HENRIQUE DOS SANTOS SILVA

PRISÃO PREVENTIVA NO BRASIL:

UMA CONTRADIÇÃO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA?

Cidade
Ano

Franca
2023
 HENRIQUE DOS SANTOS SILVA

PRISÃO PREVENTIVA NO BRASIL:

UMA CONTRADIÇÃO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA?

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à

Faculdade Anhanguera, como requisito parcial para a
obtenção do título de graduado em Direito.

Orientador: Rafaela Bahls

Franca
2023
 HENRIQUE DOS SANTOS SILVA

PRISÃO PREVENTIVA NO BRASIL:

UMA CONTRADIÇÃO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA?

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à

Faculdade Anhanguera), como requisito parcial
para a obtenção do título de graduado em
Direito.

BANCA EXAMINADORA

Prof(a). Titulação Nome do Professor(a)

Prof(a). Titulação Nome do Professor(a)

Prof(a). Titulação Nome do Professor(a)

Franca, 07 de novembro de 2023

SILVA, Henrique dos Santos. Prisão preventiva no Brasil: uma contradição à
presunção de inocência?. 2023. 32p. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito–
Faculdade Anhanguera, Franca, 2023.

RESUMO

Este trabalho analisa a questão da prisão preventiva no Brasil, considerando sua

aplicação no sistema jurídico e suas repercussões sociais. A partir de uma revisão
crítica da literatura, o estudo ressalta os desafios e contradições associados à prisão
preventiva, enfatizando a discrepância entre a presunção de inocência e a
necessidade de manter a ordem pública. O problema de pesquisa se põe a questionar
sobre as peculiaridades da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro. O
objetivo geral consiste em examinar os pressupostos, as consequências e as
contradições desse tipo de prisão, promovendo reflexões sobre possíveis reformas no
sistema penal brasileiro. A metodologia empregada incluiu uma abordagem
qualitativa, revisão bibliográfica crítica e análise sistemática de diferentes
perspectivas. As considerações finais ressaltam a urgência de reformular o modelo de
prisão vigente, levando em consideração alternativas à privação de liberdade, a
humanização do sistema prisional e a necessidade de garantir os direitos individuais
dos acusados. Tal estudo oferece inferências importantes para o desenvolvimento de
um sistema penal mais justo, equitativo e eficiente no Brasil.

Palavras-chave: Prisão Preventiva. Sistema Jurídico. Presunção de Inocência.

Reforma Penal. Direitos Individuais.
SILVA, Henrique dos Santos. Preventive detention in Brazil: a contradiction to the
presumption of innocence?. 2023. 32p. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito–
Faculdade Anhanguera, Franca, 2023.

ABSTRACT

This work analyzes the issue of preventive detention in Brazil, considering its
application in the legal system and its social repercussions. Based on a critical review
of the literature, the study highlights the challenges and contradictions associated with
preventive detention, emphasizing the discrepancy between the presumption of
innocence and the need to maintain public order. The research problem involves
questioning the peculiarities of preventive detention in the Brazilian legal system. The
general objective is to examine the assumptions, consequences and contradictions of
this type of prison, promoting reflections on possible reforms in the Brazilian penal
system. The methodology used included a qualitative approach, critical bibliographic
review and systematic analysis from different perspectives. The final considerations
highlight the urgency of reformulating the current prison model, taking into account
alternatives to deprivation of liberty, the humanization of the prison system and the
need to guarantee the individual rights of the accused. This study offers important
inferences for the development of a fairer, more equitable and efficient penal system
in Brazil.

Keywords: Preventive Prison. Juridical system. Presumption of Innocence. Penal

Reform. Individual Rights.
 SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 6
2. PRISÃO E SUAS PECULIARIDADES SOCIAIS, HISTÓRICAS, FILOSÓFICAS
E JURÍDICAS.............................................................................................................. 8
3. PRISÃO PROCESSUAL, PRISÃO PREVENTIVA E O PAPEL DO INQUÉRITO
POLICIAL: REFLEXÕES CRÍTICAS E PERSPECTIVAS JURÍDICAS ............ ERRO!
INDICADOR NÃO DEFINIDO.
4. REFLEXÕES SOBRE O PROCESSO PENAL BRASILEIRO: DA
INVESTIGAÇÃO À PRISÃO PROCESSUAL ...ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 8
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 30
 6

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como temática a prisão preventiva no Brasil, destacando

também reflexões sobre as prisões cautelares em geral. Cuida-se de um assunto sensível
e que envolve não só discussões jurídicas, mas um problema social. Reflexões como esta
levam ao questionamento sobre até que ponto as prisões se mostram soluções razoáveis
para se prevenir e repreender delitos.
A superlotação dos presídios, o princípio constitucional da presunção de não
culpabilidade, a medievalidade da instituição prisional, dentre tantos outros fatores, são
questões levantadas neste trabalho e que demonstram a necessidade de mudança. No
entanto, sabe-se que para que esta ocorra, mostra-se necessário um caminho que se
inicia na reflexão crítica.
O problema de pesquisa que se lança se concetra na segunte pergunta: quais as
realidades desafiadoras que se vê na prisão preventiva, seja nos aspectos materiais ou
processuais, levando em consideração as peculiaridades do ordenamento jurídico
brasileiro? A partir daí, é possível suscitar reflexões e discussões que partem do âmbito
teórico, mas se vislumbram como inspiração para transformações práticas.
Como possíveis respostas ao problema de pesquisa tem-se que a prisão
preventiva pode representar um retrocesso no tocante à afirmação da presunção de não
culpabilidade e a busca por ressocialização. O sistema medieval de prisão não se coaduna
com as necessidades contemporâneas para se ter uma solução de tantos problemas
criminais que se vive na sociedade.
O objetivo geral do estudo consiste em analisar a prisão preventiva no Brasil, seus
pressupostos, suas consequências e contradições. Para se atingir este intento,
estabelece-se como objetivos específicos: identificar os tipos de prisão no direito
processual penal; discutir sobre a liberdade provisória e suas espécies; refletir sobre a
necessidade de se evoluir no modo como se interpreta e se aplica a prisão cautelar.
A justificativa para este esforço teórico e prático reside na atualidade do tema, pois
cada vez mais se tem a necessidade de se reformular os modelos de prisão que se tem
no Brasil, tanto no aspecto social quanto jurídico. O Código de Processo Penal precisa ser
revisto, pois sua visão de ordem pública é anterior à Constituição Federal de 1988, já que
ele data de 1941. Nunca se falou tanto em presunção de não culpabilidade, o que impõe
a urgência em se revisar a questão das prisões cautelares.
 7

A metodologia empregada consiste em revisão bibliográfica crítica, sistêmica e

integrativa da literatura pertinente, colocando diferentes autores e perspectivas em
diálogo. Além disso, usa-se de método indutivo, pesquisa explicativa e enfoque qualitativo.
Isso porquanto mais do que descrever e quantificar realidades, o que se quer é
aprofundar-se em torno de um fenômeno.
Divide-se este estudo em, além desta parte introdutória, duas subdivisões: a
primeira abordando a faceta da prisão e seus tipos e a segunda tratando da liberdade,
liberdade provisória e suas espécies. Por fim, tem-se as considerações finais, realizando
a sínteses e o fechamento das ideias apresentadas.
 8

2. PRISÃO E SUAS PECULIARIDADES SOCIAIS, HISTÓRICAS, FILOSÓFICAS E

JURÍDICAS

A história das prisões é longa e complexa, e remonta a tempos muito antigos.

