Antonio Rocha, julg. em 14.05.2009, publ. no DJRS de 15.06.2009.
[730]
Ac. unân. da 15ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL 991070355790/SP, rel.
des. Araldo Telles, julg. em 20.04.2010, publ. no DJSP de 27.04.2010.
[731]
Ac. unân. da 9ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL 44627320108260220/SP
(0004462-73.2010.8.26.0220), rel. des. Galdino Toledo Júnior, julg. em 28.06.2011, publ.
no DJSP de 28.06.2011.
[732]
SILVA, Américo Luís Martins da, in palestra “A Inclusão em Banco de Dados e o
Dano Moral”, proferida no V Encontro Lojista de Defesa do Consumidor, em 04.04.2000,
promovida pelo Clube de Diretores Lojistas do Rio de Janeiro.
[733]
Súmula nº 385 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, 27.05.2009, publ. no DJe
08.06.2009.
[734]
Ac. unân. 8.ª Câm. Cív. do TJRJ, na Ap. Cív. 1999.001.3379, Rel. Desa. Helena
Bekhor, j. 23.11.1999, DO de 28.01.2000, p. 2947-2951.
[735]
Ac. unân. da 1ª Câm. Civ. do TJRO, na Ap. Civ. nº 10005403520068220001, rel. des.
Kiyochi Mori, julg. em 28.04.2009.
[736]
Ac. unân. n° 314.512 da 1ª Turma Cív. do TJDF, na Ap. Civ. n°
20060810090644APC, rel. des. Nívio Geraldo Gonçalves, julg. em 21.11.2007.
[737]
SILVA, Américo Luís Martins da, in palestra “A Inclusão em Banco de Dados e o
Dano Moral, proferida no V Encontro Lojista de Defesa do Consumidor, em 04.04.2000,
promovida pelo Clube de Diretores Lojistas do Rio de Janeiro.
[738]
Ac. unân. 3.ª Turma do STJ, no AGA 244572/SP (registro 1999/0048784-2), Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25.10.1999, DJ de 17.12.1999, p. 367.
[739]
Ac. unân. 8.ª Câm. Cív. Do TJRJ, na Ap. Cív. 1999.001.15849, Rel. Des. Odilon
Bandeira, j. 14.12.1999, DO de 04.02.2000, p. 4164/4167.
[740]
Ac. unân. da 2ª Câm. Civ. do TJRO, na Ap. Civ. nº 10109439220088220001, rel. des.
Roosevelt Queiroz Costa, julg. em 29.04.2009.
[741]
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos
menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador,
pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou
comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes
competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus
hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos
produtos do crime, até a concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja
culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago
daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou
relativamente incapaz”.
[742]
SILVA, Américo Luís Martins da, in palestra “A Inclusão em Banco de Dados e o
Dano Moral”, proferida no V Encontro Lojista de Defesa do Consumidor, realizada em
04.04.2000 e promovida pelo Clube de Diretores Lojistas do Rio de Janeiro.
[743]
Ac. unân. da 3ª Turma Recursal Especial do TJMT, no Recurso Cível Inominado nº
5790/2008, relª. juiza Valdeci Moraes Siqueira, julg. em 27.11.2008.
[744]
SILVA, Américo Luís Martins da, in palestra “A Inclusão em Banco de Dados e o
Dano Moral”, proferida no V Encontro Lojista de Defesa do Consumidor, realizada em
04.04.2000 e promovida pelo Clube de Diretores Lojistas do Rio de Janeiro.
[745]
SILVA, Américo Luís Martins da, in palestra “A Inclusão em Banco de Dados e o
Dano Moral”, proferida no V Encontro Lojista de Defesa do Consumidor, realizada em
04.04.2000 e promovida pelo Clube de Diretores Lojistas do Rio de Janeiro.
[746]
Apud Cássia Almeida, op. cit., p. 28.
[747]
“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer
serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas
neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos
causados, na forma prevista neste código”.
[748]
Ac. unân. da 3ª Turma Recursal do TJMT, no Recurso Cível Inominado nº 4457/2008,
relª. Juíza Maria Aparecida Ribeiro, julg. em 18.12.2008.
[749]
Ac. unân. da 2ª Câm. Cív. do TJRO, na Ap. Cív. nº 10003128620088220002, rel. des.
Roosevelt Queiroz Costa, julg. em 15.04.2009.
[750]
Ac. unân. da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do TJDF,
no Recurso Cível Inominado n° 20080710207519ACJ, relª. juiza Sandra Reves Vasques
Tonussi, julg. em 02.03.2010.
[751]
Ac. unân. do TRF da 1ª Região.na Ap. Civ. n° 2006.36.00.002764-6/MT, rel. des. fed.
Daniel Paes Ribeiro, julg. em 15.09.2008.
[752]
COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das Obrigações, 7ª ed., Coimbra, Livraria
Almedina, 1999, p. 147.
[753]
Ac. por maioria da 4ª Câm. Civ. do TJRJ, nos Emb. Infrg. n° 0067318-
27.2002.8.19.0001 (2007.005.00104), rel. des. Mario dos Santos Paulo, julg. em
04.09.2007, publ. em 20.09.2007, p. 29/30.
[754]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp nº 182.977/PR, rel. min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, julg. em 23.05.2000, publ. na STJTRF 135/177 e na RJA 14/42.
[755]
Cf. Dano moral. 4ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p. 73.
[756]
Ac. unân. da 3ª Turma do STJ, no REsp 1037759/RJ (reg. n° 2008/0051031-5), rel.
min. Nancy Andrighi, julg. em 23.02.2010, publ. no DJe de 05.03.2010 e na RT, vol. 897,
p. 179.
[757]
Ac. unân. da 19ª Câm. Civ. do TJRJ, na Ap. Civ. n° 0007946-18.2010.8.19.0212, rel.
des. Guaraci de Campos Vianna, julg. em 10.04.2012, publ. no DJRJe de 20.04.2012, p.
242/261.
[758]
Ac. unân. da 10ª Câm. Civ. do TJRJ, na Ap. Civ. n° 0004181-58.2005.8.19.0036, rel.
des. Patricia Serra Vieira, julg. em 04.04.2012, publ. no DJRJe de 16.04.2012, p. 248/261.
[759]
Ac. unân. da 2ª Câm. Civ. do TJRJ, na Ap. Civ. e Reexame Necessário n° 0090585-
18.2008.8.19.0001, rel. des. Jesse Torres, julg. em 11.04.2012, publ. no DJRJe de
16.04.2012, p. 147/159.
[760]
Ac. unân. da 19ª Câm. Civ. do TJRJ, na Emb. Infring. n° 0121864-66.2001.8.19.0001
(2009.005.00111), rel. des. Marcos Alcino A. Torres, julg. em 25.08.2009, publ. no DJRJe
de 05.02.2010, p. 285/303.
[761]
Cf. op. cit., p. 585.
[762]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp nº 58.101/SP, rel. min. César Asfor Rocha,
julg. em 16.09.1997, publ. na STJTRF 107/112.
[763]
Ac. Unân. Da 4ª Turma do TRT da 15ª Região, no RO n° 24641/00 (18550/02), rel.
des. do trab. Flavio Allegretti de Campos Cooper, publ. no DOE de 13.05.2002, p. 65.
[764]
No caso do jogador de futebol “Fio” (exposição de retrato em vitrina comercial), a
nota distintiva do venerando Aresto Constitucional do atual Des. Doreste Baptista, de 1973,
foi aquela em que o relator afirmou: “7. Destarte, a celebridade, tomada no sentido
econômico, integra (evidentemente) o patrimônio do titular”, causando-lhe, quando
usurpada, um dano in re ipsa, pois foi negado em grau de embargos infringentes. Houve ali
plena proteção da imagem desportiva de “Fio”, que então gozava de popularidade, mas não
era nenhuma celebridade do tipo de Pelé (DUVAL, Hermano. Direito de Imagem. São
Paulo: Edição Saraiva, 1988, p. 132).
[765]
Cf. op. cit., p. 134-135.
[766]
Cf. “A responsabilidade civil por dano moral”. In: Revista Literária de Direito, São
Paulo, Editora Jurídica Brasileira, jan.-fev. 1996, p. 14.
[767]
Ac. unân. da 12ª Câm. Civ. do TJMG, na Ap. Civ. n° 1.0024.07.544040-4/001, rel.
des. Saldanha da Fonseca, julg. em 08.10.2008, publ. no DJMG de 27.10.2008.
[768]
Ac. unân. da 2ª Turma do STF, no RE nº 215.984-1/RJ, rel. min. Carlos Velloso, julg.
Em 04.06.2002, publ. na RT 802/145.
[769]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp nº 67.292/RJ, rel. min. Barros Monteiro, julg.
em 03.12.1998, publ. na STJTRF 121/121 e na RJ 261/96.
[770]
Cf. op. cit., p. 14.
[771]
Ac. unân. da 6ª Câm. de Direito Privado do TJSP, na AC nº 90.605-4-SP, rel. des.
Octávio Helene, julg. em 02.03.2000, publ. na JTJ 230/99.
[772]
WINDSCHEID, Bernard. Diritto delle Pandette. Tradução italiana de Fadda e Bensa.
Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese – UTET, 1904, § 52.
[773]
O art. 124 do Código Penal, que trata do aborto provocado pela gestante ou com seu
consentimento, dispõe que “provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque: pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos”. O art. 125, por sua vez, trata do
aborto provocado por terceiro, quando prescreve que “provocar aborto, sem o
consentimento da gestante: pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos”. O art. 126
acrescenta que “provocar aborto com o consentimento da gestante: pena – reclusão, de 1
(um) a 4 (quatro) anos”. O seu parágrafo único estabelece que “aplica-se a pena do artigo
anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou
se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência”. O art. 127, trata,
a seu turno, da forma qualificada, quando dispõe que “as penas cominadas nos dois artigos
anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios
empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte”. E, finalmente, o art.
128, também do Código Penal, prescreve que não se pune o aborto praticado por médico: I
– se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário); II – se a gravidez
resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz,
de seu representante legal (aborto no caso de gravidez resultante de estupro).
[774]
Dispunha o art. 43 do antigo Código Criminal de 1830 que “na mulher prenhe não se
executará a pena de morte, nem mesmo ela será julgada, em caso de a merecer, senão
quarenta dias depois do parto”.
[775]
Cf. Direito civil. Rio de Janeiro: Editora e Livraria Francisco Alves, 1917,
comentários ao art. 74.
[776]
O caput do art. 1779 do Código Civil brasileiro de 2002 prescreve que “dar-se-á
curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder
familiar”. E o seu parágrafo único dispõe que “se a mulher estiver interdita, seu curador
será o do nascituro”.
[777]
O caput do art. 1.609 do Código Civil de 2002 dispõe que “reconhecimento dos filhos
havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I-no registro do nascimento; II-por
escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III-por testamento,
ainda que incidentalmente manifestado; IV-por manifestação direta e expressa perante o
juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o
contém”. E o seu parágrafo único estabelece que “o reconhecimento pode preceder o
nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes”.
[778]
Cf. op. cit., § 49.
[779]
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 4ª ed., Brasília, Ministério da
Justiça/Serviço de Documentação, 1972, p. 71-72.
[780]
Cf. op. cit., p. 73-74.
[781]
DERNBURG. Diritto delle obbligazione – Pandectes. Vol. I, tradução italiana de
Bernardino Civala. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese – UTET, 1903, § 30.
[782]
HUC, Théophile. Commentaire théorique et pratique du droit civil. Vol. V, Paris:
Librairie Armand Colin, 1895, n° 38.
