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13/02/2022 – Aula P
- Apresentação ;
- Programa ;
Conceito de justiça restaurativa – esta essencialmente pode ser definida como uma
abordagem que inicialmente foi tida como alternativa ao nível teórico e ao nível prático da
justiça penal , ou seja , uma abordagem mais filosófica sobre a justiça penal ;
Conceito de mediação penal – esta é uma técnica , podendo estar ao serviço de vários
objetivos , aqui falamos essencialmente da mediação penal enquadrada pela justiça
restaurativa ;
Quando Portugal introduz a mediação penal começamos a “construir a casa pelo telhado”
porque normalmente , os outros países instauram primeiro este tipo de intervenção ao nível
da justiça penal juvenil.
O direito não faz investigação empírica embora há várias disciplinas satélites que o fazem.
A justiça restaurativa procura ser “menos punitiva” , ou seja , a justiça não deve ter como foco
a punição do agente , o que não significa que nas práticas de justiça restaurativa não exista o
elemento punitivo.
A justiça restaurativa é uma 3 via entre a retribuição , e por outro lado , a retribuição. O
objetivo primeiro é reparar a vitima depois todos os outros objetivos nomeadamente a
reinserção , paz social , punição do crime vêm por arrasto.
O que aqui se entende é que este últimos não acontecem caso não tenha lugar a reparação da
vitima.
15/02/2023 – Aula T
Nos estados unidos existe uma forte vertente retributiva , mas tal não significa que estes não
tenham também alguns elementos de prevenção.
Na retribuição , a pena como correspondência ao crime , o crime como mal e a pena como o
mal correspondente , portanto , nesta ideia de que o mal se paga com o mal correspondente ,
mas , ao longo da história , esta correspondência foi vista de diferentes modos. A pena deve
imitar o mal do crime , ou seja , uma equivalência factual. Principio da proporção entre o crime
e a pena.
Relativamente às penas , Kant diz que o direito penal tal como o estado e no fundo toda a
organização das sociedades é construída com base na razão humana.
A natureza humana em Kant é sobretudo devido à razão e a vontade livre. Quando Kant fala de
razão e liberdade ele está a falar de algo que no limite transcende qualquer ligação à
factualidade empírica. Aliás , a própria natureza humana em Kant é construída nesta dualidade
contraditória entre um ser que é empírico (como qualquer outro animal) , e por outro lado ,
um ser que tem no seu horizonte algo que o liberta do empírico e que lhe permitia , pelo
menos em termos de horizonte , que o liga ao transcendental (é a superação do arbítrio/ reino
da autonomia , vontade e razão) , só com base nesta compreensão transcendental é que
podemos entender o raciocínio de Kant.
Kant cobriu praticamente todas as dimensões do ser humano , mas a sua ideia da pena cai
diretamente na filosofia prática.
Só conseguimos ascender aos princípios da moral universal à medida que nos conseguimos
desprender deste empírico.
Kant acaba por dizer é que a forma como nós organizamos a sociedade , o estado , o direito
nos seus vários ramos , os sistemas de regulação politica e social , em principio , são ditados
pela nossa razão , e portanto , em principio eles merecem.
É também uma prova de que nós somos livres , o estado e as suas leis emanam da vontade
livre e racional.
A ordem politica é simbólica dessas porções de liberdade que cada um abriu mão em prol da
justiça.
A pena é absolutamente obrigatória quando alguém pratica um crime , é um imperativo puni-
lo.
Kant tem uma máxima , a pena é um imperativo categórica. O ser racional/o ser humano não
pode nunca ser tratado como um meio , mas como um fim para si mesmo. A única forma
Para Kant o fim da pena esgotasse nela própria , por isso não pode ser utilizada para prevenir a
criminalidade , pois assim já estaria a ser usada para outros modos e não se esgotava.
Ela esgotasse porque se legitima a si própria na medida em que se trata de punir um ato feito
por um ser racional que atentou contra a ordem do estado , ela própria baseada na sua
vontade livre e racional.
Hegel - “a pena é um direito do ofensor” (quem comete o crime tem o direito a ser punido)
A partir do momento em que alguém viola a ordem a que aderiu de forma livre é de alguma
forma semelhante a que a pessoa se tivesse a retirar da cidadania/a negar a si próprio a sua
condição de cidadão. A única forma de o voltar a admitir na sua ordem politica é puni-lo e por
isso é um direito , pois cada um tem o direito a voltar a ser readmitido na sua condição de
cidadão.
Os princípios do utilitarismo são : é uma filosofia moral que procura explicar como decidimos
as nossas ações quer a nível moral quer a nível politico (a maior felicidade para o maior
número de pessoas).
Para a pena ser justa tem que ter apenas os graus de intensidade necessários para dissuadir os
homens (nem mais nem menos) , tudo o resto é desperdício inútil que causa um sofrimento
que não serve para nada.
A pena para determinar as nossas ações ela tem que ter algumas características que melhor
influenciem esta forma de decidir do homem.
Ele pensa a justiça penal e o seu poder dissuasor com base no que são os problemas da …. (?)
3 condições :
Que seja célere a aplicação (porque se demorar muito tempo não é feita a conexão
entre o ato e a resposta a este) ;
A certeza da pena (se alguém comete um crime a pena deve ser certa/deve ser
aplicada)
O poder dissuasor da aplicação das normas é muito menos eficaz do que aquilo que se pensa.
Estes 3 princípios continuam a ser importantes , mas a certeza da pena é a parte significativa
do efeito dissuasor.
Uma das necessidades das vitimas dos crimes (não necessariamente apenas de crimes graves ,
o impacto da vitimação é subjetivo) é perceber o que é que aconteceu , por exemplo , nos
casos de crimes que resultam na morte de pessoa próxima , às vezes é tão simples como
conhecer como foram os últimos momentos da pessoa em questão.
Mark Umbreit :
- A justiça restaurativa não procura propriamente punir o praticante do crime , mas procura a
sua reinserção na sociedade
Dialogo restaurativo ;
Foca na vitima
Avaliação
22/02/2023 – Aula T
O cumprimento do crime é sempre uma ofensa à ordem jurídica fornecida pelo estado.
As finalidades das penas têm no seu fundamento o contrato social e portanto a ideia de que os
seus cidadãos colocaram nas mãos do estado esta função.
Este é um dos pontos em que a justiça restaurativa se distância e percebe o crime como uma
ofensa às pessoas.
O crime é em primeiro lugar uma ofensa às pessoas concretas e não em primeiro lugar uma
ofensa ao estado e à ordem jurídica.
As teorias que apresentamos até agora emergiram do século XVIII e depois houve
desenvolvimentos e nenhuma das teorias se manteve pura em termos de aplicação. Cada país
foi compondo os fundamentos e as finalidades das penas de acordo com a combinação de
diferentes elementos.
Esta escola forma-se no final do século XIX não no âmbito do direito penal , mas é constituída
por académicos , sendo a figura principal Cesare Lombroso e outras figuras do direito penal.
Esta escola é considerada a fundadora da criminologia enquanto disciplina cientifica , esta tem
como objetivo descrever o fenómeno criminal e procurar as suas causas e estabelecer as
mesmas.
Qual é o objeto principal de estudo? O homem delinquente. Nesta obra , Lombroso diz que as
causas do crime são essencialmente individuais e estão escritas no próprio individuo
delinquente , desde logo ao nível biológico , ou seja , diz que os delinquentes já nascem
delinquentes. O delinquente seria alguém que de alguma forma infringiu as leis da evolução.
Este é alguém que não evoluiu como a espécie humana e terá ficado preso em períodos
anteriores da evolução humana e traz consigo alguns sinais em que representa o ser
evolutivamente inferior.
Quais são estes sinais? São sinais biológicos desde logo anatómicos. Ainda não se conhecia a
genética.
Este acreditava que estes indivíduos criavam um perigo individual , mas também para a
espécie como um todo através da transmissão hereditária.
Enrico Ferri , por seu lado , bem dizer que a estas causas biológicas e morais juntam-se
também causas sociais e descreve toda uma série de fatores sociais que terão contribuído para
que algumas pessoas tenham , para além de distúrbios morais herdados tenham também
causas/fatores sociais que aumentam a sua perigosidade.
Desta forma esta escola defende que somos todos pré-determinados pondo aqui em causa o
livre-arbítrio , a culpa etc….