Nas sociedades primitivas, as pessoas eram frequentemente punidas por seus crimes
com a morte, o exílio ou a mutilação. A prisão, como forma de punição, só se tornou
comum com o desenvolvimento das civilizações mais complexas (Leal, 2001).
Destaca-se:

A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A história da prisão

não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma. A prisão é
concebida modernamente como um mal necessário, sem esquecer que
guarda em sua essência contradições insolúveis. O Projeto Alternativo
alemão orientou-se nesse sentido ao afirmar que “a pena é uma amarga
necessidade de uma comunidade de seres imperfeitos como são os homens”.
Por conhecermos bem as críticas que o encarceramento merece,
acreditamos que os princípios de sua progressiva humanização e
liberalização interior são a via de sua permanente reforma, caminho
intermediário entre o conservadorismo e a convulsão abolicionista, não
seguidos, claro, por nenhum país do mundo, independentemente dos seus
regimes jurídico e político (Bittencourt, 2017. p. 12).

Na Grécia antiga, a prisão era usada principalmente para deter pessoas que
aguardavam julgamento ou que eram consideradas perigosas para a sociedade. Na
Roma antiga, a prisão também era usada para punir crimes menores, como roubo e
vandalismo. No entanto, a prisão ainda era considerada uma medida de última
instância, e a pena de morte era mais comum (Leal, 2001).
Ainda sobre as prisões na antiguidade:

Por isso, a prisão era uma espécie de antessala de suplícios. Usava-se a

tortura, frequentemente, para descobrir a verdade. Von Hentig acrescenta
que as masmorras das casas consistoriais e as câmaras de torturas estavam
umas ao lado das outras e mantinham os presos até entregá-los ao Monte
das Orcas ou às Pedras dos Corvos, abandonando, amiúde, mortos que
haviam sucumbido à tortura ou à febre do cárcere. A prisão foi sempre uma
situação de grande perigo, um incremento ao desamparo e, na verdade, uma
antecipação da extinção física (Bittencourt, 2017. p. 13).

Na Idade Média, continua Leal (2001), a prisão tornou-se uma forma mais
comum de punição. No entanto, as condições nas prisões eram geralmente horríveis,
e os prisioneiros eram frequentemente expostos a condições insalubres, violência e
negligência.
 9

Ainda:

O pensamento cristão, com algumas diferenças entre o protestantismo e o

catolicismo, proporcionou, tanto no aspecto material como no ideológico, bom
fundamento à pena privativa de liberdade. Por essa razão, não é casual que
se considere que uma das poucas exceções à prisão-custódia do século XVI
tenha sido a prisão canônica. Tratava-se de uma reclusão que só se aplicava
em casos muito especiais a alguns membros do clero. A Igreja já conhecia,
antes que fosse aplicada na sociedade civil, uma instituição que continha
certos pontos que serviriam para justificar e inspirar a prisão moderna
(Bittencourt, 2017. p. 15).

No século XVIII, houve um movimento para reformar o sistema prisional. O

filósofo iluminista Cesare Beccaria argumentou que a prisão deveria ser usada como
uma forma de reforma, em vez de punição. Ele acreditava que os prisioneiros
deveriam ser tratados com humanidade e que deveriam ser fornecidos com educação
e treinamento para ajudá-los a se reintegrar na sociedade (Leal, 2001).
O modelo de prisão de reforma foi adotado em vários países, incluindo os
Estados Unidos. No entanto, a prática da reforma prisional provou ser difícil de
implementar, e as prisões geralmente continuaram a ser lugares de punição e
violência (Leal, 2001).
No século XX, houve um aumento no número de prisões nos Estados Unidos.
Isso foi parcialmente devido ao aumento da criminalidade, mas também devido às
mudanças nas leis que tornaram mais fácil condenar as pessoas a penas de prisão
(Leal, 2001).
As prisões nos Estados Unidos estão atualmente superlotadas e superlotadas.
A taxa de encarceramento nos Estados Unidos é a mais alta do mundo, e as prisões
são frequentemente dominadas por gangues e violência (Leal, 2001).
O futuro do sistema prisional é incerto. Alguns especialistas acreditam que as
prisões precisam ser reformadas para se tornarem mais eficazes na redução da
criminalidade e na reabilitação dos prisioneiros. Outros acreditam que o sistema
prisional deve ser abolido e substituído por outras formas de controle social (Leal,
2001).
Grosso modo, para se compreender a tragetória histórica das prisões, é
interessante traçar o seguinte quadro:
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Quadro 1 – a evolução histórica das prisões

Grécia Antiga Roma Antiga Idade Média Século XVIII Século XIX Século XX
As prisões são A prisão A prisão Cesare O modelo de Aumento no
usadas também é torna-se uma Beccaria prisão de número de
principalmente usada para forma mais argumenta reforma é prisões nos
para deter punir crimes comum de que a prisão adotado em Estados
pessoas que menores, punição. As deve ser vários Unidos,
aguardam como roubo e condições usada como países, devido ao
julgamento ou vandalismo. nas prisões uma forma de incluindo os aumento da
que são são reforma, em Estados criminalidade
consideradas geralmente vez de Unidos. e a mudanças
perigosas para horríveis. punição. nas leis que
a sociedade. tornaram mais
fácil condenar
as pessoas a
penas de
prisão.
Adaptado de Leal (2001).

Além disso, segundo Foucault (1987), prisões pode ajudar a compreender esse
fenômeno. Ele argumenta que as prisões são um instrumento de controle social que
visa disciplinar os corpos e as mentes dos prisioneiros. A disciplina é um conjunto de
técnicas que visam controlar o comportamento dos indivíduos. Ela é exercida através
de mecanismos de vigilância, punição e recompensa.
Nas prisões, os prisioneiros são submetidos a um regime de disciplina rigoroso.
Eles são vigiados constantemente, e qualquer desvio do comportamento esperado é
punido. A disciplina visa produzir indivíduos obedientes e produtivos, que se
conformarão às normas da sociedade (Focault, 1987).
A visão de Foucault (1987) sobre as prisões é controversa. Alguns críticos
argumentam que ela é excessivamente pessimista e que não leva em conta a
possibilidade de reforma prisional.
O sistema penitenciário brasileiro tem notórios problemas. Dentre eles pode-
se destacar certa seletividade e superlotação. A seletividade mostra-se fruto das
desigualdades socioeconômicas que permeiam o Brasil. A superlotação é oriunda
de um descompasso entre uma busca punitivista e ausência de meios materiais para
implementação desse Estado sancionador ativo.
Na esteira da discussão fomentada, importa destacar que a pena privativa de
liberdade muitas vezes agrava ainda mais a situação do indivíduo, que ao adentrar no
ambiente carcerário passa a ter experiências que podem instigá-lo a aumentar seu
 11

nível de periculosidade e ao invés de voltar ressocializado, retornar à sociedade pior

do que entrou na prisão.
Nesse âmbito, importa recordar que o Supremo Tribunal Federal considerou o
sistema penitenciário brasileiro um Estado de coisas inconstitucional (Nucci, 2020).
Isso porquanto o que se vê nos presídios são grandes violações aos direitos humanos,
tão duramente conquistados ao longo da história.
Nesse sentido, cumpre ressaltar:

