Becchara Zanoide O SENTIDO DA PENA E A RACIONALIDADE DE SUA APLICAÇÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1. Está desrespeito à essência do Direito Penal.
2. Embora o sentido da pena e o conceito de crime sejam pilares do direito penal, em pleno séc XXI, nenhum desses conceitos é claro. a. Não se sabe exatamento o que pode ser crime. b. Não se sabe exatamente qual seja a função da pena. 3. Dessa forma, o Direito Penal seria uma “ciência atormentada”, como coloca Radbrouch, pois não possui bases sólidas. 4. O resultado disso seria que o Direito Penal vai encontrar muita dificuldade em garantir os direitos individuais, muitas vezes sendo apenas formalmente norma. 5. Por ser um dos ramos mais violentos do direito, ele tem um grande potencial político, de modo que, históricamente, o Direito Penal foi utilizado como um instrumento de persegução contra o “Inimigo”. 6. Os conceitos dentro da Ciênica Penal, portanto, são conceitos políticos, focos de disputas. 7. Nesta toada, muitas vezes há uma sobreposição entre política criminal e política social, de forma que determinados grupos marginalizados deixam de ser observados como potenciais vítimas e sim como potenciais ofensores contra outras partes da sociedada merecedora de proteção. Assim, cria-se uma criminalização da marginalização. 8. Nisso, levanta-se a seguinte questão: como o Direito Penal pode se insurgir contra essas pessoas, de maneira violenta, sem que haja uma reação por parte da sociedade? 9. Essa, no mínimo, apatia em relação à situação é originada no medo, medo de ser vítima em potencial, o que leva a um incremente no Direito Penal, buscando um Estado mais atuante e mais agressivo, em busca de proteção, mesmo que isso leve à arbitrariedade. 10. Geralmente, a história das penas é entendida a aprtir de um processo civilizatório de abandono das penas corporais em lugar adas penas privativas de liberdade, tendo como ponto central de mudança o Iluminismo. 11. No entanto, esse movimento não seria verdadeiramente civilizatório, linear, mas sim de maneir pendular, a partir dos movimentos políticos. A concepção linear se dá apenas como forma de justificativa e fundamentação da pena. 12. Assim, pode-se concluir o que seria a pena: prática de violência. 13. Em uma concepção dogmática conformista do sentido da pena, de que esta seria uma remédio “amargo mas necessário”. No entanto, isso levaria à auto-fundamentação da pena, de que a dogmática se fundamenta na próprio dogmática, afastando a teoria da realidade prática da pena. 14. A realidade da aplicação das penas é mais “selvagem”, com magistrados se afastando da fundamentação com base na finalidade das penas. No âmbito teórico, há pouco desenvolvimento no campo da finalidade da pena, ainda estagnada em uma visão antiquada, calcada na realidade européia e longe da realidade desigual e discrimatóra da América Latina. 15. A dogmática camuflaria a arbitrariedade sob um manto de racionalidade, econdendo a questão do sistema presidiário. 16. Não se poderia falar que o Estado de coisas carcerário é disfuncional, pelo menos não de um ponto de vista material, mas sim é perfeitamente funcional enquanto objetiva criar uma realidade de precariedade. Seria disfuncional apenas em relação às teorias idealistas da função da pena, as mesmas que, na realidade, buscam manter o Estado material das coisas. 17. Nisso, levantam-se as seguintes questões: a. A pena é racional ou mesmo necessária? b. Que fins devemos perseguir por meio da emaça , da imposção e da execução da pena? c. A deve ser um mal?