A pena não deve corresponder à gravidade do ato , à culpa do agente mas sim à perigosidade.
Nem sempre a gravidade do ato é proporcional ao ato , pois certos atos apesar de serem
menos graves não quer dizer que sejam menos perigosos. Ao mesmo tempo existem
indivíduos que cometem atos muito graves mas não são especialmente perigosos.
Havia também já uma insistência grande na prevenção , nomeadamente nas crianças das
classes consideradas perigosas. Eles defendiam a retirada das crianças a estas famílias no
sentido de prevenir o agravamento dos comportamentos delinquentes , ou seja , medidas
bastante severas e sem respeito pela dignidade das pessoas.
Tudo isto na lógica da defesa social contra quem constituía um perigo quer para a ordem social
quer para a espécie humana.
O direito penal e os juristas da altura não concordavam muito com a escola positivista. No
entanto , há um momento em que escola positivista italiana e direito penal vão procurar uma
conciliação e o momento vem sob o nome de movimento de defesa social.
Constituem em 1889 a União Internacional de Direito Penal e vão tomar uma posição face a
estas princípios : Adolphe Prins
Eles dizem que a missão do direito penal é a luta contra a criminalidade entendida
como fenómeno social ;
O debate sobre o livre arbítrio é desprovido de sentido ;
O estado perigoso como base da politica criminal (não excluem a culpa e portanto não
ousam por em causa esse pilar direto moderno mas dizem que direito penal tem que
ser/a politica criminal tem que tomar em consideração a perigosidade e a pena deve
ser resultante tanto da gravidade do ato como da perigosidade) ;
Tanto quanto os princípios do direito penal estava em causa a eficácia do mesmo que segundo
muitos exigia outro tipo de considerações que iam para além daquilo que era considerado.
Justiça Restaurativa :
A justiça restaurativa emerge nos anos 60 e começa a ganhar notoriedade nos anos 70.
A solução apresentada para alguns era já que não se consegue reduzir a criminalidade
reabilitando e se possível aumentar a aplicação das penas.
No final dos anos 80 já se tinha percebido pelo exemplo dos estados unidos e de alguns países
da europa em que que o declínio resultou , aumento da duração das penas de prisão ,
aumento da população prisional , etc….
O crime no ponto de vista da justiça restaurativa é entendido como uma ofensa às relações
entre as pessoas.
O crime como uma ofensa que atinge pessoas e relações concretas. Este aspeto é aquele em
que , de forma radical , opõe a justiça restaurativa ao direito/justiça penal.
O estado delegou nos sujeitos processuais a possibilidade de eles próprios terem um papel
ativo na própria ação penal.
Esta diferença e as suas consequências traça aquilo que é mais difícil de aceitar na justiça
restaurativa.
É aqui que surge a segunda ideia base , a reação formal adequada deve dirigir-se em primeiro
lugar a quem foi ofendido , daí o primado da restauração das vitimas.
A mediação :
Apesar de ser a prática mais reconhecida da justiça restaurativa , esta nasce fora da justiça
restaurativa.
Esta entra na justiça penal por força da justiça restaurativa.
Começa a ganhar expressão nos anos 60 na mesma altura em que surge a justiça restaurativa ,
mas em campos separados.
A mediação integra-se num movimento que surgiu nos estados unidos que procurava formas
alternativas de solucionar litígios de diversos tipos.
Porque é que surge nesta altura a procura de formas alternativas de resolver conflitos? Cada
vez mais vivemos em sociedades em que impera o anonimato e portanto há , nestas
transformações , laços sociais que se vão afrouxando e que vão sendo cada vez mais
circunscritos a determinadas esferas das vidas das pessoas. A grande questão é que , há
medida que isto foi acontecendo , o que também se foi dissolvendo foram os controlos sociais
informais , ou seja , quem é que controla o comportamento dos outros? Recorrer aos
controlos sociais formais é muito raro , portanto , tudo era bastante resolvido em termos de
proximidade e de informalidade. Havia ao mesmo tempo alguma desconfiança mediante a
estas instâncias informais , pois tudo se resolvia em termos informais , isto que se foi
perdendo , o que causou um aumento exponencial da procura da justiça (crise da justiça). Este
é um dos fatores que vem suscitar esta ideia de encontrar uma alternativa a este recurso
massivo à justiça formal.
O que vemos a partir dos anos 60 é uma evolução das áreas que anteriormente não estavam
codificadas pelo direito , desde esferas que eram da vida privada das pessoas até esferas que
superam a própria esfera humana.
Uma das coisas que se tornou visível nesta altura foram a incapacidade do sistema para dar
resposta , por um lado a questão dos recursos , portanto , aquilo que as sociedades têm feito é
entrar numa reforma do sistema de justiça a nível dos seus procedimentos e organização.
É por isso que estas formas alternativas acabaram por ser institucionalizadas e ocuparam um
lugar em nome das prioridades do próprio sistema da justiça.
O que continua a ser um problema é a enorme burocratização da justiça , um sistema pesado
com diversos procedimentos.
Tudo deve ser previsto e regulamentado de forma a cada um saber a forma como deve
proceder. Este modelo , a dada altura , tal como foi aplicado e idealizado , começou a
demonstrar as suas falhas , nomeadamente a inflexibilidade e a rigidez.
Esta crise da justiça é indissociável de uma crise mais vasta que é a crise do estado.
Procura impor limites à intervenção naquelas esferas em que o estado era soberano pois o
estado não pode fazer tudo e não tem recursos ilimitados , chamando agora aqui a sociedade
civil a responsabilizar-se
Tudo isto explica e são condições que fazem com que a dada altura se apele à comunidade e à
realização da sociedade civil.
Estas formas de resolução alternativa de litígios têm origem nas sociedades civis.
Os anos 80 são claramente os anos da mediação. Esta acaba por ser aqui extremamente
vulgarizada em termos internacionais.
27/02/2023 – Aula P
Critérios de classificação/distinção:
Os processos não triádicos são processo em que se procura que haja regulação do conflito
exercida diretamente pelos intervenientes sem qualquer intervenção de terceiros.
Regulação natural é quando há um conflito com alguém que nos é próximo e nos aplicamos
certas condições para por fim ao conflito , ou seja , uma regulação natural.
Nas múltiplas formas de negociação , nem sempre significa que as partes diretamente
envolvidas sejam aquelas que vão negociar , podem ser os representantes das partes , mas isto
é na mesma um processo diádico.
O poder de decidir do arbitro depende de ele ter sido investido pelas partes previamente , ou
seja , são as partes que acordam previamente que aquele vai ser o arbitro e tem o poder para
arbitrar uma determinada situação.
Estes são processos não decisionais porque este elemento que supostamente é neutro
relativamente ao conflito não lhe cabe a ele decidir absolutamente nada , ou seja , a decisão é
de exclusiva responsabilidade das partes envolvidas.
Na mediação penal uma das coisas que cabe a este é avaliar se existem condições para haver
mediação.
O mediador tem uma série de outras funções que não apenas a facilitação da comunicação.
A critica ao modelo reabilitador – a dada altura há uma série de criticas que se colocam à ideia
de reabilitação ou tratamento dos indivíduos delinquentes quer em termos da sua eficácia
quer em termos da justiça , sendo estas consideradas como lesivas dos direitos dos próprios
indivíduos.
Nos EUA , o que vimos é um certo retorno à punição , esta que é uma punição que aos poucos
acaba por resultar numa deriva punitiva , aumenta a celeridade das penas designadamente a
aplicação e da duração das penas de prisão que rapidamente se traduziu num aumento da
população tribunal. Estas tendências a partir dos anos 80 acabaram por chegar a alguns países
da europa nomeadamente o Reino Unido.
A justiça restaurativa tem conexão com esta critica pois mal estas consequências punitivas
começam a ser evidentes há uma série de académicos e profissionais de justiça que começam
a reagir contra esta tendência e com a ideia de contrariar ou de propor formas/modelos de
justiça que evitassem por um lado as criticas que eram feitas ao modelo reabilitador e por
outro lado que também contrariassem esta vertente punitiva , por isto é que muitos vezes é
que a justiça restaurativa é apresentada como um meio termo entre estas duas.