Nesse cenário, pessoas são submetidas diariamente a condições desumanas

de sobrevivência em presídios superlotados e sem as condições mínimas de
saúde — algo similar à tortura— o que leva o Supremo Tribunal Federal
brasileiro a declarar o estado de coisas inconstitucional. Tais situações
exigem a reflexão por meio da sociologia e da criminologia crítica, e
demandam tempo e assimilação social, o que hoje parece distante. Por outro
lado, é através do processo penal que, desde já, medidas podem ser criadas
para evitar, ou ao menos amenizar a situação (Langroiva Pereira; Girade,
2020. p. 132).

Por conseguinte, esse aspecto do desencarceramento é importante, já que

desafogar o estado é o primeiro passo para construir um estado eficiente. Para punir
melhor, com sanções proporcionais, adequadas, firmes, mas que respeitem a
dignidade humana, muitas vezes é necessário punir menos.
O tratamento dispensado ao criminoso eventual deve ser ainda mais pautado
nessa dimensão ressocializadora e que busca reintegrar o indivíduo ao convívio social
e mostrar a ele a gravidade de sua conduta. Nesse teor, tem-se as modalidades de
prevenção inerentes ao direito penal: a prevenção geral destinada a toda à sociedade
que ao ver o funcionamento da máquina estatal para reprimir delitos deixa de cometê-
los e a prevenção especial que postula que o próprio criminoso, ao ser punido, tem as
suas chances de reincidência minoradas (Sumariva, 2019).
Nesse sentido, mostra-se bastante conectada a ideia de prisão a ideia de crime,
tanto em âmbito de consequência final deste quanto para prevenir que este continue
ocorrendo. No entanto, convém entender o que significa crime. O direito penal traz o
crime como fato típico, antijurídico e culpável (Estefam, 2022).
O primeiro elemento essencial para a caracterização de um crime é o fato
típico, que se refere à conduta do indivíduo que se enquadra na descrição legal de um
crime específico. Cada sociedade possui um código penal ou legislação criminal que
define quais comportamentos são considerados criminosos. Essa definição
geralmente inclui elementos como ação (ou omissão), resultado, nexo causal e
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tipicidade subjetiva (Estefam, 2022).

No que se refere à ação ou omissão, um crime pode ser cometido por meio de
uma ação positiva (fazer algo que é proibido) ou uma omissão (não fazer algo que é
obrigatório), dependendo do tipo de crime e da legislação aplicável (Estefam, 2022).
Em que tange ao resultado, alguns crimes exigem que um resultado específico
ocorra como resultado da conduta criminosa, enquanto outros se concentram apenas
na ação em si. Salienta-se que todo crime tem resultado jurídico, consubstanciado no
descumprimento da norma, mas nem todo crime tem resultado naturalístico (Estefam,
2022).
Em relação ao nexo causal, deve haver uma relação de causa e efeito entre a
conduta do autor e o resultado, quando aplicável (Estefam, 2022).
Por fim, no contexto do fato típico em âmbito subjetivo, tem-se a presença do
dolo ou da culpa. O primeiro pode ser dividido entre direto e eventual, sendo a intenção
de cometer a conduta delituosa ou a assunção do risco de cometê-la. A segunda, por
sua vez, se subdivide em imprudência, negligência ou imperícia. Isso é relevante
quando se vê situações como erro de tipo que excluem o dolo do fato típico, mas
fazem remanescer a culpa, quando possível àquele crime o enquadramento doloso
(Estefam, 2022).
Compreendida essa definição de crime para o direito penal, pode-se
amadurecer o entendimento da prisão como um desdobramento das ações do Estado-
juiz para se evitar ou repreender esse fenômeno criminal.
Dentro da perspectiva do direito, tem-se que a prisão pode ser vista de duas formas:
a primeira é como consequência de uma pena, que foi precedida de uma persecução
penal e atingiu o que se chama de trânsito em julgado, momento em que não se
cabem mais recursos para se rediscutir a questão. A segunda, por sua vez, é quando
– ainda no curso da investigação ou processo – se estabelece a restrição de liberdade
como medida cautelar para se garantir a ordem pública e a persecução criminal
(Junior, 2023).
Mais antes de consolidar a visão sobre os tipos de prisão, convém aprofundar-
se em torno do ius puniendi e sua evolução na teoria do Estado. O ius puniendi é o
direito de punir, um poder que o Estado detém para aplicar sanções penais em
resposta a crimes cometidos por seus cidadãos. Esse conceito é fundamental no
direito penal e implica que apenas o Estado tem o direito de infringir punições em
 13

nome da sociedade, garantindo assim a ordem pública e a justiça (Nucci, 2020).

A vingança divina é uma concepção de punição baseada em crenças religiosas
antigas, em que se acreditava que os deuses ou uma força sobrenatural puniriam os
indivíduos por seus atos transgressores. Esse sistema de justiça era caracterizado por
rituais religiosos e superstições, em que a punição era vista como uma forma de
expiação dos pecados. Com o tempo, as sociedades evoluíram para sistemas de
justiça mais racionais e seculares (Lima, 2020).
A vingança privada é um conceito em que as vítimas ou seus representantes
tomam a lei em suas próprias mãos para buscar vingança contra os infratores. Isso
frequentemente resulta em conflitos violentos e é incompatível com um sistema
jurídico organizado. À medida que as sociedades se desenvolveram, percebeu-se a
necessidade de substituir a vingança privada por um sistema mais ordenado de
justiça, o que levou ao desenvolvimento do sistema jurídico (Nucci, 2020).
A vingança pública é um estágio intermediário entre a vingança privada e o ius
puniendi do Estado. Nesse sistema, a comunidade ou a sociedade em geral
desempenha um papel na imposição da punição. Um exemplo disso é a pena de morte
em sociedades antigas, em que a execução era frequentemente realizada
publicamente como um ato de punição e deterrence. No entanto, esse sistema
também deu lugar à evolução do direito processual penal, à medida que as sociedades
perceberam a necessidade de estabelecer procedimentos justos e imparciais para
determinar a culpa e impor punições (Lima, 2020).
Convém pensar também nos sistemas que regeram o direito processual penal
e, portanto, o ius puniendi, ao longo da história. O sistema inquisitivo é historicamente
associado aos sistemas legais da Europa continental. Nesse modelo, o juiz tem uma
participação ativa na investigação e na coleta de provas. O processo é
frequentemente conduzido de forma sigilosa, e as partes envolvidas, como o acusado
e a acusação, têm papel secundário na obtenção de evidências. O juiz é responsável
por reunir informações, interrogar testemunhas e determinar o curso da investigação.
Embora esse sistema tenha suas vantagens em termos de eficiência na apuração de
fatos, também levanta preocupações quanto à imparcialidade e aos direitos individuais
dos acusados (Nucci, 2020).
Por outro lado, o sistema acusatório é típico dos sistemas jurídicos de common
law, como os Estados Unidos e o Reino Unido. Nesse modelo, as partes envolvidas -
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acusação e defesa - desempenham papéis centrais e independentes no processo. O

