RESUMO PENAL - CAPÍTULO 3

A pena, enquanto um instituto e/ou mecanismo, tem algumas funções =

resultados que são decorrentes das sanções aplicadas e decorrentes da lei
penal.

A pena é uma restrição aflitiva, uma restrição segregativa de direitos que o

Estado vai impor, gerenciar e concretizar.

A pena é a supressão de direitos.

O Estado se responsabiliza pelo apenado na execução da pena aplicada.

Para ser considerado pena, a sanção tem que impor um sofrimento (tem que
ser sofrido e doloroso; físico ou não).

A pena gera efeitos adesivos para o apenado, ou seja, regressão, perda da

auto-estima e outros efeitos psicológicos do encarceramento e da
marginalização da criminalização.

PENA É UM MODELO DECISÓRIO DE CONFLITO. CONTUDO, EXISTEM

OUTROS MODELOS (IDEALIZADOS) DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS (não
necessariamente são postos em prática e tutelados pelo Estado).

MODELOS OU TEORIAS LEGITIMADORAS DA PENA

As teorias legitimadoras justificam a aplicação da pena ou aplicação de uma

sanção especial em prol da defesa social, da ordem, manutenção e defesa das
razões de estado.

1 – MODELO CONCILIADOR – exige um certo consenso entre as partes para

satisfação dos interesses;

2 - MODELO REPARADOR – busca um retorno a uma situação previa ao

conflito, ou seja, uma redução do dano. (algumas leis penais propõe a redução
do dano, mas não se trata do modelo em essência porque elas não excluem a
pena, ou seja,não acabam com a aplicação do modelo punitivo)

3 - MODELO TERAPÊUTICO – demanda, exige e trabalha com as partes para

evitar que o conflito se resolva de outras maneira. Trata da resolução do
conflito a partir das habilidades que são adquiridas pelas partes. As partes
adquirem habilidades necessárias e se tornam responsáveis pela resolução do
conflito.
4 - MODELO PUNITIVO – Assume que as pessoas não tem habilidade para
resolução de conflitos, que a reparação não é suficiente, que a conciliação não
foi efetiva e que, por fim, o conflito só pode ser resolvido por meio da violência
e supressão de direitos. Esse modelo não se funda apenas na questão do
conflito, mas também se baseia em interesses vingantivos do Estado.

TUTELA DAS RAZÕES DE ESTADO E PERDA DA CAPACIDADE DE AGIR

EM CONSENSO

Filosofia: Cada um sede uma parte da sua liberdade para que o Estado
represente o interesse de todos, o que gera ao Estado legitimidade e
representatividade.

Essa premissa é falsa e violada, na medida em que se precisa da coerção e da

violência, através de uma pena.

Ocorre que a sociedade perdeu o poder de agir em consenso, ou seja, não é

capaz de chegar a um consenso, o que expõe a fragilidade do senso comum e
da normatividade baseada em (num suposto) consenso.

Com o intuito de se evitar as justiça individual e vingativa, junta-se o desejo de

proteção, o desejo pela tutela de direitos, na mão do Estado, habilitando-o a
gerenciar as penas.

Esse tipo de violência que se tenta evitar é uma ameaça a ordem jurídica e
segurança jurídica para além da segurança individual.

TEORIAS LEGITIMANTES

1. TEORIAS ABSOLUTAS DA PENA (Kant, Hegel) = Ideia retributiva e

vindicativa

São legitimadoras da pena porque entendem que a pena tem uma função e um
propósito (alguma razão de ser válida).

A pena é uma retribuição da violência causa perpetrada pelo crime para

garantir a efetivação da justiça ou a proteção de algum direito.

Kant = a pena é a realização da justiça; a vida do homem não tem sentido se

não fosse a justiça, logo, se não fosse a pena
Hegel = o delito seria a negação do direito e a pena é a negação do delito para
restaurar a ordem social anterior ao conflito. (a pena cancela o delito, que
negava o direito, logo reafirmando o direito)

Problemas desse sistema de pensamento:

- pena não vai de fato retribuir os delitos porque eles já foram cometidos;

- apenas oferece uma sensação aparente de retribuição e resolução do conflito,

enquanto nada é resolvido de fato;

- a função retributiva não faz sentido porque a ideia de seletividade prova que
nem todo delito será retribuído, ao passo que a justiça não é efetivada de
qualquer forma;

- a retribuição não tem uma finalidade em si própria, ao passo que a retribuição

com violência, só gera mais violência;

- basear-se em retribuição não permite se ter uma limitação da pena (o que

pode gerar, causar; não tem uma mensuração, senão a violência
indiscriminada do delito; o limite da pena seria a violência do delito, o que pode
gerar penas desumanas, excessivamente violentas e cruéis, que se baseiam,
tão somente, na ideia de vingança)

2. TEORIAS UTILITÁRIAS DA PENA

Criam alguma função e utilidade para a pena. Pensam a pena a partir da

função criada e da utilidade que ela tem.

Essa utilidade é pensada e planejada.

As teorias não teorias que não são excludentes.

Elas são aplicadas e operam em momentos diferentes do processo de

criminalização (primária, secundária, etc).

