FINS DAS PENAS

O problema dos fins da pena criminal é tão velho quanto a própria história do direito penal e tem sido
discutido pela filosofia, pela doutrina do Estado e pela ciência conjunto do direito penal. A razão de um tal
interesse e da sua persistência ao longo dos tempos está em que, à sombra do problema dos fins das penas,
é no fundo toda a teoria penal que se discute e, com particular incidência, as questões fulcrais da
legitimação, fundamentação e função da intervenção penal estatual.

Os fins das penas relacionam-se com a temática da legitimação, fundamentação e função da intervenção da
pena estatual – a partir dos fins das penas pode discutir-se toda a teoria da lei penal.

MARIA FERNANDA PALMA: a pena tem uma conotação mágica ou sagrada que lhe foi sempre conferida pelo
processo histórico e que ainda hoje persiste, revelando-se sempre como imposição de um mal para a pessoa
do criminoso e para a sua honra (não apenas para o seu património)

TEORIAS ABSOLUTAS (OU DE RETRIBUIÇÃO)

 A essência da pena criminal reside na retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal
do crime e nesta essência se esgota. Apesar de a pena poder assumir reflexos ou laterais socialmente
relevantes (de intimidação de generalidade das pessoas, de neutralização dos delinquentes, de
ressocialização), nada disto influencia a sua essência e natureza nem se revela suscetível de a
modificar: uma tal essência e natureza é função exclusiva do facto que (no passado) se cometeu, é a
justa paga do mal que com o crime de realizou, é o justo equivalente do dano do facto e da culpa do
agente.
 Por isso, a medida concreta da pena com que deve ser punido um certo agente por um determinado
facto não pode ser encontrada em função de outros pontos de vista que não sejam o da
correspondência entre a pena e o facto  absoluta correspondência entre o crime/facto e a pena
 Qual o fundamento destas teorias? Como pode ser determinada a “compensação” (igualação a
operar entre o “mal do crime” e o “mal da pena”)? Isto gerou controvérsia mas hoje pode dizer-se
terminada: a “compensação” de que a retribuição se nutre só pode ser em função da ilicitude
do facto e da culpa do agente. Logo porque se esta doutrina se reivindica antes de tudo das
exigências da “justiça”, essas implicam que cada pessoa seja trata segundo a sua culpa e não segundo
a loteria da sorte e do azar em que na vida se jogam os comportamentos humanos e as suas
consequências. Depois, porque o que está em causa é tratar o homem segundo a sua liberdade e a
sua dignidade pessoais, então isso conduz diretamente ao principio da culpa como máximo de todo
o direito penal humano, democrático e civilizado: o principio segundo o qual não pode haver pena
sem culpa e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa
 A obrigatória correspetividade entre pena e culpa não é biunívoca. Com isto quer significar-se que, se
toda a pena supõe culpa, nem toda a culpa supõe pena, mas só aquela culpa que simultaneamente
acarreta a necessidade ou carência de pena – a culpa é o pressuposto e limite, mas não o
fundamento da pena.

A doutrina da retribuição deve ser recusada

o Porque não é uma teoria dos fins da pena . Ela visa justamente o contrário, a consideração da
pena como entidade independente de fins
o JORGE FIGUEIREDO DIAS  deve ser recusada ainda pela sua inadequação à legitimação, à
fundamentação e ao sentido da intervenção penal. Estas podem apenas resultar da
 necessidade, que ao estado incumbe satisfazer, de proporcionar as condições de existência
comunitária, assegurando a cada pessoa o espaço possível de realização livre da sua
personalidade. Só isto pode justificar que o estado furte a cada pessoa o mínimo indispensável
de direitos, liberdades e garantias para assegurar os direitos dos outros e, com eles, da
comunidade. Para cumprimento de uma tal função a retribuição, a expiação ou a compensação
do mal do crime constituem meios inidóneos e ilegítimos . O estado democrático, pluralista e
laico dos nossos dias não pode arvorar-se em entidade sancionadora do pecado e do vício,
tem de limitar-se a proteger os bens jurídicos ; e para tanto não pode servir-se de uma pena
conscientemente dissociada de fins, tal como é apresentada pela teoria absoluta
o Mas ainda de outro ponto de vista, as doutrinas da retribuição devem ser repudiadas.
Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que faz sofrer ao delinquente como
compensação ou expiação do mal do crime; nesta medida, é uma doutrina puramente
social-negativa que acaba por se revelar não só estranha, mas no fundo inimiga de
qualquer tentativa de socialização do delinquente e de restauração da paz jurídica da
comunidade afetada pelo crime; inimiga, em suma, de qualquer atuação preventiva
e, assim, da pretensão de controlo e domínio do fenómeno da criminalidade.

