Lús Gnsco

AxroNro Menrnqs
Organizadores

DIREITO PENAL u
COMO CRITICA DA PENA
Estudos em homenagem a Juarez Tavares
por seu 70." Aniversiário em2 de setembro de20l2

ALFRTDo CHrpJNo SÁNcrGz . ANroMo CÀvarrERE . AI"ToNro MARTTNS

ARTUR DE BR.rro GuErRos SouzÀ .
ArrRy LopEs JR. . BERND SCHüNEMANIT
CÁRr-os EDUARDo ADRTANo JAprAssú . Cráus Ro)G{
DRKFÀBRrcrus . EDGÁFDaADERToDoNNA . ENRreuEBAcrGALtrpo
Éntxa MeNoFs pe CARveuro . EucENro RAúL Z, FFÁRoNI . FERNÁ|.Do VELÁseuEz V
FRÀNcEscoPALÀzzo . FRANcrscoMufrozcor,rpe . FneNrSeuosR
HELENA REoTNA LoBo DA CosrÁ . Ja\.ERAucusro DE Luc . JoAeurN PEDRo DA RoctrÁ
JoRoE DE FrcuErFrDo DrÀs . JosÉ Lurs DlEz R.EoLLÉs . JosÉ LLrs GuzMÁN DAr,BoRÂ
JUAN M. TERaADTLLo§ BAsoco . JuAREz CRrNo Dos SAr'ros . Jur.Jo B. J. MÂrER
KL^us VoLK . LoruNz Scuurz . LrIIGr FERRÂJoLr . Luts GREm . LLtz Rxcrs PMDo
Lurz EIDÁM . MÂRr THERTZA RocHA DE Assrs MorJRÀ . MTGUEL BÁIo
MlouEL REALE JuNroR . Mrrou Cenolr Mexrh,mz . MosÉs MopiENo HERNÁNDEZ
MoRlrz Vo&MBAUM . PAUt-o DE SousA MENDES . RÀúL CBRr/Dü
RTNATo DE MELLo JoRop Srr-wnr . SAscHA ZTEMAÀ'I,{ . SERoro MoccrÀ
SÉRorc SALoMÃo SHECATR^ .THoMAsVoRilBÀr,\,r' ULFRDNEUMANN
WTNFRTED H^SSEMER .
WoLFGANG NAUCKE

Marcial Pons
MADR| | BARoELoNA I BUENoSATRES | §AOPAULO

N12
494 DIREITO PENAL COMO CRÍTICA DA PENA

útil à vida do grupo criminoso. A segunda questão se refere à punibiiidade

da assim chamada corrupção por servilismo ou sujeição, em que o funcio-
nário público corrupto pÍatica não um <<ato>> ilícito em sua função, como
expressamente requer a lei, mas sim sujeita toda sua função à ilicitude, sem
individuação de um ato determinado, colocando-se assim <<a serviço, do
corruptor. Partindo do fato de que em ambos os câsos se trata evidentemente
de compoÍamentos abstratamente merecedores de punição, cuja relevância
criminológica emerge com as transformações da realidade social, isso não
significa, entretanto, que a solução possa ser a mesma, devendo-se confrontar
aquele merecimento de punição com as opções «tipológicas>> expressas pelo z9
legislador.
Ora, dada a situação normativa italiana, na qual o concurso eventual de SOCIETAS DELINQAERE POTEST? DESAFIOS
pessoas no crime não é minimamente tipificado, sendo inteiramente fundado E PERSPECTTVAS DA RECENTE REFORMA
no chamado princípio de causalidade, a incriminação do concurso eventual
em crime de associação não parece estar em contÍaste com o princípio de
DO CÓDIGO PENAL ESPANHOL
taxatividade. Poderá haver outras razões interpretativas ou sistemáticas para
excluílo, mas não a determinação taxativa. De fato, é o próprio legislador
que, com a disciplina do concurso de pessoas, rompeu toda tipicidade,
concentrando a responsabilidade por concurso em qualquer comportamento Luz Rscls Pnaoo
dotado de eficácia causal apto a favorecer o crime em referência. Professor Titular de DiÍeito Penal. Universidade Estadual de Maringá. Pós-douto-
rado em Direito Peral. Universidades de Zaragoza (Espanha) e Robert Schuman de
Outra conclusão se impõe a propósito da comrpção por servilismo.
Strasbourg (França). Coordenador da Revista de Ciências Penais.
Ela constitui, de fato, um «tipo» criminoso distinto daquele - pÍua um ou
mais atos determinados - preüsto pelo legislador; distinto não somente e
não tanto sob o âspecto lingústico, mas sobretudo porque dotado de um
conteúdo de desvalor distinto. Considere-se, com efeito, que a com.rpção
EnKa MeNoEs DE CARVALHo
por servilismo, ou pela função considerada de todo, poderia ser valorada Professora Adjunta de Direito Penal. Univenidade Estadual de Maringá.
como mais ou menos grave em relação à corrupção por ato determinado. Doutora e pós-doutora em Direito Penal. Universidade de Zaragoza (Espanha).
Mais grave, pela amplitude de sua potenciâlidade lesiva, que não,está Pesquisadora do CNPq.
previamente circunscrita â este ou aquele ato de ofício. Menos grave, pela
menor intensidade do perigo conexo à generalidade da pactum sceleris, c;.tja
atuação deverá depois passar por uma ulterior deliberação contra o dever I.
quantas vezes sejam os atos que serão cometidos. Essa escolha «tipológica»
SUMÁRro: Considerações inhodutórias - II. O sistema de
responsabilidade penal das pessoas juídicas do Código Penal
de desvalor - entre amplitude ou intensidade do perigo para a administração espanhol - III. Avaliação pontual da reforma - IV. Conclusões
pública - não pode ser efetuada pelo juiz, que deverá ater-se ao tipo tal como principais.
ele emerge claramente da prescrição legal.