PROCESSO PENAL E PENA
1. Pena, violência e processo penal a. A pena é a violência estatal culturalmente aceita como uma necessidade. b. O processo penal surge como um instrumento de controle do exercício da violência pelo Estado na forma da pena, haja vista a essencialidade da pena ao Direito Penal. c. A partir do momento em que se controla o processo, passa-se a controlar o prorpio poder, pois não poderia mais ele ser exercido livremente pelos representantes d. O conceito de “devido processo legal” nasce com a Magna Carte em 1215, mesmo que tenha sido violentamente imposta pelos Nobres contra o rei João Sem-Terra. e. Historicamente, portanto, as regras do processo penal constituem atos de violência e, portanto, controlar o processo é controlar a própria violência processual, por meio de regras estritas e claras. f. O centro do processo penal é a violência institucional, especificamente, a violência institucional na forma da pena. A razão de ser dele é a pena, de modo que se se abolir a pena, não mais subsistiria necessidade de haver um processo penal. g. O processo penal são regras de controle tanto dos entes estatais como dos próprios indivíduos processados, de forma que muitas vezes funcionam para uns e não para outros. 2. O ensino do Direito geralmente foca apenas em métodos pré estabelecidos de compreensão/organização do processo penal em três moldes: inquisitório, acusatório e misto. Na realidade, os três são a mesma coisa: inquisitio, que consiste na metodologia de “buscar a verdade” pelo sujeito detentor do “poder-saber”, que definem quando e como o processo começa, se desenvolve e termina, definindo ao final o que seria a “verdade” para eles. a. Na realidade, nesses métodos, a “verdade” é uma atribuição dada a algo feito por quem tem a maior autoridade, daquele que tem o “poder-saber” 3. A única real diferença entre os 03 sistemas principais é a intensidade do exercício desses poderes. 4. Zaffaroni acredita que a aplicação a pena gera uma suspensão de um problema social, que retorna a partir do momento em que a pena cessa. No entanto, o professor acredita que na realidade esse problema piora, haja vista que o ambiente carcerário pode gerar o agravamento da condição do sujeito. 5. A proposta de uma solução diferente que não seja a prática de violência por meio da sanção não significa a abolição completa desse sistema de abordagem à criminalidade, mas sim propõe-se que esse não seja o único modelo 6. Juridicamente é um mal, não tendo como não ser, haja vista que é algo imposto que inevitavelmente gera o estigma, a humilhação, do individuo. 7. Teorias idealistas da pena a. Doutrina alemã chegou à conclusão de que 03 elementos combinados geraram a discussão sobre a finalidade da pena: retribuição, prevenção geral ou prevenção especial. b. Fundamentos da pena i. Finalidade se diferencia de fundamentos ii. São eles: culpabilidade e periculosidade. iii. Esses conceitos se relacionam a ideias diferentes de direito: 1. Justiça: dar a cada um o que é seu a. A partir desse conceito criam-se as teorias retributivas da pena. b. A pena seria a retribuição de um fato criminoso. c. A mudança dessa retribuição se deu em razão da necessidade de se gerar uma equação entre as categorias de “delito” e “pena”. i. Como igualar a pena ao ato criminoso praticado. ii. O máximo que se conseguiria se deu pelo conceito geral de “mínima proporcionalidade”. d. Outro problema é que não trazem outros objetivos além da retribuição em si. 2. Segurança jurídica: conjunto de condições que permiteim que o indivíduo tenha segurança de que seus direitos garantidos serão respeitados. a. A partir desse conceito surge as teorias de prevenção geral, sejam positivas, sejam negativas. b. As teorias de prevenção geral negativa tem como base a counicabilidade da pena pela disuassão da prática de crimes c. As teorias de prevenção geral positiva, cm contrapartida, tem comobase a pena como forma de reforçar determinados valores sociais. d. No entanto, essas teorias também falham em realizar uma equação correta para basear o sistema penal, haja vista que, se a pena serve para comunicar algo, não busca igualar a pena ao delito, que são esquecios, focando-se apenas da comunicação, como se a sociedade pudesse ser vista consensualmente e que o crime estaria fora da lógica normal da sociedade. 3. Utilidade do direito/Adequação ao fim: ideia de que a pena deve ter um objetivo útil da sociedade, especificamente, evitar que o delinquente volte a delinquir. a. Esse objetivo é influenciado pelo positivismo criminol´ogico, que retira a ideia de culpabilidade como base da pena para a ideia de periculosidade. b. Nesse caso, a pena counica-se especificamente com o delinquente, gerando as teoria de prevenção especial negativa, que pregam a inocuização do condenado i. Liszt e os delinquentes incorrigíveis. a. Incorrigíveis, para Frazn von Lizst, seriam os delinquentes que deveriam ser neutralizados, haja vista que a impossibilidade da pena de corrigir seu comportamento geraria a necessidade de afastamento da lógica social permanente. b. Seria, no entanto, uma classificação artificial e determinista da realidade social, além da completa arbitrariedade na definição de quem seriam incorrigíveis ou não. c. Busca-se essencialmente a eliminação biológica dos indivíduos. c. Ao lado, também coloca-se a prevenção especial positiva, em que a pena toma como finalidade a reeducação e ressocialização do delinquente. i. Notadamente, haveria, primeiro, uma contradição essencial à essa lógica, de modo que a ressocialização não seria alcançada por meio da reclusão do indivíduo, com a pena gerando apenas dessocialização. ii. A segunda seria a arbitrariedade do conceito de ressocialização, sobre o que o conceito de o que é ressocializar e o que é uma pessoa ressocializada. 1. Na realidade, se trataria apenas de uma lógica disciplinar, de adequar o comportamento à determinados padrões esperados iii. O cerne, por fim, da ressocialização está no conceito de periculosidade, como o indivíduo perigoso que exige modificação para que a sociedade seja protegida contra ele. 2. Conclusão a. A conclusão, a partir das críticas às teorias da pena, é a de que nenhuma dessas teorias explica a realidade brutal da pena.