Ou seja, as teorias vão operar em momentos diferenciados.

a) TEORIA DA PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA

Enxerga a pena com a função de dissuadir, de convencer a pessoa a não

praticar um crime em um momento futuro. Ou seja, de dissuadir infratores
futuros por meio da intimidação.

Logo, a pena tem a função de intimidação para gerar medo em quem pense em
cometer um delito e sofrer uma pena proporcional a sua prática.
É uma coação psicológica.

A pena é tão ruim que não vale a pena cometer o crime para sofrer a pena que
será aplicada.

Se baseia na ficção de que o criminoso vai ponderar, refletir e pensar antes de

cometer qualquer ato delituoso.

Ou seja, implicaria na crença de que haverá um processo de racionalização do

criminoso antes de cometer um delito.

Além de acreditar que o criminoso pensa nas conseqüências do delito, acredita

ainda que o criminoso conhece o direito e a pena que lhe seria aplicada.

Nesse cenário, o criminoso teria medo de cometer o delito por ter um

conhecimento prévio das conseqüências e do direito, o que é uma falácia e não
é fático.

Essa teoria não evita a prática criminosa, mas muda a forma como a atividade
criminosa é efetuada.

Em tese, a pessoa vai se aperfeiçoando na prática criminosa, ao passo que só

tem medo da punição se o ato criminoso for descoberto. Se não for descoberto,
não há punição, logo não é preciso ter medo da punição, o que lhe possibilita
desenvolver, melhorar e capacitar a atividade criminosa.

Atua basicamente na criminalização primária (na ideia de estabelecer o que é

crime e convencer as pessoas a seguir aquela legislação penal).

Essa teoria é pouco efetiva para crimes graves (e qualificados) e crimes de

colarinho branco (que são difíceis de serem rastreados e provados por conta
do meio de privilégios e, consequente, proteção).

No momento em que a pena não é efetiva para dissuadir a prática criminosa,

as penas começam a ser aumentadas exponencialmente com o intuito de
assustar e gerar um medo (que não se alcança).

b) TEORIA DA PREVENÇÃO GERAL POSITIVA

Enquanto a negativa opera pelo medo, a prevenção geral positiva busca gerar
um consenso e uma consciência coletiva comum.

A pena é uma reação que reafirma o quanto uma norma é boa, útil e precisa
ser cumprida com a punição exemplar do apenado.

O apenado será um exemplo, “um bode expiatório”, a ser içado frente aos
demais cidadãos para que não cometam o mesmo delito.
Cria-se uma base de valores comuns a serem seguidos por toda a sociedade,
de modo que a pena servirá para ilustração de como esses valores são
importantes.

É efetivada na parte da criminalização primária que vai trabalhar com o

imaginário (escolas, mídias, meios de comunicação,etc), que vão operar como
verdadeiros operadores de consenso para definir o que é bom ou ruim.

Ou seja, é uma base valorativa consensual gerada na sociedade por

determinadas instituições, de modo que a pena será uma demonstração
necessária de que se deve obedecer a norma (do porque obedecer a norma).

Assim, há uma reafirmação dessa necessidade que teria sido incutida por
“bombardeios” ideológicos que ocorrem em diversos momentos das vidas de
todos os indivíduos.

A pena seriam então um símbolo de renormalização ou restabelecimento da

confiança no sistema penal (se nós temos todos os mesmos valores e aquela
pessoa que rompeu com eles é considerada um risco e é devidamente punida
através de uma dor, podemos confiar no sistema que nos protege, nos tutela e
está de acordo com os valores que carregamos).

Cria-se um consenso e caso ele seja descumprido, seu restabelecimento

somente se torna possível com a aplicação da pena sobre as pessoas que
rompem esse consenso e são consideradas um risco.

Atua basicamente na criminalização primária (na ideia de estabelecer o que é

crime e convencer as pessoas a seguir aquela legislação penal).

Há uma clara seletividade e apenas algumas pessoas sofrerão essas sanções.

Para essa teoria os crimes mais perseguidos são os crimes mais populares e
crimes mais advertidos.

A criminalidade mais complexa e discreta (ex. corrupção e facções criminosas)

não sofre nenhum tipo de reprimenda ou perseguição.

c) TEORIA DE PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA

A pena aplicada a pessoa que cometeu o crime e foi selecionada (a cumprir

uma pena) tem a função de tornar essa pessoa melhor e deixá-la apta ao
retorno para sociedade.

É o sistema discursivo adotado atualmente pelo nosso sistema penal:

ressocializar, reeducar, reinserir e repersonalizar. (Teorias do “Re”)
O crime é atribuído não mais a uma desestruturação social ou porque o
sistema é problemático e sim porque a pessoa tem uma falha de caráter.

Logo, é no sistema penal que essa pessoa será ressocializada, reeducada,

repersonalizada para ser reinserida e ressocializada como uma individuo
pronto a e para conviver em sociedade.

A pessoa está no sistema penal para ser reabilitada e melhorada.

Essa teoria trabalha o direito penal do autor, ou seja, a falha de caráter da

pessoa é responsável pelo delito cometido.