Aqui temos um movimento que de alguma forma vai acompanhando o modelo de reabilitação
mas a dada altura se distância dele que é a adoção de politicas/medidas de judiciarização , ou
seja , em vários países , a partir dos anos 60 o direito penal começa a procurar medidas
alternativas à prisão designadamente quer , naquilo que são os mecanismos de diversão ou
então , as medidas ou as penas de substituição , como por exemplo a suspensão , a suspensão
com o regime de prova , as prestações de trabalho etc…..
O sistema procura mandar para fora aquilo que não tem que necessariamente chegar a
julgamento.
Nesta ideia/nestes movimentos de judiciarização que não percorrem apenas o sistema penal ,
mas também , por exemplo , as instituições de saúde mental , a ideia de que tanto como
possível as pessoas qualquer que seja o seu problema são mais apoiadas se tiverem no seu
meio natural e portanto acaba por haver aqui uma ideia de que as instituições
tendencialmente podem ter um efeito repressivo/excessivo e que por muitas vezes depende
da própria paz social que é melhor alcançada através de outros meios mais comunitários/mais
próximos etc…
Aqui uma das perspetivas que teve especial importância foi o abolicionismo penal que foi
importante não só apenas nesta condição especifica , mas também diretamente na própria
ideia de justiça restaurativa.
Estes eram iminentes juristas e eram reconhecidos académicos do direito penal , eram , já na
altura pessoas de renome internacional no que toca ao direito penal.
Quais são as ideias chaves do abolicionismo? Eles dizem que o crime é produto de processos
de construção social , ou seja , o crime não é um objeto da natureza e é definido e construído
socialmente segundo processos que não são neutros.
No início dos anos 60 surge na criminologia a perspetiva da reação social que diz que o crime é
um produto da sociedade e a prova disso é que em diferentes momentos da história e em
diferentes sociedades aquilo que é considerado crime varia de acordo com um conjunto de
fatores (políticos , culturas etc…) e são estes fatores que diziam que a criminologia devia
dedicar-se a estudar apenas o delinquente e as causas do crime mas perceber como é que o
crime relevava para a definição de determinados comportamentos como criminais e outros
como não criminais mesmo que sejam nocivos à sociedade , o que não torna esta ideia do
abolicionismo totalmente original.
O crime acaba por ser uma forma/um meio de reproduzir a ordem social , ou seja , este é no
fundo um meio que a ordem social tem para se reproduzir a si mesma criminalizando quem
interessa criminalizar , nomeadamente aqueles que podem causar dano aos objetivos da
classe dominante.
O crime e a criminalização dos atos como uma arma da classe dominante em relação à classe
dominada. É por isso que os abolicionistas não se limitam e acrescentam que o crime e o seu
controlo reproduzem as relações de poder que estão instituídas na sociedade , por exemplo , o
que que se faz aos comportamentos nocivos dos poderosos , esta ideia de que o controlo
social é bastante mais forte e evidente relativamente aos crimes praticados pelos mais pobres
em relação aos mais desfavorecidos.
A ordem social se constrói com base nas tensões entre interesses conflituantes , a luta de
classes é o “motor” da própria evolução da sociedade.
Os abolicionistas penais alojam-se numa perspetiva social de conflito , para eles a sociedade é
habitada pelo conflito e não há de esconde-lo porque este faz parte da própria dinâmica
social , não há como nega-lo.
O problema é que , segundo eles , as sociedades contemporâneas profissionalizaram os
conflitos , ou seja , os conflitos do quotidiano invariavelmente começaram a ser delegados a
especialistas ou profissionais.
Os abolicionistas dizem ou criamos estes mecanismos de profissionalização o que faz com que
as pessoas/cidadãos deixem de ter controlo direto sobre os conflitos que são seus , no fundo
há com que uma delegação de responsabilidade/de poder de decisão sobre aquilo que lhes diz
respeito , no fundo eles são privados dos seus próprios conflitos e portanto tornam-se passivos
relativamente aquilo que lhes diz respeito e deixa de haver uma participação direta face a
aquilo que lhes diz respeito.
A questão é que , quando esse conflito é entregue a um especialista ele vai ser redefinido nos
seus termos e é esta transformação que acaba por tornar estranho o próprio conflito aquela
pessoa pois esta deixa de entender a “linguagem”.
No fundo estas pessoas acabam por deixar de participar na forma ativa naquilo que
inicialmente era seu e lhes dizia respeito. Como no próprio nome indica o que eles propõe é o
abolicionismo da industria do controlo do crime.
Nenhum deles defende a abolição do controlo social pois estes consideram-no como
fundamental para que uma sociedade se mantenha. O que eles fazem é infligir sofrimento.
Por um lado o que eles propõe em resposta ao crime se dirija por um lado ao dano que foi
sustido pela vitima no sentido de a compensar e por outro lado a ideia de reparação da vitima
mas também de uma solidariedade relativamente à reintegração do ofensor.
Uma outra condição para a emergência da justiça restaurativa são as vitimas , ou seja , os
movimentos em prol do reconhecimento dos direitos das vitimas e aqui temos que fazer uma
distinção porque isto causa confusão.
O movimento em prol das vitimas surge por um lado , do desenvolvimento do estudo sobre as
vitimas e a vitimação por parte da criminologia aquilo que hoje é denominado de vitimologia
(movimento que procura defender os direitos das vitimas). Este movimento é feito de 2
componentes de que importa a distinção :
Como é que a criminologia começa a olhar para a vitima? Durante décadas , desde os finais
do século 19 onde surge a criminologia até a segunda guerra mundial os desenvolvimentos da
criminologia eram essencialmente voltados para o delinquente e para as causas do crime.
Como é que começa o interesse pela vitima? Começa por parte da criminologia naquilo que a
vitima pode ajudar para conhecermos o delinquente , ou seja , esta é vista como uma fonte de
informação importante para se estudar o delinquente e o ato criminal em si. Só mais tarde é
que a vitima começa a ser estudada em termos da sua vitimização e as respetivas
consequências e fatores e é isso que hoje a vitimologia estuda.
Quando a vitima acaba por se constituir como um objeto autonomo do conhecimento e não
apenas como um meio para conhecer melhor o delinquente , há toda uma série de
conhecimentos que começam a ser estabelecidos e nos chamam a atenção para o impacto que
isto tem para a vitima mas também para o impacto que o sistema criminal tem nesta. A
chamada vitimização secundária , esta que é a vitimização de alguém na sequência de uma
primeira vitimização , ou seja , é a resposta da sociedade que por sua vez provoca uma
segunda vitimização.
Aquilo que se começa a perceber é que muitas vezes a intervenção do sistema de justiça
criminal acaba por ter um efeito vitimizador que se soma à primeira intervenção.
Os movimentos em prol da vitima são por muitas vezes uma questão de militância.
Perspetivas comunitaristas :
Isto vem de quase todo o lado sobretudo da filosofia , da ciência politica etc… , ou seja , a ideia
que face à crise do estado nós temos que tornar as comunidades mais próximas.
Esta perspetiva tem um apelo um tanto nostálgico. Por exemplo , as comunidades podem ser
altamente restritivas , estigmatizantes relativamente a determinados indivíduos que são
diferentes , houve estas perspetivas de enaltecimento da comunidade como um meio de
salvação das mesmas.
Isto acabou por chegar à justiça e uma série de propostas sobre uma justiça mais próxima dos
cidadãos.
Nesta ideia de comunidade e de enaltecimento da mesma , esta está muito associada ao facto
de sobretudo após a segunda guerra mundial haver todo um movimento/processo de
descolonização.
O que é que começa a acontecer a partir dos anos 60 em alguns países designadamente nos
EUA , Canada e Nova Zelândia? Movimentos que procuram defender os direitos das minorias
étnicas que em grandes medidas eram os povos indígenas desses territórios.
Ao nível do sistema de justiça criminal estes movimentos acabam por ser muito fortes porque
entendeu-se que estas minorias éticas estavam mais representados nas prisões do que na
população em geral o que levava a entender que o sistema penal/de justiça era
discriminatório.
No dialogo e nas criticas que se começou a estabelecer entre estas comunidades e o sistema
de justiça criminal o que se começou a experimentar foram formas alternativas aos
procedimentos prisionais , isto que foi altamente influenciador da justiça restaurativa.
Por exemplo , as conferências têm origem/por base a tradição do povo Maori. No caso dos
índios Inoi é aqui que nascem os círculos que são outra prática.