TEORIAS RELATIVAS: A PENA COMO INSTRUMENTO DE PREVENÇÃO

 A pena é um instrumento de prevenção da prática de crimes . A finalidade da pena é extrínseca,
sendo que o mal da pena visa alcançar a prevenção.
 Ao contrário das teorias absolutas, as teorias relativas são teorias de fins. Também elas reconhecem
que, segundo a sua essência, a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento
politico-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a pena bastar-se com essa característica, em
si mesma destituída de sentido social-positivo; para como tal se justificar tem de usar desse mal para
alcançar a finalidade principal de toda a política criminal, a prevenção ou profilaxia criminal.
 A critica geral, proveniente dos adeptos das teorias absolutas, que ao longo dos tempos mais se tem
feito ouvir às teorias relativas é a de que, aplicando-se as penas a seres humanos em nome de fins
utilitários ou pragmáticos que pretendem alcançar no contexto social, elas transformariam a pessoa
humana em objeto, dela se serviriam para a realização de finalidades heterónomas e, nesta medida,
violariam a sua eminente dignidade. Seria precisamente o seu caráter relativo que se ergueria como
violação do absoluto da dignidade pessoal.
o JORGE FIGUEIREDO DIAS: para o funcionamento da sociedade cada pessoa tem de
prescindir de direitos que lhe assistem e lhe são conferidos em nome da sua eminente
dignidade. A questão da preservação da dignidade da pessoa é por isso, em definitivo,
estranha à questão das finalidades da pena e deve ser resolvida independentemente dela.
Problema é saber se não a pena, mas a sua aplicação não deve fazer-se em termos que
respeitem aquela intocável dignidade; e aqui a resposta não pode ser senão afirmativa. Esse
é, porém, um problema que contende já não com os fins das penas, mas com os limites que,
sejam quais forem aqueles fins, à pena têm necessariamente de ser postos pelas condições
da sua aplicação

A pena como instrumento de prevenção geral

o O denominador comum das doutrinas da prevenção geral radica na conceção da pena como
um instrumento de política criminal que visa atuar psiquicamente sobre a generalidade
 das pessoas/comunidade, afastando-as da prática de crimes através da ameaça penal
estatuída pela lei, da realidade da sua aplicação e da efetividade da sua execução
o PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA OU DE INTIMIDAÇÃO  a pena pode ser concebida,
por uma parte, como forma estatalmente acolhida de intimidação de outras pessoas
através do sentimento que com ela se inflige ao delinquente e cujo receio as
conduzirá a não cometerem factos puníveis. O receio da aplicação da pena impede
assim as pessoas de cometer crimes
 A pena é concebida como intimidação da generalidade das pessoas
 Justifica-se pelo fortalecimento dos juízos de valor social dos cidadãos, que
depende da cominação e aplicação de penas
o PREVENÇÃO GERAL POSITIVA OU DE INTEGRAÇÃO  a pena pode ser concebida
como forma de que o estado se serve para manter e reforçar a confiança na
comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens
jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal. A pena existe para levar os
cidadãos a confiar nas norma gerais
 Penas têm de demonstrar que a ordem jurídica é inquebrável
 Penas visam conferir confiança à comunidade, para que as pessoas possam
confiar no direito penal
 O ponto de partida das doutrina de prevenção geral é prezável, logo porque – ao contrário do que
sucede com as doutrinas da retribuição – ele se liga direta e imediatamente à função do direito
penal de tutela subsidiária de bens jurídicos . Do ponto de vista desta compreende-se que se exija
da pena uma atuação preventiva sobre a generalidade dos membros da comunidade seja no
momento da sua ameaça abstrata, seja no da sua concreta aplicação, seja no da sua efetiva
execução.
 O grande argumento que sempre se repete contra as doutrinas da prevenção geral é relativo a
todas as doutrinas da prevenção: o de que, comandadas apenas por considerações pragmáticas e
eficientistas, elas fazem da pena um instrumento que viola, de forma inadmissível, a eminente
dignidade da pessoa humana à qual se aplica. O argumento aponta uma indiscutível fragilidade
teorética e prática das doutrinas da prevenção geral, quando consideradas exclusivamente no sei
cariz negativo, como formas de intimidação da generalidade dos cidadãos. Quer porque não se
torna possível determinar empiricamente o quantum de pena necessária para alcançar tal efeito.
Quer porque, não logrando a erradicação do crime, fica próxima a tendência para se usarem para o
efeito penas cada vez mais severas e desumanas para se usarem para o efeito penas cada vez mais
severas e desumanas; a ponto de o direito penal poder descambar num direito penal do terror
absolutamente desproporcional e por isso, este sim, direta e imediatamente violador da eminente
dignidade da pessoa.
o O argumento já não será procedente, porém, se a prevenção geral se perspetivar na sua
vertente positiva, como prevenção de integração, de tutela da confiança geral na validade e
vigência das normas do ordenamento jurídico, ligada à proteção dos bens jurídicos e visando,
em último termo, a restauração da paz jurídica