t, (.()NSTDERAÇÔeS rNrnOOUrÓRr,q.S

Nus últimns décudus, ussiste-se u um acirrado debate em torno da

ndnrisnibilidudc tll rurponsrhilidudc pcnrl dus pcssoss jurÍdic.rs, que pode
flcr rcsumido crn duun principltin tcndênoiun: dc utn htdo, ur;uclu c;ue rechrça
496 I)IRF]I1'O P}.]NAI, COMO CRIl'ICA I)A PF]NA
a possibilidâde de realização de um delito por parte das pessoas jurídicas,
excluindo-as «la imposição de sanções penais e reservando-lhes consequên-
cias jurídicas dc caráter extrapenal; de outro, uma tendência quc propugna
o fim do axioma socieÍas delinquere non poÍesÍ, estendendo a aplicação das
sanções penais às pessoas jurídicas com lastro em considerações político-
c minais, dentro de uma perspectiva claramente expansionista do âmbito de
intervenção do Direito Penal.l
A necessidade de extensão do Direito Penal a novos domínios repre-
scntados por bens jurídicos fundamentalmente transindividuais - estimulou
o referido debate e conferiu-lhe acentuado destaque.
Com efeito, a natureza de determinados bens juídicos indubitavel-
mente merecedores de proteçào juídico-penal conduzir.r o setor da doutrina
Íàvorável à responsabilidade penal das pessoasjuídicas a questionar a viabi-
lidade prática da conservação das categorias dogmáticas tradicionais.
Passou-se a indagar se a modema criminalidade econômica e ambiental,
por exemplo, não exigiria respostas penais hábeis a afrontar esse fenômeno
e se não seria imperioso inch-rir as pessoas jurídicas como sujeitos ativos
das condutas delitivas perpetradas por pessoas físicas em detrimento de
tão importantes bens juídicos. Se a doutrina contrária argumentava que as
pessoas jurídicas careciam de capacidade de ação e de capacidade de culpa-
bilidade, não valia a pena esgrimir tais argumentos tomando como ponto dc
prrtida o ser humano responsável, que rege sua ação pela vontade e que ó
censurado precisamente por poder agir de outro modo.
Em realidade, seria necessário forjar novas categorias dogrnáticas quc
sustentassern uma teoria da imputação (objetiva) para as pessoas jurídicas.r
Não é possível trasladar às pessoas jurídicas a noção de condutq quc
inspira o conceito de delito das teorias causais ou da teoria finalista, por
cxcmplo. Este último situa o ser humano no centro da teoria juríclica tkr
dclito e retuta qualquer imputação que não seja ÍIndamentalmentc subjc
tivâ. O rótulo dc «subjetivista», poróm, não corrcspondc à tcoria Iinllislir.
' ('1. Srr.r,,r SÁN('rIiz. Jesús Marí . «El contexto del cle Relirlrna rlcl (irlir,o
l'cnrrl clc l00t{". (tturk,ntos ptntLbt.losl María Lit|iu.^Dteproyeclo
lil Atttt,pntrctto dt ttnrlilita r,,tt ,ltl
{rlliyol'tttrtl rh 200,\- Algutut.t tttpLtto.t. Bilhaor tJnivct'sitliul rlc Dcuslo. r.6- l0o(). l) l\
Srrlrrr'cssesrlcsalirrs.vi(lccspcrialnrcnlcZlNri\l,l,,r,tlr(,r rt.l.:r. ,t. l tttt1,,tr,t ttttttt,,,h'1,'
tltiutltttrrriúrhtttlt»ttrrltilnlttl ynrtl ttlrt:1tt:r'tttttlttttlr',t: I 'crl. I'irrrDl,urr: Àrrrrrz;r,lr/
l'lrorr\on I{rrr{.r\. 100(). l) ll7 tl5: ll\r) Irrr'r'rr,r . l\lrlrrr'l .l.r rrslx'r\irl)rlrl:rl lx.r',rl
.(,1(\ri\ir. ( tr,tl, tn's,h l\tlirirt Í tiltturtl ''l lir., NL,(lr(l r r)x. t, l() /o. .)oo() I r r,n,
Sr..,ttt ,,. ll,trrrtrlo I'toItIr'tttrrr (L rrrrl)rrl,r,r,rr,'l,trlr\r,t,lIrr'trrltollrrrrl ,,r,rrorrrr,,' r
(.rrt)r(,..r'rrl. I'r Sr r,r\N,,llr l,r \, \. l,'.' ll rr"'r lrr \ir fr' ( r,r..r, l,Irrrl,, rl)rl,.
t ttt'\ttttttt \ ,t' rrt,tL r,l, l\t,'lt"l\tntl ,útt't,,,,,,,,i NL,lr,l {,'1, \ 'lllll t, /r l"il
t-t ltz RFtcts pRAI)o Ft Éptrl mr.:Nt;t-:s I)Ft cARVALHo 497
que aceita e incorpora elementos de càráter normâtivo no conceito de delito
(tanto no âmbito do tipo como na esfera da culpabilidade). Todavia, naquilo
que o flnalismo não abandona jamais - a vontade humana - reside o maior
obstáculo à admissibilidade da pessoajuídica como sujeito ativo da conduta
delitiva.
Para vencer esse obstáculo, fcz-se necessário abdicar da face volitiva
do dolo e defender sua normativização-] Esse dolo normativo que é pura
elaboração jurídica, sem qualquer base empírica - não passa de mais um
criÍério objetivo de imputação (de resultados ou da própria conduta).
No caso específico da responsabilização penal de pessoas jurídicas,
trata-se da pedra fundamental para a edificação de uma nova teoria do delito,
ou melhor, de umâ autêntica /eoria da imputctçtio.a
A constrxção de um modelo de responsabilidade penal das pessoas
jurídicas depende, segundo seus defensores, da re-elaboração das catego-
riâs tradicionais, ou melhor, da criação de novas categorias ou de um novo
conceito de delito. E isso porque as categorias que conrpõem o conceito de
delito que atua como pressuposto à aplicação de sanções penais às pessoas
físicas são cornpletamente descaracterizadas e perdem suaessência quando
imbuídas das exigências político-criminais que impulsionam a derrocada
do apotegma societus delinquere non potest. Por isso, nos últimos tempos,
em lugar de se dedicar à adaptação de princípios e càtegorias inspirados na
conduta humana, o setor favorável à responsabilização das pessoas jurídicas
tem assumido a diÍícil missão de elaborar uma nova teoria do delito, agora
pensada e dirigidr aos enter morris.
Posto isto, cabe perguntar: trata-se, Íealrnente, de umâ noya teoria do
delito? Ou seria, no fundo, a retomâda de um esquema de inrputaçàu que se
lastrea - e se confunde - com uma responsabilidade penal de índole oble
tira? Quais os pilares (ou critérios objetivos de imputação) que sustentam
essa nord teoria do delito? Como as modernas legislações têm afrontado o
problcma'?
Recentementc, a Lci Orgânica 5, de 22 de junho de 2010 - cm vigor'
dcsde 23 de dezembro de 2010 instituiu a responsabilidade penal das
' Solrrc tsslr |lIll('rilr. \,i(l(. l)r)r l(xl()s. R{}Nltj() CAs,\lloN^, Cârlos Marí:l (,r.rlii- «[nforme
\,Ír( li)\irl.rlr,\(l( r(Lrt,lr(ri!r([lI)cr.rh()PrnLrl rl dcslrrollo sociàl y tccnológico: líncxs dc
ír\(\rri,ir.i(,ll \ r('frrlllsÍ)rr\. lr: Àrret,rz.r, lrrnilirr.]osé. lttrtr!rtpttttirittrlt! Dtrctlto
^r\r\,,.\
l\u,rl ,tl ,1, ttr t,'11,, ',t ntl \ tt t tt,'It'\:tt t' (iriru(lir: (i)nriu.s. 1010, I) -l()()-l()5.
' ( i,rro ir(hrl( ,/r ,, \r r r \ Lr', \r, l,).., 1\1r1,tri l ...\,,, r, t,r' ,/,'/rrrrrr rr 7r,rr'rr tÂrrilisis rlt lrr
r rl,,,rrl,ltr,rl,r(''r,l( rilrl,,li r.'lr.t,rx,l lnr lrI()\/rolo.,l(.'.r(l, turro) l,tl,\l',titl
li,ttrr,t,l, lt't,'lnl',n,tl I'r,,,.t,tl t l"rttr,tt,r,lt,' Nl,rlr(l r /rr rr)\( rrl,ro.'(ll(l I' I'
498 TJIREI'fO PENAL COMO CRÍTICA DA PENA
pessoas jurídicas nô Código Penal espanhol (art. 3l áis) e disciplinou as
sanções penais a elas aplicáveis (art. 33.7).
A introdução da responsabilidade penal das pessoas j urídicas no Código
Penal espanhol - até cntão impermeável aos reclamos político-criminais que
exigiam a imposição de sanções penais às pessoas jurídicas - representa o
abandono do princípio de culpabilidade? Quais os desafios e perspectivas qLte
a Reforma operada no Código Penal espanhol sugere? Qual o tundamento da
responsabilidade penal das pessoas juídicas? E possível aÍirmar que se está
diante de uma responsabilidade penal de natureza objetiva?
Essas e outras questões merecem a atenção dos doutrinadores que
pensam e projetam o Direito Penal deste século.
II. O SISTEMA DE RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS
JURÍDICAS DO CÓDIGO PENAL ESPANHOL
Na esÍera da União Europeia, figura como marco importante a Reco-
mendação 18. de 20 de outubro de 1988. do Comitê de Ministros dos Estados
Membros do Conselho da Europa, relativa à responsabilidade das empresas
com personalidade jurídica por ofensas cometidas no exercício de sua
atividade. Recentemente, a Proposta de Dirctiva do Parlamento Europeu c
do Consclho concernente à proteção do meio ambiente através do Direito
Penal, de 2001, após determinar que «os Estados membros se certificariio
que os delitos mencionatlos no art. 3, e a participação nos ou a instigaçiur
aos mesmos sejam castigados medianle sanções efetivas, proporcionais c
dissuasórias», estabelece cm seu art. 4, b, uma lista de medidas obrigatórias
a serem aplicadas às pessoas jurídicas, sem esclarecer sua natureza (pcnirl
ou administrativa). Os Estados membros dcvcriam impor certâs medi(lils
destinadas a reprimir a atuação das pessoas juídicas, mas em nehhurtr
momento fazia-se obrigatória a previsão de sanções de natureza penal. I)e
firto, a própria Exposição dc motivos afirmava que «os Estados menrbrrts
poderão prever sânções que não sejam penais, sempre que Íirrcnr cÍclivrrs,
proporcionais e dissuasórias. Por exemplo, podcm impor multas não pctrtis,
supervisão judicial, decisões de liquidação ou exclusão tkr tlilcito u l.rcrtclí
cios ou ajudas públicas». Reconhecia se que pârâ alguns Estitdos rttctttlrt'rts
poderia scr difícil «prever sançõcs pcnais contra as pcssoas.iurítlicrts sert
intnrtlrrzir nrudanças nos princípios lirntllrrttcnlitis tlc scus ( )rllcniuncr ll ( )\ iurt
rlicos naciontris". No rncsrtto scllitkr sc Pt'otttttteiltva x l)rrl)oslir tlc l)ilclivrr
)OOl l)ll2 (('OI)) tkl I)irlIirrl)('lrI(| clr'()lx'lr (' rkr ( iltselhr. tlc 1) tlt' li'vclcito
tlc l(X)7. relrrlivlr i I)r'(Í('(iro (lo rrrt'io lrrrlrilntr' rrrr'rlilrrlt' o l)ih'ilo l\'rrrl, rlttr'
cl! \( lt iu l. 7 r. slillrr llrv:t t;ttt' its sitttçot r r'lr'ltr rtr. ptopot r'ioltltis c rlisstt:tsot t.ts
lrrlrurr r'orsrsll t'ttt tttttllrts ,.(l('( ll,rlr'l lx lr,rl nr rlxr lx'rirl,,
I-UIZ RECIS PI{AI]o E ERTKA MENDES DE CARVALHO 499
Em síntese, a política criminal europeia não se atreveu a determinar
a instituição da responsabilidade penal das pessoas jurídicas por partc dos
Estados membros, enfatizando, sim, a previsão de sanções - de caráter penal
ou não - de fato efetivas, proporcionais e dissuasórias.
O certo é que grande parte dos países europeus incorporou a responsa-
bilidade penal das pessoas jurídicas em seus ordenamentos jurídicos (assim,
por exemplo, Ausoia, Bélgica, Dinamarca, Estônia, Finlândia, França.
Holanda, Irlanda, Islândia, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Noruega, Polônia,
Portugal, Reino Unido, Suócir e Suíça).
No caso da Espanha, porém, optou-se inicialmente pela imposição dc
sanções penais às pessoas físicas e, ao mesmo ternpo. pela aplicação de outras
consequências jurídicas que não apresentavam natureza de sanção penal,
embora fossem autênticas consequências iuídicas do delito em sentido
amplo. A aplicação dessas consequências não penais não se subordinava às
regras c plincípios que nortcavam as sanções penais.
Nesse contexto, o Código Penal espanhol de 1995 estabeleceu, no
Título Vl de seu Livro l, um conjunto de medidas jurídicas contra o delit«r
denominadas con-sequências acessórias, a saber: o conlisco dos eÍ'eitos e
instrumentos do delito e o confisco dos ganhos (aÍLs. 121 e 128) e algumas
rnedidas aplicáveis a empresas e a associações e organizaçircs delitivas (art.
t29).
A natureza jurídica dessas consequências acessórias foi objeto de
divergência doutrinária.
Determinado setor doutrinário considerava como autênticas penas,'às
rnedidas aplicáveis a emprcsas e organizações disciplinadas no referido art.
129,5 posÍura essa que tomava como ponto de partida o rcconhecimento de
capacidade de ação e de culpabilidade aos entes morais. Por outro lado, parte
(la doutrina outorgava a natureza jurídica de medidas de segurança às conse-
tprências accssórias constantes do Código Penal espanhol.6
Assir)r, p(Í cxrnlpl(), Zrrr;,rt.ri,r llst,tr.rrt, José Miguel. «l-âs penas prcvistas en el aÍtículo
l.)t) rlcl (iirligo pr'nirl plrir lxs pcrvrrras.iurfuicas (Consideraciones teóricas y consecueneias
tn:r( tr( ir\ t . l\ rh ,' .lrlr itl. Mrrrh itl. rr. .16. l9r)7. p. .132 ss.; B^(r(;^r-t rft), Silvina- Re.tpo,r.t?-
I'rlul*l l,ttrl ,h l,t y,ttttt,tt /r,rxli 1/t. lrucrxr.i Aircs: Ilamnrurahi/l)cpalma.2001, p.296
" ( l li \ rSrr,rrr z..l.srrr Mtrrrr l:r rcr|)orrsirlrilirlrul |)r'nul t[ lrrs ltcr'§1nrirs.iurídicâs y lirs
, ,,rr\( i r;r\ rr(, .\i,rrr'\ il( l i"l I )rt rl, l ( irrlt,o lt rr:r1. . l)ttt ltt l't tttl tt r»triarirrr. (irrlst'jrr
rr( rrr
tir'rrr'rirl rilllrllr lrrrlrrr,'1. Nl.rIrl n lltt ll/. Mrr Il x,. Sirrlr:rtr' .llrrir l(r(.rir ti:rrrr
,lt rr'.p,rr.rl'rlr,l,r,l ri l,rr 1rr'r*rr.rr lrrrtr[,.r' /{,'r'rrt,r I lr, rt,rtt',t tl,' t t,'tt, kt
rrr,rt, rr,r 1r tt,rl
l',n,tl \t l,r,rrrn,l,r rr í, ilrl,l I' l, /
500 DIREITO PENAL COMO CRITICA DA PENA
Prevalecia, porém, o entendimento de que as consequências acessórias
eram sanções ou medidas sui generis, distintas das penas e das medidas de
segurança, mas com caráter penal.T
Todos esses posicionamentos conferiam natureza jurídico-penal às
consequências acessórias, a fim de revesti-las das gârantias que orientam as
sanções penais, dado que, a exemplo destas últimas, importam em inequívoca
restrição ou privação de bens e de direitos com fundamento na comissão
prévia de um delito.
A hipótese fática objetiva das consequências acessórias - segundo a
opinião majoritária seria a denominada periculos lade objetiva oü instru-
mental, isto é, a probabilidade de realizaÍ uma conduta delitiva em função da
relação ou do contato com certas coisas (v.9. armas, efeitos do delito, bene-
fício obtidos) ou da participação em organizações que favoreçam a prática de
delitos por parte das pessoas físicas que a integram.s Aplicadas pelo magis-
trado no curso de um processo penal e como consequência da prática anterior
de uma conduta delitiva, serviúam a Íins de prevenção especial.
As teses expostas acerca da naturezajuídica das consequências acessó-
rias não eram plenâmente convincentes.
Conforme acertadamente se assevera, as medidas previstas no àÍÍ. 129
do Código Penal espanhol não têm naÍurexa penal.
