Criminologia e Justiça

Restaurativa

Aula 7 - Aspectos Dogmáticos e Criminológicos

da Justiça Restaurativa
INTRODUÇÃO

A justiça penal tradicional se preocupa principalmente com o passado no lugar do futuro.

O conceito legal de culpa que orienta o processo judicial é técnico, afastado da experiência, e isto faz com que seja
mais fácil para o ofensor negar a responsabilidade pelo seu próprio comportamento.
Ao mesmo tempo, decepciona as vítimas, que têm dificuldades para relacionar a descrição jurídica dos atos com sua
própria experiência.

O crime é uma violação nas relações entre o infrator, a vítima e a comunidade, cabendo à Justiça identificar as
necessidades e obrigações provenientes dessa violação e do trauma causado, que deve ser restaurado.

A Justiça deve oportunizar e encorajar as pessoas envolvidas a se comunicarem e a chegarem a um acordo, como
sujeitos centrais do processo, sendo a Justiça avaliada de acordo com a sua capacidade de fazer com que as
responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumidas.

OBJETIVOS

Analisar o direito de punir.

Compreender o papel da vítima na restauração do dano.

Reconhecer o conceito de prevenção sob a perspectiva restaurativa.

TEORIA DO DELITO
A teoria clássica do delito sofreu influência do modelo positivista das Ciências Naturais do séc. XIX. Neste período, a
doutrina jurídica experimentava o auge do positivismo jurídico (método descritivo e classificatório).

O movimento positivista caracterizava-se por:

Rejeitar toda colocação metafísica do mundo das ciências e de se restringir, de modo rigoroso, aos fatos e
às suas leis, materialmente considerados;

A ciência deixava de ser contemplativa ou especulativa, para passar à pesquisa das causas eficientes como
fatos regulares de causas e efeitos, a partir dos quais se constroem as leis;

Os métodos científicos deveriam ser estendidos, sem exceção, a todas as áreas da vida humana;

A ciência mostraria as coisas como elas são, resolvendo todos os problemas da humanidade;

A certeza das ciências físico-matemáticas daria conta de progressivamente todas as questões que se
colocavam em relação ao ser humano, tendo a ciência a tarefa de reorganizar a sociedade;

O ponto central dessa concepção residia na causalidade, de ordem puramente objetiva e mecânica, em que
a causa é o que permite deduzir o efeito (conceito naturalístico);

Todos os fatos, inclusive as ações e omissões humanas, estariam subordinados às leis da natureza,
conhecidas através da observação e da experimentação.

Contextualizada a teoria no ambiente positivista e mecanicista, o conceito de “ação” não poderia deixar de ser
puramente descritivo, essencialmente objetivo, naturalista e causal, bem como de valor neutro.
É o que se chamou de Teoria causal-naturalista da ação, ou simplesmente causalismo. A preocupação residia
exclusivamente no aspecto objetivo do resultado externo.
Com base neste conceito, isento de valor e de propósito, que ao mesmo tempo pode ser entendido como um conceito
mais geral, estava aberto o caminho para a construção de uma teoria do delito em dois estágios, uma teoria dual,
objetiva-subjetiva, que considerava, de uma só vez:

• O ilícito, presente no aspecto objetivo do delito — consistindo este na ação, no tipo e na ilicitude —;

• A culpabilidade, presente no seu aspecto subjetivo e psicologicamente compreendida.

A ação delituosa seria composta do concurso:

• De uma força física (ação executada e dano material do delito);

• De uma força moral (culpabilidade e dano moral do delito).

O crime possuía um aspecto:

• Objetivo (tipicidade e antijuridicidade);

• Subjetivo (culpabilidade).

Assim, a teoria clássica do delito foi a primeira tentativa de explicação do complexo fenômeno.

A teoria do delito é a parte da ciência do Direito Penal que

se ocupa em explicar o que é o delito em geral, tornando
mais fácil a averiguação da sua presença ou não no caso
concreto e gerando, ao menos em tese, segurança jurídica
para os indivíduos.
Este ramo não se preocupa com cada um dos tipos penais da parte especial do Código Penal e da legislação
extravagante, mas sim com os requisitos mínimos de toda e qualquer conduta punível.