[783]
Cf. op. cit., p. 76.
[784]
Cf. “A responsabilidade civil por dano moral”. In: Revista Literária de Direito, São
Paulo, Editora Jurídica Brasileira, jan.- fev. 1996, p. 9.
[785]
Cf. op. cit., p. 9.
[786]
Dispõe o art. 8º da Lei n° 8.974, de 05.01.1995, que é vedado, nas atividades
relacionadas a Organismo Geneticamente Modificado – OGM: I-qualquer manipulação
genética de organismos vivos ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante,
realizados em desacordo com as normas previstas nesta Lei; IIa manipulação genética de
células germinais humanas; III-a intervenção em material genético humano in vivo, exceto
para o tratamento de defeitos genéticos, respeitando-se princípios éticos, tais como o
princípio de autonomia e o princípio de beneficência, e com a aprovação da Comissão
Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio; IV-a produção, armazenamento ou
manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível;
V-a intervenção in vivo em material genético de animais, excetuados os casos em que tais
intervenções se constituam em avanços significativos na pesquisa científica e no
desenvolvimento tecnológico, respeitando-se princípios éticos, tais como o princípio da
responsabilidade e o princípio da prudência, e com aprovação prévia da Comissão Técnica
Nacional de Biossegurança – CTNBio; VI-a liberação ou o descarte no meio ambiente de
Organismo Geneticamente Modificado – OGM em desacordo com as normas estabelecidas
pela Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio e constantes na
regulamentação desta Lei.
[787]
Conservação mediante o emprego de temperaturas muito baixas.
[788]
Sondagem por meio do cateter (instrumento cirúrgico tubular que se introduz em
qualquer órgão oco, para retirar líquido, dilatar estreitamento, ou para fins diagnósticos;
sonda).
[789]
Cf. op. cit., p. 9-11.
[790]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp 399028/SP (reg. n° 2001/0147319-0), rel.
min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 26.02.2002, publ. no DJ de 15.04.2002, p.
232, na RSTJ vol. 161, p. 395, e na RT vol. 803 p. 193.
[791]
Ac. unân. da 3ª Turma do STJ, no REsp 931556/RS (reg. n° 2007/0048300-6), relª.
minª. Nancy Andrighi, julg. em 17.06.2008, publ. no DJe 05.08.2008.
[792]
Cf. Curso de direito do trabalho. 14ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p.
117.
[793]
“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
[794]
“Art. 4º. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à
disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial
expressamente consignada”.
[795]
Cf. op. cit., p. 118.
[796]
Cf. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Vol. I, 4ª ed., Rio de
Janeiro: Editora e Livraria Francisco Alves, 1930, p. 313.
[797]
Cf. op. cit., p. 16-17.
[798]
“Art. 216-A (Atentado ao pudor mediante fraude). Constranger alguém com o intuito
de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de
superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos”.
[799]
Cf. “Assédio moral”. In: Tribuna do Advogado, Caderno Opinião, órgão de
divulgação da OAB/RJ, ano XXXI, n. 397, jul. – 2002, p. 2.
[800]
Cf. Mal estar no trabalho. Editora Betrand Brasil, apud José Ribamar Garcia, op. cit.,
p. 2.
[801]
Id., loc. cit.
[802]
“O assédio sexual é o pedido de favores sexuais pelo superior hierárquico, com
promessa de tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou de ameaças, ou atitudes
concretas de represália no caso de recusa, como a perda de emprego, ou benefícios”
(SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Assédio sexual: Responsabilidade Civil, São Paulo,
Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 19). De fato, o assédio sexual, independentemente de
estar hoje tipificado como crime, inserido que está no Código Penal, caracteriza também
uma forma, bastante comum, de dano moral trabalhista. O assédio sexual deve ser
examinado sob o prisma da violação ao princípio da dignidade humana, que se encontra
protegido pelo inciso III do art. 1° da Constituição Federal, bem como não deixa de ser
uma invasão na vida privada da pessoa assediada, infringindo assim os princípios
constitucionais da inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra, o que
autoriza a reparação penal e a reparação civil do dano moral em face da sua violação
(inciso X do art.5° da CF). Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeito ativo ou
passivo do crime de assédio sexual. Também os homossexuais podem ser sujeitos ativos ou
passivos neste crime. O necessário para caracterizar o assédio sexual em seara trabalhista é
que o assediador detenha posição de superioridade hierárquica ou tenha de alguma forma
ascendência em relação à vítima, decorrente do exercício de cargo, emprego ou função.
Cumpre observar que não é qualquer situação de proximidade entre pessoas que poderá
ensejar a caracterização do assédio sexual. Além da subordinação, é necessário que haja
uma efetiva coação, uma chantagem, uma ameaça ou ainda uma oferta de favores, tudo
com o objetivo de obter em troca vantagens sexuais. Uma simples "cantada" ou galanteio
esporádico não irá caracterizar o assédio sexual, sendo necessária uma conduta reiterada.
Outro aspecto que releva comentar é quanto ao fato de que a pessoa assediada deve
demonstrar que não consentiu com as atitudes realizadas pelo assediante, bem assim que
em nenhum momento alimentou as investidas. Admitirmos a responsabilidade civil por
assédio sexual sem que a vítima tenha esboçado qualquer repúdio às investidas do alegado
assediador seria criar indesejável indústria de compensações por dano moral, pânico nas
relações entre homens e mulheres e, mais do que isso, atentar contra o principio da
segurança jurídica, depondo contra o maior objetivo do Direito: a paz social. Embora
menos comum, o assédio sexual pode ser cometido por colega de mesmo nível hierárquico
ou até mesmo por subordinado em relação a seu superior. Mesmo assim a empresa não se
exime de responder pela devida reparação ainda mais se tiver conhecimento do assédio e
não tomar quaisquer medidas, tendo em vista que o empregador pode ser responsabilizado
pelos danos materiais ou morais, que seus empregados possam causar a terceiro, no
exercício do trabalho ou em razão dele (inciso III do art.932 do Código Civil de 2002).
Caracterizado o assédio, poderá o empregado, quando vítima, postular a rescisão indireta
do contrato de trabalho, quando o assediador for o próprio empregador ou preposto seu,
com fundamento na alínea “e” do art.483 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Quando o empregado for o próprio assediador, poderá se despedido por justa causa, por ato
de incontinência de conduta para apuração de falta grave, se portador de estabilidade
absoluta. Poderá o empregado cumular em reclamação trabalhista pedido de indenização
por danos morais (RIBEIRO, Juliana Mendanha. “Dano moral trabalhista”. In: Jus
Navigandi, Teresina, ano 17, n° 3124, 20 jan 2012. Disponível em: <http://
jus.com.br/revista/texto/20893>. Acesso em 20 abr. 2012).
[803]
Ac. unân. da 7ª Câm. de Direito Publico do TJSP, na APL n°
462504520098260562/SP (0046250-45.2009.8.26.0562), rel. des. Eduardo Gouvêa, julg.
em 03.10.2011, publ. no DJSP de 05.10.2011.
[804]
Ac. unân. da 2ª Turma do TRT da 14ª Região, no RO n° 20320094011400/RO
(00203.2009.401.14.00), rel. des. do trab. Carlos Augusto Gomes Lôbo, julg. em
26.08.2009, publ. no DETRT14 n° 0159, de 27.08.2009.
[805]
Ac. unân. do TRT da 4ª Região, no RO 743000520085040522/ RS (0074300-
05.2008.5.04.0522), rel. des. do trab. Marçal Henri dos Santos Figueiredo, julg. em
02.12.2009.
[806]
Ac. unân. da 3ª Turma do TRT da 10ª Região, no RO n° 1240200801110006/DF
(01240-2008-011-10-00-6), rel. des. do trab. Braz Henriques de Oliveira, julg. em
18.08.2009, publ. no DJDF de 28.08.2009.
[807]
Ac. unân. da 3ª Turma do TRT da 3ª Região, no RO n° 6753/02, rel. des. do trab. João
Eunápio Borges Júnior, publ. no DJMG de 24.08.2002, p. 07.
[808]
Ac. unân. da 5ª Turma do TRT da 5ª Região, no RO n° 25.01.99.1684-50 (27.609/01),
relª. desª. do trab. Maria Adna Aguiar, julg. em 18.09.2001, publ. na JCF.5, na JCF.5.V, na
JCF.5.X, na JCF.7 e na JCF.7.XXVIII.
[809]
Ac. unân. da 1ª Turma do TRT da 22ª Região, no RO n° 137200910122005/PI
(00137-2009-101-22-00-5), rel. des. do trab. Arnaldo Boson Paes, julg. em 28.09.2009,
publ. no DJTPI de 28/10/2009.
[810]
Ac. unân. da 2ª Turma do TRT da 8ª Região, no RO n° 4745/2002, rel. des. do trab.
José Edílsimo Eliziário Bentes, julg. em 15.01.2003.
[811]
Ac. unân. do TRT da 4ª Região, no RO 1083600-14.2009.5.04.0271/RS, rel. des. do
trab. Leonardo Meurer Brasil, julg. em 20.10.2011.
[812]
Ac. unân. da 1ª Turma do TRT da 7ª Região, no RO n° 1020005020085070011/CE
(0102000-5020085070011), relª. desª. do trab. Rosa de Lourdes Azevedo Bringel, julg. em
23.05.2011, publ. no DEJT de 30.05.2011.
[813]
Ac. unân. da 6ª Turma do TRT da 4ª Região, no RO e Rec. Adesivo n° 00967.013/00-
3, relª. desª. do trab. Beatriz Zoratto Sanvicente, julg. em 21.05.2003, publ. no DORS de
09.06.2003.
[814]
Ac. unân. da 1ª Turma do TRT da 14ª Região, no RO n° 73320070041400/RO
(00733.2007.004.14.00), relª. desª. do trab. Vania Maria da Rocha Abensur, julg. em
13.02.2008, publ. no DETRT14 n° 036, de 27.02.2008.
[815]
Ac. unân. da 3ª Turma do TRT da 10ª Região, no RO n° 01407, rel. des. do trab.
Marcos Roberto Pereira, publ. no DJU de 21.02.2003, na JCLT 477 e na JCLT 477.6.
[816]
Id., loc. cit.
[817]
“Art. 1º É proibido o assédio moral nas relações de trabalho.
Art. 2º Assédio moral consiste no constrangimento do trabalhador por seus superiores
hierárquicos ou colegas, através de atos repetitivos, tendo como objetivo, deliberado ou
não, ou como efeito, a degradação das relações de trabalho e que: I-atente contra sua
dignidade ou seus direitos, ou II-afete sua higidez física ou mental, ou III – comprometa a
sua carreira profissional.
Art. 3º É devida indenização pelo empregador ao empregado sujeito a assédio moral,
ressalvado o direito de regresso.
§1º. A indenização por assédio moral tem valor mínimo equivalente a 10 (dez) vezes a
remuneração do empregado, sendo calculada em dobro em caso de reincidência.
§2º. Além da indenização prevista no § 1º, todos os gastos relativos ao tratamento médico
serão pagos pelo empregador, caso seja verificado dano à saúde do trabalhador.
Art. 4º O empregador deve tomar todas as providências necessárias para evitar e
prevenir o assédio moral nas relações de trabalho.
§1º. As providências incluem medidas educativas e disciplinadoras, entre outras.
§2º. Caso não sejam adotadas medidas de prevenção ao assédio moral e sendo esse
verificado, o empregador está sujeito a pagamento de multa no valor de R$ 1.000,00 (um
mil reais) por empregado, sendo o valor elevado ao dobro na reincidência.
