09/02/2019 Teorias da pena | Canal Ciências Criminais - Promovendo o Saber

Teorias da pena

As Teorias da Pena são apresentadas aos alunos do curso de Direito em

uma cadeira denominada Teorias da Sanção Penal. A terminologia pode
variar de uma instituição de ensino para outra, mas o preceito basilar da
cadeira é exatamente o mesmo, qual seja: explicar aos alunos como se dá
a aplicação de uma sanção penal ao indivíduo que incidiu em um delito
(que, por sua vez, é estudado na cadeira Teoria do Delito).

Assim sendo, logo no começo do semestre, o aluno já conhece as Teorias

da Pena, pois, para que se tenha uma sanção, é necessário um motivo. E
qual é esse motivo?

Uma retribuição ao agressor pelo mal causado ao bem jurídico tutelado?

Uma tentativa de reeducação do indivíduo condenado, para que tenha
condições de ser reinserido no meio social sem que torne colocar em
risco o contrato social? Pois é isso que as teorias procuram responder,
oferecendo uma justi cativa ao jus puniendi do Estado.

1. TEORIA DA RETRIBUIÇÃO

A primeira teoria é a Teoria da Retribuição, também conhecida como

teoria do castigo ou teoria absoluta. Está intrinsecamente ligada a fato
pretérito, ou seja, busca tão somente castigar o condenado através da
retribuição do mal praticado, sem pensar no futuro ou em alterar a
realidade.

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Dois teóricos da Teoria da Retribuição: Kant e Hegel.

Para Kant, o Estado não pode punir um cidadão para amedrontar os

outros (Teoria da Prevenção, que será vista posteriormente), ou seja, o
utilitarismo, segundo Kant, deve ser ignorado, levando-se em
consideração somente o imperativo categórico de dever.

Com sua obra “Metafísica dos Costumes”, Kant discorre que é preciso
impor a moral da lei (imperativo categórico) ao cidadão condenado.
Portanto, a pena é uma retribuição ética que se justi ca pela moral,
fundamentando a pena tão somente pelo mal que o condenado já praticou
e não como uma maneira utilitária de promover o bem de outros ou do
próprio condenado.

Kant observa o homem como um m em si mesmo, e não como um meio

para um m. Logo, não é correto que se castigue o homem simplesmente
pela utilidade que essa sanção vai trazer para o meio social ou até mesmo
para o condenado, colocando o mesmo em uma situação de coisa útil.

Hegel, por sua vez, assim como Kant, percebe a pena como uma
retribuição, porém como uma retribuição jurídica e não uma retribuição
ética, como a rma Kant.

Hegel a rma que a pena também é da vontade do próprio criminoso, pois

vem de um ser de razão, e o ato de aplicar uma sanção constitui uma
universalidade que o próprio criminoso reconheceu, pois ela é necessária
para que esse tenha liberdade. Portanto, segundo Hegel, a pena não é
justa apenas em si mesma, mas também pela vontade do criminoso.

A Teoria da Retribuição justi ca até mesmo a pena de morte, pena essa

que foi contrariada por Beccaria. Para o aristocrata, não é possível
presumir que, ao rmar o contrato social, o homem tenha colocado à
disposição sua própria vida.

Já Hegel a rma que o Estado não é um contrato, e que sua essência é

uma realidade superior e exige até mesmo que a propriedade e a vida lhe
sejam sacri cadas (Hegel, 1997).

Em crítica aos pensamentos de Kant e Hegel, Ferrajoli, considerado o pai

do Garantismo Penal, percorre a Teoria da Retribuição não como uma

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maneira de vingança e de retribuição mas como uma maneira de defender

o próprio condenado. Ou seja, nesse entendimento, a pena não é
imperativo categórico, mas sim utilitarista, pois a pena teria utilidade de
defender o condenado.