A mediação é um processo que acaba por servir vários domínios que depois dão um conteúdo
à mediação e estabelecem as suas finalidades.
Elementos-chave (Faget) :
Contexto
Estatuto dos atores
Papel dos atores
As estruturas fundamentais da mediação (Six , 1990) :
Terceiro (imparcialidade do mediador) ;
Um não-poder ;
Uma catálise : “a mediação é uma ação por catálise” ;
Uma comunicação ;
Em que medidas é que o contexto altera a prática de mediação? Os conflitos não são de igual
natureza , ou seja , o domínio onde se aloja a mediação/conflitos podem ser de natureza
variada , são diferentes de domínio para domínio , por exemplo , no caso da mediação familiar
temos um conflito que tem um fundo marcado pelas relações afetivas entre as pessoas , por
outro lado , na mediação penal isto geralmente não acontece pois a natureza do conflito varia
bastante e isso requer outro tipo de abordagem.
A natureza do conflito e das pessoas que envolvem aquela relação dita muito no que toca à
vertente da mediação.
Temos uma mediação em contexto não formal e portanto essas práticas são regidas por aquilo
que são as normas definidas para regular a ação penal.
Quanto ao cumprimento da solução , nos casos de mediação não há força obrigatória para o
fazer cumprir , ou seja , não há uma forma de obrigar coercivamente as pessoas a cumprirem o
acordo não havendo consequências jurídicas.
Na mediação comunitária e na mediação penal o estatuto dos atores não é o mesmo , aquele
que ofende no caso da mediação penal tem a denominação de arguido , mas agora , no caso
da mediação propriamente dita este não fica com este rótulo/estatuto , logo é evidente que
uma pessoa face a isto se sinta mais “aliviada” mudando a sua adesão , atitude e confiança
relativamente aquilo que se vai seguir.
A própria questão do papel dos atores , temos as partes e o mediador. O papel do mediador é
importante na forma como este o desempenha/a forma como este entende a sua função.
O mediador pode e às vezes tem haver com a própria pressão sobre a qual o mediador exerce
a sua atividade.
Nós sabemos que há casos que exigem processos de mediação mais longos , que exigem que
as pessoas tenham mais tempo para exprimir as suas opiniões e para discutirem. Muitas vezes
tem acontecido é quê se dá muito poucas oportunidades às pessoas para falar.
A grande questão é que sabemos que muitas vezes nestas mediações que não respeitam
aquilo que é processo restaurativo e as suas regras acabamos por ter mais possibilidades de
chegar a um acordo por mais estranho que pareça porque quando damos hipóteses às pessoas
para estas se poderem exprimir podem surgir coisas completamente imprevistas.
Se o mediador for bastante contentor não há margem para surgirem tantos imprevistos.
Uma mediação injetada pela justiça restaurativa à partida daria este espaço de abertura em
que o mediador deve zelar por isso para que as pessoas possam exprimir tudo aquilo que
sentem.
A mediação pode ser comparada a uma catálise (conceito da química , uma reação por catálise
que é quando intervém um catalisador) , este tem como função acelerar a reação entre os
restantes intervenientes.
É um processo de comunicação.
06/03/2023 – Aula P
Uma das competências que é essencial a um mediador , sobretudo na fase inicial do processo
de mediação é ser capaz de recolher informação de uma forma adequada.
Ainda que , o conhecimento do testemunho já nos tenha feito alterar em grande medida essa
prática tradicional de colocar perguntas fechadas às testemunhas porque se percebe que isso
não é a melhor forma de recolher informação válida.
Isto revoluciona aquela ideia de interrogatório de testemunhas , esta que é a imagem
tradicional.
Aquilo que se pretende é que a pessoa possa reconstituir a experiência que foi a sua da forma
mais sucinta possível por suas palavras transmitindo aquilo que para ela foi mais saliente. Se
abordarmos este relato de uma forma dirigida/estrita vamos estar a condicionar a recolha de
informação.
Uma entrevista é uma conversa com propósitos e tem que ser orientadas para este e ter
tópicos.
Exercício prático :
Quando procuramos recolher informação sobre a esfera das pessoas , neste caso , a sua
experiencia de férias , quais são os objetivos específicos que queremos atingir?
Local ;
Tempo ;
Meio de transporte ;
C/quem ;
As atividades (já temos aqui um conjunto de elementos que são reconduzidos )
Bens/objetos que leva consigo ;
Motivações ;
Recordações ;
Experiência e expectativa (numa vertente subjetiva) ;
13/03/2023 – Aula P
O que é o conflito para Nils Christie? O conflito tem uma função social , ao nível da evolução
da sociedade , não podendo ser negado sob pena da sociedade estagnar.
A sociedade é na sua base conflito , mas não vê isto como algo negativo , pois considera-o
como sendo o “motor” da sociedade.
Por exemplo , para Marx , a revolução faz-se por um conflito básico da sociedade.
Em momentos em que essa “luta” é mais aguda porque há menos bens disponíveis é ai que
surgem as revoluções. Para Marx , a sociedade basicamente tem 2 níveis :
Nils Christie não é marxista , mas influenciado por este nesta visão da importância do conflito.
As próprias teorias da reação social têm uma influência nas perspetivas marxistas.
Segmentação espácio-temporal ;
Segmentação social ;
Estas são condições estruturais para que , face ao conflito , as pessoas tendem a distanciar-se
deles.
Com isto ele quer dizer que as sociedades contemporâneas são cada vez mais segmentadas
(ex: o mundo da família , do trabalho , o privado , o público etc…) , esta é completamente
diferente daquelas que existiam nas sociedades anteriores.
O que ele diz é que não é estranho que as pessoas acabem por delegar os conflitos e a sua
respetiva resolução , pois temos , na sociedade contemporânea , uma dissolução dos laços
sociais.
15/03/2023 – Aula T
Segundo a justiça restaurativa o crime é uma ofensa entre pessoas concretas , ou seja , um ato
que viola a relação entre pessoas concretas.
Mark Umbreit diz que a justiça restaurativa não entende o crime em relação a bens jurídicos
abstratos , mas sim a algo que acontece entre pessoas concretas.
Tendo em conta esta forma de conceber o crime , a reação que é proposta também é
necessariamente diferente. Devem envolver a vitima , ofensor e comunidade na procura de
soluções que procurem a reparação dos danos causados e a coesão da comunidade.
A ordem destes objetivos da justiça restaurativa não é indiferente , ou seja , há uma hierarquia
nestes objetivos.
A justiça restaurativa é um campo , em termos teóricos , heterogéneo o que significa que não
há uma voz única na delimitação deste conceito , este é povoado por diversas ideias.
Não há uma definição única de justiça restaurativa , portanto , não há uma definição universal
de justiça restaurativa porque existem perspetivas diferentes que acentuam em aspetos
diferentes , mas , no entanto há elementos consensuais.
Muitas vezes , à falta de uma definição que seja única acaba-se por procurar definir a justiça
restaurativa por aquilo que ela não é , ou seja , por oposição à justiça penal.
Temos que tentar definir a justiça restaurativa por aquilo que é e por aquilo que procura ser , e
não apenas como termos de diferença com a justiça penal.
JUSTIÇA “TRADICIONAL” “JUSTIÇA RESTAURATIVA”
Crime como a violação da lei Crime como a violação das relações
humanas
Focada na punição do criminoso Focada na assunção da responsabilidade
ativa
Retrospetiva Prospetiva
Cultura da culpa e do castigo pelo delito
O protagonismo dos “profissionais”. A vitima Maior participação dos envolvidos no
apenas como sujeito ou participante “conflito” , no processo e na decisão.
processual Centralidade da participação da vitima.
20/03/2023 – Aula P
Resultado da mediação :
Devem ser recrutados em todos os grupos sociais e possuir uma boa compreensão das
culturas e comunidades locais ;
Formação inicial e continua (competência ao nível de mediação de conflitos ,
competências especificas para o trabalho com vitimas e delinquentes , conhecimento
do sistema de justiça) ;
A lei de mediação penal nada diz sobre o conteúdo do acordo , ou seja , apenas traça algumas
exceções (não pode ofender a dignidade das pessoas , não podem haver penas privativas da
liberdade e a duração das exceções do acordo não devem ser muito prolongadas no tempo)
No regulamento dá-se alguns exemplos do que pode ser o acordo , como por exemplo , um
pedido de desculpas , o cumprimento de tarefas etc…
Quais são os conteúdos que seriam importantes para um curso de formação de mediadores?