juiz atua como árbitro imparcial, garantindo que as regras sejam seguidas, mas não
participa da investigação. A coleta de provas é de responsabilidade das partes, e a
transparência é valorizada para proteger os direitos dos acusados e garantir um
julgamento justo (Nucci, 2020).
Ainda nos termos de Nucci (2020), tem-se o sistema misto, como o nome
sugere, combina elementos dos sistemas inquisitivo e acusatório. Muitos sistemas
legais ao redor do mundo adotam variações desse modelo, equilibrando a participação
ativa do juiz na fase inicial da investigação com a ênfase na independência das partes
durante o julgamento. Esse sistema busca tirar proveito das vantagens de ambos os
modelos, permitindo uma investigação eficaz, ao mesmo tempo em que protege os
direitos e a imparcialidade no julgamento.
A evolução do direito processual penal é um processo contínuo que reflete a
transição de sistemas de vingança para um sistema de ius puniendi controlado pelo
Estado e partir da evolução de sistemas inquisitoriais para acusatórios. Isso envolveu
o desenvolvimento de procedimentos legais, como julgamentos justos, o direito à
defesa, a presunção de inocência e a imposição de penas proporcionais. Ao longo da
história, várias sociedades contribuíram para essa evolução, incluindo a Roma Antiga,
que estabeleceu as bases para muitos princípios jurídicos modernos (Lima, 2020)
No mundo contemporâneo, o direito processual penal continua a evoluir para
garantir a proteção dos direitos humanos e a justiça para todos os indivíduos. Os
sistemas de justiça modernos buscam equilibrar a repressão ao crime com a proteção
dos direitos individuais, promovendo assim uma sociedade mais justa e segura (Lima,
2020).
A Constituição da República alude em seu artigo 5°, inciso XLVI:

A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação
social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá
penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.
84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e)
cruéis (Brasil, 1988).

A pena privativa de liberdade, ainda que seja algo típico da medievalidade,

remanesce como a principal a ser aplicada no bojo das sanções penais brasileiras,
tanto que é a primeira citada pelo texto constitucional.
Convém relacionar a prisão penal ao princípio da presunção de não
 15

culpabilidade, também expresso no mesmo artigo da Constituição Federal: “LVII –

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória” (Brasil, 1988). Isso porque a prisão pena seria, em tese, a consequência
deste marco definidor da culpa, o trânsito em julgado.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal oscilou bastante na interpretação
desse princípio. Por exemplo, no HC 68.726 de 28 de junho de 1991, a Suprema Corte
entendeu que a prisão em decorrência de sentença condenatória confirmada pelo
Tribunal de segunda instância não confronte com a presunção de não culpabilidade.
Entedimento que foi ratificado em ocasiões posteriores. Noutro vértice, no bojo do HC
68.726 de 5 de fevereiro de 2009, o STF realizou uma mutação constitucional e
estabeleceu interpretação distinta da anterior. Compreendeu a corte que a execução
provisória da pena contraria o princípio da não culpabilidade, o que se ratificou no
julgamento do HC 84.078 de 2010 (Lenza, 2023).
A oscilação jurisprudencial continua quando, em 17 de fevereiro de 2016, foi
julgado o HC 126.292, e nele se teve outra mutação constitucional e se proclamou a
tese de que a execução provisória de acórdão condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recursos, não fereria o princípio da presunção de não
culpabilidade. Em 2019, no contexto das ADCs 43, 44 e 54, o Supremo Tribunal
Federal alterou novamente o entendimento e interpretou como incabível a execução
provisória da pena (Lenza, 2023). Essas ações se basearam na necessidade de se
reconhecer a constitucionalidade do seguinte dispositivo do Código de Processo
Penal:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência
de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação
ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva (Brasil, 1941).

Ora, para que o Supremo continuasse a manter como constitucional a

execução provisória da pena deveria dizer que este dispositivo legal é inconstitucional,
mas como fazê-lo se tal texto é quase uma cópia do próprio enunciado constitucional?
A partir daí, foi praticamente inevitável a mudança de entendimento.
A prisão penal é uma forma de privação da liberdade imposta como punição
após a condenação de um indivíduo, esta atualmente compreendida após seu trânsito
em julgado. Esta pena representa um dos pilares fundamentais do sistema de justiça
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criminal e serve a diversos propósitos importantes na sociedade. Em primeiro lugar, a

prisão penal tem como objetivo central aplicar uma consequência legal ao indivíduo
que foi considerado culpado por um crime. Essa consequência é determinada com
base em uma série de fatores, incluindo a natureza do crime, sua gravidade, a
legislação vigente e as circunstâncias do caso. Portanto, a prisão penal é uma forma
de retribuição pelo comportamento criminoso e busca proporcionar uma resposta justa
e proporcional ao ato ilícito (Messa, 2020).
Além disso, a prisão penal também tem uma função de prevenção geral. Ao
punir criminalmente os infratores, o sistema de justiça visa dissuadir outras pessoas
de cometerem crimes semelhantes, criando assim um efeito dissuasório que contribui
para a manutenção da ordem social e a segurança da comunidade.
A reabilitação é outra faceta importante da prisão penal. Embora na prática a
principal finalidade seja a punição, o sistema penal também busca reabilitar os
condenados, oferecendo oportunidades para que eles possam se reintegrar à
sociedade de maneira produtiva após o cumprimento da pena. Isso pode incluir
programas de educação, treinamento profissional, aconselhamento e outros recursos
destinados a reduzir a reincidência criminal e ajudar os condenados a se tornarem
cidadãos mais responsáveis e respeitadores da lei (Messa, 2020).
É importante observar que a prisão penal também levanta questões éticas e
sociais, incluindo preocupações sobre superlotação carcerária, tratamento humano
dos detentos e a eficácia do sistema penal em alcançar seus objetivos. Portanto,
muitos sistemas de justiça estão explorando abordagens alternativas à prisão, como
penas alternativas, liberdade condicional, monitoramento eletrônico e programas de
justiça restaurativa, para lidar de forma mais eficaz com o crime e suas causas
subjacentes (Messa, 2020).
Grosso modo, a prisão penal desempenha uma função relevante no sistema
de justiça criminal, sendo utilizada como punição, prevenção e reabilitação. No
entanto, sua aplicação levanta questões complexas e desafia os sistemas de justiça
a encontrar um equilíbrio entre a punição adequada, a reabilitação dos condenados e
a manutenção dos direitos humanos e da justiça social.
Quando se fala em funções da pena, é cediço que elas podem ser lidas como
absolutas ou relativas ou, ainda, tem-se a teoria mista ou unificadora. Sobre a
primeira, é importante registrar:
 17

O fundamento ideológico das teorias absolutas da pena baseia-se no

reconhecimento do Estado como guardião da justiça terrena e como conjunto
de ideias morais, na fé, na capacidade do homem para se autodeterminar e
na ideia de que a missão do Estado frente aos cidadãos deve limitar-se à
proteção da liberdade individual. Nas teorias absolutas coexistem, portanto,
ideias liberais, individualistas e idealistas. Em verdade, nessa proposição
retribucionista da pena está subentendido um fundo filosófico, sobretudo de
ordem ética, que transcende as fronteiras terrenas, pretendendo aproximar-
se do divino (Bittencourt, 2017. p. 46).