Tais consequências juídicas apresentam como pressuposto necessário
a realização de um fato ilícito prévio, que figura como um sintoma do perigo
objetivo da realização de futuras infrações. Podiam figurar como consequên-
cias acessórias destinadas às pessoas jurídicas, por exemplo, a dissolução
de sociedades ou organizações, a proibição do exercício ou a suspensão de
atividades, o fechamento temporário ou definitivo das instalações, a inter-
venção judicial, entre outras. Também podiam inregrar o catálogo da§ conse-
quências acessórias determinadas medidas de cxâter coercitivo - como a
multa coercitiva (Zwangsbussen) -, destinadas a «motivar as pessoas físicas
que administram a pessoajuídica a adotar medidas de controle inteÍno, isto
é, medidas de organização correta da atividade da empresa, tendentes a evitar
a realização de fatos lesivos», em outras palavras, são <<medidas orientadas
à remoção do defeito de organização da empresa como situação objetiva dc
perigo>>.e
7 Nesse sentido, por exemplo, MaRr'íNFiz-BurÁN PÉREZ. CaÍhts- Dcn,cltt l\',ul tt"kn
i. t).
Parte Oeneral, Valencia: Tirant lo Blanch, I998. p. 232: l,t,zim Prrr.rr. l)icgo Mínr('|. ( ir\,,
de Derecho Penal.Prrte Ceneral, I, Madrid: []nivcrsilirs, l')()ô. l). 5ll. crlÍr'rnrtr'or.
3 Assim, Mrt Plrr(;, SilnlinSo. rI,. r'll.,l)..1.
" Gk^{r^ M^[llN. L is. Irr (;R,\( r^ M,rrrlr.t, Lrrrr (( ir,r(l t, lloll!r\^ l'\\\Nr\x, Mr,,ll( l
ÁrrpcllÂr ,rsrr r \ l)rn ,N.( irrrrtr'rr. lt,ttnh',h ltt',,ttw,rr,tt't,ttlnnlnrtrrhtrlrlrt,r Vrrhrrr'rrr
LUIZ RECIS PRADO E ERIKA MENDES DE CARVALHO 501
Essas medidas coerciüvas nã.o são sanÇões, pois não têm finalidade
repressiva. Podem, entretanto, atender a finalidades preventivas distintas
daquelas próprias das sanções penais. De conseguinte, «é possível sua reite-
ração por lapsos de tempo com o fim de vencer a resistência do obrigado a
produzir a situação juridicamente desejada ou a sua insistência na manu-
tenção da situação objetiva contrária ao Direito>>.r0
A previsão de consequências juídicas acessórias - de caráter assecu-
ratório ou coercitivo - às pessoas jurídicas, impostas por magistrados ou
tribunais penais, destinava-se, em síntese, a prevenir a prática de condutas
delitivas no contexto empresarial, privando as pessoas físicas do instrumento
perigoso que representa a pessoajurídica, ou, ainda, a controlar sua atuação.
Eram, porém, medidas pertencentes ao Direito Administrativo.rl
Com efeito, as consequências acessórias não lograram derrogar o
princípio societas d.elin.quere non potest, embora tenham representado «um
embrião de sistema sancionador penal aplicável à pessoa juídica".t2
Após a Reforma, as consequências acessórias do art. 129 do Código
Penal espanhol tiveram seu âmbito de aplicação circunscrito aos entes
sem personalidade jurídica (por exemplo, associações ilícitas, sociedades
mercantis iregulares). A imposição das consequências acessórias é facul-
tativa e deve ser motivada pelo magistrado, quem afere se a entidade serviu
como instrumento para a conduta delitiva da pessoa física. Assim, às orga-
nizações, grupos ou entidades destituídos de personalidade jurídica legal-
mente reconhecida podem ser impostas consequências acessórias à pena da
pessoa física responsável pela conduta delitiva. Já as entidades dotadas de
personalidade juídica reconhecida pelas vias legais sujeitam-se ao modelo
de responsabilidade consagrado pelo art. 3l bis.
De fato, apenas com a Reforma do Código Penal espanhol operada pela
I-ei Orgânica 5, de 22 de junho de 2010, introduziu-se a responsabilidade
penal das pessoas jurídicas no Direito Penal espanhol (art. 3l árs).
O Preâmbulo da Reforma esclarece que <<regula-se de maneira porme-
norizada a responsabilidade penal das pessoas jurídicas>>, dado que -sào
'lirrnt lo Bltnch,2006. p. 555.
" (;r^d^ M^k rÍN, Luis. op. ( i/.. p. 555.
Sr)ln! n (ll(slào. vi(lc ('^rv^r ri( ). li'ikil Mc|des de; CARvALHo, Gisele Mendes de. «Direito
l\'nill (l( [is r ( r'('sl)oDsirl)ilrrIr(l(' Iürrl (lirs Pcsso s.jurídicâs: ll prop(isito da orientação
;rrris|rrrrk rrcirrl rIr Sl.l- ltt l't\rÍr. l.ri,/ li.gisl l)ottt, llcnrrAricl ((ixnds.). R.flrrrrdri-
ltl,nh p, u,tl ,hr y,ttr',t trttr,lt, r l.n ,l, li t,t tht piltt tt,it) tht i tt'utrrç'tio lwtrtl .tultjtrivt.2." ctl.
S;ro l':rtthr lul ll l, .'(ll(1, t' .ií,1 r(' I
I Mr,N,!,,(i,Nt,r .1,|lltx11,,, li\r,,r\ '\r,\!.Mrr(flI.\ lr,t,,h,tl\tttl | ':
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\.'h rh r.r Ir'.Irt 1,,lll,'|xlr. tlrlrr t, r,'lt
 502 DIREITO PENAI, COMO CRÍTICA DA PtsNÀ
numerosos os instrumentos jurídicos intemacionais quc demandam unta
resposta penal clara para as pcssoas jurídicas, sobretudo naquelas figuras
delitivas onde a possível intervenção das mesmas se torna mais evidente
(corupção no setor privado, transações comerciais intemacionais, porno-
grafia e prostituição infantil, trata de seres huntanos, lavagem de capitais,
imigração ilegal ou ataques a sistcmas informáticos)».
0
fundamenlo invocado para a admissão da responsabilidade penal da
pessoa jurídicâ, segundo se extrai do referido Preâmbulo, consiste basica-
mente na necessidadc de ordem pragmática de oferecer resposta contundente
a determinâdas formas de criminalidade comumente perpetradas no âmbito
empresarial e mcrcantil.
Nesse contexto, o art. 3l áls estabelece que «tras hipótcses previstas
neste Código, as pessoas jurídicas serão penalmente responsáveis pelos
delitos cometidos em nome ou por conta das mesmas, c cm scu proveito, por
seus representantes legais e administradores de fato ou de direito». E segue:
jurídicas serão também penalmentc
"Nas mesmas hipóteses, as pessoas
responsáveis pelos delitos cometidos, no exercício de atividades sociais c
por conta e em proveito das mesmas, por aqueles que, estando submetidos
à autoridade das pessoas físicas mencionadas no parágralb anterior, tenhânl
podido realizar os Íatos por não ter se exercido sobre eles o dcvido controlc.
observadas as circunstâncias concretas do caso».
A importância da mudançà de orientação da legislação cspanhola resitlc
no fato de que a introdução da responsabilidadc penal das pessoas jurídicas
não obedece - como ocoÍreu em França - <(a uma lógica de continuidâdc
evolutivâ, sedimentada com o passar do tempo>>.lr O princípio de culpabili,
dade e o de personalidade da pena apresentam s/drr.,s constitucional e, demlis
disso, â dogmática jurídico-penal alcançou na Espanha um notável grâu (lc
dcsenvolvimento.
São várias as características que maÍcam o sistema de responsahili
dade pcnal das pessoas jurídicas instituído pelo ordenamento jurídico-pcnrrl
cspanhol: trata-se de um modelo de responsabilidade indireta ou suhsitliiir.irr.
condicional, objctiva, cumulativa, limitada e especial.
São condiçires lcglis necessárias à ex istência da rcsponsah i litkrtlr pcrrrrl
tla pcssoa.jtrríclica: I) o tlclito tlcvc scr plalicark) pclos rcl)t cscl)liul ll:ti legltis
c atlrttinisllark»cs rlc lirlo orl rlc tlilcilo tl:r l)(.ssoit .,u Íí(liclr ou por lrtlrrt.lt.s rlrrr..
rL l\^rn,. l.rrrz llt1,rs. "llls|orrrulrrlrrlrrri lr rr,rl rl.r Ir.sso,r lrrrrrlrr.ir lrrrrrlrrrrr.rrror l
rrrlrlrt:rçrrcs. lI llr\r,,. lIr/ l{(,,r,,. 1,,'rr. l{,rÍ \'r, l((i!,'il\ t lit tlt,,tttrl,tlrrltrh l,trtal
,l,t1r'tttrtltttrh,t I nt ,ltl, r,t ,1,, yn, t1'r,, ,Lr tutqtt,tt,t,' tr tt,t/ 1,,/,/,1r1, "',.,1 S.r('l,ilrl"
LI l( Lrolll I' Ill)
LUIZ REGIS PRADO I] ERIKA MENDES DE CARVALHO 503
estando submetidos à autoridâde destes, tenham podido realizar a condutâ
delitiva por não ter sc cxercido sohre eles o devido controlc: 2) o delito deve
ser prâlicado em nome ou por conta da pessoajurídica, e em seu provcito.
A primeira condição estabelece o sabsÍractum hamanrs da responsabi-
lidade penal do ente coletivo e a segunda fixa o elemento subjetivo-objetivo
que inspira a conduta da pessoa física.
Embora não haja unanimidade na apreciação feita pcla doutrina
espanhola que recentemente analisa a oÍientação perfilhada pela Reforma
no tocante ao modelo de responsabilidade, pode-se aÍirmar que o art. 3l
ái,r segue a teoria da responxúilidade penal indireta, por empréslimo o!
subsequente.ta
De conseguinte, a atribuição de responsabilidade penal à pessoajuri
dica é considerada subsidiária à da pessoa física, de modo quc depende da
realização de uma conduta delitiva por parte desta última.rs Não há como
prescindir da intervenção humana, que funciona como um substrato indispen-
sável à imputação das consequências penais ao ente moral. A pessoa física
"empresta" à pessoa jurídica sua vontade: sem quô tenha sido praticado um
delito por pârte dos representântes legais e administradores de fàto ou de
direito da pessoa jurídica - ou sem que seus subordinados tenham realizado
l conduta delitiva por falta do devido controle por pane destes - não pode
conÍigurar-se sua responsabilidade penal. A impossibilidade de identiÍicação
cla pessoa física penalmenle responsável não impede, porém, a atribuiçãro de
lcsponsabilidâde penal à pessoa jurídica (art. 31 bis 2).
Mas isso não signiÍica que â RefoÍma tenha agasalhado um modelo de
rcsponsabilidade pcnal direta pcla própria ação e pela própria culpabilidade
cla pessoa jurídica.r6
A responsabilidade penal do ente coletivo depende, em todo caso, de
(pre uma pessoâ física tenha cometido um delito - na qualidade dc scu repre-
scntante legal ou administrador de Íato ou de direito, ou como subordinado à
" lrssc é o sistcm irdotâdo cm liilnça. A respeito. Pn,roo, Luiz Regis. Direito penal do
rar,f,ii,rrrr,. Srio t'aulo. Ed. RT. 20l l. p. 137 e ss.
'' l'rn-tllnro. scSundo o nn)Llclo pcrÍilhado na Espanha, «a responsabilidadc penal da pessoa
;rrrÍrlierr nào sc birsciâ cxclusiv nrcnlc cr]r su luaçilo sociâl como trl (denominuda respon-
r:rhilirhtle |rriDr'ia orr. r:rrr oeasiocs, rlircta). scnd() rcsponshvcl pclos delilos cometidos pelas
pr's.,oas lisrr'irs rlu( lrlllurr rro sr'rr iirrthilo c pilll hcnc,iciar lir» (MtrNoz CoNtni. ljritncisoo;
( ;\k( r,\ Mcr.'crL s. ,,7, , , , l'. h lo).
r' (irl|r)crl(nrh
^rÀN. /.r (,,\r r,r^ l",r,rN^R. rlo rrlirrtrirr'tlrte "o Irtccito (\lrrl)clcc!. lrnru ra.Vxr^ír
l,tlt,ht,lt, trrttiu,tl ,ltt,'r,t t',.1,t tt,'t,tr,t ,tt,t',1' trht t,tt,tttitt t ttlt,nl'ilirhtlt rht tt, ttttrt itrilirtt,'
r/r,,\r rr\ l\r'r\\r. lrr|Mr1'rrr'l ..\,\t,tn\thl lttuttt,,r,'\/lArirlr\rstl( lrr rclottttitopctiulrt
rrrIl {irlrl,rr ltr,rl ,,f',Ú1,'l lnÍ l.r I(,1/r(ll{1.ri " rI ;rrrrr,,t. lttl,\ l'úrtl li.t't\ht tlr
lt,,t'lt"l\ ,tl l't,r,'r'rl t l',rtr'ú,tttr" M.',llll /i, rx'\, rt,l'r.'.rol{r I' lr/r
',
 I
-5( ).1
I )II{IiI I1) I'IiNAI, ('OM(} (]{íTICA DA PENA
sua âutoridade -, não existindo com independência ou à margem da atuação
humana.
Essa relação de «simbiose entre pessoa física e juídica que legi-
tima o empréstimo de criminalidads>',17 fica bastante explícita no próprio
art. 3l órr, quando acrescenta o legislador espanhol às condições listadas
que, nas mesmas hipóteses, as pessoas jurídicas tâmbém serão penalmente
rcsponsáveis pelos delitos cometidos pelas pessoas físicas: l) no exercício
dc atividades sociais; 2) e por conta e em proveito das pessoas juúdicas;
3) quando estiverem submetidas à autoridade dos representantes legais ou
administradores de fato ou de direito da pessoa jurídica; 4) quando tenham
podido realizar os fatos constitutivos de delito em razão do não exercício do
devido controle sobre eles, observadas as circunstâncias do caso concreto.
Importante ressaltar que o art. 31 áis I do Código Penal espanhol
consagra um sistema dualista ot de dupla vza, que distingue dois regimes
sancionatários: um regime mais grave, aplicável quando o delito tiver sido
rcalizado pelos dirigentcs da pessoa jurídica (art.3l àis l, inciso l); um
regirne menos grdye, quando a conduta delitiva tiver sido perpetrâdâ por
algum de seus empregados (art.31 áls l, inciso 2). Dâí estâbeÍecer o ârt. 66
/ris l. c) do Código Penal que o lugar ocupado pela pessoa física ou pekr
tirgão que inÍiingiu o dever de controle na estruturâ hieri'uquica ou organi-
zacional da pessoa jurídica terá influência na determinação da gravidade da
pcna imposta.
O legislador espanhol estabelece uma série de critérios objetivos de
irnputrção, mas não faz qualquer menção a uma culpabilidade prriprio tlas
pcssoas jurídicas.r3
De sua vez, a doutrina espanhola tem se debruçado nos últirnos ulros
sohrc a construção de uma noção de culpabilidade exclusiva das pcssorrs
.iurídicas.
Assim, inspirada pela doutrina alemã, refere-se à cullnbiliúufu 1u,lu
t ttttdtrçrio du utividade emprenriul (responsabilidade intcgral da crrrprcsrr
' lh,rrx,. Luiz Rcgis. "Responsabilitlade penal da pcssoa .jur'rllica: lirnrlurrrcltos r.
intplicirçr'rcs,. lrt: l)R^rx). l,úiz Rcgist Dortr. Rcné Áricl ((irrrds.). ,/lcrTrarrraltilith«h yttl
rht lttt.trrt jttúlht. Dn rkli,*t tkt priucíltio tkt ittrltlttr«io ptrntl \tl)i tivtt. tit..l. 1.l.1.
* I)tlccllnrlo x dilieulLIutL:
"enr sc lrir\lldnr r) cr)nccilo dc elrlpuhili(ll(l( ir l)cs\()r llur(lr(x.
,t tlrrt' liea t'vidcnt.'a,r sc analisar is citettnslirrrciirs ntrrnrirrlc\ c r\ r('grir\ (l( (lctcrrrrir(ir() rlir
l)( rt;r-. \rrl'rr( rc. irrt lrrsirt. i! .,rr \()llr(lr) rk \\. rrr)rlrito lross:r sr'r :r rlt r'rr'lrrrr :r i rrI1r:rIrrIrrIrrrl'
lx\\r);r\ lr\r(ir\ rlrr'rcrrlrzurrr (drxllrl:r\ trlrt:r\ r i rttltt ,lkil\ l rLr,nr\.
r'otrt Lklctttttttiulits
lrn(\.rrl'lt't,.tllrrr DrDr ros (ir|(,r. lrrlro lrsr. Lr rr.rlr,rrr.rlrrl'(l.xl lx",'l (I. l.rs l',.rs,Ír,rr
tr"'(lr(,r\lr:r\l:r', l,n"r.rrl(l(inIf,'lr(rrl,tl,trít,trl.r1,'tllt()r)',rrrr,.r \/.rllll).rli '.'rI tunr,
Ltl,t l',u,tl l\lrrilri!. rr,r,,l'r,rlrli\ l,\ tlrl,,Ir,,r i/'lll(lllll ll // | lOr
LUIZ RECIS PRADO E ÉRIKA MENDES DE CARVALHO 505