Embora não tenha conseguido desvincular-se do contexto cientificista em que inicialmente foi elaborada, teve o mérito
de desenvolver conceitos até então não explorados na dogmática penal, abrindo caminho a futuras teorias que
mudariam radicalmente a concepção “clássica” e formal do delito.
O REDUCIONISMO DA TEORIA
Com os estudos de Albert Einstein sobre a Teoria da Relatividade, com os experimentos de Heinsenberg e Bohr sobre a
Mecânica Quântica e outros estudos, traça-se um novo paradigma.

O homem moderno depara-se com a ausência de uma verdade científica. Se existe uma verdade, ela está no
reconhecimento de que existe uma pluralidade de verdades.

Vive-se, assim, na “epistemologia da incerteza” (a validade das leis científicas teria forte caráter de reversibilidade) ou,
pelo menos, a certeza segundo a qual, em vez de verdades universais e imutáveis, estamos diante de interpretações.

Em outras palavras:

• está ultrapassado o período no qual se acreditava em leis

universais e imutáveis;
• tem-se presente a provisoriedade das teorias.

Neste quadro, denuncia-se o tradicionalismo do Direito Penal (e do Direito como um todo). Com o conhecimento da
complexidade das relações sociais, são abertos novos espaços de interesse jurídico-penal e questões até então não
problematizadas. Observam-se novos questionamentos que, demonstram que os estudos jurídicos tradicionais não
dão conta.

SAIBA MAIS
, Muitos estudiosos desta área demonstram a necessidade atual de um Direito Penal capaz de lidar, cada vez mais, com uma
criminalidade complexa, transacional e virtual. Há novas necessidades de tutela penal e tipificam-se as mais diversas
modalidades de conduta., , Cada vez mais, valores de prevenção geral e especial são trazidos para o Direito Penal. O
enfrentamento dos novos problemas penais e a atualização dos institutos jurídicos deve ocorrer, inicialmente, na revisão das
normas atuais.

Zaffaroni (1991) propõe desenvolver uma estrutura funcional, nesta

área do Direito Penal, capaz de conter e reduzir o poder punitivo,
sem desvalorizar a importância deste poder para a dinâmica social
e para a autorrealização das pessoas.

O autor chamou a este modelo de teleologia redutora. Isto quer

dizer que, o Direito Penal deve aumentar a responsabilidade das
instituições judiciais na análise dos pressupostos de exclusão e
cancelamento da punibilidade.
Este estudioso (ZAFFARONI, 1991), propõe a individualização da
pena. Sem aprofundamentos, significa permitir ao juiz analisar e
remeter um caso à mediação e compreender o seu êxito como
suficiente para suprir a necessidade da imposição de uma pena, em
alguns casos.

A ideia de Zaffaroni permite reconstruir e rever outros ligados a

essa área e inserir a mediação na racionalidade penal. Entretanto,
algumas questões teóricas ainda impedem esta inovação:

• o princípio da legalidade;

• as teorias da prevenção que direcionam os conceitos jurídicos

penais.

SUPERAÇÃO DO SISTEMA “DOS DELITOS E DAS PENAS”

A justificativa, segundo Sica (2007, p. 179-180) para a utilização da mediação, como prática restaurativa, é defendida
com o seguinte argumento:

Se a reserva legal é uma proteção do cidadão contra o arbítrio, pode admitir-se a sua flexibilização para evitar a ação
desnecessária do poder punitivo sobre o indivíduo.

Daí a necessidade da superação do sistema “dos delitos e das penas”, uma vez que a justiça restaurativa admite o
delito sem pena (não o inverso, pois as prestações voluntárias, eventualmente assumidas pelo ofensor não têm caráter
penal).

Para o autor (SICA, 2007), já é tempo da racionalidade penal ir para além dos delitos e das penas (glossário) e
flexibilizar as situações.

Se o fundamento político da reserva legal é proteger os direitos individuais contra a arbitrariedade do Estado, a
interpretação e a criação do Direito não pode aumentar o poder punitivo, mas sim conduzir para soluções mais
benéficas para o réu e nunca contra ele.