Art. 5º O assédio moral praticado por empregado, após ter sido orientado sobre a sua
proibição, enseja sanção disciplinadora pelo empregador.
Parágrafo único. A sanção disciplinadora deve considerar a gravidade do ato praticado e a
sua reincidência, sujeitando o empregado à suspensão e, caso não seja verificada alteração
no seu comportamento após orientação do empregador, à rescisão do contrato de trabalho
por falta grave, nos termos do art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT”.
[818]
Ac. do TRT 1.ª Reg., 1.ª Turma, Proc. RO 4.282/81, Rel. Juiz Vianna Clementino,
proferido em 13.07.1982, apud Benedito Calheiros Bonfim e Silvério dos Santos.
Dicionário de decisões trabalhistas. 19. ed. Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1984, p. 154.
[819]
Ac. do TRT 1.ª Reg., 1.ª Turma, Proc. RO 2.179/81, Rel. Juiz Vianna Clementino,
proferido em 04.05.1982,. apud Benedito Calheiros Bonfim e Silvério dos Santos, op. cit.,
p. 154.
[820]
Ac. do TRT 3.ª Reg., 1.ª Turma, Proc. RO 6.082/81, Rel. Juiz José Waster Chaves,
Diário do Judiciário, de 26.11.1982, p. 50.
[821]
Ac. unân. do TRT da 23ª Região, no RO n° 01661.2001.005.23.00-8 (1823/2002), rel.
des. do trab. Osmair Couto, publ. no DJMT de 20.08.2002.
[822]
FLORINDO, Valdir. “O dano moral na relação de emprego”. In: Revista Literária de
Direito, São Paulo, Editora Jurídica Brasileira, jul.- ago./1995, p. 15.
[823]
Cf. Il danno. Milano: Dottor A. Giuffrè – Editore, 1946, p. 32.
[824]
Cf. Responsabilidades derivadas de culpa extrapatrimonial civil. 2ª ed., Barcelona:
Editorial Bosch, 1955, p. 324.
[825]
Cf. Studio ad danno non patrimoniale. 3ª ed., Milano: Sociétà Editrice Libraria, 1917,
p. 269.
[826]
Cf. “Responsabilidade civil”. In Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Vol.
XIV, Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1953, p. 242.
[827]
Ac. unân. da 9ª Turma do TRT da 2ª Região, no RO n° 25814200290202002
(20020690678), rel. des. do trab. Luiz Edgar Ferraz de Oliveira, publ. no DOESP de
05.11.2002, na JCLT.482, na JCLT.482.J, na JCLT.482.K, na JCLT.483 e na JCLT.483.D.
[828]
Cf. op. cit., p. 17.
[829]
Ac. unân. da 8ª Turma do TRT da 2ª Região, no RO n° 20000072529 (20010179369),
rel. des. do trab. José Carlos da Silva Arouca, publ. no DOESP de 22.05.2001.
[830]
Cf. “Indenização por dano moral”. In: Tribuna do Advogado, Rio de Janeiro, Conselho
Seccional do Estado do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil, abr. 1996,
Caderno Opinião, p. 2.
[831]
Ac. unân. da 3ª Turma do TRT da 3ª Região, no RO n° 7377/02, rel. des. do trab.
Eduardo de Resende Chaves Júnior, publ. no DJMG de 21.09.2002, p. 06, na JCF.114, na
JCF.7 e na JCF.7.XXVIII.
[832]
Ac. unân. da 2ª Seção do STJ, no CC n° 35303/SP, rel. min. Antônio de Pádua
Ribeiro, publ. no DJU de 23.09.2002.
[833]
Ac. unân. da 1ª Seção do STJ, no CC n° 35091/RN, relª. minª. Eliana Calmon, publ. na
DJU de 28.10.2002.
[834]
Ac. unân. da 2ª Seção do STJ, no CC n° 35303/SP, rel. min. Antônio de Pádua
Ribeiro, publ. no DJU de 23.09.2002.
[835]
Cf. op. cit., p. 2.
[836]
Ac. unân. da 4ª Turma do TST, no RR n° 755758, rel. min. convocado Horácio R. de
Senna Pires, publ. no DJU de 25.10.2002, na JCF.109, na JCF.109.I, na JCLT.897, na
JCLT.897.5, na JCLT.897.7, na JCF.7, na JCF.7.XXVIII, na JCF.114, na JCLT.468 e na
JCLT.468.PUN.
[837]
Ac. unân. da 4ª Turma do TST, no RR n° 790173, rel. min. Convocado Horácio R. de
Senna Pires, publ. no DJU de 09.08.2002 e na JCF.114.
[838]
Ac. unân. da 2ª Turma do TST, no RR n° 468580 (130003756), rel. min. convocado
Carlos Francisco Berardo , publ. no DJU de 16.08.2002, na JCLT.896, na JCLT.896.4 e na
JCF.114.
[839]
Ac. unân. da 3ª Turma do TST, no RR n° 666843, relª. min. convocada Eneida Melo,
publ. no DJU de 16.08.2002, na JCLT.896, na JCF.7, na JCF.7.I, na JADCT.10 e na
JADCT.10.I.
[840]
Ac. unân. da 8ª Turma do TRT da 4ª Região, no RO n° 00620.511/98-2, relª. desª. do
trab. convocada Maria da Graça Ribeiro Centeno, julg. em 23.10.2002.
[841]
Cf. Instituições de direito do trabalho. 11ª ed., São Paulo: LTr, 1991, p. 249.
[842]
Cf. “Dano moral no direito do trabalho”. In: Revista LTr, São Paulo: LTr, mai. 1991,
vol. 55, p. 559.
[843]
Cf. op. cit., p. 17.
[844]
Cf. op. cit., p. 2.
[845]
Cf. op. cit., p. 16.
[846]
“Art. 8°. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por
analogia. Por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do
direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse
público.
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em
que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.
[847]
Ac. por maioria de votos do Plenário do STF, no Conflito de Jurisdição n° 6.959-6,
rel. min. Sepúlveda Pertence, publicado DJU de 22.02.91, p. 1.259.
[848]
“Art. 23. Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação,
em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei,
especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores
ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos
correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar
com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser
regulamentada.
§1º. Constituem infrações para efeito desta lei: I-não depositar mensalmente o percentual
referente ao FGTS, bem como os valores previstos no art. 18 desta Lei, nos prazos de que
trata o § 6o do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (redação dada Medida
Provisória n° 2.197-43, de 2001); II-omitir as informações sobre a conta vinculada do
trabalhador; III-apresentar as informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos
trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões; IV-deixar de computar, para efeito de
cálculo dos depósitos do FGTS, parcela componente da remuneração; V-deixar de efetuar
os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização.
§2º. Pela infração do disposto no § 1º deste artigo, o infrator estará sujeito às seguintes
multas por trabalhador prejudicado: a) de 2 (dois) a 5 (cinco) BTN, no caso dos incisos II e
III; b) de 10 (dez) a 100 (cem) BTN, no caso dos incisos I, IV e V.
§3º. Nos casos de fraude, simulação, artifício, ardil, resistência, embaraço ou desacato à
fiscalização, assim como na reincidência, a multa especificada no parágrafo anterior será
duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais.
§4º. Os valores das multas, quando não recolhidas no prazo legal, serão atualizados
monetariamente até a data de seu efetivo pagamento, através de sua conversão pelo BTN
Fiscal.
§5º. O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo
disposto no Titulo VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.
§6º. Quando julgado procedente o recurso interposto na forma do Titulo VII da CLT, os
depósitos efetuados para garantia de instância serão restituídos com os valores atualizados
na forma de lei.
§7º. A rede arrecadadora e a Caixa Econômica Federal deverão prestar ao Ministério do
Trabalho e da Previdência Social as informações necessárias à fiscalização”.
[849]
Enunciado 362/TST: “É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não
recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, observado o
prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”.
[850]
Cf. RE n° 114.836-RJ, publ. no DJ de 12.02.88; RE n° 114.252-9-SP, publ. no DJ de
11.03.88; RE n° 110.012-5-AL, publ. no DJ de 11.03.88; RE n° 112.888-7-SP, publ. no DJ
de 11.03.88; RE n° 112.697-3-MG, publ. no DJ de 11.03.88; RE n° 114.372-0-RN, publ.
no DJ de 26.02.88; e RE n° 109.613-6-SP, publ. no DJ de 12.02.88.
[851]
Súmula nº 210: “A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30
anos”.
[852]
MELO, Raimundo Simão de. “Prescrição do dano moral no Direito do Trabalho: um
novo enfoque”. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n° 709, 14 jun 2003. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/6867>. Acesso em: 21 abr. 2012.
[853]
Ac. unân. da 3ª Turma do TST, no RR n° 8871, relª. minª. convocada Terezinha Célia
Kineipp Oliveira, publ no DJU 13.09.2002, na JCF.7, na JCF.7.XXIX e na JCCB.177.
[854]
Ac. unân. da SDI-I do TST, no E-RR n° 08871/2002-900-02-00.4, rel. min. Lélio
Bentes Corrêa, publ. no DJU de 05.03.2004.
[855]
Cf. op. cit., p. 40.
[856]
Ibid., p. 41.
[857]
Cf. Le obbligazioni nel diritto inglese, Rapporto al Diritto Italiano. Milano: Sociétà
Editrice Libraria, 1924, p. 137.
[858]
“At ex matrimonii promissione, licet valida sit nec ulla iusta causa ab eaden implenda
excuset, non datur actio ad pretendam matrimonii celebrationem; datur tamen ad
reparationem damnorum, si qua debeatur.”
[859]
Cf. Manual de derecho canónico. Tomo II, Buenos Aires: Editora Ediar, 1980, n° 484,
p. 62-63.
[860]
Cf. Derecho matrimonial catolico. Tradução castelhana de T. Gómez Pinán. Madrid:
Editorial Reus, 1963, p. 132, nota 647 de rodapé.
[861]
Cf. op. cit., p. 40-41.
[862]
O art. 1.514 do Código Civil de 2002 prescreve que “o casamento se realiza no
momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de
estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. O art. 1.535, por sua vez, dispõe
que “presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as
testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de
que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes
termos: ‘De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos
receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados’.”E o art. 1.536,
finalmente, estabelece que “do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento
no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as
testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados: I-os prenomes, sobrenomes, datas de
nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges; II-os prenomes,
sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais; III-o
prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior;
IV-a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento; V-a relação dos
documentos apresentados ao oficial do registro; VI-o prenome, sobrenome, profissão,
domicílio e residência atual das testemunhas; VII-o regime do casamento, com a declaração
da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime
não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido”.
[863]
Cf. op. cit., p. 41.
[864]
Ac. unân. da 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL
9098835552009826/Capital (909883555.2009.8.26.0000), rel. des. Paulo Alcides, julg. em
01.03.2012, publ. no DJSP de 05.03.2012.
[865]
Cf. Instituições de direito civil. 3ª ed., Trad. de Ary dos Santos. São Paulo: Edição
Saraiva, 1972, § 48, p. 62.
[866]
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
[867]
Cf. op. cit., p. 42 e 44.
[868]
Cf. op. cit., p. 12.
[869]
Ac. unân. da 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
910050720038260000/Capital, rel. des. Luiz Ambra, julg. em 19.01.2011, publ. no DJSP
de 27.01.2011.
[870]
Ac. unân. da 7ª Câmara de Direito Privado/B do TJSP, na APL/CR n°
5510234300/Capital, rel. des. Edmundo Lellis Filho, julg. em 17.12.2008, publ. no DJSP
de 15.01.2009.