O Estado, segundo Ferrajoli, vai exercer o jus puniendi para que proteja a
pessoa do condenado da vingança privada, que seria ainda pior e
desproporcional. O Estado vai fazer essa punição da maneira mais
limitada e restrita possível, não devendo assim existir pena de morte
(Ferrajoli, 2002). Nesse entendimento, o Direito Penal é a proteção do
débil diante do mais forte.

2. TEORIA DA PREVENÇÃO

A segunda teoria da pena é a Teoria da Prevenção, que está mais

preocupada com o futuro do que com fato pretérito. Ou seja, ela busca, de
maneira utilitarista, punir o condenado por dois motivos. O primeiro é para
que outros tomem de exemplo e também não venham cometer crimes. O
segundo motivo é o próprio condenado, utilizando-se da máxima punitur
et ne peccetur, ou seja, “pune-se para que não peque mais”.

Assim sendo, abre-se duas maneiras de prevenção: Prevenção Especial

(para que o delinquente não volte cometer crime) e Prevenção Geral (para
que a sociedade tome como exemplo, e por medo, não faça igual). Ambas
prevenções, são encaradas tanto por um olhar positivo como negativo,
sendo:

Prevenção Especial Positiva: A pena é uma correção ao cidadão

delinquente;
Prevenção Especial Negativa: A pena é um castigo ao cidadão
delinquente;
Prevenção Geral Positiva: Um reforço de autoridade do Estado,
restabelecendo a confiança da sociedade.

Aqui, Jakobs faz uma crítica no sentido de que não seria uma proteção de
um bem jurídico, mas simplesmente uma tentativa de fazer com que o
Estado tenha con ança da sociedade.

Prevenção Geral Negativa: A sociedade convive sobre ameaça,

pois tem o medo do castigo.

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Crítica à Teoria da Prevenção: As pessoas não deixam de

cometer crimes simplesmente por medo de um castigo, tão pouco
a pena é capaz de colocar no coração do condenado um
sentimento de arrependimento duradouro.

3. TEORIA DA RESSOCIALIZAÇÃO

A terceira teoria, é a Teoria da Ressocialização, que, segundo Fran Von

Liszt, seria uma oportunidade de regeneração do condenado, não tratando
de fato pretérito ou se preocupando com prevenção de crimes, tão
somente. Ainda segundo a Escola Sociológica Alemã, da qual Liszt fazia
parte, a pena deveria ser justa e não passar do necessário.

Mas, para Durkheim, o crime faz parte da sociedade. Logo, como falar em
ressocialização de uma pessoa para reinserir em uma sociedade em que
o crime é algo normal? O crime nesse entendimento não é causa mas sim
efeito da causa. Assim, seria tratar o crime da maneira errada, ignorando-
se a causa e atacando o seu efeito, ou seja, “secar gelo”.

4. TEORIA ECLÉTICA

A última teoria é a Teoria Eclética, na qual teremos a pena como castigo,

intimidação e regeneração. Ou seja, é uma junção de todas as teorias
abordadas neste artigo. Essa teoria entende que os conceitos das demais
não se repelem, mas se completam, e que a sociedade deve ser defendida
do crime onde o delinquente deverá ser futuramente reinserido.

Modernamente, a teoria mais aceita é a Eclética, sendo, inclusive, adotada

pelo nosso Código Penal. Na parte nal do art. 59, caput, o CP destaca
que deverá ser a pena necessária e su ciente para reprovação e
prevenção do crime, ou seja, uni ca as teorias (Greco, 2017).

REFERÊNCIAS

KANT, Immanuel. A metafísica dos Costumes / Immanuel Kant / tradução,

textos adicionais e notas Edson Bini / Bauru, SP: EDIPRO, 2003. (Série
Clássicos Edipro).

HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Princípios da loso a do direito /

G.W.F. Hegel ; Tradução Orlando Vitorino. – São Paulo : Martins Fontes ,

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1997. (Clássicos)

Ferrajoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal / Luigi Ferrajoli.

– São Paulo : RT, 2002.

Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte geral, volume I / Rogério

Greco. – 19. Ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017.

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