O que se tem observado é que o ordenamento penal clássico tem sustentado uma inversão do significado princípio da
legalidade, segundo Sica (2007).

Atualmente, o crescimento da criminalidade determinou para essa racionalidade um novo sentido, que é:

a justificativa da qualidade;

a quantidade da pena;

a penalização em resposta ao medo social e ao fracasso das políticas públicas nesta área.
As decisões penais, influenciadas por estas questões, passaram a ser cada vez mais autoritárias e duras.

ondemand_videoVídeo.
É a partir do fracasso do princípio da legalidade, na sua tentativa de racionalizar e conter o poder punitivo do Estado,
que surgem as bases da Justiça Restaurativa, tendo a definição de crime mais como um conflito relacional do que
como uma infração legal.

O desafio da Justiça Restaurativa é superar a lógica do castigo e fazer uma leitura relacional do crime, considerando-o,
segundo Ceretti (2000) citado por Sica (2007), um conflito que provoca a ruptura de expectativas sociais
simbolicamente compartilhadas.

O papel do princípio da legalidade, nessa leitura, seria demarcar o tipo penal a ser interpretado e enviado para as
agências judiciais determinadas para exercer o poder punitivo e delimitar a reação penal.

Esta última situação é mais difícil por causa das resistências em abrir mão do hábito de punir, que está enraizado no
Direito Penal moderno. Parece que ser justo não tem mais relação com ser humano, mas sim, com o cumprimento de
um preceito legal, neutro e afastado da realidade, a punição, se possível, sempre severa.

Desta forma, o princípio da legalidade é invertido e legitima

a Justiça Penal como um sistema que pensa e age isolado
de outros sistemas de controle social.
A mediação torna-se importante como uma nova forma de racionalidade que propõe o rompimento com a certeza da
pena, garantindo os direitos fundamentais do homem.

A pena é mantida, na medida em que as partes podem não aceitar a mediação ou não chegar a um consenso. Outro
fator importante é que a decisão voluntária de participar da mediação não exclui a penalização, mesmo que a vítima
ache que a pessoa não merecia uma pena. E, por último, a prática do crime continua resultando na possibilidade de
pena.

A pena, atualmente, ainda é o único destino certo e previsível da intervenção penal. A flexibilização que se propõe é
permitir um maior grau de deliberação e participação da comunidade na administração de um poder constitucional.

Essa flexibilização permite uma ampliação da dimensão humana do Direito Penal, massacrada pelo determinismo
penal do crime = pena.
 Fonte: Photographee.eu / Shutterstock

ondemand_videoVídeo.
REVISÃO DO DIREITO DE PUNIR
Para que seja possível rever o direito de punir deve-se considerar este direito como uma faculdade e não como um
dever.

De acordo com Zaffaroni, citado por Sica (2007), o poder

punitivo é uma possibilidade que surge a partir da
notificação de um crime. Assim como é possível habilitar
este fato e dar início a um processo, mas é também
possível não habilitar frente às mesmas condições fáticas.
Quanto ao ofensor, a prática de um crime torna-o apto a receber uma pena, esta aptidão não quer dizer obrigação, ela é
apenas uma condição.
A pena é devida ao crime, mas não há nenhum sentido obrigacional nesta relação.
LEITURA
, O perdão judicial, descrito no artigo 120, da Parte Geral do Código Penal (1940) comprova que o jus puniendi é um direito, uma
faculdade, cuja limitação pode ser decidida a partir de regras dentro dos limites sobre os quais é possível ou não negociar, de
acordo com a gravidade da situação para a comunidade.

Fonte: View Apart / Shutterstock

O uso, com mais frequência, do perdão judicial, abriria um novo horizonte para a Justiça Penal e poderia estabelecer
uma ligação entre os modelos punitivo e restaurativo, criando uma possibilidade de convivência entre eles.

Esse perdão, também tornaria possível estabelecer uma relação mais construtiva com os sentimentos de vingança e
hostilidade encontrados no processo penal, sem diminuir a importância e a consideração da ofensa realizada.