[871]
Ac. unân. da 4ª Câmara de Direito Civil do TJSC, na AC n° 818738/Içara
(2010.081873-8), rel. des. Eládio Torret Rocha, julg. em 06.10.2011.
[872]
Ac. unân. da 14ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n° 7100486900/Capital,
rel. des. Virgilio de Oliveira Júnior, julg. em 30.07.2008, publ. no DJSP de 11.09.2008.
[873]
O art. 546 do Código Civil de 2002 prescreve que: “A doação feita em contemplação
de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por
terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode
ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar”.
[874]
Ibid., p. 13.
[875]
Ac. unân. da 1ª Turma Cível do TJDF, na APL n° 118196920088070005/Brasilia
(0011819-69.2008.807.0005), rel. des. Flavio Rostirola, julg. em 10.03.2010, publ. no DJe
de 05.04.2010, p. 99.
[876]
Ac. unân. da 4.ª Câm. do TJSP, Ap. Cív. 5.186-1, de Guarujá, j. 14.10.1980, Rel. Des.
Batalha de Camargo, RJTJSP 69:150.
[877]
Ac. unân. do TJRJ, j. 1965, RT, 360:398.
[878]
Ac. unân. do TJRJ, RT, 473:213.
[879]
Ac. unân. do TJMG, RT, 155:324.
[880]
Ac. unân. da 1.ª Câm. do TJSP, Ap. Cív. 804/1, São Paulo, j. 26.02.1980, Rel. Des.
Octavio Stucchi, RT 542:55.
[881]
Ac. unân. da 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
9182331212005826/Capital (918233121.2005.8.26.0000), rel. des. Luiz Ambra, julg. em
02.03.2011, publ. no DJSP de 10.03.2011.
[882]
Ac. unân. da 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
9218291042006826/Capital (921829104.2006.8.26.0000), rel. des. Jesus Lofrano, julg. em
22.02.2011, publ. no DJSP de 28.02.2011.
[883]
Ac. unân. da 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
9060491052009826/Capital (906049105.2009.8.26.0000), rel. des. Sebastião Carlos
Garcia, julg. em 28.04.2011, publ. no DJSP de 06.05.2011.
[884]
Ac. unân. do TJRJ, j. 05.05.1982, RT, 567:174.
[885]
Ac. unân. da 4ª Câmara de Direito Civil do TJSC, na AC n° 432951/Capital
(2006.043295-1), rel. des. Eládio Torret Rocha, julg. em 21.05.2010.
[886]
Ac. unân. da 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
9076286902005826/Capital (907628690.2005.8.26.0000), rel. des. Sebastião Carlos
Garcia, julg. em 15.09.2011, publ. no DJSP de 22.09.2011.
[887]
Ac. unân. da 5ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
1122247620038260000/Capital (0112224-76.2003.8.26.0000), rel. des. J. L. Mônaco da
Silva, julg. em 14.09.2011, publ. no DJSP de 15.09.2011.
[888]
Ac. unân. da 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
1414833420088260100/Capital, rel. des. Donegá Morandini, julg. em 14.12.2010, publ. no
DJSP de 15.12.2011.
[889]
Ac. unân. da 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
994071048962/Capital, rel. des. Sebastião Carlos Garcia, julg. em 02.09.2010, publ. no
DJSP de 16.09.2010.
[890]
Ac. unân. da 3ª Câm. Civ. do TJBA, na APL n° 1651512009/BA (16515-1/2009), rel.
des. Josevando Sousa Andrade, julg. em 01.09.2009.
[891]
Ac. unân. da 6ª Câm. Civ. do TJPE, na APL n° 181902/PE (00107613820038170810),
rel. des. Antônio Fernando de Araújo Martins, julg. em 30.07.2009.
[892]
Ac. unân. da 1ª Câmara de Direito Civil do TJSC, na AC n° 115390/Joinville
(2003.011539-0), relª. desª. Denise Volpato, julg. em 19.06.2009.
[893]
Cf. Exposição de Motivos do relator, professor Agostinho Arruda Alvim, no Projeto
de Lei 3.264/65, junto à Câmara dos Deputados (art. 816), itens 199-201.
[894]
Ibid., item 246.
[895]
O art. 710 do Código Civil japonês dispõe que “aquele que, em virtude das
disposições do artigo precedente, causa perdas e danos, é obrigado a reparar o dano,
mesmo não pecuniário, sem distinguir se a lesão tem por objeto o corpo, a liberdade ou a
honra de uma pessoa, ou se tem valor os seus direitos patrimoniais”. E o art. 711 prescreve
que “aquele que causa atentado à vida de outro é obrigado a pagar perdas e danos para o
pai, a mãe, o cônjuge e as crianças da vítima, nesse caso mesmo que este não tenha sofrido
alguma lesão em seus direitos patrimoniais”.
[896]
Súmula nº 159 do Supremo Tribunal Federal – STF: “Cobrança excessiva, mas de
boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil”.
[897]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, no REsp 421402/MG (reg 2002/0032469-8), Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.5.2003, DJ de 4.8.2003, p. 00292,
[898]
Ac. unân. da 22ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
991090868847/Capital, rel. des. Matheus Fontes, julg. em 12.05.2010, publ. no DJSP de
31.05.2010.
[899]
Ac. unân. da 12ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
9154194582007826/Capital (915419458.2007.8.26.0000), rel. des. Tasso Duarte de Melo,
julg. em 19.10.2011, publ. no DJSP de 21.10.2011.
[900]
Ac. unân. da 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
11659520098260607/Capital (0001165-95.2009.8.26.0607), rel. des. João Pazine Neto,
julg. em 29.03.2011, publ. no DJSP de 30.03.2011.
[901]
PEDROTTI, Irineu Antonio Pedrotti. Responsabilidade Civil, 6ª ed., São Paulo,
Edição Saraiva, 1995, p. 413.
[902]
Ac. unân. da 3ª Turma do STJ, no REsp 604758/RS (reg. 2003/0190651-1), rel. min.
Humberto Gomes de Barros, julg. em 17.10.2006, publ. no DJ de 18.12.2006, p. 364.
[903]
STJ T4 - REsp 153155/SP - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
[904]
Ac. unân. da 3ª Turma do STJ, no REsp n° 4236/RJ (reg. 1990/0007250-6), rel. min.
Nilson Naves, julg. em 04.06.1991, publ. no DJ sw 01.07.1991, p. 4190, na LEXSTJ vol.
32, p. 126, na RSTJ vol. 23, p. 260, e na RSTJ vol. 33, p. 542.
[905]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp n° 248764/MG (reg. 2000/0014940-3), rel.
min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 09.05./2000, publ. no DJ de 07.08.2000, p.
115.
[906]
Ac. unân. da 1ª Turma do STF, no HC n° 81360/RJ, relª. minª. Ellen Gracie, julg. em
18.12.2001, publ. no DJ de 09.12.2002, p. 00071, e no EMENT vol. 02096-02, p. 00404.
[907]
Ac. unân. da 4.ª Turma do STJ, no REsp 496528/SP (reg. 2002/0170080-7), Rel. Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 6.5.2003, DJ de 23.6.2003, p. 00388.
[908]
Ac. unân. da 13ª Câmara de Direito Público do TJSP, no APL n° 6376675100/Capital,
rel. des. Borelli Thomaz, julg. em 11.02.2009, publ. no DJ de 13.03.2009.
[909]
Ac. unân. da 14ª Câmara de Direito Privado do TJSP, no APL n°
1510462820038260100/SP (0151046-28.2003.8.26.0100), rel. des. José Tarciso Beraldo,
julg. em 29.02.2012, publ. no DJ de 01.03.2012.
[910]
“Art. 129 (crime de lesão corporal). Ofender a integridade corporal ou a saúde de
outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.
§1º (Lesão corporal de natureza grave). Se resulta: I-Incapacidade para as ocupações
habituais, por mais de trinta dias; II-perigo de vida; III-debilidade permanente de membro,
sentido ou função; IV-aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 2° (Lesão corporal de natureza gravíssima). Se resulta: I-Incapacidade permanente para o
trabalho; II-enfermidade incuravel; III-perda ou inutilização do membro, sentido ou
função; IV-deformidade permanente; V-aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§3° (Lesão corporal seguida de morte). Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que
o agente não quís o resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo: Pena - reclusão, de
quatro a doze anos.
§4°. (Diminuição de pena). Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
§5° (Substituição da pena). O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena
de detenção pela de multa: I-se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II-se as
lesões são recíprocas.
§6° (Lesão corporal culposa). Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um
ano.
§7° (Aumento de pena). No caso de lesão culposa, aumenta-se a pena de um terço, se
ocorre qualquer das hipóteses do art. 121, § 4° [§ 4° No homicídio culposo, a pena é
aumentada de 1/3 (um terço)], se o crime resulta de inobservância de regra técnica de
profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não
procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado
contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos (redação dada pela
Lei nº 10.741, de 2003).
§8º. Aplica-se igualmente à lesão culposa o disposto no § 5º do artigo 121 (§ 5º - Na
hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências
da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne
desnecessária (redação dada pela Lei nº 8.069, de 1990).
§9°. Violência Doméstica Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão,
cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade
(redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006): Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três)
anos (redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006).
§10. Nos casos previstos nos §§ 1° a 3° deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas
no § 9° deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) (incluído pela Lei nº 10.886, de
2004).
§11. Na hipótese do § 9° deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for
cometido contra pessoa portadora de deficiência (incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)”.
[911]
Ac. unân. da 3ª Turma Cível do TJDF, na APL n° 8728120078070007/Capital
(0000872-81.2007.807.0007), relª. desª. Gislene Pinheiro, julg. em 28.03.2012, publ. no
DJe de 13.04.2012, p. 100.
[912]
Ac. unân. da 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
9134573412008826/Capital (913457341.2008.8.26.0000), rel. des. Paulo Eduardo Razuk,
julg. em 27.09.2011, publ. no DJSP de 29.09.2011.
[913]
Ac. unân. da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do TJDF,
no ACJ 0/Capital, rel. juiz. Wilde Maria Silva Justiniano Ribeiro, julg. em 12.04.2011,
publ. no DJe de 25.04.2011, p. 201.
[914]
Ac. unân. da 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
9143987972007826/SP (914398797.2007.8.26.0000), rel. des. Adilson de Andrade, julg.
em 02.08.2011, publ. no DJe de 03.08.2011.
[915]
“Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando (incluído pela Lei n°
11.232, de 22.12.2005): I-determinado pela sentença ou convencionado pelas partes
(incluído pela Lei n° 11.232, de 22.12.2005); II-o exigir a natureza do objeto da liquidação
(incluído pela Lei n° 11.232, de 22.12.2005).
Art. 475-D. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o
prazo para a entrega do laudo (incluído pela Lei n° 11.232, de 22.12.2005).
Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partes manifestar-se no
prazo de dez dias, o juiz proferirá decisão ou designará, se necessário, audiência (incluído
pela Lei n° 11.232, de 22.12.2005)”.
[916]
“Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-
á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: I-por arbitramento, quando
determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto
da liquidação; II-pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar
fato novo.
§1°. Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito
promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.
§2°. Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá
promover, desde logo, o cumprimento da sentença.
§3°. O Conselho Nacional de Justiça desenvolverá e colocará à disposição dos interessados
programa de atualização financeira.
§4°. Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.
Art. 510. Na liquidação por arbitramento, o juiz intimará as partes para a apresentação
de pareceres ou documentos elucidativos, no prazo que fixar, e, caso não possa decidir de
plano, nomeará perito, observando-se, no que couber, o procedimento da prova pericial”.
[917]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, no REsp 254445/PR (reg. 2000/0033386-7), Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 8.5.2003, 5 de:23.6.2003, p. 00351.