Criticas à teoria relativa/preventiva

o Configurar a pena a partir de orientações pragmáticas e numa lógica de eficiência viola a
dignidade da pessoa humana, que é tida como mero instrumento . A pessoa não é, em caso
algum, um meio ao serviço de fins sociais
 o Não se consegue justificar a atribuição da pena ao criminoso por algo que ele tenha feito e com
base a medida da gravidade do facto – a pena deixaria de poder ser vista como consequência
do crime
o Tendência para penas mais severas e longas, pois nunca se sabe qual o quantum de pena que
vai intimidar os sujeitos
o Baseia-se numa lógica de psicologia de multidões e de expectativas sociais
o Levado às últimas consequências poderia permitir a punição de pessoas que não cometeram
crimes apenas para serem exemplos.

A pena como instrumento de prevenção especial ou individual

o A pena surge como um instrumento de prevenção individual – atuação sobre o agente que
prevaricou e focada nesse indivíduo. Há uma intervenção sobre o cidadão delinquente, através da
coação psicológica, inibindo-o da prática de crimes ou eliminando nele a disposição para delinquir.
o Ideia da prevenção da reincidência

PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA – coação, segregação ou eliminação – defesa social através da

separação ou segregação do delinquente, visando neutralizar a sua perigosidade social. Existe
intimidação individual.

PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA/ DE SOCIALIZAÇÃO – ressocialização, reintegração e socialização do

agente

- É indispensável ao ordenamento jurídico e surge em sintonia com a proteção dos bens

- Só pode sofrer o mal da pena se daí surgir um sentido social positivo

- Respeita o artigo 18º/2 CRP pois reabilita o agente na sociedade, no sentido de se tornar cidadão
cumpridor do direito