O poder de punir, atualmente, é exercido de forma seletiva e desigual. A prática do crime é apenas uma condição para o
exercício deste poder e não uma obrigação.

O crime é uma ação que coloca em movimento os mecanismos penais, mas não uma ordem para estabelecer seu grau
máximo em punição. O que deve ser levado em conta é a possibilidade de incluir reações não punitivas que satisfaçam
as necessidades de restabelecer a paz jurídica e, ao mesmo tempo, atenda às reivindicações legítimas da vítima.

RESTAURAÇÃO DA PAZ JURÍDICA, REPARAÇÃO DO DANO E

ENCONTRO VÍTIMA-OFENSOR
A ideia de paz jurídica pressupõe compreender o Direito Penal, primeiro como direito e depois como penal.

Ao longo da história, segundo Pires (1998) citado por Sica (2007), prevaleceu que todas as medidas a serem tomadas
para atender a vítima ou reparar o dano, seriam da área do Direito Civil.

Sica (2007) cita um projeto alternativo alemão sobre reparação, ligando a ideia de paz jurídica. A reparação seria uma
reação jurídica válida para o delito.

A proposta é:

ampliar os instrumentos jurídicos penais;

destacando a autonomia;
 privilegiando a vítima;

com um caráter primordial da paz jurídica.

Para que esta proposta possa ser concretizada, cinco perspectivas devem ser consideradas:

Fonte da Imagem:

o fato;

Fonte da Imagem:

a vítima;
 Fonte da Imagem:

o autor;

Fonte da Imagem:

a relação autor-vítima;

Fonte da Imagem:

a comunidade.
Na realidade, seria entender o Direito Penal a partir de sua função essencial: resolver conflitos.

O que se compreende, a partir daí, é que não se pode legitimar a pena se ela não alcançar a paz jurídica, ou seja, não há
como aplicar o poder punitivo.

O objetivo de pacificação das relações sociais determina que seja reduzido ao mínimo o uso da violência e que sejam
mantidos alguns comportamentos, neste sentido.

A relação vítima–ofensor:

deve ser tratada penalmente, no entanto, em um grau que seja considerado como pertencente à ordem social;

é a base sobre a qual ocorrerá a reparação-conciliação, adquirindo relevância penal porque vai além daqueles
diretamente envolvidos, sendo considerada como relação entre os membros da comunidade jurídica.

De acordo com Amaral (2002), citado por Sica (2007), a reparação tem sido assimilada pelo Direito Penal da seguinte
forma:

1- Uma finalidade da pena diferente da retribuição e da prevenção, mas não como uma espécie de sanção;

2- Como uma espécie de pena propriamente dita;

3- Como uma terceira via, entre a pena e a medida de segurança;

4- Como insuficiente para receber o caráter penal.

A prevenção criminal parece ter uma finalidade maior e deve ser desenvolvida de maneira a ser atingida, não sendo
utilizada apenas como uma adaptação do Direito Penal.

De acordo com Roxin (1992), citado por Sica (2007), a prevenção tende à integração e satisfação do sentimento
jurídico e recomposição da paz jurídica alterada pelo delito.

Os danos da conduta criminal não são fáceis de serem mensurados:

Como medir uma ofensa à vida? ou à integridade física, por exemplo?

As questões relacionadas à arbitrariedade do tempo de prisão poderiam ser resolvidas pela mediação, por meio de
uma interpretação mais real do fato e, consequentemente, um melhor dimensionamento das consequências.

A Justiça Restaurativa renuncia responder o mal com o mal, o sofrimento do delito pelo sofrimento da pena, tentando
substituir a lógica do castiço pela compreensão relacional do fenômeno criminoso.
 ondemand_videoVídeo.
VALORIZAÇÃO E REINTEGRAÇÃO DA VÍTIMA
Nos últimos anos, a Vitimologia denunciou a necessidade de resgatar o papel da vítima na Justiça Penal:

A vítima se tornou um não sujeito de direito;

A vítima se transformou em um pretexto para o reforço da severidade das penas e o tratamento hostil do
processo penal;

A vítima deve ser considerada dentro de um conceito de dano social;

A vítima é parte integrante da noção de bem comum;

A vítima precisa participar mais do julgamento criminal.