[918]
COSTANZE, Bueno Advogados. O Erro médico é o mau resultado ou o resultado
adverso decorrente da ação ou omissão do médico. Bueno e Costanze Advogados,
Guarulhos, 22.05.2007. Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/ index.php?
option=com_content&task=view&id=299 >. Acesso em 20.04.2012.
[919]
Ac. unân. da 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
1368647020088260000/Capital (0136864-70.2008.8.26.0000), rel. des. Caetano Lagrasta,
julg. em 31.01.2012, publ. no DJSP de 31.01.2012.
[920]
Ac. unân. da 1ª Turma do STJ, no AgRg no AREsp 21133/AC, rel. min. Napoleão
Nunes Maia Filho, julg. em 06.12.2011, publ. no DJe de 02.02.2012.
[921]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp 914329/RJ (reg. n° 2007/0001491-8), rel.
min. João Otávio de Noronha, julg. em 04.08.2011, publ. no DJe de 30.03.2012.
[922]
Ac. unân. da 2ª Turma do STJ, no AgRg no AREsp 14705/RS (reg. 2011/0061515-5),
rel. min. Humberto Martins, julg. em 13.09.2011, publ. no DJe de 21.09.2011.
[923]
Ac. unân. da 3ª Turma do STJ, no REsp 1195656/BA (reg. n° 2010/0094662-0), rel.
min. Massami Uyeda, julg. em 16.08.2011, publ. no DJe de 30.08.2011.
[924]
Ac. unân. da 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
4954782420108260000/Capital (0495478-24.2010.8.26.0000), rel. des. Francisco Loureiro,
julg. em 12.01.2012, publ. no DJSP de 16.01.2012.
[925]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no REsp 985888/SP (reg. n° 2007/0088776-1), rel.
min. Luis Felipe Salomão, julg. em 16.02.2012, publ. no DJe de 13.03.2012.
[926]
Ac. unân. da 2ª Turma do STJ, no EDcl no AgRg no REsp 1247550/PR (reg. n°
2011/0077161-0), rel. min. Humberto Martins,, julg. em 01.09.2011, publ. no DJe de
09.09.2011.
[927]
Ac. unân. da 4ª Câmara de Direito Público do TJSP, na APL n°
9091328192004826/Capital (909132819.2004.8.26.0000), rel. des. Thales do Amaral, julg.
em 18.04.2011, publ. no DJSP de 29.04.2011.
[928]
Ac. unân. da 2ª Câmara de Direito Público do TJSP, na APL n°
1065735920078260053/Capital (0106573-59.2007.8.26.0053), rel. des. José Luiz
Germano, julg. em 21.06.2011, publ. no DJSP de 21.06.2011.
[929]
Cf. “Medication Error Report Analysis and founder of The Institute for Safe
Medication Practices (ISMP)”. In: Journal Hospital Pharmacy, vol. 32, Lippincott
Williams & Wilkins Ltda., 1975, p. 71-82.
[930]
ALLAN, Elizabeth L. & BARKER, Kenneth N. “Fundamentals of Medication Error
Research”. In: American Journal of Health-System Pharmacy, 01 jul 1990, vol. 47: 555-71.
[931]
LESAR, Timothy S. “Medication Errors Related to Dosage Formulation Issues”. In:
Journal Medscape Pharmacists, 2001; 6:1.
[932]
The National Coordinating Council for Medication Error Reporting and Prevention.
(1998-2002). About medication errors. Rockville, MD: Author. Retrieved Dec. 5, 2002.
Disponível no site: <http://www.nccmerp.org/ aboutmederrors.htm Acesso em 20.04.2012.
[933]
Ac. unân. da 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
9060626172009826/Capital (906062617.2009.8.26.0000), rel. des. Caetano Lagrasta, julg.
em 29.02.2012, publ. no DJSP de 03.03.2012.
[934]
Ac. unân. da 4ª Turma Cível do TJDF, na APL n° 19979020078070005/Capital
(0001997-0.2007.807.0005), rel. des. Fernando Habibe, julg. em 14.03.2012, publ. no DJe
de 20.03.2012, p. 138.
[935]
Ac. unân. da 1ª Turma do STJ, no AgRg no REsp n° 1189169/SC (reg. n°
2010/0066991-0), rel. min. Benedito Gonçalves, julg. em 27.03.2012, publ. no DJe de
09.04.2012.
[936]
Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, no AgRg no Ag 1278549/RS (reg. n° 2010/0029088-
5), rel. min. Luis Felipe Salomão, julg. em 28.06.2011, publ. no DJe de 01.07.2011.
[937]
Ac. unân. da 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
1203599220088260100/Capital (0120359-92.2008.8.26.0100), rel. des. Caetano Lagrasta,
julg. em 29.02.2012, publ. no DJSP de 03.03.2012.
[938]
Ac. unân. da 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
1376528420088260000/Capital (0137652-84.2008.8.26.0000), rel. des. Caetano Lagrasta,
julg. em 29.02.2012, publ. no DJSP de 03.03.2012.
[939]
Ac. unân. da 8ª Câmara Cível do TJPR, na APL n° 8359644/Capital (8359644), relª.
desª. Denise Kruger Pereira, julg. em 01.03.2012.
[940]
Ac. unân. da 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na APL n°
9137930972006826/Capital (913793097.2006.8.26.0000), rel. des. Fábio Quadros, julg. em
26.05.2011, publ. no DJSP de 03.06.2011.
[941]
Ac. unân. da 5ª Câmara de Direito Público do TJSP, na APL n°
256616820068260196/Capital (0025661-68.2006.8.26.0196), relª. desª. Maria Laura
Tavares, julg. em 10.10.2011, publ. no DJSP de 13.10.2011.
[942]
COSTANZE, Bueno Advogados. O Erro médico é o mau resultado ou o resultado
adverso decorrente da ação ou omissão do médico. Bueno e Costanze Advogados,
Guarulhos, 22.05.2007. Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/ index.php?
option=com_content&task=view&id=299 >. Acesso em 20.04.2012.
[943]
Ac. unân. da 7.ª Câm. Civ. do TJMG, na Apelação Cível nº 447.719-2/Belo Horizonte,
rel. des. Unias da Silva, julg. em 20.05.2004.
[944]
Ac. unân. da 3ª Turma do STJ, no REsp 1096325/SP (reg. n° 2008/0233955-0), rel.
min. Nancy Andrighi, julg. em 09.12.2008, publ. no DJe de 03.02.2009.
[945]
Resolução/RDC nº 92, de 23.10.2000, publicada no DOU de 26.10.2000.
[946]
“A Honra e a vida se equiparam”.
[947]
CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal: Parte especial, vol. 3,
tradução José Ortega Torres y Jorge Guerreiro. Bogotá, Themis; Buenos Aires, Editorial
Depalma, 1974, p. 5 e seg.
[948]
DERNBURG, Arrigo. Pandette, vol. 1, parte 1tradução Francesco B. Cicala, Torino,
Fratelli Bocca, 1906, p. 160.
[949]
DE CUPIS, Adriano. “I diritti della personalità”. In: Trattato di diritto civile e
comerciale. Vol. 4, t. 1, Milano, Dottor Antonino Giuffrè Editore, 1973, p. 229-230.
[950]
Ac. unân. da 4.ª Turma do STJ, no REsp 468377/MG (reg. 2002/0110120-1), Rel.
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 6.5.2003, DJ de 23.6.2003, p. 00380.
[951]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, no AgRg no AREsp 19794/RS (reg. 2011/0077963-9),
rel. min. Sidnei Beneti, julg. em 27.09.2011, DJe de 05.10.2011.
[952]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, no REsp 884009/RJ (reg. 2006/0165101-4), rel. min.
Nancy Andrighi, julg. em 10.05.2011, DJe de 24.05.2011.
[953]
Ac. unân. da 4.ª Turma do STJ, no REsp 919656/DF (reg. 2006/0165101-4), rel. min.
Maria Isabel Gallotti, julg. em 04.11.2010, DJe de 12.11.2010.
[954]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, no REsp 1065397/MT (reg. 2008/0126963-8), rel.
min. Massami Uyeda, julg. em 04.11.2010, DJe de 16.02.2011.
[955]
Ac. unân. da 9.ª Câmara Cível do TJRJ, na AC n° 2007.001.45715, rel. des. Roberto
de Abreu e Silva, julg. em 18.09.2007.
[956]
Ac. unân. da 1.ª Turma do STF, no RE 192593/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j.
11.5.1999, DJ 13.8.1999, p 00017, e no Ementário, vol. 01958-04, p. 00661.
[957]
Ac. unân. da 4.ª Turma do STJ, no AgRg no REsp 910283/RJ (reg. n° 2006/0231237-
3), rel. min. Luis Felipe Salomão, julg. em 27.09.2011, DJe de 05.10.2011.
[958]
Ac. unân. da 3.ª Turma do STJ, no REsp 997479/SP (reg. n° 2007/0243255-6), rel.
min. Nancy Andrighi, julg. em 28.09.2010, DJe de 23.11.2010.
[959]
Ac. unân. da 2.ª Seção do STJ, no CC 108564/SP (reg. n° 2009/0204524-5), rel. min.
Sidnei Beneti, julg. em 24.02.2010, DJe de 17.03.2010.
[960]
SILVA, Wilson Mello da. O dano e sua reparação. 3ª ed. Rio de Janeiro, Editora
Forense, 1983, p. 43-44.
[961]
GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil em comentário ao Código
Civil português. Vol. XII, tomo II, 2ª ed., anotada por Cantidiano G. Almeida, São Paulo:
Max Limonad Editor, 1957, p. 915.
[962]
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
[963]
Ac. unân. da 10ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na AC n° 3430894100/Capital,
rel. des. Joao Carlos Saletti, julg. em 10.02.2009, publ. no DJSP de 03.03.2009.
[964]
Cf. O existencialismo é um humanismo; A imaginação; Questão de método/Jean-Paul
Sartre, seleção de textos de José Américo Motta Pessanha; trad. De Rita Correia Guedes,
Luiz Roberto Salinas Fortes, Bento Prado Júnior. São Paulo, Abril Cultural, 1984, p. 19.
[965]
CAHALI,Yussef Said. Dano Moral, 2ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
1998, p. 20.
[966]
TELLES, Inocêncio Galvão. Direito das Obrigações, 7ª ed., Coimbra, Coimbra
Editora, 1997, p. 375
[967]
Ac. unân. da 1ª Turma do TRT da 2ª Região, no RO nº 02521.1999. 039.02.00-3-SP
(ac nº 2007.0535692), rel. des. federal do trabalho Luiz Carlos Norberto, julg. em
28.06.2007, publ. no BAASP, 2591/1565-e, de 01.09.2008.
[968]
Ac. unân. da 8ª Câmara Cível do TJRJ, na AC n° 2009.001.03124, relª. desª. Ana
Maria Oliveira, julg. em 19.05.2009.
[969]
Ac. unân. da 9ª Câmara de Direito Privado do TJASP, na Apelação Cível n. 238.600-
1/Capital, rel. des. Franklin Neiva, julg. em 13.02.1996, publ. na JTJ, vol. 180, p. 98.
[970]
“Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma
justa indenização pelos prejuízos sofridos.
§1º. Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a
condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o
Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.
§2º. A indenização não será devida: a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de
ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em
seu poder; b) se a acusação houver sido meramente privada”.
[971]
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8ª ed. rev. e ampl.,
São Paulo, Editora Atlas, 2008, p. 143.
[972]
Ac. unân. da 2ª Câmara Cível do TJMG, na AC/Reexame Necessário n°
1.0024.05.779581-7/001/Belo Horizonte (Conexão: 1.0024.05.696092-5/001), rel. des.