Desenvolvimento da mediação :
Processo de mediação :
Isto , ao mesmo tempo , mostra às pessoas que são estas que vão decidir.
Quais são os tópicos em concreto sob os quais temos que informar as pessoas? Tendo em
conta que as pessoas nada sabem sobre direito e processo penal.
22/03/2023 – Aula T
27/03/2023 – Aula P
A mediação é um processo voluntário , portanto estará sujeito à decisão livre das pessoas.
O objetivo da mediação é chegar a um acordo , mas há objetivos que vêm antes disto , que é
estabelecer a capacidade de comunicação entre as pessoas envolvidas , a capacidade de cada
um dar as suas versões dos factos , a forma como foram afetados etc…
Neste processo de comunicação importa também referir que decorre num ambiente seguro ,
há regras relacionadas com o respeito mutuo etc…. , tudo isto de forma a dar a devida
segurança às pessoas envolvidas. O mediador zelará pelo respeito das regras de boa
educação , respeito etc… , e que , portanto , a ação de mediação chega ao seu fim a partir do
momento que estas regras forem postas em causa por alguém.
O segundo passo é ouvir as pessoas. O mediador deixa a pessoa falar sem interrupções de
forma a manter a espontaneidade no relato dos factos.
É essencial detalhar a informação de forma a se ter uma visão mais realista do que aconteceu
e também para as pessoas estarem conscientes relativamente ao que aconteceu.
Ainda se introduz um ultimo momento , no qual se pergunta o que é que a parte está disposta
a fazer após assumir uma parte dos factos.
29/03/2023 – Aula T
Ofendida : É uma senhora de 60 anos que se chama Julieta Pereira. Estava no centro
comercial. Esqueceu-se de fechar à chave o carro do seu marido. Depois das compras ,
constatou que alguém tinha assaltado o carro (um Mercedes antigo) : a porta estava aberta , e
quando se preparava para por os óculos de sol reparou que estes tinham desaparecido.
Verificou ainda que o casaco de pele do marido (Henrique Pereira) , que tinha ido buscar à
lavandaria , também tinha desaparecido , bem como alguns CDs do marido.
Prestação de informação :
A escuta ativa é nós , de certa forma , suspendermos as nossas próprias perspetivas de forma
a ouvir e consequentemente tomar a perspetiva do outro. É uma escuta ativa porque não é
apenas ouvir , mas também escutar de forma a colocarmo-nos na perspetiva do outro.
O acordo é secundário , mesmo apesar de ser um objetivo útil. Temos alguns estilos de
mediação em que chegar a um acordo é primário.
Os pontos fortes deste estilo é que procura-se “encarar o conflito de frente”. O conflito
normalmente traz consigo emoções , estas que são mais difíceis de gerir do que cognições
neutras do ponto de vista emocional.
O foco é a interação.
Técnicas de comunicação :
Acolhimento ;
Escuta ativa ;
Encorajamento (quando temos pessoas que estão reticentes e têm mais dificuldade
em falar de forma mais fluente sobre aquilo que se passou) ;
Reformulações (estas é quando , no fundo , queremos que a pessoa volte a dizer a
mesma coisa para termos a certeza de que entendemos o que ela disse , pois é
importante para o mediador não considerar que entende tudo o que é dito. Estas
reformulações podem ser por eco/espelho ou por reflexão) ;
Pedido de informações complementares ;
Clarificação/pedido de esclarecimento ;
Recentração (quando já há muita coisa que foi dita e entretanto uma das pessoas
começa a encadear acontecimentos que não estão relacionados com o acontecimento
em questão , existindo nestes casos a necessidade de recentrar) ;
Resumos (isto é um dos papeis principais do mediador sobretudo na sessão de
mediação , muita coisa é dita logo existe necessidade de fazer o ponto de situação de
forma a podermos avançar , é também uma forma de comprovar que entendemos
bem o sucedido e o que se pretende) ;
Silêncios (este é difícil de administrar e têm uma função importante , muitas vezes há
silêncio , e uma pessoa que está a ser entrevistada pode fazer uma pausa maior , por
exemplo , de forma a que a pessoa ponha as suas ideias em ordem de forma a
transmitir as mesmas da forma que esta entende que seja mais organizada , para vir ao
de cima certas emoções e entre outros motivos) ;
Interpretações (isto é fazermos inferências que vão mais além do que aquilo que a
pessoa realmente nos disse , e ai temos que ter algum cuidado porque as pessoas
podem achar que estão a ser julgadas ou que estamos a distorcer o que estas
pretendem dizer , em suma , as interpretações são algo que deve ser evitado) ;
17/04/2023 – Aula P
Para a próxima sessão vamos explorar os factos da arguida e começar a sessão com a ofendida.
Cada pessoa pensa naquilo que seria o que esta estaria disposta a fazer tendo em vista o que
aconteceu nesta sessão de “pré-mediação”. Relativamente à exploração dos factos , teremos
que os explorar de forma a continuar a sessão de pré-mediação.
Relativamente à ofendida temos que verificar o que é que se espera/o que seria aceitável.
19/04/2023 – Aula T
A diretiva adota uma definição da justiça restaurativa voltada para a vertente processual , ou
seja , ela vai por uma definição mais purista de justiça restaurativa , não diz nada sobre o que
seria a resolução , não aponta nenhum tipo de conteúdo para esta ideia de resolução do
conflito. Em tudo aquilo que vimos de geral sobre a diretiva relativamente à proteção da
vitima , a justiça restaurativa é sempre mencionada e esta expressão repete-se.
O que deve ser tomado em conta no momento em que se envia um processo para justiça
restaurativa?
Os estados membros devem tomar medidas para garantir a proteção da vitima , contra a
vitimização secundária e repetida , a intimidação e retaliação etc….
Devem ser utilizados no interesse da vitima , a ideia de que a vitima tem que consentir e o seu
consentimento livre e informado pode ser retirado a qualquer altura.
Devem ser informadas sobre a forma de supervisão do acordo , quem o vai fiscalizar e com que
consequências de forma a que a vitima tenha expectativas no caso de o acordo não ser
cumprido.
Esta diretiva substitui a decisão quadro da UE de 2001 e esta já era uma decisão quadro sobre
o estatuto da vitima em processo penal.
Em grande medida as duas recobrem-se , mas a diretiva em termos jurídicos tem uma força
maior do que uma decisão quadro.
A decisão quadro em 2001 apenas falava de mediação penal e a diretiva que a substitui abre o
leque e fala de conferências , círculos , serviços de justiça restaurativa como um bloco que
pode ser concretizado através de diferentes meios.
Enquanto que em 2001 , na Europa existia sobretudo mediação , durante a primeira década do
séc. XXI as conferências ganham uma importância maior e por isso nestes instrumentos abre-
se o leque das práticas de justiça restaurativa.
Temos as orientações das nações unidas que em grande medida são coincidentes com as
orientações que já são dadas pelo conselho da europa.
Os processos restaurativos devem ser usados apenas quando houver suficientes provas para
acusar o ofensor/arguido.
Em termos das práticas da justiça restaurativa , de alguma forma o ofensor poderá sentir-se
pressionado a aceitar o acordo com medo que o processo continue , ou seja , deve haver
provas suficientes para que o caso seja enviado para justiça restaurativa.
Adota-se a mesma formulação , vaga da recomendação , dizer que as obrigações devem ser
razoáveis e proporcionais. A questão da vitima e do ofensor devem concordar sobre os factos
básicos sob os quais assentam a mediação.
Deve haver um controlo e supervisão sobre os serviços de justiça restaurativa e sobre a
qualidade do seu respetivo funcionamento , também relativamente às regras de conduta dos
próprios mediadores.
Uma das coisas que a justiça restaurativa terá como vantagem , à partida , é a celeridade mas
tal não pode ser usado como um pretexto para atrasar o processo caso não haja acordo.
Um acordo que não seja cumprido defrauda as expectativas da vitima , e portanto é uma
questão que têm que ser especificamente acautelada , o que não aconteceu na nossa lei.
O incumprimento do acordo , salvo decisão judicial ou julgamento , não deve ser usado como
justificação para uma punição mais severa em processos criminais subsequentes.
Nem sempre as práticas de justiça restaurativa têm em conta os direitos fundamentais das
pessoas.