 Fonte: Elnur / Shutterstock

Neste modelo adversarial, colocá-la como protagonista é apenas escutá-la repetir o que outro ator, o promotor, já
explorou. Os sentimentos de vingança e distanciamento fazem com que os canais de comunicação entre as partes
sejam anulados, perpetuando as posições de opositores, aumentando o conflito.

A reintegração da vítima é fundamental, mas a potencialização do seu papel pode levar a discursos repressivos e
reacionários. O sofrimento das vítimas deve ser tratado com mais atenção pela Justiça Penal, entretanto, pode atrair o
interesse da mídia e de políticos, com fins sensacionalistas.

Uma questão importante seria superar a visão da vítima como sujeito passivo, com uma fragilidade que a leva a ser
beneficiária de uma atuação protetora do Estado.

A recuperação do papel da vítima deve ser entendida como um novo equilíbrio nas balanças da Justiça, sob um olhar
humanista. Os pratos deste instrumento devem medir o sofrimento da vítima sem contrabalançar com o sofrimento do
ofensor.

A essência da integração da vítima é diminuir, na medida do possível, o sofrimento do crime e evitar que ele se redobre
com a revitimização, que aparece com o sentimento de injustiça das vítimas quando são desprezadas pela Justiça
Penal.

De acordo com Ceretti (2000) citado por Sica (2007, p. 177):

“Dar um nome ao sofrimento da vítima e reconhecer o dano a que esse acompanha,

permite a mesma vítima estabelecer uma distância da própria vivência e iniciar a procura
por uma modalidade mais satisfatória de gerir a sua dor”.

(BITENCOURT, 2004, p.183)

RECONSTRUÇÃO DA IDEIA DE PREVENÇÃO

A reformulação da ideia de prevenção é importante para uma melhor inserção das práticas restaurativas no âmbito
penal. Não há como considerar o caráter preventivo da pena, pois os delitos não são prevenidos pelo Direito Penal.

As teorias preventivas tradicionais estão reduzidas à “reeducação, dissuasão ou denunciação”. O cotidiano já se

ocupou em desmentir as potencialidades reeducativas pelos índices de reincidência e as altas taxas de criminalidade.
As prisões estão cada vez mais lotadas, mas a criminalidade não diminuiu.

Para Sica (2007), na Justiça Penal não há espaço para reconhecer as responsabilidades recíprocas de cidadania, que
só podem ser alcançadas em um ambiente comunicativo aberto e livre para que as emoções sejam expostas.

A prevenção deve ser repensada no sentido de reações penais que possam oferecer condições estruturais e modelos
de comportamento que levem ao desenvolvimento de uma vida comunitária pacífica e à ampliação de espaços de
consenso.
Neste caso, a mediação e outras práticas restaurativas seriam orientadoras de condutas. A confirmação das normas
penais não exige apenas a sanção, mas sim, uma ética de comunicação a respeito do conteúdo da norma.

A pena não está fundamentada em uma atividade dialética que permita aos envolvidos ter um conhecimento sobre a
relação entre a situação na qual participam e o ordenamento jurídico.

A Justiça Restaurativa pretende dar um significado político/criminal à reparação/conciliação, por meio da

comunicação do conhecimento e interpretação das expectativas recíprocas de comportamento.

A prevenção estaria ligada à comunicação, colocando-se em um plano mais construtivo e realista, estabilizando as
expectativas geradas pelas normas.

ATIVIDADE
Ensaio

DIAS, Marina e BRAVO, Luis. Olho no olho é bem melhor do que olho por olho. Disponível em: https://goo.gl/sJV29J
(glossário). Acesso em 08 nov. 2017.

A partir da leitura desse ensaio, reflita sobre o que a autora quer dizer com esta expressão “Olho no olho é melhor do
que olho por olho”.