Essa teoria é algo que marca o direito penal e processual penal desde a
medievalidade. Prossegue o autor ao falar das teorias relativas:

As teorias relativas da pena apresentam considerável diferença em relação

às teorias absolutas, na medida em que buscam fins preventivos posteriores
e fundamentam-se na sua necessidade para a sobrevivência do grupo social.
Para as teorias preventivas, a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido
e sim prevenir a sua comissão. Se o castigo ao autor do delito se impõe,
segundo a lógica das teorias absolutas, quia peccatum est, somente porque
delinquiu, nas teorias relativas a pena se impõe ut ne peccetur, isto é, para
que não volte a delinquir (Bittencourt, 2017. p. 50).

Por fim, tem-se as teorias mistas ou unificadoras que conjugam as duas

facetas, destacando inclusive a função de prevenção geral e especial da pena. A
primeira está na coação psicológica que se tem na sociedade ao se ver determinado
indivíduo sendo preso. As pessoas, em geral, passam a temer a prisão e deixam de
cometer delitos. Na prevenção especial, o próprio criminoso ao sofrer a sanção deixa
de reincidir na prática delituosa (Bittencourt, 2017).
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3. PRISÃO PROCESSUAL, PRISÃO PREVENTIVA E O PAPEL DO INQUÉRITO

POLICIAL: REFLEXÕES CRÍTICAS E PERSPECTIVAS JURÍDICAS

Antes de se aprofundar na prisão processual, de modo especial, na prisão

preventiva, é importante salientar algumas modalidades de prisão, como a prisão em
flagrante e temporária.
A prisão em flagrante é um tipo de prisão realizada no momento em que
alguém é surpreendido cometendo um crime ou logo após a sua prática. Ela é
permitida para impedir que o autor do delito fuja, destrua provas ou cometa novos
crimes. Existem três formas de flagrante: o próprio, quando o indivíduo é preso no
exato momento da prática do crime, como um assaltante que é detido enquanto está
roubando uma loja; o impróprio, quando a pessoa é perseguida logo após
cometimento do crime; o presumido, quando a pessoa é encontrda em situação que
faça presumir sua culpabilidade (Nucci, 2020).
A prisão temporária é uma medida de privação da liberdade que pode ser
decretada em casos específicos e com prazo determinado. Ela é aplicada durante a
fase de investigação, com o objetivo de permitir a coleta de elementos de informação
e esclarecimento de fatos em crimes graves, como homicídios, sequestros e
estupros (Nucci, 2020).
O prazo da prisão temporária pode variar de acordo com a legislação de cada
país, mas geralmente é de 5 a 30 dias, prorrogável em circunstâncias excepcionais.
Durante esse período, a pessoa detida pode ser interrogada e confrontada com
evidências (Nucci, 2020).
É importante ressaltar que a prisão temporária é uma medida mais restritiva
do que a prisão preventiva, e sua aplicação deve estar estritamente de acordo com
a lei. Após o término do prazo, o detido deve ser liberado ou convertido em prisão
preventiva, dependendo das circunstâncias do caso (Nucci, 2020).
Os fundamentos da prisão preventiva se encontram no artigo 313 do Código
de Processo Penal e aludem que sua admissão existe em caso de crimes dolosos
punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, em caso de
condenação por outro crime doloso com sentença transitada em julgado ou
envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência. Além disso, deve estar presente a
necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica ou por conveniência
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da instrução criminal ou para aplicação da lei penal, presentes periculum libertatis e

fumus comissi deliciti (Brasil, 1941).
O termo "Fumus Comissi Delicti" pode ser traduzido como "fumaça do delito"
ou "indício de crime". Ele refere-se à necessidade de que existem indícios suficientes
de que um crime foi cometido para justificar a prisão preventiva de um indivíduo. Em
outras palavras, antes que alguém seja preso preventivamente, deve haver provas
ou evidências razoáveis que indiquem que essa pessoa cometeu um delito (Junior,
2019).
A ideia por trás desse princípio é a proteção dos direitos individuais, evitando
a prisão arbitrária de pessoas sem evidências concretas de envolvimento em
atividades criminosas. A exigência do "Fumus Comissi Delicti" ajuda a garantir que
a prisão preventiva seja usada apenas quando estritamente necessário para
proteger a ordem pública e a investigação criminal. (Junior, 2019)
"Periculum Libertatis" pode ser traduzido como "perigo para a liberdade". Este
termo refere-se à segunda condição fundamental que deve ser cumprida para
justificar a prisão preventiva. Além do "Fumus Comissi Delicti", deve haver um
"Periculum Libertatis", ou seja, um perigo real de que o indivíduo colocado em
liberdade possa prejudicar a investigação, fugir da justiça ou cometer novos crimes
(Junior, 2019).
Os tribunais geralmente consideram vários fatores ao avaliar o “Periculum
Libertatis", incluindo a gravidade do crime, o histórico criminal do acusado, a
probabilidade de fuga, a possibilidade de influenciar testemunhas ou destruir
evidências, entre outros. A ideia é garantir que a prisão preventiva seja aplicada
apenas quando houver uma necessidade real de proteger os interesses da justiça e
da sociedade (Junior, 2019).
A banalização do conceito de ordem pública na decretação de prisões
preventivas é uma preocupação legítima em muitos sistemas jurídicos ao redor do
mundo. A prisão preventiva é uma medida excepcional que visa garantir a ordem
pública, a instrução do processo e a aplicação da lei, quando outras medidas menos
coercitivas são insuficientes para atingir esses objetivos. No entanto, quando esse
conceito é banalizado, corre-se o risco de que prisões preventivas sejam utilizadas
de forma indevida, prejudicando os direitos individuais dos cidadãos.
A banalização da prisão preventiva com base na ordem pública pode ocorrer
 20

por várias razões, como a pressão da opinião pública em casos de grande

repercussão na mídia, a falta de critérios objetivos para determinar sua necessidade,
a dificuldade em avaliar a periculosidade dos acusados e a falta de recursos
alternativos para prisão (Junior, 2023).
Os problemas decorrentes da banalização da prisão preventiva incluem a
violação dos direitos humanos, a superlotação carcerária e a ineficácia do sistema
de justiça (Junior, 2023)
Ainda segundo Junior (2023), para combater esse problema, é importante
adotar medidas como o estabelecimento de critérios claros e objetivos para a
decretação da prisão preventiva com base na ordem pública, a priorização de
medidas cautelares alternativas sempre que possível, a formação e conscientização
dos profissionais do sistema de justiça e a implementação de mecanismos de
supervisão e revisão das decisões de prisão preventiva.
Essa trivialidade do conceito de ordem pública na decretação de prisões
preventivas compromete os direitos individuais e a eficácia do sistema de justiça,
sendo fundamental adotar medidas que restrinjam o uso indiscriminado da prisão
preventiva e garantam um equilíbrio adequado entre a proteção da sociedade e a
preservação dos direitos dos acusados (Junior, 2023).
Registre-se:

A finalidade da prisão preventiva, enquanto medida de natureza cautelar e,

portanto, compatível com a garantia constitucional da presunção de
inocência, é assegurar a utilidade e a eficácia do provimento final a ser
proferido na ação penal condenatória. Para tanto, a prisão preventiva
poderá ser uma cautela instrumental, por assegurar a produção da prova,
ou uma cautela final, por assegurar a futura aplicação da pena privativa de
liberdade [...] Em nenhuma hipótese a tutela cautelar pode impor uma
restrição mais severa que aquela a ser imposta pela tutela a ser proferida
ao final, em relação a qual a medida cautelar tem finalidade meramente
conservativa. A prisão preventiva jamais poderá ser imposta quando, com
base em cognição sumária se antever que a pena a ser imposta ao final,
provavelmente, não será um pena privativa de liberdade, ou esta terá sua
execução suspensa. Não cabe a prisão preventiva se, ao final do processo,
o acusado não terá que cumprir uma pena privativa de liberdade (Badaró,
2015. p. 405).

Continua:

Embora sem previsão expressa na legislação penal brasileira, há um

“requisito implícito” para a decretação da prisão preventiva:
proporcionalidade da medida cautelar com a sanção a ser imposta na
 21

sentença condenatória. A proporcionalidade é uma decorrência da própria

natureza provisória, instrumental e assessória da tutela cautelar (Badaró,
2015. p. 406).

Todavia, resta claro que se trata de uma medida excepcional, a regra no direito
penal deve ser a liberdade, o que mais se compatibiliza com a presunção de não
culpabilidade. Diante disso, cabe o questionamento: ante um sistema penitenciário
colapsado, onde não há lugar nem para presos definitivos que necessitam cumprir
suas penas, cabe-se falar em prisão preventiva? Essa perspectiva crítica é
necessária para se analisar jurídica, social e filosoficamente o problema.
Em sintonia a isso, vale dizer:

A intervenção da Lei Processual Penal só deve ocorrer se completamente

necessária, ficando limitada a um mínimo imprescindível de casos. Tão
somente as formas mais contundentes de agressão a certos bens jurídicos
indispensáveis podem ser consideradas. O aprisionamento preventivo não
pode ser construído com base em juízos morais ou meramente “sociais” do
julgador, em perspectivas antecipatórias de pena, em alvoroço social
controlado pela vendagem da veiculação de informações ou em desrespeito
constitucional. Desse quadro, emerge, harmônica com o Estado
Constitucional, uma noção de ordem pública afetada, e que dá ensejo à
garantia da ordem pública quando for agredido gravemente bem jurídico
indispensável à vida humana e ao convívio e, com a manutenção da
liberdade, haja altíssima probabilidade de consumação do delito
interrompido ou de continuidade de práticas. Seu uso se dá na medida do
indispensável à segurança individual ou macrossocial (Prado; Prezzi, 2020.
p. 224).

Desse modo, a segregação cautelar só incha ainda mais esse sistema que
não se sustenta, não flui, não cumpre seu papel e que muitas vezes só traz mais
danos à sociedade. Indivíduos que não são ressocializados, voltam para o convívio
social pior do que saíram e assim a violência se insere numa perspectiva cíclica e
ininterrupta.
Prossseguem os autores supramencionados:

O momento civilizacional impõe a não indiferença ao repensar da ordem

pública, à necessidade ingente de adequação do instituto da prisão
preventiva – como em outros países –, às Constituições de índole
humanista. O Brasil está atrasadíssimo no tocante à liberdade dos cidadãos
e usa meios autoritários com banal naturalidade (Prado; Prezzi, 2020. p.
225).

Ditas essas realidades, merece nota uma outra imprecisão: por mais que se
chamem as prisões que não são penas como processuais, elas podem ocorrer antes
do processo. Para tanto, mostra-se necessário aprofundar a compreensão sobre a
 22

investigação criminal, inquérito policial e sobre o processo.

Em primeiro lugar, há de se destacar a finalidade de qualquer investigação
criminal, independente do órgão que a conduz. Nessa esteira, resta claro que o
objetivo investigativo é a coleta de elementos informação para firmar a opinio delicti
do titular da ação penal, isto é, o Ministério Público. Grosso modo, a investigação
traz elementos informativos para que o parquet ofereça a denúncia em desfavor de
sobre quem recai indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva (Junior,
2014).
Assim, ao contrário das provas, cujo destinatário é o juiz, a investigação tem
como destinatário o membro do Ministério Público, inclusive, há casos que a própria
investigação é por ele conduzida, mediante Procedimento Investigatório Criminal
(PIC) (Lima, 2020). Com efeito, a investigação preliminar não é processo, não se
submete à lógica sequencial e principiológica do direito processual penal.
Remanesce, portanto, que no bojo de um procedimento investigatório a regra
é a ausência de contraditório, sendo, conforme doravante se verá, procedimento
administrativo de natureza inquisitiva. Entretanto, isso não significa que não deve
seguir parâmetros constitucionais e legais, em especial a observância de direitos e
garantias fundamentais, como a presunção de não culpabilidade (Junior, 2014).
O Inquérito Policial é presidido por delegado de polícia, este também tem
atribuição privativa para o indiciamento. Ato técnico-jurídico pelo qual se afirma que
existem indícios de autoria e materialidade delitiva em riste para determinada pessoa
(Lima, 2020). Ao indiciar alguém e concluir um Inquérito por meio de um relatório
final, a polícia judiciária está manifestando a convicção acerca de que um crime
ocorreu e de quem o cometeu.
Feitas estas considerações, passa-se a pensar o principal procedimento de
investigação, sua natureza e características: o Inquérito Policial. Em que pertine à
natureza do Inquérito Policial, é de se salientar que se trata de procedimento
administrativo. Isso porquanto não tem caráter processual e tampouco judicial. Não
há uma sequencia preordenada de atos que o presidente do inquérito, o delegado
de polícia, precisa seguir. Os rumos da investigação são estabelecidos conforme a
peculiaridade dos fatos a serem apurados (Lima, 2020).
As principais características do procedimento em comento tem-se que ele é:
inquisitivo, realizado pela polícia judiciária, sigiloso e dispensável (Lima, 2020). Ora,
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essas adjetivações sintetizam a essência deste instrumento, e a partir delas, pode-