24/04/2023 – Aula P
Os estudos longitudinais são estudos que constituem ou partem de uma amostra de indivíduos
, geralmente em tenra idade , e o acompanham durante anos e periodicamente vão avaliando
esses indivíduos em termos de fatores biológicos , psicológicos , sociais , isto permite ver como
o comportamento delinquente vai aparecendo.
Isto permite-nos estudar trajetórias , ou seja , como é que a delinquência vai evoluindo ao
longo das vidas dos indivíduos e quais as nuances que os vão afetar.
26/04/2023 – Aula T
Necessidades do ofensor :
O primeiro programa VOM surge nos anos 70 para responder às necessidades dos ofensores
(Ontário , Canada) , no âmbito da justiça juvenil.
A JR considera que o sistema penal , de caracter repressivo e orientado para a proteção dos
bens jurídicos abstratos , ignora o significado e impacto concreto que o crime tem para a
vitima e o ofensor -----» despersonalização e formalização do processo penal.
Do ofensor espera-se essencialmente que se defenda das acusações , o que não favorece o
reconhecimento do seu ato e do impacto deste e o assumir de uma responsabilidade plena.
Para a JR , a reinserção do ofensor implica que assuma a responsabilidade dos seus atos e
procure reparar as suas consequências para a vitima e sociedade.
A reinserção é uma consequência de algo que tem que acontecer , que é a responsabilização
ativa do agressor. Há aqui uma visão diferente relativamente ao que fazer com o ofensor.
O que se acreditava antigamente era que o delinquente , sobretudo o que o era por
habito/persistente era uma pessoa desprovida de sentimentos morais.
O que a JR considera é que o encontro com a vitima permitiria , num ambiente seguro , maior
empatia e favoreceria a redução do uso das técnicas de neutralização. O agressor teria um
confronto mais direto com os seus atos.
Que aspetos estão a ser explorados que no curso da pré mediação são importantes
aprofundar?
03/05/2023 – Aula T
Avaliação JR_vitimas :
Estudo de Umbreit , Coates & Roberts (2001) analisou o impacto da mediação vitima-ofensor
em três estudos desenvolvidos nos EUA , Canadá e Reino Unido (1990-1996).
Nos três contextos o desenho metodológico foi quase-experimental , com grupos de controlo
equivalente e os dados foram recolhidos com entrevistas realizadas dois a quatro meses após
a finalização do processo de mediação.
O facto de se ter encontrado face a face com aquele individuo de certa forma reduziu o medo
e que aumentasse o sentimento de segurança.
Nos EUA aquilo que se verificou é que quando se comparava o grupo experimental com o de
controlo o receio de revitimização seria de 53%.
Resultados :
Um dos fatores que contribui para o nível de satisfação encontrado neste estudo está
diretamente relacionado com a diminuição do sentimento de insegurança das vitimas. Em
todos os estudos conduzidos , os resultados sugerem que a participação das vitimas em
programas de Justiça Restaurativa torna-as menos propensas a antecipar experiências de
revitimação , quando comparadas com as vitimas de controlo.
Questão central :
Ou fazemos um campo mais restrito e mais exigente da qualificação das práticas como
restaurativos , ou se quisermos fazemos um campo mais abrangente , dai surge a designação
purista ou maximalista.
Principais critérios de delimitação :
Voluntariedade VS Coerção
Formal VS Informal
Processo
Tomada de decisão
Resultados
Quadro subjacente à institucionalização das prática
Convergências :
Tem como foco central a reparação do dano causado à vitima. Procura dirigir-se às
necessidades da comunidade/sociedade , procurando respostas construtivas dos laços sociais.
Desafia o modo como a justiça é realizada em todas as fases do sistema formal.
“Restorative justice is every action that is primarily oriented towards doing justice by
repairing the harm that is been caused by a crime” (Bazemore and Walgrave , 1995)
Face a esta definição de Bazemore e Walgrave não há um choque aparente entre esta
definição e os critérios referidos anteriormente. Esta definição não é incompatível com aquelas
ideias mas omite-as o que acaba por permitir o alargamento do campo.
Maximalista :
A JR não pode restringir-se a uma dimensão normativa , tem de ser teoricamente enquadrada
e justificada.
Ora , confunde-se muitas vezes os dois níveis de abordagem , o que deve ser e o que é (entre
utopia e a realidade).
Nem tudo que é ideal é suscetível de se realizar e portanto , entre o ideal e aquilo que é
possível realizar eles são bastante pragmáticos , o objetivo é tornar a JR sustentável de forma a
que esta se expanda o mais possível e para isso , como diz Walgrave , não podemos ficar
fechados no “parque nacional” da justiça restaurativa , ou seja , não podemos criar um micro
contexto ideal para a JR onde ela ficaria fechada na sua versão purista e que não seria
sustentável porque não havia condições para que esta se expandisse e portanto , eles fazem
cedências. Esta perspetiva é sobretudo pragmática que diz que mais vale fazer cedências em
nome do desenvolvimento e da JR do que continuarmos orgulhosamente sós.
Sobre a definição de Marshall diz Walgrave que pode ser pura mas não maximalista.
O sistema penal não se vai desformalizar , mas sim “emagrecer”. Estão em causa princípios
fundamentais.
A conclusão dos maximalistas é que pelo menos ele passe a incluir , de forma mais intensa ,
uma dimensão reparadora , ou seja , dai a enfase nos resultados , porque ele sabe que a
inserção de processos por JR são complicados de aceitar dentro da lógica do sistema penal.
Portanto , os objetivos seriam , a reparação como finalidade principal que deve prevalecer
sobre a retribuição ou reabilitação.
A questão da voluntariedade
10/05/2023 – Aula T
A lei tutelar e educativa é o diploma que estabelece a reação formal à delinquência juvenil
(entre os 12 e 16 anos) ;
Qualquer jovem que pratique um ato criminal (que corresponde a um crime) e que seja
detetado acaba por ir para o sistema tutelar educativo.
A lei tutelar educativa foi publicada em 1999 e é um marco incontornável porque ela muda
completamente a lógica de intervenção/racionalidade da resposta formal à delinquência
juvenil.
O sistema de justiça juvenil em Portugal começa (percebeu-se que os menores que praticavam
crimes não deviam ser mandados para a prisão etc…) em 1911. Portugal foi um dos países
pioneiros no estabelecimento de um sistema de justiça juvenil autónomo do sistema penal e
foi porque enquanto que muitos desses países não legislaram (apenas fizeram pequenas
alterações ao CP) , Portugal fez uma lei de raiz.
A alteração foi que desde 1911 Portugal adota aquilo que muitos consideram ser um modelo
de proteção. Os jovens/crianças que praticam atos delinquentes mais do que serem punidos
devem ser protegidos pois entende-se que eles são o resultado de condições adversas (quer
sociais , familiares etc..).
Esta lógica de proteção prevaleceu sempre mesmo quando em alguns países , nos anos 80 , ela
foi posta em causa.
A lei tutelar educativa vem mitigar e alterar esse modelo não no sentido punitivo
propriamente dito , mas também com a finalidade de educação da criança (e não a sua mera
punição) , mas apesar disto introduz um elemento de responsabilização.
Uma das grandes alterações em termos processuais e nesta aproximação ao processo penal
enquanto que nós , nas leis anteriores o juiz tutelava tudo , portanto o MP era chamado de
curador de menores (não tinha nada haver com as suas funções no processo penal) , a lei
tutelar educativa estabelece duas fases :
Art.84º - Regime (suspensão do processo) Uma das condições para a suspensão do processo é
que o jovem apresente um plano de conduta ;
Art.104º - Formalidades ;
Nos aqui estamos a discutir uma ideia chave da justiça restaurativa. Para esta o crime é antes
de mais uma violação das relações entre as pessoas ao invés de uma violação a um bem
jurídico.
Definição de mediação – art.4º (estamos perante uma definição que é tanto processual como
de resultado.
A maior parte das instituições envolvidas e também alguns juristas recomendaram a retirada
dos crimes públicos dizendo que nesse caso não poderia ser colocada nas “mãos” dos sujeitos
processuais a defesa dos bens jurídicos.
15/05/2023 – Aula P
Finalidades – art.4º/1
Parte-se do principio que se pode deixar nas mãos das partes esta decisão e em que aquelas
finalidades acabam por ser cumpridas ainda que indiretamente.