Resposta Correta
EXERCÍCIOS
Questão 1: A Justiça Restaurativa é uma corrente surgida há cerca de 40 anos nas áreas de Criminologia e Vitimologia.
Assume-se como um novo paradigma de justiça, caracterizado essencialmente pela:

(Fonte: Tribunal de Justiça - PE (TJPE/PE) 2012)

Dificuldade encontrada pela vítima em se reequilibrar psicossocialmente após o sofrimento de qualquer tipo de crime.
Promoção da efetiva participação dos interessados − vítimas e infratores − na solução de cada caso concreto.

Obrigatoriedade da submissão do criminoso a técnicas psicoterapêuticas em conjunto com a vítima.

Necessidade que a sociedade tem de ver punido criminalmente o criminoso violento.

Retirada da relação vítima-criminoso do protagonismo do processo.

Justificativa

Questão 2: Quanto ao perdão judicial, pode-se afirmar que:

É admissível em todos os crimes da parte especial do Código Penal.

Se trata de mera faculdade judicial.

Configura causa extintiva de antijuridicidade.

A sua concessão não gera a reincidência.

Não existe perdão judicial.

Justificativa
Questão 3: Considerando que, para a Criminologia, o delito é um grave problema social, que deve ser enfrentado por
meio de medidas preventivas, assinale a opção correta acerca da prevenção do delito sob o aspecto criminológico.

A transferência da administração das escolas públicas para organizações sociais sem fins lucrativos, com a finalidade de
melhorar o ensino público do Estado, é uma das formas de prevenção terciária do delito.

O aumento do desemprego no Brasil incrementa o risco das atividades delitivas, uma vez que o trabalho, como prevenção
secundária do crime, é um elemento dissuasório, que opera no processo motivacional do infrator.

A prevenção primária do delito é a menos eficaz no combate à criminalidade, uma vez que opera, etiologicamente, sobre
pessoas determinadas por meio de medidas dissuasórias e a curto prazo, dispensando prestações sociais.

Em caso de a Força Nacional de Segurança Pública apoiar e supervisionar as atividades policiais de investigação de
determinado estado, devido ao grande número de homicídios não solucionados na capital do referido estado, essa iniciativa
consistirá diretamente na prevenção terciária do delito.

A prevenção terciária do crime consiste no conjunto de ações reabilitadoras e dissuasórias atuantes sobre o apenado
encarcerado, na tentativa de se evitar a reincidência.

Justificativa

Glossário
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL OU RESERVA LEGAL

Nenhum crime será punido sem que haja uma lei. Também ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, a menos que
seja previsto em lei. Disponível em: https://goo.gl/m55okK (https://goo.gl/m55okK) Acesso em 26 out. 2017.
TEORIA DA PREVENÇÃO

Subdivide-se em Teoria Preventiva Geral e Teoria Preventiva Especial. É função da pena e do Direito Penal a proteção de bens
jurídicos por meio da incidência sob a personalidade do delinquente, para evitar-se novos delitos. Disponível em:
https://goo.gl/vU7YaY (https://goo.gl/vU7YaY) Acesso em 26 out. 2017.

DOS DELITOS E DAS PENAS

Dos Delitos e das Penas (em italiano Dei delitti e delle pene) é um livro de Cesare Beccaria, originalmente publicado em 1764. A
partir do estudo desta obra, as legislações de vários países foram modificadas; a pena para o criminoso deixa a forma de punição
e assume a de sanção. O criminoso não é mais alguém paralelo à sociedade, mas alguém que não se adaptou às normas
preestabelecidas, provenientes de um contrato social (de Jean-Jacques Rousseau), em que a pessoa se priva de sua liberdade (a
menor parcela possível) em prol da ordem social. Disponível em https://goo.gl/QnvMiZ (https://goo.gl/QnvMiZ). Acesso em 26
out. 2017.

JUS PUNIENDI

É uma expressão latina que pode ser traduzida literalmente como direito de punir do Estado. Refere-se ao poder ou a prerrogativa
sancionadora do Estado. Etimologicamente, a expressão jus equivale a direito, enquanto a expressão puniendi equivale a castigar,
de forma que tanto se traduz como o direito de punir ou direito de sancionar. Esta expressão é usada sempre em referência ao
Estado frente aos cidadãos. Disponível em: https://goo.gl/cJGR31 (https://goo.gl/cJGR31) Acesso em 27 out. 2017.