POLÍTICA CRIMINAL E MODELO PENAL NÃO VIOLENTO
1. Política criminal como o conjunto de escolhas políticas que estruturam o modelo criminal e, por sua vez, os textos normativos materiais criminais e processuais penais. 2. A partir do momento que se tratam de escolhas, elas podem ser por um direcionamento violento assim como um não violento. 3. A questão é que atualmente a escolha, de uma maneira geral, foi no sentido de se tratar de um modelo punitivista e violento. 4. A política criminal, com suas escolhas, vai injetar os seus aspectos de metodologia, agentes, sentido e finalidade que estruturarão o modelo criminal. 5. O modelo se instaura em um plano anterior, político, definidor de metodologia, agente, sentido e finalidade. O sistema é a concretização do modelo em um sistema material ou processual. 6. Modelo criminal violento e modelo não violento a. O modelo não violento conta com a figura do “facilitador”, que é formado com uma finalidade que não é a do embate. b. O facilitador não está preocupado com a sentença e com omj crime, mas sim como as partes e a comunidade foram afetadas pelo ato criminoso. Quais são os fatores que envolveram aquelas pessoas naquela situação. i. Por exemplo, analisar os fatores familiares que podem levar à reincidência. c. A essencialidade do modelo não violento é a criação de um diálogo entre os agentes d. Os modelos violentos e não violentos não podem se misturar, os agentes de um não podem atuar dentro do outro, de forma que um modelo tende a inserir suas dinâmicas e finalidade dentro do outro, desvirtuando suas essências. 7. A efetivação de mudanças devem vir desde escolhas de política criminal. 8. Justiça Penal Negociada a. A dinâmica do “acordo” dentro do sistema penal atual estão inseridos também em uma lógica violenta. b. Tem uma dinâmica semelhante ao do processo vigente, com os mesmos atores, com as regras de como ele ocorre sendo determinadas pelo Estado na forma do Ministério Público. Portanto, não tem uma dinâmica horizontal. c. A dinâmica do acordo não é buscar lidar com o que o crime causou ou a dinâmica social que condicionou o crime, mas sim buscar a pena, a punição. 9. A questão central não é que um sistema violento seja utilizado, pois ele vai, e talvez tenha de ser utilizado. O ponto é que ele não precisa ser sempre utilizado, que ele não precisa ser a regra, mas sim haveria necessidade de um novo modelo e um novo sistema, baseado na não violência. POLÍTICA DE INCENTIVO E INSTITUCIONALIZAÇÃO DA(S) JUSTIÇA(S) RESTAURATIVA(S) 1. Justiça e práticas restaurativas a. Práticas restaurativas, são aquelas práticas responsáveis por operacionalizar a justiça restaurativa, mas com ela não se confundem. b. Justiça restaurativa seria o paradigma, que fornece o subsídio de racionalidade para influenciar a maneira como responder à situação-problema abordada. c. Atualmente, pensamos o crime a partir da pena e que essa é a única maneira de tratar o crime. 2. Práticas restaurativas e mitos a. O rol de práticas restaurativas, partindo do paradigma, é amplo. b. Não seriam apenas uma propriedade do sistema de justiça e do Estado, mas sim antecedem a presença do próprio Estado, existente já em sociedades comunidades tribais, haja vista já existirem relações intersubjetivas. c. Justiça restaurativa não é apenas para casos fáceis, atuando apenas à margem. d. Também não é perdão ou “conversinha” com o crime. O perdão pode ou não surgir, mas o que importa é a experiência dialógica de alteridade. O facilitador esta ali para criar um espaço seguro e democrático de como as partes podem construir uma resposta para a situação, geralmente envolvendo pessoas dentro da própria comunidade. e. Não é propriedade de uma área específica do conhecimento. f. Não se trata também de práticas alternativas de pena, mas sim alternativas à pena. É uma participação ativa direta das pessoas. 