Quem é que verifica o cumprimento do acordo? Se for incumprido o acordo o ofendido renova
a queixa , e só depois é que o MP vai verificar se houve incumprimento.
Normalmente o MP
Texto de Ashworth
A importância do processo ;
As partes interessadas ;
As diversas soluções que podem surgir ;
22/05/2023 – Aula P
Diretiva ;
Lei da mediação ;
O facto de a lei de mediação penal não identificar o conteúdo do acordo não significa que seja
inconstitucional.
Portaria nº68-B/2008 de 22 de janeiro - Aprova o regulamento do procedimento de seleção
dos mediadores penais , refere os modelos em que os mediadores penais são selecionados
A seleção cabe a uma comissão de seleção constituída pelo presidente e dois vogais efetivos
que são escolhidos pelo diretor do GRAL.
O acordo deve ser assinado pelo ofendido , pelo arguido e pelo mediador.
29/05/2023 – Aula P
Texto de Ashworth :
Estado :
Interesse público ;
A grande questão aqui é saber se o estado pode entregar a outrem a proteção dos bens
jurídicos. A justiça restaurativa apesar de considerar que um crime atinge um interesse público
, este mesmo assim pode colocar nas mãos da vitima e dos ofensor a resolução deste caso
concreto.
Ele diz que o estado tem sobretudo uma resposta ao crime que acaba por produzir
desigualdades sociais porque atua muito em função mais reativa e menos preventiva , ou seja ,
é muito através da punição e menos através de outras medidas sociais que podiam ser menos
eficazes ao nível preventivo. Isto é um dos problemas que se trata ao nível do interesse
público.
Com o contrato social abdicamos de uma certa parte da nossa liberdade para que o estado nos
garanta a segurança , isto através do contrato social.
A criminalização da pobreza significa que em grande medida a justiça criminal acaba por
agravar as pessoas mais desfavorecidas , porque estas têm uma maior probabilidade de
entrarem no sistema.
Ashworth coloca também a questão da legitimidade , ou seja , sabemos que há muitos regimes
em que o estado e a sua intervenção na justiça criminal não se faz segundo os princípios dos
estados democráticos , onde efetivamente a justiça criminal acaba por ser governada por
interesses de classe , interesses de grupo etc…
Ele reconhece o problema , que o estado nem sempre consegue/se dispõe a defender o tal
interesse público de uma forma eficaz , de uma forma legitima.
A questão está , mas será que isto é suficiente para podermos abdicar do papel do estado?
Ashworth aqui diz que não porque mesmo que o Estado e admitindo as práticas de justiça
restaurativa , ainda que o estado permita que haja práticas de justiça restaurativa , o estado
tem sempre que enquadrar essas práticas em nome do interesse público vigiando aquilo que
são os resultados das práticas restaurativas , isto para ver se de facto estão de acordo com os
princípios do estado de direito e com o interesse público.
A justiça , em primeiro lugar deve ser administrada em favor do interesse público e deve
defender os direitos fundamentais , e aqui poe o foco no conceito de imparcialidade , a ideia
de uma justiça imparcial e questiona-se até que ponto na prática da justiça restaurativa
conseguimos esta imparcialidade.
Chama atenção para todas aquelas recomendações internacionais para que as práticas da JR
sejam enquadradas pela própria administração da justiça. Ele considera também , que em
grande medida , a JR aparece também num movimento muito mais vasto do que a JR e
desenvolve-se em vários níveis das sociedades contemporâneas. O estado deve delegar parte
dos seus poderes , nos temos visto que o estado tem vindo a abrir mão , o estado vai
delegando , temos como exemplo , algumas prisões que são delegadas a entidades privadas.
No fundo a JR , numa certa forma também se encaixa bem com estas transformações. Segundo
Ashworth isto é incompatível com a matéria criminal , que não é por acaso que se determina
certo ato como criminal/ilícito.
Ele em nenhum momento é contra a aplicação de práticas restaurativas desde que estas sejam
enquadradas pela justiça penal , quer ao nível dos princípios quer ao nível das próprias
consequências das práticas restaurativas e ai coloca-se com especial relevo a proteção dos
direitos humanos , designadamente do arguido.
Mesmo face à vitima , ele diz que não sabe até que ponto colocar na vitima o fardo de ter de
decidir será sempre aceitável e até que ponto isto de ter de ser a vitima a ter de dar uma
resposta que poderia ser dada pelo estado , se isto não é sobrecarregar a vitima o que irá gerar
uma possível revitimização.
A comunidade remete-nos para uma ideia de justiça de proximidade , ou seja , esta será
melhor justiça se for feita próxima dos cidadãos , agora , a grande questão que Ashworth
levante é :
A dada altura este diz que cada um de nós tem diversas comunidades. Isto varia dependendo
da nossa comunidade familiar , do trabalho e etc… , estas que variam de um individuo para o
outro.
A comunidade como algo que tradicionalmente é uma unidade que envolve o individuo ,
Ashworth contrapõe-se a esta ideia quando afirma que cada um de nós pode estar inserido em
diversas comunidades.
De alguma forma o que Ashworth aqui critica é falar-se de comunidade sem se preocuparem
em definir e discutir o que é isto de comunidade.
Não podemos olhar para a comunidade com um olhar nostálgico de um passado que já não é
real , pois , hoje em dia , a ideia de comunidade já é outra.
Qual é a tensão entre uma justiça feita pela comunidade de uma justiça criminal no sentido
tradicional? Qual é o problema para a justiça penal , porque é que é o estado o ponto basilar
e não a comunidade? Porque é que a administração da justiça não é comunitária?
Ashworth tem muito vincado a defesa daquilo que é o interesse público , os direitos
fundamentais das pessoas e os princípios da igualdade perante a justiça , imparcialidade e
liberdade que ele não vê garantido só por si nas práticas de justiça restaurativa , a não ser que
estas sejam devidamente enquadradas.
Ashworth ainda levanta uma outra questão , esta quando faz o apelo à comunidade , em
muitas práticas a comunidade é apenas representada pela família , ou seja , nós sabemos a
dificuldade para se concretizar este ideal de comunidade.
A justiça criminal nem sempre é imparcial , independente etc.. Por vezes temos atos/práticas
discriminatórias , mas quando isto é detetado isto é visto como um disfuncionamento do
sistema , enquanto que em práticas “à solta” isto é visto não como defeito mas como feitio.
Quando efetivamente a justiça funciona mal , não é imparcial , nós podemos sempre levantar
estes problemas e à partida isto é visto como um erro , como um disfuncionamento e não
como algo que está legitimado.
Ashworth tem a noção d e que é importante enquadrar estas práticas de forma a que elas não
extravasem aquilo que são valores fundamentais , até mesmo civilizacionais porque podemos
entrar aqui numa espiral de vingança , intervenção particular etc…
31/05/2023 – Aula T
Estas são , por um lado , limites que se colocam à justiça restaurativa , debates principais e
também desafios para a justiça restaurativa.
A justiça restaurativa deixou de ser uma prática experimental para se tornar um movimento
que tem já um reconhecimento e que se expandiu em termos internacionais , quer ao nível da
justiça juvenil quer ao nível da justiça penal.
A justiça restaurativa estendeu-se a outros campos que vão para muito além da justiça juvenil
e da justiça penal.
Hoje temos a justiça restaurativa para em áreas como programas comunitários , escolas e
temos também um outro nível completamente diferente que é a entrada da justiça
restaurativa na resolução de conflitos em grande escala que envolvem estados em transição
ou então mesmo em contexto de guerra , temos os casos mais conhecidos do
desenvolvimento da justiça restaurativa que foi aquilo que aconteceu na Africa do Sul.
Nos hoje temos a aplicação da justiça restaurativa em campos que vão muito além dos
conflitos comuns em matéria criminal.
Temos cada vez mais a entrada da justiça restaurativa que vão para além daquelas que são
consideradas como sendo menos graves.
Hoje o que vemos nas estatísticas é que existe uma representação tão grande dos crimes
contra as pessoas como dos crimes contra o património.
Outra tendência que está associada a isto é também a profissionalização dos mediadores , ou
seja , já estamos muito longe daquele cenário inicial em que as pessoas que faziam mediação ,
mas não tinham uma carreira de mediador e pertenciam a associações que queriam
implementar este tipo de experiências. Hoje , até por força da própria institucionalização , hoje
há uma crescente profissionalização dos mediadores bem como dos próprios serviços de
mediação.