Não há uma limitação clara da pena porque a pena é vinculada à um bem

direcionado ao infrator. Logo, se é bom, não há limite em sua aplicação com
vistas a melhora do seu caráter.

Atua na criminalização secundária (no momento em que o indivíduo é

selecionado ou reselecionado pelos agentes; escolha concreta do agente).

d) PENA DE PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA

É a neutralização do individuo que foi selecionado novamente, ou seja, que é

reincidente.

Entende-se que a pessoa é inferior, incapaz de viver em sociedade e

irrecuperável, uma vez que já incidiram sobre esse individuo diversos outros
métodos que falharam.

Logo, é passível de ser eliminado ou executado.

Refere-se as execuções sumárias, chacinas e demais métodos de genocídio

da população encarcerada ou da população marginalizada e criminalizada.

Neutralização, então, é uma pena completamente atroz que decorre da

seletividade.

Atua na criminalização secundária (no momento em que o indivíduo é

selecionado ou reselecionado).

3. TEORIA DA UNIÃO

É um modelo ideal que entende que a teoria mais condizente com a sociedade
seria a união das teorias da prevenção geral com as teorias da prevenção
especial, justamente porque atuam em momentos diferentes da criminalização
(parte primária ou parte secundária).
Teria os enfoques necessários de todos os aspectos que interessam ao direito
penal abarcando todos os momentos da criminalização.

4. TEORIA DO DIREITO PENAL MÍNIMO

Teoria mais “garantista”.

Tem duas correntes:

a) TEORIA DO MINIMALISMO PENAL (Ferrajolli)

Acredita que o direito penal tem que buscar sempre proteger o indivíduo mais
fraco naquela relação, a depender de cada momento daquele processo.

No momento do delito a vitima é a parte mais frágil. Já no momento do

processo e da execução o acusado é quem merece mais atenção e cuidado,
com vistas a manutenção da sua dignidade.

Desse modo, com o tempo, diminui-se a violência social.

b) TEORIA DO GARANTISMO PENAL (Baratta)

Sustenta que o sistema penal como um todo deve operar de modo a proteger
as garantias mínimas dos indivíduos.

O direito penal como um discurso deve limitar o sistema penal para que este
último não incorra em ferir as garantias dos indivíduos e atue de maneira
seletiva e direcionada a aqueles mais marginalizados e inferiorizados.

O Estado deve, ainda, buscar conter o comportamento delitivo das pessoas

não só pelo modelo punitivo. Defende a aplicação de um modelo mais brando.

TEORIAS DELEGITIMADORAS

1. TEORIA AGNÓSTICA (Saffaroni)

Não identifica na pena uma função de fato.

A teoria reconhece a existência da pena, mas não consegue visualizar uma

função para a pena.

Logo, as penas não são positivas e nem negativas.

Ainda que não identifique uma função para a pena, não nega que possa existir
uma função para a pena.

Para essa teoria, nenhuma função punitiva do Estado tem uma função
reparadora tratando-se, tão somente, de uma coação do Estado como tentativa
de mostrar o seu poder.

Não tem função de melhorar o meio social. Apenas tem a função de restringir
os direitos dos indivíduos que são atingidos pelo sistema penal e pelas penas
de fato, causando-lhes dor e sofrimento.

“A pena é uma restrição restritiva e vexatória imposta pelo Estado, que não
repara nem restitui e nem interrompe o ato lesivo em curso.”

Pena não tem objetivo, logo ela é negativa.

2. TEORIA DAS RAZÕES DE ESTADO (era defendida pelo Raizman aé

pouco tempo atrás)

Percebe a pena como uma garantia e funcionamento das instituições do

Estado acima do bem estar social.

É um poder do Estado que vem de cima e deve ser sentido e temido pelos
cidadãos.

Apenas o Estado tem essa violência como instituição da ordem.

A função da pena é a proteção das razões de Estado, ou seja, dos critérios e

assuntos de interesse do Estado que vão tanger a segurança das instituições
políticas e manutenção da ordem social, que são objetivos das razões de
Estado.

A pena tem uma dimensão punitiva e lesiva dos direitos, principalmente na sua
fase executiva da pena.

A pena atua de acordo a decodificação do agente, ou seja, com a seletividade

aplicada pelas instituições do Estado.

Deste modo, as razões de Estado não têm qualquer valor moral e ético que se
proponha a assegurar a segurança das pessoas. Trata-se apenas de uma
demonstração de poder do Estado para que não perca a sua posição
hierárquica.

As razões de Estado orientam e pautam as condutas que o Estado toma na

aplicação e gerenciamento da violência institucionalizada para conservação da
ordem e do seu próprio poder.
Há sempre uma busca de equilíbrio entre o Estado e o indivíduo, sendo certa
que cada um reivindica seu espaço. O Estado coagindo o individuo e o
individuo resistindo. O Estado reinvindicando mais espaço para suas razões e
o individuo reinvindicando mais espaço para suas liberdades. Ao final, essas
forças se anulam.

(Mudança de pensamento do professor: não consegue mais ver uma sociedade

sem pena e um outro jeito de se resolver os conflitos sem a pena.)

O professor tem se mostrado mais minimalista e garantista.