3. Narrativa Estatal X Narrativa Periférica a. Justiça restaurativa não precisa ser feita pelo Estado para acontecer, existindo, por exemplo, nas rodas de solução de conflitos praticadas pelo povo Tupi. 4. Enquanto movimento político a. Surge, nos anos 70, com práticas de conciliação e demandas de comunidades tradicionais que não se viam representadas no sistema de justiça e requisitavam a aceitação de suas práticas. b. A partir dos anos 80 e 90, há o início da estruturação teórica da justiça restaurativa. c. A expansão internacional e chegada no Brasil ocorre a partir dos anos 90. 5. No Brasil a. O Judiciário abarca essa ideia como uma alternativa de solução de seus casos, mas ainda sim inseridos no modelo persecutório. b. Em 2010, houve uma capacitação de agentes dos tribunais a partir da elaboração teórica externa, c. No entanto, em um relatório feito pela professora Vera Andrade, o que ocorreu foi que aplicaram-se praticas de heterocomposição, com imposições pelo juiz, com pequena incorporação das vítimas, as respostas eram dadas em complemento às respostas punitivas tradicionais, as pessoas eram constrangidas a participar da justiça restaurativa, a qual ficou exclusiva a casos de menor potencial ofensivo apenas. d. Assim, houve uma ampliação do controle institucional das pessoas, com facilitadores que funcionam não numa lógica não violenta. e. A realidade é que houve uma envernização da violência institucional, desconexa do contexto do fato e desconexa da comunidade da qual as partes estão inseridas. JUSTIÇA RESTAURATIVA 1. A lógica da justiça no sistema penal comum se dá na responsabilização de um ato criminoso por meio da pena, seguindo uma lógica de retribuição (a justa resposta ao mal praticado), a prevenção (por meio do medo da aplicação da pena) e a ressocialização. 2. A lógica seria restabelecer a estabilidade social anterior ao ato criminoso. 3. O funcionamento do mecanismo seria voltado para a concretização de um bem, de uma satisfação da coletividade frente à prática de um ato criminoso, causador de raiva e ódio, concretizando a justiça. 4. No entanto, há uma maior dificuldade na satisfação daqueles mais diretamente envolvidos no ato criminoso. Como o sistema penal poderia lidar com os sentimentos de raiva, ódio, tristeza e necessidade de explicação das vítimas e seus familiares; o medo e culpa do agente; e, por fim, do medo daqueles mais próximos ao causador do dano? 5. A lógica da pena, portanto, é insuficiente para a real satisfação do problema. 6. Há uma contradição clara também na medida em que o sistema, que funciona na restrição da liberdade e causa medo na população, em tese deveria gerar segurança e possibilitar a liberdade. 7. Em resumo, os pressupostos do sistema de aplicação da violência do Estado contra os indivíduos não cumpre com as promessas que oferece pela sua sustentação. 8. A lógica da violência impede a existência de uma “violência boa”, haja vista que ela sempre terá um caráter destrutivo e, como coloca o professor Zanoide, é baseada e legitimidade numa categorização do outro, resumido na frase de que “ninguém se importa com quem tá preso". A violência não vai fazer bem ao outro. 9. A relacionalidade (como nós nos relacionarmos com demais pessoas) é um importante aspecto da vida humana, extremamente necessário. Assim, um sistema que corta esses laços, que isola os indivíduos, inevitavelmente não gerará seres humanos saudáveis. 10. Vem daí a necessidade de se criar uma justiça relacional. 