em virtude de desenvolvimentos sistêmicos defeituosos de investigação,
gestão, produção c organização). Aventa-se a existência da chamada culpa-
bilidade empresarittl proativa (CEP) - fruto da inadequação das práticas e
da atuação corporativa para a prevenção de delitos - e de uma culpabilidade
empresarial reatiya (CER) - Íesultado da resposta ou reação corporativa ao
delito.r')
Na mesma linha se encontra a, teorio dos sisÍemas sociais autopoié-
llcos (Luhmann,Teubner), que condiciona a existência de uma culpabilidade
empresarial ao alcance, pelo sistema organizacional, de um determinado
nível de complexidade interna ou <<nível interno de autorreferencialidaden
ou de <<auto-organ ização>> -2o
Contudo, a fundamentação da culpabilidade das pessoas juídicas pela
doutrina cspanhola favorável à sua responsabilização penal apoia-se, majori-
tariâmenle, na tese de Tr»eue.NN que, com lastro em um conceito amplo de
culpabilidade em um sentido social, propõe o critério da culpabilidade pelo
rlefeito de organi1tção (Orgttnisatiottsyerschuklen ou Organisationsfehler).
Todavia, a omissão da adoção de medidas de precaução exigíveis para
asscgurar uma atuação não dclituosa pressupõe, no fundo, a fundamentação
de uma culpabilídade pelo fato alheio.2I
Ainda que Tre»erv.mllN asseverc que a culpabilidade pelo defeito de
organização não passa de culpabilidade por um fato anterior, deconente da
inÍiação de deveres de otganização específicos da pessoa jurídica, o certo
ó que os deveres de organização, vigilância e controle são impostos por
normas de determinação que só podem ter como destinatárias as pessoas
lísicas.22 Tais deveres só se consubstanciam em deveres concrctos de ação
quando o destinatário da norma aprcsenta capacidade de ação, ou seja, a
culpabilidade por dcfeito de organização pressupõe a realização de uma
conduta típica por parte das pessoas físicas que intcgram ou representam
'' (ll. ZLr<;ar.Die Esp|.!^R. José Migucl, op. cü., p.07;GóMEZ-JARA DÍEz,CàÍlos. Fwldanrcntos
rttrtk,ntos tk' ltt raspolts1l)ilidad penal de las personas jkrítlicas. Monteyideo: Julio Cesar
lrurir, 2010. p. :79 e ss. PaÍa este último autor, a ÍeÍbrma penal espanhola adotou um sistema
rrisl() (lc impulitção: helero-responsabilidade penal empÍcsaÍial ou responsabilidade por faro
j
;rlIeio rlirccionada al auk)-responsabilidade penal empresarial ou responsabilidade por fato
tnliln i(' (p.4132).
' ( i,Nr.,/ J^(^ l)irjr. ('xrlos. «i.lmputrbilidtd de las pcrsonasjurídicas'l". Rzi,rrÍrr BraJil?lra
,h ( itttuitts ()irrrürrris. Srio P:urh). vol- 61. p- 66. nov.-dez 2006. Idem. I:undanu,níos
rttrth t ttr» tht n :ltorr tr tltilirL ttl puurl ú, ltt l,rr.\()tut: .itt ili«.t. cit.. p. 282-284.
' N(ssir liIl!r. (;[\( r.\ M\l tN, l.rris. /frarrlio.r rh tltt-t r.lto pnal.l-it»nt l(lctnsit. 2(X)4. p.
x')5
l'rrtcrr'trftfrr.,\rtrtrrt.( l.rrrrl,r,loll;rrIr lh,n rttt it yurl , nrtnry,r,ttt, ,t
tr rtr rhr t ir-ttt
,
,1,'qn,rrt,,t. , t\\tht tltt l\t,tt,' l',n,tl , t'ltt,,r, ruttnrtl m vtt.rl,t,L ,h r^,,, S:rdl,;rrrLr
lll( ( llrr. '(l(l/. t' "x
 DIRF]ITO PI-,NAI, COMO CRII'ICA I)A PF,NA
.506
a pessoa jurídica. Apenas as pessoas físicas podem ser censuradas pela não
adoção das medidas de precaução exigidas para assegurar que as atividâdes
da empresa transcorram de modo adequado.
O legislador espanhol perdeu a oportunidade de fortalecer as propostas
doutrinárias que buscam construir uma culpabilidade da pessoa juídica,23
tpcsar das críticas que podem scr endereçadas a tais concepções pelo fato de
continuarem a depender da conduta das próprias pessoas físicas.
O certo é que, quando o arl.31 bis se refere à ausência do exercício do
«devido controle>> sobre a atuação de pessoas físicas, menciona as pessoas
l'ísicas que, como representantes legais ou administradores de fato ou de
direito da pessoajurídica, tenham omitido a cautela devida no controle das
condutas realizadas por pessoas físicas a elas submetidas. Fica claro, primei-
ramente, que a organização defeituosa é fmto da falta do devido controle
por parte dâ pessoa física (que figura, in casu, como representante ou admi-
nistrador da pessoa jurídica) responsável pelo exercício de uma relação de
âutoridade/controle de pessoas físicas a ela subordinâdas. Também que essa
responsabilidade é transferida à pessoa jurídica.
Cumpre observar, porém, que enquanto a responsabilidade da pessoir
Íísica responsável pelo exercício de uma relação de autoridade/controle sc
flndamenta na existência de um delito omissivo (doloso ou culposo) ou dc
um delito de ação (culposo), a responsabilidade da pessoa jurídica se funda-
menta nos critérios objetivos do contexto social em que ocorre a atuação dir
pessoa tísica subordinada e na atuação por conto e em proveito da pess<>ir
.jurídica.
l Analisando o Anteprojeto de 2008, CnoclÁ\ MoNTALvo admite que «não otêrecc nclhunr
critér-io para fundamentar a culpabilidade da empresa no caso da rcsponsabilidadc (lc saus
diÍetivos», respondendo a pessoa jürídica <<iflclusive por um compo amento dçslcal tlr
administrador que, obrando por conta dâ pessoajuídicâ, realiza algum dos tip('\ p(.Iiti\ rlrx.
pcrnritem a responsabilidade dà empÍesa» (Crocr-ÁN Mo\"I^r-\o, José Antonio.
(le iltíibución de responsabilidad en el seno de la persona jurídica en el altícrrlo 3l hisr['l
"(fitt'rios
tcxlo proycctado». Cuadernos penales José María Lídón. El Antepro!-ecto (h' t,t(\lilitlt iott
rk'l Críligo Pendl de 2008. Algwtos a.tpecto,r. Bilbao: Universidad de Dcusto. n. í). lí}{lt).
p. 296). Nessc sentiLio, âcrescentr GóMLZ BrNÍrriz quc «não cxistem hip{')lcscs (k. rcslnnt
slhiliclatlc penal diret das pessoas .ju, ídicts. o Antcpr()icl() não eslabclccc, prrtirrr. rtrrlrrrrtt
cr'itúr'io cspccííico dc impL(ilção tkr lirto it pcssoir jttr'ítlierr conxr lirto plriplirr. lirr srrtr'rr'.
p()is. (r Anlcproicl() srjFuc urn (pcculiirr) sisl(rrrir (k rtsporrsrrhilirlurle lrr'rral rlirs pL'rrolr
jrr|irlierrs 1xIrs lxti)\ ([ (nrlrcr]r. orr scjrr. rlt rc\lnllr\r'l'ilr(Lr(l( vicririrr" ((ii,Nr,,, lir.Ntr,,, L!n'
MrrrrrrL l. -l.rr l'slx )nsirl)ili(h(l lxrrrl r[' lrrs 1r'tr,rttrt. lttttrlri'rrs I lirs rrrrlirlrrr (l( l rrtr( u[] l.r(,
( n cl (1. .)01)l{ (l(, llclrxrrr ri l { r'rlr1,,' l\'ritl. ( ttnlrnr 1',tntltr 1,,t,, llrttnr
ll,\ttttt'tt,\ttt,',hn,,'lilt, r,trt,h'l t,\l .:'tl\ttttl th.'ílíl§.1/rlr,,r,,\,/yr,r,r llrllrrrr
liltrt.^ntcl)rryr.l()
I Irrrr Ir rrrI;rr I rIr' l)r'rr\1, r. !r 1,..rlIIl. lt rllll
LUIZ REGIS PRADO E ERIKÀ MENDES DE CARVALHO 507
Logo, a rcsponsabilidade das pessoas físicas envolvidas é de natureza
subjetivat a responsabilidade da pessoa jurídica, contudo, é objetiva.
Além de condicional, indireta e objetiva, a responsabilidade penal das
pessoas juídicas consagrada pelo Código Penal espanhol é cumulativa, ou
seja, não exclui a das pessoas físicas autoras! coautoras ou partícipes dos
mesmos fatos. Noutro dizer, adota-se o princípio da não-exclusividade da
responsabilidade penal da pessoa jurídica e evita-se, assim, a impunidade
das pessoas físicas que integram estruturas hierárquicas organizadas e
complexas.
Trata-se, ainda, de um sistema de responsabilidade pen al limitada, visto
que o catálogo de possíveis pessoas jurídicas puníveis não abarca o Estado,
as Administrações Prlblicas territoriais e institucionâis. os organismos regu-
ladores, as agências e entidades públicas empresaÍiais, os partidos políticos
e sindicatos, âs organizações internacionais de Drreito Público, nem aquelas
que exerçam potestades púbhcas de soberaniâ, administração ou quando
configurem sociedades mercantis estatais que executem políticas públicas
ou prestem serviços de interesse econômico geral. Nessas hipóteses, podem
os órgãos jurisdicionais, em apreciando in casu tma forma jurídica criada
por seus promotores, fundadores, administradores ou representantes com o
propósito de elidir uma eventual responsabilidade penal, declarar a subsis-
tôncia desta última (ar1. 31.5, CP).
Cabe destacar, ainda, que o sistema espanhol perfilha o pincípio cla
tspecialídade, o que representa <<um reforço do princípio da legalidade».'?4
O Código Penal prevê a responsabilidade penal das pessoas jurídicas
taro somente para alguns delitos expressamente indicados (vinculados preci-
l)llrmente à tutela de bens jurídicos de caráter supraindividual), tais como:
o trírÍico ilegal de órgãos humanos (art.156 bis)i trata de seres humanos (art.
I 77 óis); prostituição e comrpção de mênores (art.l89 àls); descobrimento e
levclação de segredos (ârt. 197); estelionato (art.251 áls), insolvências puní-
vcis (art. 261 áls); danos inf'ormáticos (aÍ.264); delitos contra a propriedade
irlclcctuâ|, o mercado e os consumidores (art.2U8); lavagem de dinheiro
(rrll. 302): delitos contra a Fâzenda Pública e a Seguridade Social (aft. 310
/,ir ); tlclilos corrtra os direitos dos cidadãos estrangeiros (art. 318 bls); delitos
rrlbirrrísticos (an. 319); delitos contÍa os recursos naturais e o meio ambiente
(;rlls. .127 c 32ll ); tlclitos rclativos ir energia nuclear e às radiações ionizantes
(irrt. .\rll); tlclitos |clalivos às suhslâncias que podem causar estragos (aÍ.
l.ll{)i (lclitos c()nlnr ir siuitlc ptihlica (irll. 3(í) úis); lirlsiÍicação dc cartões e de
llrc(lrrs (irrl. l()() /rlr); (r)r'Ílll)çiio (ilrl. 427): tliiíico tlc inlltrôncias (art. 430);
I l,l\r{,. I ur/ ltIfr,, ,,/, ,,/.l! l,l.'
 -508 DIREITO PENAL COMO CRÍTICA DA PENA
corrupção de funcioniírios públicos estrangeiros e internacionais (art. 445); e
terrorismo (aÍÍ. 57O e 576 bis).
Por último, no tocante às sanções penais apticáveis às pessoas juúdicas,
opta-se por um caúlogo específlco de medidas já acolhidas por outros orde-
namentos juídicos e indicadas pela legislação comunitária.
Nesse contexto, adota-se a multa como pena comum para todos os casos
de responsabilidade penal das pessoasjurídicas e, para hipóteses mais graves,
admite-se também a aplicação de outras medidas mais severas, observado o
disposto no art. 66 árs. Esse dispositivo institui regras específicas orientadas à
determinaçãojudicial das sanções impostas à pessoajuídica, com o objetivo
de prevenir a continuidade de sua atividade delitiva ou de seus efeitos. para
tanto, obseruam-se os desdobramentos econômicos e sociais (especialmente
trabalhistas) da atividade delitiva empresarial, o posto ocupado pela pessoa
física que infringiu o dever de controle na estrutura da pessoa juídica; a
reincidência da pessoa jurídica; e, ainda, se a pessoa juídica é utilizada
preponderantemente como um instrumento para a prática de ilícitos penais.
É oportuno ressaltar que o art. 3l bis 4 do Código penal espanhol
estabelece algümas circunstAncias atenuantes d.a responsabilidade penal da
pessoa juídica que figuram como autênticas hipóteses de comportamentos
pó s -delitiv o s p o s it iv o s.
Todavia, tais comportamentos posteriores à configuração da conduta
delitiva do ente morâl devem ser realizados pelos representantes legais da
pessoajurídica. Os efeitos positivos dessa atuação, porém, repeÍcutem sobrc
a magnitude da sanção penal imposta a esta última, dado que as razões polÊ
tico-criminais que inspiram a previsão legal dessas circunstâncias indicarn
uma menor necessidade preventiva da pena.25
Desse modo, o art. 31 áis 4 determina a atenuação da responsabiiidado
penal da pessoa juídica pela confissão da infração às autoridades, antes
de conhecer que o processo judicial se dirige contra ela; pela colaboraçilo
na investigagão do fato, apresentando provas novas e decisivas a qualqucr
momento do processo; pela reparação ou diminuição do dano causado pekr
delito e pelo estabelecimento, anterior ao começo do juízo oral, de me«lirhrr
eficazes para prevenir e descobrir, no futuro, delitos que possam ser prilli.
cados através ou sob a égide da pessoajurídica.
Entre as sanções aplicáveis à pcssoa.iurídica, podem ser mcncionudls
as seguirtes (art. 33.7, CP): mullo: suspcnsiio tlc atividades: lbchantcnlo tlc
Íiliais o cstahclccinrentos; proihiçrtr tltr rcrrliztrr.tx) llturo as atividutlcs cru
rl
('l', MllN(,,/(irNtÍ., lií[(,ii(oi(l^Irt^Arln,Mr.trcri,r.o7r.rí.,ll.(r.l!,
LT]IZ REGIS PRADO E ÉNITE UPNOES OP CARVALHO 509
cujo exercício tenha sido cometido, favorecido ou encoberto o delito; inabi-
litação para obter subvenções e ajudas públicas, para contrat.r com o setor
público e para usufruir de benefícios e incentivos fiscais ou da Seguridade
Social; intervenção judicial para salvaguardar os direitos dos trabalhadores
ou dos credores; e dissolução da pessoajurídica. No que diz respeito à multa,
o art. 53-5 determina que seu pagamento possa ser parcelado por um período
de até cinco anos, desde que a quantia fixada coloque provavelmente em
perigo sua sobrevivência ou a conservação dos postos de trabâlho existentes,
ou quando for do inte(esse geral. Se a pessoajurídica condenada nào pagar a
multa imposta no prazo estipulado, o Tribunal poderá determinar sua inter-
venção até o pagamento integral.26
Não há, no Código Penal espanhol, a previsão de substitutivos penais
- como, por exemplo, o srrsis - que permitam a não execução - total ou
parcial - da pena aplicada à pessoajurídica e tampouco houve a previsão de
sanções substituüvas.
Cabe registrar também a ausência de uma âdaptação do Direito Proces-
sual Penal espanhol à introdução da responsabilidade penal das pessoasjurí-
dicas, o que certamente acaÍÍetaÍá, dificuldades práticas na implementação
concreta e imediata dessa espécie de responsabilidade no âmbito do sistema
lradicional.2T
III. AVALIAÇÃO PONTUAL DA REFORMA
PaÍe da doutrina espanhola critica veementemente a postura do legis-
lador de 2010, absolutamente indiferente à vigência de princípios penais