Caetano Levi Lopes, julg. em 14.11.2006, publ. no DJMG 07.12.2006.
[973]
Ac. unân. da 3ª Turma do TRF da 4ª Região, na AC n° 2778/PR (2005.70.00.002778-
9), relª. desª. fed. Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, julg. em 19.01.2010, publ. no
DE de 24.02.2010.
[974]
Ac. unân. do TJSC, na AC n° 2006.013895-0/Capital, rel. des. Francisco Oliveira
Filho, julg. em 27.06.2006.
[975]
Ac. unân. do TJSC, na AC n° 2006.010084-1/Blumenau, rel. des. Volnei Carlin, julg.
em 08.06.2006.
[976]
Ac. unân. do TJSC, na AC n° 2000.018170-6/São Joaquim, rel. des. Luiz Cézar
Medeiros, julg. em 21.03.2006.
[977]
Sites: páginas de visitação na Internet. As informações contidas nos sites são
organizadas em páginas com hyperlinks, ou seja, imagens, palavras, frases ou outros
objetos que permitirão acesso a outros conteúdos, estejam eles em um mesmo site ou não.
Cada um desses objetos está relacionado a uma página, esteja ela em um computar próximo
ou mesmo em outro país.
[978]
Modem: dispositivo que comunica o computador do usuário com o servidor
(normalmente uma máquina UNIX) de acesso do provedor. Esse servidor está ligado
diretamente à Internet e, assim, atua como intermediário entre o usuário e a rede mundial.
[979]
Provedor é uma empresa que oferece serviços de conexão através de linha telefônica.
[980]
A sigla TCP/IP corresponde a dois protocolos de rede combinados. O TCP
(Transmission Control Protocol) constitui o protocolo de controle da transmissão, ao qual
cabe a tarefa de construir os pacotes de informação que são transmitidos em cada
comunicação. Já o IP (Internet Protocol) é o protocolo de Internet, cuja função é
encaminhar corretamente os pacotes de informação (TCP) entre o host de origem e o de
destino.
[981]
PC A FUNDO. vol. 1, São Paulo: Planteta do Brasil, 2000, p. 136-137.
[982]
A Internet foi lançada em 1999. Segundo o professor de Processamento de Dados,
Telemática e Informática e filósofo argentino Alejandro Gustavo Piscitelli, a partir de
então, cresceu a razão de 50% (cinquenta por cento) ao ano. De maneira que, no final de
2000, havia 45 milhões de usuários da Internet. Destes, 30 milhões eram usuários dos
Estados Unidos e do Canadá; 9 milhões da Europa; 6 milhões da Ásia e outras regiões do
Pacífico, como a Austrália; e menos de um milhão de usuários da América Latina (cf. La
Generación Nasdaq:Apogeo, y derrumbre?,de la Economia Digital. Buenos Aires:
Granica, 2001, p. 38). No entanto, pesquisa reunida no site <www.nua.ie> conclui que em
novembro de 2000 havia 407,1 milhão de pessoas on line, distribuídas geograficamente da
seguinte forma: África, com 3,11 milhões; Ásia/Pacífico, com 104,88 milhões; Europa,
com 113,14 milhões; Meio Oriente, com 2,40 milhões; Canadá e EUA, com 167,12
milhões; e América do Sul, com 16,45 milhões de usuários.
[983]
Cf. op. cit., p. 16.
[984]
Cf. El Eros electrónico. Madrid: Editoral Taurus, 2000, p. 122-125.
[985]
Ac. unân. 3ª Câmara Cível do TJES, na AC n° 21070105388/Capital (021070105388),
rel. des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, julg. em 05.06.2009, publ. no DJES de 10.06.2009.
[986]
Ac. unân. 2ª Turma do STJ, no REsp n° 1.117.633/RO, rel. min. Herman Benjamin,
julg. em 09.03.2010, publ. no DJe de 26.03.2010.
[987]
Ac. unân. 6ª Câmara Cível do TJRJ, na Apelação Cível n° 396/2005, rel. des. Siro
Darlan de Oliveira, julg. em 26.04.2005.
[988]
Ac. unân. 19ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na Apelação Cível n° 7.070.755-8,
rel. des. Sebastião Alves Junqueira, julg. em 24.04.2007.
[989]
Ac. unân. 17ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na Apelação Cível n° 7.124.660-7,
rel. des. Maia da Rocha, julg. em 28.02.2007.
[990]
Ac. unân. do TJMG, na Apelação Cível n° 1.0514.06.021309-7/001(1), rel. des. José
Flávio de Almeida, julg. em 14.08.2007.
[991]
Ac. unân. do TJMG, na Apelação Cível n° 1.0313.06.201783-2/001(1), rel. des.
Wagner Wilson, julg. em 21.02.2008.
[992]
GOMES, Leonardo de Castro. Marco Civil da Internet:Impressões preliminares da
Lei n° 12.965, de 23.04.2014. Artigo jurídico de junho/2014. Disponível no site:
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/grupodeestudos/trabalhosjuridicos/marcocivil-da-
internet.pdf>. Acesso em 10.10.2015.
[993]
Conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes
de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP (inciso V
do art. 5° da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
[994]
Registro de conexão: é o conjunto de informações referentes à data e hora de início e
término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal
para o envio e recebimento de pacotes de dados (inciso VI do art. 5° da Lei n° 12.965, de
23.04.2014).
[995]
Registros de acesso a aplicações de internet: é o conjunto de informações referentes à
data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado
endereço Internet Protocol – IP (inciso VIII do art. 5° da Lei n° 12.965, de 23.04.2014).
[996]
Aplicações de internet: é o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por
meio de um terminal conectado à internet (inciso VII do art. 5° da Lei n° 12.965, de
23.04.2014).
[997]
Terminal: é o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet (inciso II
do art. 5° do PL 2126/2011, de 28.11.2011).
[998]
Administrador de sistema autônomo: é a pessoa física ou jurídica que administra
blocos de endereço Internet Protocol – IP específicos e o respectivo sistema autônomo de
roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e
distribuição de endereços Internet Protocol – IP geograficamente referentes ao país (inciso
III do art. 5° do Projeto de Lei n° 2126/2011, de 28.11.2011).
[999]
SOBRINO, Wando Augusto Roberto. “Nuevas Responsabilidades Legales Derivadas
de Internet”. In: Informática y Derecho: Aportes de Doctrina Internacional. N° 7. Buenos
Aires: Editorial Depalma, 2001, p. 274-278.
[1000]
Cf. Antônio Jeová dos Santos, op. cit., p. 116.
[1001]
Ibid., p. 117-118.
[1002]
Apud Waldo Augusto Sobrino, op. cit., p. 276.
[1003]
Súmula n° 221 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
[1004]
Ac. unân. 9ª Câmara Cível do TJPR, na Apelação Cível nº 6643734/Capital
(0664373-4), rel. des. Renato Braga Bettega, julg. em 12.08.2010, publ. no DJPR n° 465.
[1005]
Cf. op. cit., p. 122.
[1006]
Ac. unân. 14ª Câmara Cível do TJMG, na Apelação Cível nº
1.0701.08.2344915/001/Uberaba (2344915-46.2008.8.13.0701), rel. des. Valdez Leite
Machado, julg. em 27.05.2010, publ. no DJMG de 10.08.2010.
[1007]
Ibid., p. 127.
[1008]
Ac. unân. 13ª Câmara Cível do TJRJ, na Apelação Cível nº 2007.001.523346, rel.
des. Arthur Eduardo Ferreira, julg. em 16.01.2008.
[1009]
Ac. unân. 5ª Câmara Cível do TJPR, na Apelação Cível n° 0147550-7, rel. des.
Salvatore Antonio Astuti, julg. em 30.07.2007.
[1010]
VALDÉS, Julio Téllez. Derecho Informático. México: Mc Graw Hill, 1996, p. 220.
[1011]
Cf. op. cit., p. 156-157.
[1012]
Cf. Agressões à intimidade. O episódio Lady Di. São Paulo: Malheiros Editores,
1997, p. 16-17.
[1013]
Chats ou chatting: trata-se de um serviço que permite a conversação simultânea entre
vários usuários através da rede mundial de informações, que funciona mediante a conexão
a um servidor no qual se participa de um grupo de conversação ou cana. Cada participante
se identifica mediante um pseudônimo ou nickname, podendo utilizar, além do intercâmbio
escrito clássico neste tipo de serviço, a transmissão de voz e teleconferência. É impossível,
em certos casos, averiguar a identidade real de um usuário através de pseudônimo que se
esteja utilizando em uma conversação determinada, podendo ser gravado tudo o que se
transmite, como texto, voz e imagem (GONZÁLEZ, Paloma Llaneza. Internet y
Comunicaciones Digitales. Barcelona: Editorial Bosch, 2000, p. 273).
[1014]
Cf. op. cit., p. 181-182.
[1015]
Cf. Consumidor y Proteccion de la Privacidad, divulgado no site:
<http//www.latinex. com>.
[1016]
Cf. Situación legal de los dados de caráter personal frente a las nuevas tecnologias,
divulgado no site: <http//publicaciones.derecho.org>.
[1017]
Cf. op. cit., p. 191-192.
[1018]
Ac. unân. 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na Apelação Cível n. 431.247-4/0-
00/Capital, rel. des. Salles Rossi, julg. em 22.03.2007.
[1019]
Ac. unân. 37ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na Apelação Cível n.
991090982704/Capital, rel. des. Roberto Mac Cracken, julg. em 07.04.2010, publ. no DJSP
de 27.04.2010.
[1020]
Ac. unân. 6ª Câmara de Direito Público do TJSP, na Apelação Cível n.
990.10.413845-0/Capital, rel. des. Leme de Campos, julg. em 08.11.2010.
[1021]
Cf. op. cit., p. 228-229.
[1022]
Ibid/., p. 232-231.
[1023]
Ac. unân da 4ª Turma do STJ, no REsp 1175675/RS (reg. n° 2010/0005439-3), rel.
min. Luis Felipe Salomão, julg. 09.08.2011, publ. no DJe de 20.09.2011.
[1024]
Ac. unân do TJMG, na Apelação Cível n° 1.0105.02.069961-4/001, rel. des. Elpídio
Donizetti, julg. 18.11.2008, publ. no DJMG de 10.12.2008.
[1025]
Ac. unân da 3ª Câmara Cível do TJRJ, na Apelação Cível nº 2004.001.03955, rel.
des. Orlando Secco, julg. em 04.11.2004.
[1026]
Ac. unân do TJMG, na Apelação Cível nº 1.0701.08.221685-7/001, rel. des.
Saldanha da Fonseca, julg. em 05.08.2009.
[1027]
Ac. unân da 13ª Câmara Cível do TJMG, na Apelação Cível n° 1.0439.08.085208-
0/001, relª. desª. Cláudia Maia, julg. em 12.02.09, publ. no DJMG de 16.03.2009.
[1028]
Ac. unân da 37ª Câmara de Direito Privado do TJSP, no APL n°
991090289154/Capital, rel. des. Roberto Mac Cracken, julg. 25.11.2009, publ. no DJSP
21.12.2009.
[1029]
Ac. unân do TJMG, no APL n° 101450844774570011/Capital
[1.0145.08.4477457/001(1)], rel. des. Batista de Abreu, julg. 06.05.2009, publ. no DJMG
03.07.2009.
[1030]
Cf. Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, Editora Consulex, vol. 139, p.
392.
[1031]
Cf. Reparação Civil por Danos Morais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
1993, p. 202.
[1032]
Cf. op. cit., p. 245.