se firmar alguns apontamentos.
O Inquérito Policial é inquisitivo, isso já restou demonstrado acima, porquanto
não se submete ao contraditório. Mais ainda, nele não há uma imputação, apenas
uma atitude unilateral do Estado em se coletar informações sobre a eventual prática
de um crime (Junior, 2014).
Também se diz que o referido instrumento é realizado por órgão de polícia
judiciária. Vale enfatizar aí que a regra é que as Polícias Civis dos Estados, bem
como a Polícia Federal possuem natureza de polícia judiciária. Apesar disso, existem
os Inquéritos Policiais Militares, no contexto das Forças Armadas e das Polícias
Militares estaduais. Nesse âmbito específico, essas instituições também exercem
função de Polícia Judiciária (Lima,2020).
Noutro turno, o Inquérito Policia é sigiloso. A legislação processual incumbe
ao delegado o dever de zelar pelo sigilo necessário à elucidação dos fatos. Mais uma
vez se mostra evidente o antagonismo entre investigação e processo, já que este
tem como corolário a publicidade (Junior, 2014)
Em relação à dispensabilidade do Inquérito Policial, é cediço que o órgão do
Ministério Público pode oferecer denúncia prescindindo de prévia instauração de
procedimento investigatório, caso possua elementos suficientes para a imputação
penal (Lima, 2020).
Outrossim, convém abordar também algumas minúcias do procedimento do
Inquérito Policial que resguardam pertinência. Além das características
supramencionadas, o Inquérito Policial é temporário, isso significa que ele tem prazo
certo para ser concluído ou remetido ao Ministério Público para requerer dilação com
a finalidade de concluir diligências. Nesse sentido, a depender de algumas
peculiaridades, tem-se uma abordagem diferente de prazos (Junior, 2014).
A sistemática que ainda se dá na prática é a anterior ao Pacote Anticrime,
dada a suspensão de sua vigência pelo STF e quando do julgamento da demanda
ainda se colocou o prazo de 2 anos para implantação efetiva. Ora, caso o investigado
esteja preso, a regra geral é que o Inquérito Policial seja concluído em dez dias. Na
situação de que o investigado esteja solto, prevalece que o período é de trinta dias
para conclusão ou remessa do Caderno Investigatório à autoridade ministerial (Lima,
2020).
 24

Nos crimes de competência da Justiça Federal, segue-se lógica diversa. O

prazo para conclusão de Inquérito Policial de investigado preso é de quinze dias
prorrogáveis por mais quinze. No tocante ao prazo de investigado solto, permanece
a regra geral (Avena, 2020).
No bojo da Lei de Drogas (Lei nº 11.343), o prazo para a conclusão do
Inquérito Policial é de trinta dias no caso de investigado preso, prorrogáveis por mais
trinta. Quanto a investigado solto, o prazo é de noventa dias, prorrogáveis por mais
noventa (Lima, 2020).
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4. REFLEXÕES SOBRE O PROCESSO PENAL BRASILEIRO: DA

INVESTIGAÇÃO À PRISÃO PROCESSUAL

Em pertinência aos crimes contra a ordem econômica, vale salientar que o

prazo de conclusão das investigações é de dez dias, independentemente se é
investigado preso ou solto. Além disso, há o caso dos crimes hediondos, nos quais
o prazo do Inquérito é de trinta dias prorrogáveis por mais trinta, em relação a
investigado preso. Por outro lado, quando o investigado está solto prevalece a regra
geral de trinta dias igualmente (Avena, 2020).
Existe também prazo diferenciado na égide do Código de Processo Penal
Militar, no qual o prazo é de vinte dias para investigado preso e de quarenta,
prorrogáveis por mais vinte no caso de investigado solto (Lima, 2020).
Posto isto, cabe pensar acerca da origem do Inquérito Policial. Tem-se que
este se inicia com a notitia criminis, a qual por seu turno é a notícia de um fato
criminoso que chega ao delegado de polícia. A notitia criminis pode ser de cognição
imediata, mediata, coercitiva ou inqualificada (Avena, 2020).
A notícia do crime na modalidade imediata é aquela na qual o delegado de
polícia toma conhecimento da infração penal por meio de suas atividades cotidianas.
Seria o caso, inclusive, da ciência que se toma pela imprensa sobre a prática de um
delito, conforme já chancelou o Superior Tribunal de Justiça (Lima, 2020).
Notitia criminis mediata é aquela em que há uma requisição do Ministério
Público para instauração de Inquérito. Antes, havia a possibilidade da autoridade
judiciária requisitar instauração do procedimento investigatório, entretanto, resta
superada essa possibilidade, primeiro pela ideia da Constituição Federal de 1988
que nunca foi diversa, agora mais ainda com a corroboração do sistema acusatório
enfaticamente trazida pelo Pacote Anticrime (Avena, 2020).
Já a notitia criminis coercitiva nada mais é do que a proveniente do Auto de
Prisão em Flagrante. Ocorre quando após ser preso em flagrante delito, o preso é
conduzido ao delegado de polícia, que lavra o Auto e este por si só já dá abertura ao
Inquérito Policial (Lima, 2020).
A notícia de crime dita inqualificada, ou ainda, apócrifa, é aquela originária
daquilo que vulgarmente se chama de “denúncia anônima”. Nesse ambiente,
convém salientar que a notícia sem identificação do noticiante é insuficiente para por
si só instaurar o procedimento investigatório, que deve ser precedido de diligências
 26

que venham a averiguar a procedência das informações (Avena, 2020).

Dentro das investigações há alguns deveres da polícia judiciária destacados
na legislação processual penal, tais como: dirigir-se ao local, garantindo que não
sejam alterados o estado e conservação das coisas, até que cheguem os peritos
criminais; apreender objetos relacionados ao fato; coletar esclarecedoras do fato e
de suas circunstâncias; ouvir a vítima; interrogar suspeitos; remeter a exame de
corpo de delito os envolvidos, quando se tratar de crime não transeunte, isto é, que
deixa vestígios (Lima, 2020).
Outro ponto relevante é o arquivamento do Inquérito Policial, cujas mudanças
recentes suscitam muitas controvérsias e discussões.
Antes do Pacote Anticrime, tinha-se que ao se deparar com causa que
ensejasse o arquivamento das investigações, o Ministério Público promoveria isso
perante o judiciário que prosseguiria com a homologação, arquivando os autos.
Tratava-se de procedimento complexo, no qual o juiz exercia função anômala de
fiscal da obrigatoriedade da ação penal pública (Lima, 2020). Na prática ainda
subsiste essa sistemática pelo mesmo motivo já citado da decisão do STF em
suspender a vigência de alguns dispositivos do Pacote Anticrime e, posteriormente,
em agosto de 2023 foi estipulado prazo de 2 anos para efetiva implantação de alguns
dispostivos desse diploma legal.
Entretanto, a lógica que propõe a nova legislação, caso passe a vigorar
futuramente, é que o Inquérito Policial se converta em um ato interna corporis,
porquanto os Inquéritos Policiais seriam todos remetidos ao Procurador Geral de
Justiça e o próprio Ministério Público arquivaria os autos (Avena, 2020).
Isso é problemático, já que existem hipóteses em que hoje o arquivamento do
Inquérito gera coisa julgada material. É o caso do arquivamento por atipicidade da
conduta, excludente de culpabilidade, causa extintiva da punibilidade (exceto
decorrente de morte fundada em certidão de óbito falsa) e excludente de ilicitude
(este caso apenas segundo o STJ, pois o STF nega que ocorre coisa julgada
material) (Lima, 2020).
Com efeito, como se pode continuar falando em coisa julgada se não haverá
mais a participação do Estado-juiz? Ora, parece inconstitucional essa pretensa nova
sistemática, pois viola a separação de poderes. Adentra-se no mérito para arquivar
a investigação e se conclui algo diante do que se impossibilitará a persecução penal.
 27