o As doutrinas da prevenção especial ou individual têm por denominador comum a ideia de que a
pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar
que, no futuro, ele cometa novos crimes. Neste sentido se deve falar de uma finalidade de
prevenção da reincidência. Neste corpo teórico unitário, porém, divergências profundas surgem
quando se pergunta de que forma deve a pena cumprir aquela sua finalidade.
o Para uns, a “correção” dos delinquentes seria uma utopia, pelo que a prevenção especial só
poderia dirigir-se à sua intimidação individual: a pena visaria, em definitiva, atemorizar o
delinquente até um ponto em que ele não repetiria no futuro a prática de crimes
o Enquanto para outros a prevenção especial lograria alcançar um efeito de pura defesa social
através da separação ou segregação do delinquente, assim procurando atingir-se a
neutralização da sua perigosidade social. Bem podendo então falar-se, em qualquer destas
hipóteses, de uma prevenção especial negativa ou de neutralização.
o De certo modo no outro extremo se situam aqueles que pretendem dar à prevenção
individual a finalidade de alcançar a reforma interior (moral) do delinquente, uma sua
autêntica metanoia – aquilo que bem poderia designar-se como a emenda do criminoso,
lograda através da sua adesão íntima aos valores que conformam a ordem jurídica. Bem
como aqueles outros para quem a finalidade terá de traduzir-se não na emenda moral, mas
verdadeiramente no tratamento das tendências individuais que conduzem ao crime,
 exatamente no mesmo plano em que se trata um doente e, por isso, segundo um modelo
estritamente médico ou clínico.
o JORGE FIGUEIREDO DIAS  Em definitivo, do que deve tratar-se no efeito de prevenção especial é,
bem mais modestamente de – com respeito pelo modo de ser do delinquente, pelas suas conceções
sobre a vida e o mundo, pela sua posição própria face aos juízos de valor do ordenamento jurídico –
criar as condições necessárias para que ele possa, no futuro, continuar a viver a sua vida sem
cometer crimes. Neste último sentido se podendo afirmar com justeza que a finalidade preventivo-
especial da pena se traduz na “prevenção da reincidência”. Todas estas doutrinas se aproximam,
todavia, no propósito de lograr a reinserção social, a ressocialização – ou talvez melhor: a inserção
social, a socialização, porque pode tratar-se de alguém que foi desde sempre um dissocializado -, do
delinquente e merecem, nesta medida, que elas se considerem como doutrinas da prevenção
especial positiva ou de socialização
o É hoje seguramente de recusar uma aceção da prevenção especial no sentido da correção ou
emenda moral do delinquente, mesmo que seja só no sentido de substituir às conceções pessoais
daquele os juízos de valor. Para tanto falece ao Estado em absoluto legitimação. De recusar será
igualmente o paradigma médico ou clínico da prevenção especial, sempre que ele se tome como
tratamento coativo das inclinações e tendências de delinquente para o crime. Ainda aqui não cabe
ao Estado uma tal tarefa, a qual se apresentaria como violadora da liberdade de autodeterminação
da pessoa do delinquente e, por conseguinte, de princípios jurídico-constitucionais imperativos como
o da preservação da eminente dignidade pessoal (art. 1º, 13º/1 e 25º/1). Só, por isso, o conteúdo
mínimo da socialização – a prevenção da reincidência – pode passar a prova de fogo de um direito
penal próprio do Estado de Direito.
o Mesmo nesta aceção, porém, o pensamento da prevenção especial não pode assumir-se como
finalidade única da pena. Fosse assim e teria então de concluir-se que a pena deveria durar por todo
o tempo em que ainda persistisse a perigosidade social do delinquente, em que a sua socialização
não tivesse sido lograda (uma pena, por conseguinte, de duração absolutamente indeterminada). O
que se, por sua vez, se ligar à ideia da “incorrigibilidade” de certos delinquentes, conduziria à solução
monstruosa de se aplicarem a pequenos delitos – para cuja prática repetida, porém, o delinquente
possui uma tendência incontrolável.

Críticas à prevenção especial

o A prevenção especial negativa viola a dignidade da pessoa humana e a autodeterminação do
indivíduo
o Quer a negativa quer a preventiva, a prevenção nunca pode ser tomada como a única finalidade
da pena, pois ela teria de ser prolongada até se ter a certeza que o agente não cometeria novos
crimes – levava ao instituto da pena absolutamente indeterminada.

A “concertação agente-vítima” e a reparação de danos

o Refere-se, cada vez com maior insistência, como uma autónoma e nova finalidade da pena o
propósito de com ela se operar a possível concertação entre o agente e a vítima através da
reparação dos danos – não apenas necessariamente patrimoniais, mas também morais –
causados pelo crime.
o O direito penal português confere a todo este pensamento político-criminal, por diversas formas,
um relevo muito particular: seja considerando a reparação do dano como condição de
legitimidade de aplicação de certas “penas de substituição” (art. 51º/1) ou como condição da
 “dispensa de pena” (art. 74º/1, b)), para além de admitir o lesado a pedir a reparação dos danos
civis no próprio processo penal.
o A concertação agente-vítima só pode ter o sentido de contributo para o restabelecimento da
confiança e da paz jurídicas abaladas pelo crime, o qual constitui o cerne mesmo da prevenção
geral positiva. Enquanto, por outro lado, aquela concertação conforma uma vertente decisiva
para uma correta avaliação, no caso, das exigências de prevenção especial positiva.

TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS

 Dizem-nos que não pode haver um único fim da pena – já desde a obra de Beccaria que a isso se
apela: que defende que a pena só é legitima se for necessária (para o bem da sociedade)
 Em linhas gerais, procuram combinar, sob diversos pontos de vista, algumas ou todas as doutrinas
monistas (ou seja, as teorias absolutas e as teorias relativas). Entre estas
o Teorias em que reentra a ideia de retribuição – pena retributiva no seio da qual procura
dar-se a realização da pontos de vista de prevenção, geral e especial: está presente a
conceção de pena como retribuição da culpa e, subsidiariamente, como instrumento de
intimidação da generalidade e, na medida do possível, de ressocialização social
 Teoria da diacrónica dos fins das penas: no momento da ameaça abstrata, a pena
seria instrumento de prevenção geral; no momento da aplicação, seria instrumento
de retribuição; no momento da execução teria como finalidade a prevenção especial.
 Críticas de Figueiredo Dias: coloca, novamente, no centro a retribuição da pena,
que deve ser rejeitada enquanto finalidade da pena; fica-se sem se saber qual o
ponto de partida para o fundamento e a legitimação da intervenção penal
o Teorias da prevenção integral: a combinação apenas pode ocorrer ao nível da prevenção
geral e especial, recusando-se qualquer conceção retributiva
 Críticas do Figueiredo Dias: concluem, uma vez que excluem as conceções
retributivas, a recusa do pensamento da culpa e do seu princípio como um limite à
pena – procuram substitui-la pela perigosidade ou pelo princípio da
proporcionalidade; entende que a culpa é pressuposto e limite inultrapassável da
medida da pena.
o Teoria dialética integradora (Claus Roxin): é unificadora (porque unifica as demais teorias
numa só) e dialética (porque acentua o caráter dissonante dos diversos pontos de vista e
procura reuni-los numa síntese – procura, nos vários momentos, proteger a sociedade e a
proteger o criminoso da sociedade.
 Entende que as finalidades das penas devem ter em conta a intervenção tri-faseada
do direito: ameaçando  impondo  executando a pena
 1º momento – ameaça penal: prevenção geral, enquanto finalidade primordial das
cominações penais
 2º momento – aplicação da pena: retribuição, com base na graduação da pena em
função da culpa (não ultrapassando, nunca, a medida da culpa); mas apenas nesta
medida, devendo ser dissociada da teoria da retribuição
 3º momento – execução da pena: predomina a prevenção especial

POSIÇÃO DE FIGUEIREDO DIAS

  As penas só podem ter natureza preventiva: seja de forma geral, positiva ou negativa, seja de
forma especial, positiva ou negativa
o É a solução que melhor se coaduna com o estado de direito democrático: a pena deve
prevenir a prática de crimes futuros, já que é esse o desidrato da submissão ao poder
punitivo do estado (os cidadãos cedem a sua liberdade, a fim de se garantir a sua segurança
em sociedade)
o Devem, a prevenção especial e a prevenção geral, conciliar-se da melhor forma possível e
coexistir
 Primeiro momento – prevenção geral positiva ou de integração : o fundamento deve ser a tutela
necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto, por forma a garantir a tutela da confiança e as
expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada
o Objetivo: restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime
o Garantia do principio da necessidade de pena ( artigo 18º/2): se a pena não for necessária
para garantir a tutela dos bens jurídico-penais, não seria aplicada.
o Prevenção geral negativa: pode surgir enquanto efeito lateral da necessidade da tutela dos
bens jurídicos
 Segundo momento – prevenção especial positiva ou de socialização: são as finalidades de
prevenção especial positiva que vão determinar a medida da pena
o A medida da necessidade de socialização do agente é o critério decisivo das exigências de
prevenção especial: só é aplicado no caso do agente carecer de socialização; caso não careça
dessa socialização, a pena terá uma natureza de advertência (descer até perto do limite
mínimo da prevenção)
 Vestígios das teorias retributivas – o principio da culpa: a função da culpa no sistema punitivo é
punir o excesso; a culpa assim concebida não é fundamento da pena, mas é um pressuposto
necessário e um limite inultrapassável

Toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa é uma
pena justa