Podem também agradar aqueles que consideram que os direitos dos ofensores são ineficazes
no sentido da reintegração. Elas de algum modo podem agradar tanto aqueles que se
enquadram no movimento mais retributivo como aqueles que reclamam mais da
reabilitação/reinserção tal como aqueles que têm o primado dos direitos da vitima.
Relativamente a determinadas práticas/programas vemos que podem deixar-se levar por este
tipo de pressões mais extremadas/mais ideologicamente dirigidas e que , de algum modo
desvirtuam aquilo que são os princípios essenciais da justiça restaurativa.
Há aqui uma questão fundamental. Quando nós dizemos , que alguns consideram que o estado
tem de ser mais severo , tem pelo menos de ter uma reação mais intensa relativamente á
criminalidade , mesmo à pequena criminalidade , a justiça restaurativa mostra que , a adoção
de práticas de justiça restaurativa na justiça criminal , sobretudo ao nível dos mecanismos de
diversão , acaba por permitir à justiça reagir a casos que de outra forma seriam arquivados.
A justiça restaurativa segundo esta critica estaria ao serviço da “net widening”. Ele vê o
sistema de justiça criminal como uma rede , a rede pode ter malha mais fina ou mais larga. A
justiça restaurativa permitiria que o sistema se tornasse uma rede mais fina , e acabaria por
apanhar aquilo que num sistema de rede mais alargada acabaria por ser arquivado , ou seja ,
acaba por sancionar-se desta maneira a criminalidade menos grave de uma forma mais
económica do que se a justiça criminal pose-se todo o seu arsenal ao serviço desta pequena
criminalidade , portanto , a JR poderia estar a contribuir para esta tendência do “net
widening”.
Os limites da JR :
A JR pode não se adequar à maioria das situações criminais. Ela só é aplicada quando o ofensor
é conhecido , na maioria dos casos/crimes o ofensor não é identificado face à criminalidade
que ocorre.
A JR na esmagadora maioria dos casos não tem nada para oferecer às vitimas.
O debate fundamental do qual surgem preocupações maiores é aquele debate entre
institucionalização e não institucionalização da JR. Este debate coloca uma tensão entre
desvirtuar a JR.
Uma tensão entre abdicar da pureza dos princípios da justiça restaurativa ou então afirmar
estes princípios mas por entre parenteses aquilo que é o interesse público e aquilo que são os
interesses privados.
Um dos debates que se segue faz-se em torno do papel da comunidade. Ashworth coloca as
questões principais.
Todos estes autores começam por interrogar o conceito de comunidade e chamar atenção
para uma coisa , que é que muito pouca gente dentro da justiça restaurativa se tem dedicado a
estudar este conceito e a densifica-lo de forma a dizer o que é que este significa. Nós
acabamos por cair muitas vezes numa ideia nostálgica de comunidade (pacifica , em que o bem
comum é pretendido por todos etc… , isto é uma imagem idealizada de comunidade).
A comunidade já não está associada à ideia de um território especifico . Quando nós olhamos
para a JR e para as suas práticas temos que reconhecer que esta ideia de comunidade em
grande parte está ausente porque o que nós temos é sobretudo práticas de mediação. Não é
fácil concretizar esta participação da comunidade , isto apesar de termos as conferências , mas
nestas estão normalmente presentes as comunidades familiares e a comunidade dos amigos.
Mesmo que conseguíssemos a participação da comunidade , será que a centralidade que lhe é
dada pela JR está isenta de problemas? Não , porque as comunidades não são territórios
absolutamente pacíficos , existem interesses diferenciados , existem maiorias , minorias ,
portanto no extremo com esta ideia de comunidade podemos ter a ditadura das minorias.
Poderia haver perigos do tipo de humilhação , estigmatização etc… , isto que ofende a
dignidade dos indivíduos e os direitos fundamentais. Há programas de JR que infringiram
determinados limites que são consideradas linhas vermelhas pelos próprios defensores da JR.
Será que não é imprescindível que o estado regule estas práticas? Estas coisas estão ligadas.
Um outro problema da comunidade é que corremos o risco de termos uma justiça por
geografia , ou seja , violados os princípios da igualdade , da imparcialidade e da consistência
com que deve ser aplicada a justiça criminal , ou seja , a administração da justiça criminal
deixaria de ter o interesse público como o principal objeto a defender para andar “aos
sabores” das características particulares de cada comunidade.
Nils Christie trata aqui da profissionalização dos mediadores. Uma das pessoas que fala sobre.
O que ela diz que o problema é a esteriotipização das práticas , acaba por haver uma
estandardização de procedimentos.
Perdem aquilo que é a tal sensibilidade e personalização que é característica dos processos de
justiça restaurativa.
Os críticos da JR na sua maior parte focam-se muito na vitima , na relação à situação criminal ,
no delinquente e na situação de conflito , mas não refletem a outro nível questões estruturais ,
macro estruturais , bem como outras questões.
Outro debate é em torno da punição , a JR. Johnstone acha que a JR é uma forma alternativa
de punição , ou seja , por muito que se coloque o foco não na punição do ofensor mas na
reparação da vitima , o que é facto é que certamente na maioria dos casos o ofensor sente-se
punido e censurado.
Há um elemento punitivo na JR , mas agora , aquilo que talvez seja diferente é que essa
punição é administrada de outra maneira , tem finalidades diferentes e sobretudo é
enquadrada por outros objetivos que são bastante diferentes daquilo que acontece na justiça
penal.
A justiça penal tem também outros objetivos que vão para além do punitivo , como por
exemplo , a finalidade de reabilitação.
Este elemento de punição também não deve ser desconsiderado também pela razão que tem
haver com a própria satisfação da comunidade , ou seja , em termos daquilo que é os
sentimentos , o elemento punitivo é muitas vezes sentido como sanção , porque as pessoas
têm esta ideia tradicional que um crime deve ser punido/que o delinquente deve ser punido.
Quais são os limites da punição? Isto leva à questão da proporcionalidade , ou seja , tem que
haver máximos estabelecidos
O ofensor não está livre de pressões para aceitar o acordo. A aceitação do acordo não é
completamente voluntária , este sabe que se não aceitar o processo continuará , e é
exatamente por isso que é necessário que haja limites para o que pode ser a vontade sem
limites da vitima.
Um outro elemento associado à questão da punição é que a JR tem-se preocupado pouco com
os efeitos de reintegração do ofensor , ou seja , acaba o caso , chegasse a um acordo , mas não
tem havido muito o cuidado por parte de que faz na prática justiça restaurativa de fazer um
follow-up do ofensor e de perceber os efeitos que essas práticas tiveram nos ofensores , e isto
é importante a propósito da teoria de Braithwaite que é a “vergonha integradora”.
O que estes autores dizem é que no fundo , a justiça restaurativa , sem refletir muito nisso está
a caminhar onde a justiça tradicional já caminhou , ou seja , está a relacionar muito o
momento da sentença/aplicação da pena e em seguida o da execução da pena , e portanto ,
isto poderia ser algo para o futuro que pudesse ser pensado.
Um outro debate tem haver com as situações especificas relativamente a determinados crimes
nomeadamente a violência doméstica e criminalidade sexual. Muitos autores consideram que
há aqui um campo que merecia uma atenção em termos de experimentação para encontrar
processos mais adequados às especificidades destes casos devido à própria natureza da
vitimação.
O processo de desistência :
Hoje a criminologia procura tanto perceber os fatores para iniciar a carreira de delinquente
como o que os leva a desistir da mesma.
Uma das questões fundamentais era qual o papel da justiça penal nesse processo de
desistência. Nós hoje sabemos que a interferência da justiça em geral funciona como um
elemento que atrasa a desistência , ou seja , é como um obstáculo à desistência , isto porque
aumenta a reincidência.
A questão que se coloca é como é que nós podemos fazer sistemas de justiça criminal que à
sua medida possam , pelo menos , não ser um obstáculo à desistência , já não se fala tanto em
reintegração , mas mais como é que a justiça criminal pode ser um obstáculo tão forte à
desistência.
A intervenção da justiça acaba por reduzir as possibilidades de desistência dos indivíduos bem
como incentiva as relações com pares delinquentes.