Assim, é perfeitamente razoável e necessário que o juiz dê a última palavra nessa

questão.
Sobre este aspecto, vale registrar:

Doravante, no modelo de arquivamento ministerial, malgrado inexistente

coisa julgada material, “o ato administrativo, pela força do art. 18, do CPP,
carrega consigo uma estabilidade provisória, em face de se tratar de ato
jurídico perfeito, nos moldes do art. 5º, XXXVI, da CR”. Explicam, ainda,
Coutinho e Murata, que “a garantia jurídica constitucional assegura a
estabilidade na forma da lei. Portanto, mesmo que administrativo, não pode
ser revisto a belprazer pelo órgão administrativo, inclusive em razão da
regra constitucional da moralidade, nos termos do art. 37, caput, da CR,
embora se sujeite, como qualquer ato administrativo, ao controle da higidez
deles, ou seja, à análise sobre a nulidade” (Machado, 2020).

O Supremo Tribunal Federal em agosto de 2023 decidiu que o Estado-juiz

deve analisar a questão do arquivamento e decidir sobre ela, ou ainda, remetê-la à
instância ministerial revisora, fazendo prevalecer o entendimento aqui defendido.
Dito isso, compreendeu-se a etapa pré-processual, investigativa, da
persecução penal. Passa-se a discutir a etapa processual.
O processo penal no Brasil segue um conjunto de etapas bem definidas,
garantindo o devido processo legal e a proteção dos direitos fundamentais do
acusado. Tudo começa com o oferecimento da denúncia ou queixa.
A denúncia é apresentada pelo Ministério Público, titular da ação penal
pública, quando há indícios suficientes de que um crime foi cometido. Caso seja uma
ação penal privada, a vítima pode apresentar uma queixa-crime diretamente ao juiz
(Nucci, 2020).
Após o oferecimento da denúncia, o juiz analisa a peça acusatória. Se
considerar que existem indícios suficientes de crime e que a ação é admissível, a
recebe. O réu se torna oficialmente acusado a partir deste momento (Nucci, 2020).
Em seguida, o réu é citado da acusação e tem a oportunidade de apresentar
sua defesa preliminar. Nesse momento, pode haver a produção de provas pela
defesa, além da apresentação de argumentos jurídicos (Nucci, 2020).
A instrução criminal é a próxima fase, na qual ocorre a produção de provas,
depoimentos de testemunhas e interrogatórios. Ambas as partes, acusação e
defesa, têm a oportunidade de apresentar suas evidências (Nucci, 2020).
Após a instrução, as partes fazem suas alegações finais, apresentando seus
argumentos e resumindo as provas apresentadas (Nucci, 2020).
 28

Então, o juiz decide o caso com base nas provas e argumentos apresentados
pelas partes. Ele pode absolver o réu se não houver prova suficiente de culpa, ou
condená-lo se houver prova além da dúvida razoável de sua culpa. A sentença é
proferida em um prazo razoável após o encerramento das alegações finais,
geralmente dentro de alguns meses (Nucci, 2020).
Após a sentença, tanto a acusação quanto a defesa têm o direito de recorrer
a instâncias superiores, como tribunais de segunda instância e, em alguns casos, ao
Supremo Tribunal Federal. Isso permite que qualquer erro processual ou decisão
injusta seja revisado (Nucci, 2020).
Caso a sentença inclua uma pena privativa de liberdade, o réu é encarcerado
para cumprir a pena. Em casos de penas alternativas, como prisão domiciliar ou
trabalho comunitário, as medidas são executadas de acordo com o determinado pela
sentença (Nucci, 2020).
Feita essa retomada da investigação preliminar e de toda a marcha
processual, situa-se a prisão processual como inerente a ambas as fases. Enfatiza-
se, no entanto, que a prisão temporária, embora seja também chamada de
processual, só é cabível na fase pré-processual (Nucci, 2020).
No entanto, para além das peculiaridades jurídicas, deve-se avançar em
termos sociais e garantir cada vez mais que a prisão e o cerceamento da liberdade
sejam medidas excepcionais.
Em suma, há muito que se evoluir em termos de justiça penal no Brasil.
Entretanto, para transformar uma realidade é necessário conhecê-la bem e já que
uma visão global é soma de partes específicas, aprofundar visões locais é um passo
importante.
 29

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O diálogo em torno da prisão preventiva dentro do contexto do sistema jurídico

brasileiro revela desafios complexos e contraditórios que vão além das questões
legais, estendendo-se para o âmbito social e humanitário. O presente estudo dedicou
a analisar de modo crítico as implicações dessa prática, tendo em vista as
peculiaridades do ordenamento jurídico do país.
No decurso dessa pesquisa, verificou-se que a prisão preventiva, apesar de se
fundamentar na necessidade de preservar a ordem pública e assegurar o bom
andamento do processo, frequentemente se torna uma afronta à presunção de
inocência e à busca por ressocialização. A superlotação carcerária, as deficiências
estruturais do sistema penitenciário e a demora processual configuram-se como
apenas dos alguns dos desafios enfrentados pelo Brasil na efetivação dos direitos dos
acusados e na busca por uma justiça mais equitativa.
Junto com isso, verificou-se a urgente necessidade de reformular o modelo de
prisão vigente, no sentido de repensar os fundamentos quanto os procedimentos
relacionados à prisão preventiva. Verifica-se a necessidade de que haja um
alinhamento mais estreito entre as garantias constitucionais e as práticas adotadas
pelo sistema judicial, no sentido de promover uma abordagem mais equilibrada e justa
no que diz respeito ao tratamento dos indivíduos envolvidos em processos criminais.
Tal estudo demonstrou a relevância de uma abordagem interdisciplinar e
holística no entendimento dos desafios associados à prisão preventiva, tendo em vista
que enfatizou a importância de políticas públicas que sejam amis amplas e uma
abordagem cada vez mais humanizada por parte do sistema prisional. A ênfase em
alternativas à privação de liberdade, tais como medidas cautelares menos severas,
programas de reabilitação e ressocialização, e uma maior celeridade processual, pode
desempenhar um importante papel na promoção de uma justiça mais eficaz e
compassiva.
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