11. Na lógica da justiça restaurativa, portanto, há o funcionamento da seguinte lógica: a. Analiza-se o caso, identificando o que ocorreu e as partes que mais foram afetadas pelo caso. b. As partes, na audiência, buscam alcançar uma solução conjunta por meio do diálogo f. O princípio da voluntariedade e confidencialidade são essenciais nesse momento, ou seja, que as partes devem voluntariamente escolher se relacionar e devem permanescer em sigilo. c. Justiça restaurativa – continuação - justiça restaurativa permite que as pessoas afetadas (agentes, vítimas, e terceiros afetados) apresentam suas questões e visões sobre o caso, os sentimentos de ódio, raiva, dor e medo e podem chegar a um entendimento e até mesmo satisfação de suas necessidades no processo. INTRODUÇÃO À COMUNICAÇÃO NÃO VIOLENTA 1. “Comunicação não violenta” a. Obra de Marshall B. Rosenberg b. Psicólogo americano c. Década de 70/80. d. Inspirado no conceito de “não violência”, passou a estruturar os princípios para dar mais humanidade à comunicação. e. Comunicação seria uma ponte que liga os indivíduos e ideias, permitindo a transformação da realidade e o acordo. f. Reconheceu a necessidade de retirar as pessoas de um lugar de opressão na comunicação e permitir que realizem seu potencial e suas ideias. Para isso, seriam necessários: i. Receber com empatia o outro ii. Expressar com autenticidade, ou seja, que se coloque na fala suas necessidades de uma maneira verdadeira. 2. Observação a. Primeiro princípio da comunicação não violenta. b. É a necessidade de que se retirem os preceitos, o que se acha que já se sabe, para que se observe a realidade do outro, na forma da presença e da plena atenção. c. Na comunicação, a violência pode acontecer de diferentes formas, seja bem expressa, seja de maneira escondida, ou até mesmo no silêncio. d. A observação não pode vir acompanhada de avaliação imediata, mas sim isso deve vir após um longo processo de observação cuidados. e. Esse nível de observação pode ser alcançado por vezes por meio do questionamento do outro, para que ele veja o outro lado. f. O problema é que a rapidez na avaliação gera a criação de rótulos e categorias, o que leva a preconceitos. Essas avaliações geralmente levam a um sistema binário de pensamento, do certo e errado, e não percebe as nuances produzidas entre os extremos. 3. Sentimentos a. Segundo elemento. b. É a inteligência emocional. i. A auto compreensão de como as emoções me impactam que se poderá compreender como as emoções causadas pelo conflito podem impactar o outro e como isso condicionará o comportamento do outro. c. Necessidade de se expressar os sentimentos e ter uma nova consciência em relação a eles, que não devem ser reprimidos. d. Emoção, em sua contrapartida, é uma instância momentânea causada por um estímulo externo. e. Sentimentos são as reflexões decorrentes desses sentimentos, devendo se desenvolver como forma de evitar que as emoções geram ações impulsivas. 4. Necessidades a. As necessidades, quando são ou não atendidas, geram sentimentos. b. No momento do conflito, as partes podem não conseguir dizer o que lhes afeta diretamente. c. Assim, o mediador deve dar espaço para que, na conversa, os indivíduos possam compreender as causas do que levou à reação violenta. d. Pseudo-sentimentos seriam uma interpretação das ações dos outros. i. Ex: sentimento de abandono causado pela interretação de que um outro abandonou a pesso. e. É central à CNV que tomemos responsabilidade pelos nossos sentimentos. f. Quanto mais basilar a necessidade, valor ou princípio afetado, geralmente mais impulsiva chega a ser a emoção cauda. g. É necessário interpretar aquilo que foi ferido para que se chegue a um acordo. 5. Pedidos e ofertas a. Nisso, compreendidas as causas e criado o ambiente de comunicação não violenta, os pedidos formulados terão a maior chance de serem realizados. b. Utiliza-se a criatividade para criar pedidos que podem ser satisfeitos por meio da cooperação c. Esses pedidos não se traduzem como exigência a serem impostas ao outro. d. Apenas é possível a partir do momento em que sejam compreendidas as necessidades do outro. 