[1033]
Cf. Droit de l’environnement. Paris: Librairie du Recueil Dalloz, 1984, p. 1.036.
[1034]
Apud Patrick Girod. La réparation du dommage écologique. Paris: Librairie Genérale
de Droit et de Jurisprudence – LGDJ, 1974, p. 13.
[1035]
Cf. op. cit., p. 13.
[1036]
Apud Michel Prieur, op. cit., p. 1.037.
[1037]
Cf. op. cit, p. 1.036.
[1038]
Cf. O dano ambiental e sua reparação. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p. 17.
[1039]
Apud Paulo Affonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo:
Malheiros Editores, 992, p. 244.
[1040]
Cf. Responsabilidade Civil e Reparação de Danos ao Meio Ambiente. 2ª ed., Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 1998, p. 106-107.
[1041]
Cf. Direito Ambiental. 2ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1998, p. 147-148.
[1042]
Cf. op. cit., p. 1.038.
[1043]
Cf. “Le dommage écologique dans la communauté européenne”. In: Conferência
Internacional de Direito Ambiental – Anais: O dano ambiental e sua reparação, palestra
realizada no Rio de Janeiro, de 28 a 31.10.1991; coordenação de Fernando Cavalcanti
Walcacer, Rio de Janeiro, Editora Expressão e Cultura – Exped, 1992, p. 301.
[1044]
Cf. op. cit,., p. 111-112.
[1045]
DINIZ, Maria Helena. A responsabilidade civil por dano moral, Revista Literária do
Direito, São Paulo, Jurídica Brasileira, jan.-fev. 1996, p. 8.
[1046]
Cf. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 8.
[1047]
Cf. “O Dano Moral Ambiental e sua Reparação”. In: Revista de Direito Ambiental,
vol. 04, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, dez. 1997, p. 61.
[1048]
Ac. unân. da 1ª Turma do STJ, no REsp n° 598281/MG (reg. 2003/0178629-9), rel.
min. Teori Albino Zavascki, julg. em 02.05.2006, publ. no DJ de 01.06.2006 p. 147.
[1049]
PACCAGNELLA, Luis Henrique. “Dano Moral Ambiental”. In: Revista de Direito
Ambiental, vol. 04, n. 13, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, jan. – mar. 1999, p. 45-
46.
[1050]
Cf. Luis Henrique Paccagnella, op. cit., p. 46.
[1051]
Ac. unân. da 2ª Seção do STJ, no REsp n° 1114398/PR, rel. min. Sidnei Beneti, julg.
em 08.02.2002, publ. no DJe de 16/02/2012.
[1052]
Ac. unân. do TJPR, na Agravo de Instrumento n° 132526800, rel. des. Wanderlei
Resende, julg. em 19.03.2002.
[1053]
Ac. unân. do TJMG, na Apelação Cível n° 1.047.03.000681-8/0001, rel. des. Batista
Franco, julg. em 27.09.2005.
[1054]
Cf. Luis Henrique Paccagnella, op. cit., p. 46-47.
[1055]
PORTO, Gisele Elias de Lima. “Responsabilidade pela poluição marinha”. In:
Revista do Centro de Estudos Judiciários, ano 4, Brasília, Conselho da Justiça Federal,
2000, p. 54.
[1056]
Ac. unân. do TJRJ, na Apelação Cível n° 2001.001.14586, relª. desª. Maria Raimunda
T. de Azevedo, julg. em 06.03.02.
[1057]
Ac. unân. da 2ª Câmara de Direito Privado do TJSP, na Apelação Cível n° 170.660-4,
rel. des. Cezar Peluzo, julg. em 20.03.2002.
[1058]
Ac. unân. da 4ª Câmara Cível do TJRS, nos Embargos de Declaração n°
70010872729, rel. des. Wellington Pacheco Barros, julg. em 16.03.2005.
[1059]
Ac. unân. do TJMG, na Apelação Cível n° 1.0024.03.131618-5/0001(1), rel. des.
Geraldo Augusto, julg. em 19.12.2005.
[1060]
Ac. unân. do TJMG, na Apelação Cível n° 1.0702.96.002497-5/002(1), rel. des.
Caetano Levi Lopes, julg. em 17.08.2004.
[1061]
Maria da Penha protagonizou um caso simbólico de violência doméstica e familiar
contra a mulher. Em 1983, por 2 (duas) vezes, seu marido tentou assassiná-la. Na segunda
por eletrocussão e afogamento. As tentativas de homicídio resultaram em lesões
irreversíveis à sua saúde, como paraplegia e outras sequelas. Maria da Penha transformou
dor em luta, tragédia em solidariedade. À sua luta e a de tantas outras mulheres são
creditados os louros pelos avanços que a sociedade brasileira obteve nestes últimos 20
(vinte) anos.
[1062]
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§1º. O casamento é civil e gratuita a celebração.
§2º. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes.
§5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher.
§6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio |(redação dada pela Emenda
Constitucional n° 66, de 2010).
§7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável,
o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituições oficiais ou privadas.
§8º. O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.
[1063]
Adotada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos em
06.06.1994 e ratificada pelo Brasil em 27.11.1995.
[1064]
Ac. unân. da 3ª Seção do STJ, no Conflito de Competência nº 94.447/MG
(2008/0054686-0), rel. min. Nilson Naves, julg. em 08.10.2008.
[1065]
Ac. unân. 10ª Câmara Cível do TJRS, na Apelação Cível nº 70015675515, rel. des.
Luiz Ary Vessini de Lima, julg. em 26.10.2006 na qual o Tribunal manteve a condenação,
ao pagamento de 15 (quinze) salários mínimos pelos danos morais, de um homem por
agressão física e verbal a sua ex-companheira.
[1066]
Ac. unân. 1ª Turma Criminal do TJDF, na APR n° 191266220088070009/Capital
(0019126-62.2008.807.0009), rel. des. Romão C. Oliveira, julg. em 23.03.2011, publ. no
DJ-e de 06.04.2011, p. 244.
[1067]
Cf. Da responsabilidade civil. vol. II, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1944, p. 25.
[1068]
Cf. Vocabulário prático de tecnologia jurídica e de brocardos latinos. Rio de
Janeiro: Editora APM, 1987, verbete Reparação.
[1069]
Cf. José de Aguiar Dias, op. cit., p. 25.
[1070]
Cf. Direito civil. Vol. 4 (“Responsabilidade civil”), 10ª ed., São Paulo: Edição
Saraiva, 1986, p. 202.
[1071]
Cf. Obrigações. 5ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978, p. 386.
[1072]
Cf. A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1984, p. 6.
[1073]
Apud Ary de Azevedo Franco, Dicionário de Jurisprudência Civil do Brasil, São
Paulo, Editora Saraiva e Cia, 1939, n° 5.
[1074]
RT 206:238.
[1075]
Ac. unân. do TJSP, j. 07.04.1949, RT, 180:653.
[1076]
Cf. op. cit., p. 387.
[1077]
Cf. La colpa nel diritto civile odierno – Colpa extra-contrattuale. Vol. 2, 2ª ed.,
Torino: Fratelli Bocca, 1903, p. 407.
[1078]
Idem., p. 387.
[1079]
“Art. 735. Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi condenado,
pode o credor promover a execução da sentença, observando-se o procedimento
estabelecido no Capítulo IV deste Título”.
[1080]
“Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação
alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do
exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o
débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
§1°. Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que
o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará
protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517.
§2°. Somente a comprovação de fato que gere a impossibilidade absoluta de pagar
justificará o inadimplemento.
§3°. Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além
de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1°, decretar-lhe-á a prisão
pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
§4°. A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos
comuns.
§5°. O cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas
e vincendas.
§6°. Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.
§7°. O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até
as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso
do processo.
§8°. O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde
logo, nos termos do disposto neste Livro, Título II, Capítulo III, caso em que não será
admissível a prisão do executado, e, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão de efeito
suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância
da prestação.
§9°. Além das opções previstas no art. 516, parágrafo único, o exequente pode promover o
cumprimento da sentença ou decisão que condena ao pagamento de prestação alimentícia
no juízo de seu domicílio.
Art. 529. Quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de
empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o
desconto em folha de pagamento da importância da prestação alimentícia.
§1°. Ao proferir a decisão, o juiz oficiará à autoridade, à empresa ou ao empregador,
determinando, sob pena de crime de desobediência, o desconto a partir da primeira
remuneração posterior do executado, a contar do protocolo do ofício.
§2°. O ofício conterá o nome e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do
exequente e do executado, a importância a ser descontada mensalmente, o tempo de sua
duração e a conta na qual deve ser feito o depósito.
§3°. Sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos, o débito objeto de execução
pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do executado, de forma parcelada, nos
termos do caput deste artigo, contanto que, somado à parcela devida, não ultrapasse
cinquenta por cento de seus ganhos líquidos.
Art. 530. Não cumprida a obrigação, observar-se-á o disposto nos arts. 831 e seguintes.
Art. 531. O disposto neste Capítulo aplica-se aos alimentos definitivos ou provisórios.
§1°. A execução dos alimentos provisórios, bem como a dos alimentos fixados em sentença
ainda não transitada em julgado, se processa em autos apartados.
§2°. O cumprimento definitivo da obrigação de prestar alimentos será processado nos
mesmos autos em que tenha sido proferida a sentença.
Art. 532. Verificada a conduta procrastinatória do executado, o juiz deverá, se for o
caso, dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono
material.
Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao
executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o
pagamento do valor mensal da pensão.
§1°. O capital a que se refere o caput, representado por imóveis ou por direitos reais sobre
imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em
banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado,
além de constituir-se em patrimônio de afetação.
§2°. O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha
de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica ou, a requerimento do
executado, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo
juiz.
§3°. Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer,
conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.
§4°. A prestação alimentícia poderá ser fixada tomando por base o salário-mínimo.
§5°. Finda a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o
desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas”.
[1081]
Idem., p. 387-388.
[1082]
Cf. Derecho de obligaciones. Tomo II, tradução castelhana de J. Santos Britz.
Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959, p. 635.
[1083]
Cf. op. cit., p. 382.
[1084]
Idem, p. 385.
[1085]
Cf. Culpa aquiliana (cuasidelitos). 2ª ed., Buenos Aires: Editorial Tipográfica
Argentina – TEA, 1947, p. 793.
[1086]
“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito
que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.
[1087]
Cf. Manual de direito processual civil. vol. II (“Processo de conhecimento”), 1ª
Parte, 3ª ed., São Paulo: Edição Saraiva, 1977, p. 230.
[1088]
Cf. op. cit., p. 59.
[1089]
Lei n° 5.194, de 24.12.1966: “Art. 7.º. As atividades e atribuições profissionais do
engenheiro, do arquiteto e do engenheiro-agrônomo consistem em: a) desempenho de
cargos, funções e comissões em entidades estatais, paraestatais, autárquicas, de economia
mista e privada; b) planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas, cidades, obras,
estruturas, transportes, exploração dos recursos naturais e desenvolvimento da produção
industrial e agropecuária; c) estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias,
pareceres e divulgação técnica; d) ensino, pesquisas, experimentação e ensaios; e)
fiscalização de obras e serviços técnicos; f) direção de obras e serviços técnicos; g)
execução de obras e serviços técnicos; h) produção técnica especializada, industrial ou
agropecuária”...
“Art. 8.º. As atividades e atribuições enunciadas nas alíneas a, b, c, d e f do artigo
anterior são da competência de pessoas físicas, para tanto legalmente habilitadas”.