lirndamentais, como o da responsabilidade penal subjetiva (art. 5.", CP espa-
rrhol28), o de culpabilidade e o de personalidade da pena - proclamados pelo
'l.r'ihunal Constitucional espânhol e à própria definição de delito constante
-
rkr arr. l0 do Código Penal.'?e
'" Pall| maiores detâlhes, vide ZucALDÍa EsprNAR, José Miguel, ap. ciÍ., p.12.
' ('rilica-sc a ausôncia de qualqueí menção à necessidade de realização de uma rcforma
( lir chiunâdn L,], .1í, E juidamiertu) Crímíndl que estabeleçâ o srdlls processaal das pessoas
;tttítlicas, a lim dc csclnrecer «sc, com parece razoável, terão direito à presunção de inocência,
ir ii() (lccllftlr c()nlÍa si rncsmas c. cm geral, a todas as demais garantias do devido processo»,
lxris "scnr cssa rclirnnn paÍillcla rcsultu sumâmente duvidoso que o modelo de Anteprojeto
prrssl eurnprir scus prctcndidos ohiclivos" (Sr.v^ SÁN(uriz, Jesús-María. «El contexto del
(lc llclolrnfl tlcl ('ócligo Pcnll tlc 20011". ('tkkh'nns p?ttoles .losé Maia Lidón.
l.l At,lq'ú,\\\'tt, fu nn il tritht ltl (riligo l\trul fu 20011. Algunos aspectos. Bi:I.bao'.
^rt('prl)ycclo
I Jrrvc[sitlul rlc I)crNt(), tr 6. ]00(). p. 27).
' -Nrlo lur lt('ln sclr rlohr orr irr r r r rrr I ti r r' I I r
" .
''
r
I
,,SrIr rh.lilos oI aI|tÍ|lvoI(i)(\ ll\ (§ôr\ ( otlis$)(s (hrkrsl§ ou i tpnt(lct]tcs slnciorrir<lls
IrcIr l(i"
.5t0 DtREtro PENAL coMo crRÍTICA D^ PENA
Nesse sentido, demonstra-se um «preocupante menosprczo pcla Icgali-
dade ordinária vigente e pelos princípios estabelecidos pclo Tribunal Cons-
titucional»,r0 como se nada disso tivessc importância. Consequentemente, a
rcsponsabilidadc pcnal da pcssoa jurídica introduzida pela Reforma espa-
rrhola dc 2010 terminâ por prcscindir do delito como pressuposto à impo-
sição de uma sanção que ligura, na verdade, como uma reação punitiva que
irrclepentle da constatação de dolo ou de culpa.
A responsabilidade das pessoas jurídicas é uma responsabilidade por
transferência, posto que a vontade continua a residir exclusivamente na
y.rcssoa física, que é quem realmente delinque.
Esse sistema de imputação objetiva viclla todo o sólido arcabouço
garantista consàgrado na Constituição e no Código Penal espanhóis. Por essa
fazão, merece ser rechaçado como toda e qualquer forma de responsabilidadc
penal objetiva.
Essa responsabilidade, portânto, infringe frontalmente o princípio dc
culpabilidade. Trata-se de uma «objeção insuperável>>,rr que não conseguc
ser rebatida sequer pelos del'ensores da retbrma. E essa infração do princípio
estrutural básico de culpabilidade conduz também à violação do plincípio
de personalidade da pena (art. 25.1, Constituição espanhola), uma vez que
a pessoa jurídica responde por rm faÍo alheio. A responsabilidade pelo Íllo
alheio praticado pela pessoa física que atua em nome ou por conta da pessoir
- l)cral e o abandono das categorias dogmáticas, de cunho garanlistâ (ditas
.jurídica e ern seu benefício - foi, inclusive, reconhecida pelo Conselho Gcrtrl
do Poder Judiciário. em seu Informe de 26 de fevereiro de 2009.
Logo, tem-se um claro exemplo de imputação oàfztil«: imputa-sc rr
conduta do indivíduo à pessoa jurídica, com base em critérios de or(lcnr
normativa.r2
Essa simbiose entre pessoâ Íísica e jurídica é evidente quantkr rlrr
previsão legal da individualização da pena de multa. C) art. 3l ói.r 2, irt.fittr'.
do Código Penal espanhol determinâ que se tbr aplicada à pcssoir lísicrr c ir
pcssoa.jurídica a pena de multa como consequência dos rnesrnos lltos, os
-juízcs ou tribunais modularão as rcspectivas quântils de rnrxkr r;uc rr sorrrr
rcsultante não seja desproporcional em relação à glavicladc rlaquclcs.
"'IlrrrrrarryMort«r.to.(ionzirIr."l.ilr!'slxnrsrl)ili(lir(l pcnul rlelrrs|trsorrrslrrrrrlrr'rrs\
pIincipirrs brisicos tlcl sislcnrir". Ir ls, \ct(.rrl»o l0l0
' lt,r,rrtrtr,, Mot rrttto,(iortzrrln.tl' ttt.t.lÍ) (i'rlrir.7r r,\r rLrlrrltrrt. Irsll\lr1,rrll.,1,
^rr)t//rr,!.
r'il,1). I1.rIrr(rrrirIirrrrir(|lrr'r|):rrtrrri ,.rrrrrrr ,'lr(.r ( (,rslrlrr( !r,r:rl. rr lrcssorr lrrrrrlrt:r rcslrorrrl
|or srrrr l)rrlrri;r ir(iu, ( |()r \fl:r llrr1rtr,r, trllr,rl,rlr,l,r,l, rr'.1,, rt.rrrr[,
lrtrrrrrrlrrlrrrL rLrs lrr'rrr\( (1,, rlt,,,l,rlr(1,,,1, t'll ''t.r r('Irr'.,t!'lnl( t[1,,lrl,,,l(
rr rrrlrrrrirrlrrlrrl:rrh l olrlr'trt,r
Nr','r' r'rrtrrLr l{,,r,fl,,r r. Àl,f r,r rl L,'r/ rl,' ,?' , r/. t, lll
LUIZ REGIS PRADO Ii I]lilKA MEr\"DES DE LIARVALHO 511
Ora, se há de fato dualidade de sujeitos ativos (pessoa física e jurídica)
e assumindo que a pena deve ser pessoal, a propoÍcionalidadc da multa deve
ser aferida com base nas circunstâncias da própria pcssoajurídica, e nào cum
lastro na gravidadc da conduta rcalizada pcla pessoa física.
Demais disso, o art. 130.2 do Código Penal prevê que a tÍansformação,
fusão, absorção ou cisão de uma pessoajurídica não extingue sua responsa-
bilidadc penal, que será trasladada à entidade ou às entidades nas quais se
translbrme, se funda ou pelas quais seja absorvida e se estenderá à entidade
ou entidades que surjam da cisão. Como acefiadamente se observa, «a tÍâns-
ferência de responsabilidade de uma pessoaJuÍídica para outraj uridicamente
"distinta" implica o reconhecimento de que o princípio de personalidade
das penas, irrenunciável para as pessoas físicas, não é aplicável às pessoas
.jurídicas».33
O modelo de responsabilidade penal por atribuição apresenta graves
(listorções e provoca uma nefasta divisão dentro do sistema de lesponsa-
hilidade penal: por um iado, a responsabilidade penal individual, de índole
subjetiva e fortemente ancorada em princípios constitucionais de garrntir;
rlc outro lado, a responsabilidade penal coletiva, de natureza objetiva e con§-
trrrida à nrlrgem dos rlitrme. conrtitucionlis.
Como sàlientado, essas exceções aos princípios fundamentais do Direito
.. t radicionais»), sob o pretexto de melhor lidar com o fenômeno da delin-
rlrrôncia no âmbito de corporações e empÍesas! não podem ser bem vistas.
Isso porque se abre uma perigosa porta à supressão ou flexibilização de
plincípios e garantias tundamentais arduamente conquistados, e inaugura,se
rrrr sistema de imputação movido basicamente por instáveis e muites vezes
rlro dcmonstl'adas exigências político-cl iminais.
A necessiclade de o1'erecer uma resposta .iurídica à moderna criminali-
rlrrtlc crnpresarial c mercantil não encontra, porém, solução adequada com a
rrloçrio clo rrodclo da responsabilidade penal por atribuição.
O plincipal obstáculo apontado pelos críticos do sistema pcnal calcado
rr:r irrrputrrçrio individunl e subjetivâ a diÍiculdade de individualização das
lrr'ssolrs lísiclrs tlrrc pralicarn o delito não conseguc scr superado. Isso
1,,. lr,,rrlrrc o rrrorlclo clc irllibuiçlio sc lundarncnta na rcsponsabilidade da pessoa
Irsicrr (orr ilirs Pt'ssorrs lisiçlrs) rluc lcirlizl (rrr) a conduta clelitiva passível de
rrrr)
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r l ( ) liltltl\lrtt ir
lrt ssorr jrrritlicl.
l)rrk rl)r ,,,1,
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 I
5t2 DIRETTO PENÀI, COMO CRÍTICA DA PENA
Sabe-se que no âmbito das grandes corporações mercantis ou industriais
existe toda uma rede de pessoas físicas que decidem, executam as decisões
coletivas e/ou que podem intervir a qualquer momento para impedir a reali-
zação de um resultado de lesão a bens jurídicos, por exemplo.
O legislador espanhol buscou contomiu essa diÍiculdade alirmando
que a presença de circunstâncias capazes de afetar a culpabilidade ou de
agravar a responsabilidade das pessoas que materialmente tcnhâm realizado
os fatos ou tornado possível sua ocorrência pela ausência do dcvido controle,
bem como a morte dessâs pessoas ou sua subtração da ação da justiça não
excluirão nem modificarão a responsabilidade penal das pessoas jurídicas
(art.31 bis 2 c 3, CP).
Entrctanto, essa previsão legal não pemite afirmar a presença de um
modelo direto ou autônomo de responsabilidade penal, independente da
responsabilidade da pessoa lísica. Exatamcnte porque de modo algum sc
prescinde da constatação de uma conduta típica e ilícitâ, perpetrada pelo ser
humano, e atribuída objetivamente - à pcssoa jurídica.ra
Não houve, assim, uma adaptação prévia do sistema penal espanhol
«configurado exclusivamente para a responsabilidade penal das pessoas
físicas>> - à recepção da responsabilidade penal das pessoas juídicas. o que
colabora para o surgimento de <<graves distorções>>.15
Além do mais, não ocoÍreu a correspondente reforma processual penal,
indispensávcl para indicar o procedimento a ser seguido para a responsabili-
zação penal das pessoas jurídicas.36
Tais constatações doutrinárias evidenciam os desafios a serem superados
pela legislação e pela jurisprudência espanholas nas próximas décadas.
! Assim, "o art. 3l áis 1 não só regula uma responsabilidade vicírir drs pessoas .ir.rú(l icx \
que pode suscitar problemas de constitucionalidade, por fazê lâs respondcr por Íilos dc ()ulÍos,
como, ademais, a regula de loÍma incompleta, pois nem sequeÍ exigc. corno ú obrigatr'rrio
nesse sistemâ. que o reprcsentanle tenha atuado no â,nbilo ou cxcrcíci() du suas lirnçrlcs,,
Em resumo, «a noÍma pÍoposlâ prevê uma responsahilidadc pcnal da pcssoa lurítliea pt lr
nrero tak) dc o dclilo ter sido conrctido pclo dirclivo ()u adminislrirthrr crrr hcrrt'lício tlr |t'svrrr
juÍídica. Rcsponsrhilidadc ohjetivu, gris. rh ltssrra jur'írliea" ((i()Nr,/ llr.Nrr ,,. .los(i Mrrrr( 1.
tt,. t it.. p.2tlt)).
" (inrx)itecrli(liIr)c lc(()r.ilirlir l{or,r.l(ir r/ Molrr ll{r,(ll)r,/rlo,r,/,. ril,1),lo
"' ( hlrrllrr rr illcn(ill) l)irir a\\r' illrlx!ll:llrlr' Ir( (!I\rriL ll(( l{orrrlrir r,, M r &llr rr',(;i'r!/:rli!.
t't' tit..lt lll'./t,,\tt,l\li\r'rN\r.hrs|Mr;,rrr'1.,17,,r, I' l\.sI\\s\Nr1r,,. lr\r\ MxÍ:r.,?,
,ir.! -)iI. llu r\ rr to.(i'trr,. lrltolor' .l .r rr",lr,rn.rlrlrrl.ul |rr'rr:rlri lrrrl'r'r*,rr;rrlrrt,lr,,rr
tr,rrl.rrIl,rrrr,rril(i'rlr1,,lltt,rl , r r r r tr l,\ írr,.Ir,.r \/
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//.lr tl.,rrlr,',Írlr,r.
LUIZ RECIS PRADO E ÉRIKA MENDES DE CARVALIIO
-5t3
IV. CONCI-USÕES PRINCIPAIS
Na atualidade, assiste-se - como forma de reação às características
próprias de uma sociedade de risco - a uma lamentável e perigosa flexibili-
zação dos pressupostos necessários para a persecução penal.r?
A instituição da responsabilidade penal das pessoas jurídicas no Código
Penal espanhol pela Lei Orgânica 5 de 22 dejunho de 2010 - que entrou em
vigor em 23 de dezembro de 2010 -
surge como instrumento meramente
preventivo e simbólico, calcado em razões de política criminal.3s
É de ser observado, porém, que a exemplo da lei ambiental brasileira
(Lei 9.605/1998), constata-se a não construção de um vcrdadeiro subsistema
penal devidamente estruturado para tal modelo de responsabilidade penal,
1? No Brasil, são inúmeros os estudos que apontam os equívocos e as desastrosas
consequências da instituição da responsabilidadc penal das pessoas jurídicas em matéria
ambiental. Como exemplo, vide Lulsr, Luiz. «Notas sobre a responsabilidâde peíal das
pessoâs jurídicas,'. In: Pnaoo, Lüiz Regis; Dorat, René Ariel (Coords.). Respo sabilidade
penal do pexoa jurídica. Iint defesa do princípio da ímpumçAo pernl subjetita. 2.' erJ.
São Paulo: Ed. RT,2010, p.2'1-42i PRADo, Luiz Regis. «Responsabilidade penâl da pessoa
juídica: fundamentos e implicações». In: PRADo, Luiz Regis; DoTTl, René Ariel (CooÍds.).
Respí)nttubilidade penal da pessoa jurídica. Eíl defesa do princípio da imputação penal
subjetira.2.^ ed. São Paulo: Ed. RT,2010, p. 125-156; Dorn, René Ariei. <.A incapacidade
criminâl da pessoajuídica (uma peíspectiva do Direito brasileiro)". In: PRADo, Luiz Regisi
Dorn, René Ariel (C«lrds.). Responsabilitlade penal da pessoa jurídica. En defesa do
princípio dd imputação penal subjeÍiva. 2.' ed. Sâo Paulo: Ed. RT, 2010, p. 157,194; S^LE§.
Sheilâ Jorgc Selim de. «Anotações sobre o pÍtncípio societas delinq ere non potest no I)iÍeiÍo
Penal modcrno: um retrocesso pÍaticado em nome da política criminal?". In: PRADo, Luiz
Regis: f)orfl. René Ariel (Coords.). Respor.raáilidade penal da pet;soa jurídica. Ent defesa
ílo princípb da ímputttção penal subjetiva.2." ed. São Paulo: Ild. RT, 2010. p.209-2251
SANros, Juarez Cirino dos. «Responsâbilidade penal da pessoa jurídica». In: Puoo, Luiz
Regis; Dollr, René Ariel (Coords.). Reryonsabilidade penal íla pessoajurídica. Em defesa do
princípio da inputação p?nal s bjetíva.2.'ed. São Paulo: Ed. RT,2010, p.265-282; LopEs,
.Jair Leonaldo. .Responsabilidade penâl incompatível com a natureza da pessoa jurídica». In:
E»r lt'l?.vt h pritx ípio .lo intryÍaç.lo pe al ,t lietiva. 2.' ed. São Paulo: Ed. RT, 2010, p.
147'J52t Pr,k^N(irir-r, José Hcnrique. «A Constituição e a responsabilidade penal das pessoas
.jurílicas". ln: (irr,rrrr r. Ândr'c. (Orj.). (nrrri ilud? ,rodenú e r?fomns penais. Estudos enr
ht),tk tttN(rt ttt) l'r.)l: /.r,i. /.r,iri. l>orlo Alcgrc: l-ivraria do Advog.do,20Ol, p. l3 29.
'' lr ;lr'cr'isurrre lltc do l)(Írt(t (l( vistir p()lít i( ()-crirrinnl argumcnta o setoÍ fâvoróvel à
irrlr(xlrr(no (ln r r.sg rrrstrbr lir l:rk lx.rll (Lt l)css()r lrrrítlicrr no orclcntrrcnto .iurídico-penal
t slrrrrrlrol -:t irrltrtrssit,r rLr rr.slxrrrsrrhilirlrult t lirrrirrlrl rlus l).ss{rits .irtrí(licits crx nucc\siiÍix
Prrrrt ['rrttrtrrtlr ttttrrhrrlirlr\,1 \irr:r(i lrrlx r'r)nlrl rcrnllrl)(írre rr trirttirtirlitlarle cconirrDica
or1':rrrz;rrlu. lrr.rrr urrrro Irrr,r rlnr !,rlr\lI\,x, ,',^ r.'r"ln,Í"'\v'\ llrtr. riÍ.r.,n,||\ ,1, tlrrí[!§ pelir
l'\ltirrrhir rrr'\\ir rr.rli r.r tN,r\ln 1 I ||r.l.r\. llrt|:x! I IIIr,|!i.IiII- t/r,.\t rÍ\ l.\t1Nrr..l,r\. Mi1'rrt.l.