6. Teoria “U” a. Conflito nasce da existência de diferenças entre os indivíduos. b. O mediador vai trabalhar como uma proposta de diálogo onde as pessoas possam conversar sobre os seus interesses e, a partir disso, criar algo que ambas as partes desejam, um acordo. c. A Teoria “U” é uma técnica de mediação que explica como se chegar nesse ponto “novo”. d. Presença: primeira parte, com o mediador explicando a importância da conversa, exercitando que as partes se escutem e entendam quem cada uma é. e. Observação: mediador permite que as partes falem sobre o fato, como elas viveram aquele fato. f. Conexão: mediador permite que as partes explorem como cada um se sentiu em relação ao fato. g. Integridade: partes reconhecem o que cada uma precisa. h. Opções: partes tratam de como conseguir chegar a um consenso sobre o que pode ser feito com foco central na criatividade. i. Consentimento: decisão coletiva entre as partes do que deve ser feito. 7. Facilitador a. Permite que as partes se comuniquem como forma de superar o conflito. b. Facilitador necessita não apenas de presença, mas também imparcialidade. c. Facilitador precisa estimular posturas pró ativa, como forma de chegar em um resultado comum. d. Deve-se manter o equilíbrio no diálogo, para que todas as partes falem e sejam ouvidas. e. O Facilitador também deve fazer o teste de realidade, analisando se aquilo que foi acordado pode ser cumprido. 8. Emoções a. Ocorrem através de estimulos externos (a partir de fenômenos externos) ou internos (pensamentos manifestando sentimentos) b. A inteligênica emocional é o que permite o reconhecimento das emoções e como melhor lidar com elas. c. Permite a criaçaõ do vínculo entre a parte irracional (emoção) e racional (o que fazer fretne a ela) 9. Aptidões da inteligência emocional a. Conhecer as emoções próprias: de que maneira determinados eventos afetam nós mesmos. b. Saber lidar com as emoções: descobrir porque determinadas emoções nos afetam tanto c. Capacidade de automotivação: desejo de alterar os comportamentos. d. Reconhecer a emoção no outro: entender que o indivíduo também é um ser emocional e pode ter reações distintas aos fenômenos. e. Saber lidar com relacionamentos e conflitos: necessidade de foco no que foi aprendido nos outros passos. Deve-se impedir que se fique em em uma lógica de auto culpabilização ou culpabilização do outro. 10. Do comportamento automática para comportamentos conscientes a. NO automático, o impulso leva a emoção e imediatamente à reação b. No comportamento consciente, o impulso ocorre, a emoção é grande, mas então passa-se à reflexão sobre o que ocorreu e, no fim, reagir sobre o que ocorreu. OFICINA INTRODUÇÃ À CNV 1. O que ganahr escutando mais e melhor? Uma melhor compreensão da realidade e, nisso, do outro e de suas necessidades. 2. O que perdemos deixando de encontrar uns aos outros? A convivência pacífica. 3. Necessidade de boa comunicação que não se recolher na insignificância (participar ativamente da conversa), mas praticando a renúncia do saber e da “telepatia” (a aceitaçaõ que nenhuma das partes terá a verdade completa dos fatos, e nem deve-se tentar pressupor o que o outro esteja pensando). 4. O que não fazer: a. Aconselhar o indivíduo. b. Competir pelo sofrimento, ou seja, tentar competir para ver quem sofreu mais em determinada ocasião. c. Tentar educar o outro. d. Consolar. e. Contar/competir a história com o utr. f. Encerrar o assunto. 5. Quando mais deixamos de escutar: a. No desinteresse Interrupção 6. Postura para a Escuta empática a. Presença b. Aber…(ver slides) 7. Exercício prático (caminho da autoempatia) a. Relatar o que aconteceu no conflito. b. O que passou na sua cabeça no momento do conflito. c. Quais as emoções que surgiram no momento do conflito. d. Quais eram as expectativas em relação ao conflito. e. Agora, relembrando o que aconteceu no conflito, como se sente neste momento. f. Qual era a minha necessidade naquele momento. g. Por fim, se tivessemos a oportunidade de realizar um pedido a outra parte, qual seria? h. Imaginando que eu seria a outra pessoa, realizar o mesmo caminho. 8. Fazer esse passo a passo no moodle, com uma autoavaliação, que nota que seria possível e se houve ou não houve a transformação do conflito. 9. Conflito pode ser fictício, mas ideal que seja real. 10. Até sexta feira que vem.