Parágrafo único – As pessoas jurídicas e organizações estatais só poderão exercer as
atividades discriminadas no art. 7.º, com exceção das contidas na alínea a, com a
participação efetiva e autoria declarada de profissional legalmente habilitado e registrado
pelo Conselho Regional, assegurados os direitos que esta lei lhe confere”...
 “Art. 13. Os estudos, plantas, projetos, laudos e qualquer outro trabalho de engenharia,
de arquitetura e de agronomia, quer público, quer particular, somente poderão ser
submetidos ao julgamento das autoridades competentes e só terão valor jurídico quando
seus autores forem profissionais habilitados de acordo com esta lei”.
“Art. 14. Nos trabalhos gráficos, especificações, orçamentos, pareceres, laudos e atos
judiciais ou administrativos, é obrigatória além da assinatura, precedida do nome da
empresa, sociedade, instituição ou firma a que interessarem, a menção explícita do título do
profissional que os subscreve e o número da carteira referida no art. 56”.
[1090]
Cf. op. cit., p. 59.
[1091]
Lei n° 3.268, de 30.09.1957: “Art. 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a
medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus
títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua
inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua
atividade”.
“Art. 18. Aos profissionais registrados de acordo com esta Lei será entregue uma
carteira profissional que os habilitará ao exercício da medicina em todo o País”...
[1092]
STJ, ApCiv 14.118, 5.ª Câm. Civ., rel. Des. José Carlos Barbosa Moreira, apud
Ulderico Pires dos Santos, op. cit., p. 58.
[1093]
TARJ, Bem. Infr. na ApCiv 53.305, 2.ª Câm. Civ., apud Des. Ulderico Pires dos
Santos, op. cit., p. 58.,
[1094]
Idem., p. 58.
[1095]
Idem., p. 385-386.
[1096]
“Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua
liquidação (incluído pela Lei 11.232/2005).
§1.º. Do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada, na pessoa de seu
advogado (incluído pela Lei 11.232/2005).
§2.º. A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos
apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das
peças processuais pertinentes (incluído pela Lei 11.232/2005).
§3.º. Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275, inciso II,
alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso,
fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido (incluído pela Lei 11.232/2005)”.
[1097]
“Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-
se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: I-por arbitramento, quando
determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto
da liquidação; II-pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar
fato novo.
§1°. Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito
promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.
§2°. Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá
promover, desde logo, o cumprimento da sentença.
§3°. O Conselho Nacional de Justiça desenvolverá e colocará à disposição dos interessados
programa de atualização financeira.
§4°. Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou”.
[1098]
“Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando (incluído pela Lei n°
11.232, de 22.12.2005): I-determinado pela sentença ou convencionado pelas partes
(incluído pela Lei n° 11.232, de 22.12.2005); II-o exigir a natureza do objeto da liquidação
(incluído pela Lei n° 11.232, de 22.12.2005).
Art. 475-D. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o
prazo para a entrega do laudo (incluído pela Lei n° 11.232, de 22.12.2005).
Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partes manifestar-se no
prazo de dez dias, o juiz proferirá decisão ou designará, se necessário, audiência (incluído
pela Lei n° 11.232, de 22.12.2005).
Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da
condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo (incluído pela Lei n° 11.232,
de 22.12.2005).
Art. 475-F. Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que couber, o procedimento
comum (art. 272) (incluído pela Lei 11.232/2005).
Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que
a julgou (incluído pela Lei n° 11.232, de 22.12.2005)”.
[1099]
“Art. 510. Na liquidação por arbitramento, o juiz intimará as partes para a
apresentação de pareceres ou documentos elucidativos, no prazo que fixar, e, caso não
possa decidir de plano, nomeará perito, observando-se, no que couber, o procedimento da
prova pericial.
Art. 511. Na liquidação pelo procedimento comum, o juiz determinará a intimação do
requerido, na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver
vinculado, para, querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias,
observando-se, a seguir, no que couber, o disposto no Livro I da Parte Especial deste
Código.
Art. 512. A liquidação poderá ser realizada na pendência de recurso, processando-se em
autos apartados no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias
das peças processuais pertinentes”.
[1100]
Idem., p. 386.
[1101]
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3ª ed., Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1983, p. 607-608.
[1102]
Cf. Tratado de las obligaciones. Vol. 1, tradução espanhola de Roces. Madrid:
Editorial Reus, 1943, p. 89.
[1103]
Cf. La société et l’ordre juridique. Paris: Librairie Rousseau, 1911, p. 325.
[1104]
Cf. op. cit., p. 610.
[1105]
Idem., p. 610-611.
[1106]
Cf. Dano moral. 4ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p. 86.
[1107]
DE CUPIS, Adriano. Il danno. Milano: Dottore Antonino Giuffrè Editore, 1946, p.
32.
[1108]
Cf. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Edição Saraiva,
1949, p. 200.
[1109]
Cf. op. cit., p. 552.
[1110]
Cf. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. Vol. 7, São Paulo:
Edição Saraiva, 1984, p. 75.
[1111]
Cf. op. cit., p. 88.
[1112]
Cf. La responsabilidad civil: Derecho substantivo y derecho processual. 3ª ed.,
Madrid: Editorial Montecorvo, 1981, p. 438.
[1113]
Cf. Dano e indenização. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 66
[1114]
Cf. Do ressarcimento de danos pessoais e materiais. Rio de Janeiro: Editora Didática
e Científica, 1981, p. 140.
[1115]
Cf. O dano e sua reparação. 3ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1983, p. 663-
664.
[1116]
Cf. op. cit., p. 141.
[1117]
Apud Antônio Lindbergh C. Montenegro, op. cit., p. 133.
[1118]
Cf. op. cit., p. 79 e 81.
[1119]
Cf. La règle morale dans les obligations civiles. 3ª ed., Paris: Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudence – LGDJ, 1935, p. 243.
[1120]
“Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu
ou interveniente.
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que (redação dada pela Lei n° 6.771, de
27.03.1980): I-deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso (redação dada pela Lei n° 6.771, de 27.03.1980); II-alterar a verdade dos
fatos (redação dada pela Lei n° 6.771, de 27.03.1980); III-usar do processo para conseguir
objetivo ilegal (redação dada pela Lei n° 6.771, de 27.03.1980); IV-opuser resistência
injustificada ao andamento do processo (redação dada pela Lei n° 6.771, de 27.03.1980);
V-proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo (redação dada
pela Lei n° 6.771, de 27.03.1980); Vl-provocar incidentes manifestamente infundados
(redação dada pela Lei n° 6.771, de 27.03.1980); VII-interpuser recurso com intuito
manifestamente protelatório (redação dada pela Lei n° 6.771, de 27.03.1980).
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a
pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte
contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas
que efetuou (redação dada pela Lei n° 9.668, de 23.06.1998).
§1º. Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na
proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram
para lesar a parte contrária.
§2º. O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a
20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento (redação dada
pela Lei n° 8.952, de 13.12.1994)”.
[1121]
“Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou
interveniente.
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I-deduzir pretensão ou defesa contra
texto expresso de lei ou fato incontroverso; II-alterar a verdade dos fatos; III-usar do
processo para conseguir objetivo ilegal; IV-opuser resistência injustificada ao andamento
do processo; V-proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI-
provocar incidente manifestamente infundado; VII-interpuser recurso com intuito
manifestamente protelatório.
Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar
multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido
da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os
honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
§1°. Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na
proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram
para lesar a parte contrária.
§2°. Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até
10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.
§3°. O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo,
liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos”.
[1122]
Cf. “Dano Moral e Pedido Genérico de Indenização”. In: Revista da EMERJ – Escola
da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, vol. 3, n° 10, Rio de Janeiro, EMERJ, 2000,
p. 57.
[1123]
Cf. Direito civil (Responsabilidade civil). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, vol. 4, p.
278.
[1124]
“Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um
credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-
devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.
(...)
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores,
parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais
devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor
contra um ou alguns dos devedores.
(...)
Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá
este por toda ela para com aquele que pagar”.
[1125]
“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.
 Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só
incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem
prejuízo do disposto na lei processual.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com
atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo
juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena
convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial”.
[1126]
Apud Carlos Chagas. Imprensa e o Poder Judiciário, Manchete, 30.09.1995, p. 26.
[1127]
Cf. Adriano de Cupis, op. cit., p. 32.
[1128]
BOTTARI, Elenilce. “Tratamento de Primeiro Mundo contra danos morais: Justiça
condena loja que vende CDs a pagar mil salários mínimos a um psicólogo, confundido com
ladrão por seguranças”. In: O Globo, 27 mar. 1996, Caderno Rio, p. 15.
[1129]
Apud Cássia Almeida, “Desrespeito ao cliente é passível de indenização: Justiça já
determinou reparações de danos morais com pagamento pelas empresas de até 500 salários
mínimos”. In: O Globo, 17.07.1996, Caderno Economia, p. 28.
[1130]
Cf. “A responsabilidade civil por dano moral”. In: Revista Literária de Direito, São
Paulo, Editora Jurídica Brasileira, jan.- fev./1996, p. 9.
[1131]
Cf. “O dano moral na relação de emprego”. In: Revista Literária de Direito, São
Paulo, Editora Jurídica Brasileira, jul.-ago./1995, p. 17.
[1132]
Cf. op. cit., p. 42 e 44.
[1133]
Cf. O dano moral na Internet. São Paulo: Editora Método, 2001, p. 276-280.
[1134]
ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS manifesta-se pela “repulsa a qualquer tentativa do
legislador em pretender fixar piso mínimo ou teto para a compensação do dano moral”.
Segundo ele, “a tarifação rígida é odiosa, caprichosa e violadora de princípios próprios do
direito de danos, como o da reparação integral. O tarifamento despersonaliza e desumaniza
em tema tão delicado, estreitamente relacionado a sentimentos, com o mais íntimo da
pessoa”. Todavia, este posicionamento é, a nosso ver, incompatível com o seu
reconhecimento expresso pela necessidade de “harmonização da indenização em casos
semelhantes” (Cf. op. cit., p. 277). Apesar do respeito que temos por este insígne jurista,
acreditamos ser ingenuidade pretender a harmonização da compensação do dano moral em
casos semelhantes sem a indispensável previsão legal detalhada de critérios rígidos de
mensuração, fixação e qualificação da reparação de tais danos, estipulando previamente
tetos máximos e mínimos para o arbitramento judicial. Quanto à sua colocação no sentido
de que a “tarifação” impede a “reparação integral”, já tivemos a oportunidade de
demonstrar a utopia da “reparação integral” ou “ampla”. Como sustentamos no capítulo
anterior, o inciso V do art. 5° da Constituição Federal de 1988 não poderia referir-se mais
do que a compensação do dano moral, sem qualquer referência a sua amplitude ou
integralidade, pois ela é absolutamente subjetiva (o mesmo fato pode ferir profundamente o
espírito de uma pessoa e ser totalmente irrelevante para o espírito de outra). Daí
entendermos despropositada a tese da não recepção das compensações “tarifadas” com base
no salário-mínimo pela Constituição Federal de 1988 e que as compensações “tarifadas”
despersonalizam e desumanizam o tema. Entendemos, sim, que as compensações
“tarifadas” impedem o enriquecimento sem causa, a busca indevida de lucro através de
reparações do dano moral estratosféricas, a litigância de má-fé, a falta de prudência dos
juízes no arbitramento de tais reparações e tantos outros efeitos negativos e deploráveis
provocados pela “indústria do dano moral”.
[1135]
STJ, REsp 257075/PE, 4.ª T.,j. 20.11.2001, rel. Min. Barros Monteiro, DJ
22.04.2002, p. 00211; RSTJ, vol. 158, p. 367.