514 DTREITO PENAL COMO CRÍTICA DA PENA
diverso do tradicional - feito para as pessoas físicas, mas que com este último
deve ser coexistente.re
Nessa perspectiva, a flexibilização das estruturas e dos princípios
inerentes ao Estado de Direito defendida por um Direito Penal simbólico
orientado pela ideia de prevenção termina por mostrar-se ineÍicaz e contra-
producente em razão de sua apoucada legitimidade constitucional.
O pr€tendido distanciamento das categorias tradicionais de imputação
jurídico-penal e o abandono do princípio de culpabilidade em nome de
exigências político-criminais de celeridade e eficácia figuram como fatores
propulsores da crescente crise enfrentada pelo Direito Penal modemo.
A adâptação das categorias do delito às demandas de uma sociedade de
riscos, acompanhada por uma preocupação acentuada com os fins utilitários
das consequências penais, termina por acÍuretar umâ gradativa erosão das
estruturas de um Direito Penal garantista.e
As estratégias orientadas à prevenção dos novos riscos pretendem uma
proteção efetiva dos bensjurídicos lesados ou ameaçados de lesão. A eficácia
da tutela penal, porém, dependeria diretamente da mitigação dos princípios
penais clássicos e da reestruturação das categorias tradicionais.
Nesse âmbito, as propostas legislativas favoráveis à responsabilidadc
penal das pessoâs jurídicas surgem como forma de incrementar a proteção
de bens jurídicos - notadamente transindividuais - e com a pretensão dc
enfrentar de modo contundente as dificuldades de imputação exaustivamentc
diagnosticadas.
É oportuno, no entânto, questionar se o sacrifício do modelo penll
gârantista deve realmente ser exigido a fim de que o Direito Penal possa
oferecer respostas suficientes às demandas de proteção da socie$adc tlo
século XXI.
Ante o perigo inerente às atividades típicas de um mundo globalizarkr
e o desconhecimento da potencialidade lesiva das recentes tecnologiits' o
Direito Penal é desafiado a responder de modo eficaz às ofensas c âmcilçil§
aos bens juídicos envolvidos e a ofereccr soluções adequadas e.iustâs (lo
ponto de vistâ dogmático e político-criminal -, que não compft)nlclilltl stlll
identidade, infrinjam seus princípios reitores ou deformcm ils catcgr)riirs (llle
r" ('1.l'rrrxr. l,lrizlicgis. l'r'rrnl cslnrrrltol (l.ci ()rSilni(n 5/-lol0). llcslrtrtrl
"Novrt(iirli11r
hilidâ(lc l)('nrrl rl() cnlc crllclivo ltttlnc\\r\r'\ rrllt'rrrl\', í i,1r,, ir,\ ,lr,//i\ Sn()lllrrll' lrrl lt'1.
20ll. vi)l 14. t) .11:.
r" N(.\\. \.otrlo. Mrrr zr llrtttl,r. lllrrrrrt ll lhrh,' l\ntl
Mrilxl ( rvrrn\ .rlx)!.Ir ll)
I
LUIZ RECIS PRAI)O I"EITIKA MENDES DE CARVALHO 515
fundamentam a responsabilidade penal. Trata-se, por sem dúvida, de um
grande desafio.
Por uma parte, argumenta-se que o Direito Penal deve assumir a dian-
teira na resolução dos conflitos emergentes em searâ empresarial. Afastar
o surgimento de novos riscos ou evitar o incremento daqueles existentes
caberia, prioritariamente, aos instrumentos juídico-penais.
O Direito Penal assumiria um inequívoco caráter simbólico, dado que
sua intervenção funcionaria como meio supostamente indispensável para o
oferecimento de uma impressão de segurança e proteção.
A funcionalização do Direito Penal com vistas ao resguardo das
condições necessárias para o desenvolvimento humano em uma sociedade
de riscos, para além de não comprovada, rcvela-se, na verdade, altamente
nociva.
Com efeito, a defesa de um Direito Pcnal de matiz exclusivamente
preventivo pode acarretâr uma acentuada confusão entre as funções da polí-
tica criminal e aquelas que caracterizam o próprio Direito Penal.
Nessa perspectiva, é frequente que se mesclem as funções político-
ambientâis, por exemplo, com a própria missão do Direito Penal, que não
radica na proteção de funções, mas de bens juídicos.al
O debate acerca da necessária expansão da intervenção jurídico-penal
a novos âmbitos de tutela não pode conferir ao Direito Penal o caráter de
prima ratio legis.
É conveniente esclarecer que a defesa da autonomia de novos bens
jurídicos, de caráter individual (como, por exemplo, a integridade moral) ou
coletivo (como, por exemplo, o meio ambiente) não implica, forçosamente,
a relativização do papel subsidiário do Direito Penal.
Essa postura - que se alicerça no princípio da intervenção mínima - não
lcm pautado a orientação legislativa que propugna, ao contrário, por uma
rnaximização da intervenção punitiva como forma de controle das infrações
perpetradas em detrimcnto de determinados bens jurídicos. A opção do
lcgisladu' espanhol pela responsabilização penâl das pessoas jurídicas com
carÍter geral insere-se nesse contexto.
ll.csta pcrt;uirir sc â rcsposta penal é, de fato, a mais adequada, razoável
r' ploporeirxral para llzcr licntc al s[posta debilidade dos outros ramos do
rrrrlcnittrrcrrto.itrr'ítlico.
.lt'n\tttli\tn'
ru ht *tn,htl ,l,l r,,'*,' " :i,'l!r. n rrnta||.r. !rI l1,rr,'. lrrrrlleyr: lhttt 1trtt,ln,' 1r'nttl 'l'trl Srur
l'.rtri' I rl l( l. .rl)lo I' l/ ill
 T,IRF,ITO PENAL COMO CRITICÂ DA PENA
I LUIZ RECIS PRADO E ERIKA MENDES DE CARVALHO
516 511

Mais do que isso, é preciso questionar diretamente se o fim perseguido destinado a coibir ou a reprimir determinados comportamentos é mais
- in casu, a contenção da criminalidade no âmbito empresarial - justí- apaÍente do que real. A busca por uma ampliação intervenção penal em
fica o abandono das escrupulosas regras de imputação penal subjetiva e ccrtos âmbitos não deve comprometer os próprios fins da pena,as posto que
individual. a uúlização simbólica das consequências penais desviÍua ou afeta a longo
prazo sua eficácia e gera - paradoxalmente - certa desconfiança no próprio
Em todo câso, como bem se ressalta, <<não é tarefa do Direito Penal
arcabouço normativo.
compensar as debilidades funcionais de outros ramos jurídicos».4'?
A importância e a gravidade da pena criminal como lrima ratio exigem
O recurso a uma disciplina essencialmcnte punitiva - acompanhada pela
que esta última seja cominada e aplicada tão somente para os ataques graves
flexibilização dos critérios tradicionais de atribuição de responsabilidade
aos bens jurídicos mais significativos, a fim de evitar que sua utilização
penal - termina por dificultar a estruturação de um Direito Administrativo
desmedida possa privá-la de significado e elicácia quando for efetivamente
sancionador eficientear ou mesmo o desenvolvimento de outras formas de
necessária. Uma funcionalização excessiva das consequências penais é,
controle social que podem ser mais adequadas.
portanto, altamente disfuncional e negativa para a totalidade do conjunto do
Ademais, uma política criminal de viés exclusivamente preventivo e sistema normativo.
intervencionista dificilmente logra coadunar-se com os princípios penais
Apesar de a responsabilidade penal dâ pessoa jurídica ser hoje uma
reitores de um Estado de Direito verdadeiramente democrático.aa
realidade no Direito Penal espanhol , seu caÍíteÍ objelivo mostra-se incompa-
Entretanto, o ponto nodal da tendência criticada radica na pretendida tível com os princípios constitucionais de culpabilidade e de personalidade
transformação das categorias dogmáticas, com a reinterpretação de seu sign i- das penas.
ficado ou adaptação de seu conteúdo usual às novas exigências de imputaçãtl
de riscos ou danos gerados em um contexto empresarial.
O argumento de que o Direito Penal «clássico>> se mostraria insuficientc
para prevenir ou arrostar de forma eficaz as novas formas de criminalidadc.
figurando como um meio inidôneo para a proteção dos bensjurídicos envol-
vidos é, no mínimo, falacioso. A tutela de bensjuídicos fundamentais - indi-
viduais ou metaindividuais -jamais poderá ser realizada com o sacrifício dls
garantias que lcgitimam a intervenção penal.
A responsabilização penal das pessoas juídicas cumpre uma funçito
meramente simbólica em sentido negativo. Sua eficácia como instrulncnto

a'z MENDoZA BuERco, Blanca, op. cit, p. I [6.

rr Nesse scnlido, poÍ exemplo, opina-se que «dcvem resultâí suficicntcs as possihilitlrrk's
de aplicâção prévia do Direito admiúistrativo assentadas no art- 130 da l-ci .10/1992, rk -'}ír
de novembÍo, do Regime Jurídico das Administraçoes Públicas e do Proccdintcttlo A(lnrirri\
tmúvo Comum, sem necessidade de acudir à âbolição no carnpo do Dircilo Pcnâl (lo Princll)itt
socieÍas delinquere non paresÍ, com maiorou menoÍ alcance..." (Dlr Trn.rrx) t I Ilrrl'l( ), ( )clnvlr r
«;Responsabilidad penal paÍa los entes s(--iàlcsl". Antnrio tu D?kLho l\'tutl \'( iutt,t\
Penales, t. LXll,2009. p. 141).
rr Sem dúvidl ulguma "impressiona o lato tlc quc a vonlutlc polílico legislirlr!n .trrttrttrrl ' lrr urrir r(nllr (lrülc nvllilçii() (l() (lc 2(X)ll dc modilicâção do C«ligo PenâI,
tudo pode c lirz-aqtri c athurcs parir itle:tnçitt'scLr rírictivrt. <gtrarttlr sitttl)l( slrr( rrl( rttrnnrr Í,{lr!x) r'r 'lilrrx, \ llllrr r, r'o clui ^nlcpr'oick) qtrc clso irgre ôxito I pÍclcnsão a t;ue se deslina.
princípi()s c(Ítstituci(nrris c (alcg(n'iirs (lo,lrrrili(r\ irr('11rrl('s rr rcsprrrrsubilrtlrrrk ltttrrrl rh . fxxllr s( iir:rlillr:ll] tt t ittt t: h lintyn'r u,rr /rzr'r lt ", pois scria ,,cn8url()s() (lizcr' quc o
r

l)css()alísianceiIir.l(.rí|'li(r)s(i!\islcllrr llrtl(I.orrnrtflr(rlirl ,(l( ('lrrlnrrllirrxrrl.firrirrrlr\lr, rorrtr'rrlr;r rrrr \r\l('rrr (k rr'slrrrrs:rlrrlrrlrrk lxrrul r|rs pr'ssrrrrs irtrílicus. () tlttc r',rntcn^/08 srirr
r'irr'tlrranrr'rrtr'torrrlrrisl rlr\(lli\r!'. lrrrz l{r'1,l\ ,,N0rr'{irlrllrltrrrrl r'rlrirrrlr,rl (l(l()rf]lrrrt,r ,rll,rrrrrrrr rr'1,rirs s,rlrrl rcslrrrrsrrlrrlrrl;rir'lx rr;rl prrr:r rr pr'.,sorrs itttúlicrrs. l{tgtus itttotttili:ivcis
5/.1o1(l) l{r\lnnr\rl,rlrrLrr[ ltr'rr;rl ri' r'rlr Irli lr\o ltrrlttrsr0r's rrrr( r;rr\.. ( i,,r, /,r\ l',',,,,r\ ,('||rit\(.\r),(. rrir\rlil(i'||rttll|t\.tr'|ll,llt\it\ixrl)tl1 rl()lxrlitl (r,r'lr]r rrÍr\ ll||tr r,,(){l:rvio,
Sir,'l':rrrlo lrl l(1..r(lll. r'r'l llp ll.'t